Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 396/2021 del 18 de noviembre del 2021

Contestacion

DICTAMEN N.º 396/2021, de 18 de noviembre

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado a instancia de D. [?], por

perjuicios derivados de la intervención a la que fue sometido en el Hospital [?], centro concertado con el Servicio de Salud

de Castilla-La Mancha (SESCAM).

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- El día 27 de julio de 2020 D. [?] presentó reclamación de responsabilidad patrimonial en virtud de la cual insta del SESCAM

el pago de una indemnización de 85.571,15 euros destinada a reparar los perjuicios sufridos como consecuencia de las secuelas

subsiguientes a una intervención quirúrgica de hernia discal lumbar que se le realizó en el Hospital [?], centro concertado

con el SESCAM.

Expone el interesado que en fecha ?29-8-15 acudió al Servicio de Urgencias del Hospital [?] por tener dolor lumbar que irradia a pie derecho de 3 días, dándosele el alta [...] con el diagnóstico de lumbalgia. [...] Al no mejorar la dolencia se le realizó en el Hospital [?] [...] con fecha 20-1-16 una Electromiografía, en cuyo informe se le diagnosticó radiculopatía crónica en L4 y L5 derecha de grado

severo con signos de denervación aguda en L4 (evolución subaguda o reagudización). [...]?.

Se alega que fue derivado, tras Rehabilitación, para intervención en centro concertado con el SESCAM, que se efectuó el 26

de marzo de 2018 con el siguiente resultado: ?Paciente derivado de SESCAM que ingresa de forma programada para intervención por hernia discal lumbar [?] Evolución: ingresa en planta para intervención, que se realiza el 26-3-18, hemilaminectomía parcial L4-L5 derecha y discectomía

[...]?.

Se continúa exponiendo lo siguiente: ?Petición de interconsulta a rehabilitación desde cirugía de concierto de Neurocirugía [?] y Sanidad [...], de fecha 3-5-18: [] "Situación postoperatoria: mejoría del cuadro de dolor, pero presenta presia para dorsiflexión del pie derecho se solicita

RHB y fisioterapia. [...] No mejorando ni del dolor ni de la impotencia que le había aparecido en el pie derecho, se le realizó con fecha 7-11-18 [...] una nueva Electromiografía en el Hospital [?], en la que se recoge: [] "Impresión: compatibles con una lesión de N. CPE (nervio ciático poplíteo externo) derecho (y en concreto de su rama profunda) tipo axonotnesis parcial muy severa (prácticamente total) ...". [...] Viendo que no se podía solucionar la cuestión, se remitió nuevamente al firmante al Servicio de Rehabilitación del Hospital

[?], en donde tras recibir tratamiento, [...], con fecha 17-1-19, le dio el alta diagnosticándole: [...] intervenido de hernia discal lumbar L4-L5 el 26-3-18, pie equino derecho, polidiscopatía degenerativa lumbar, lesión de CPE

derecho (axonotmesis parcial muy severa)... Interconsulta: solicito valoración por Neurocirugía... Evolución: 23-10-18: el

paciente no refiere mejoría clínica con tratamiento RHB, buena tolerancia a rancho de los amigos .....". Parte Médico de baja/alta

de incapacidad temporal [...], de fecha 28-2-19: "...fecha de baja 26-3-18, fecha de alta 28-2-19?".

Se indica a continuación que ?Al haberse quedado impedido para sus tareas profesionales por la intervención quirúrgica, por parte del Ministerio de Trabajo,

Migraciones y Seguridad Social, aun sin tener el Alta del Servicio de Traumatología del SESCAM se le calificó como Incapacitado

Permanente en Grado Total, determinado el cuadro clínico residual siguiente: [] Hernia discal L4-L5. Lesión CPE MID. [] Con las siguientes Limitaciones Orgánicas: [] Limitación de la dorsiflexión activa de pie derecho que precisa del uso de ortesis antiequino para mantener la deambulación

autónoma. [...] Finalmente y tras muchas solicitudes realizadas, fue atendido por el Servicio de Traumatología del Hospital [?], [...] con fecha 20-01-20 [sic] le dio el Alta, estableciendo en el informe: [...] Diagnósticos: afectación crónica del pie derecho con pie caído, con imposibilidad de flexión dorsal y muy débil flexión plantar

secundario a intervención quirúrgica de hernia discal. La única solución es el uso de ortesis que el paciente no tolera?"

(folio 17).

Entiende el reclamante que ?la lesión consistente en pie derecho caído, con imposibilidad de flexión dorsal y muy débil flexión plantar, desgraciadamente

procede de la intervención quirúrgica de la hernia discal que padecía, destacando que todo ello está reflejado en el historial

médico que aportamos [...], donde además de la lesión que hemos, narrado se desprende la inexistencia de sintomatología previa a la intervención quirúrgica?.

En cuanto al plazo de ejercicio de la acción, considera como dies a quo del cómputo del plazo de un año el de la fecha del informe de alta de Traumatología que aporta junto a su reclamación, que

es la de 24 de enero de 2020.

Asimismo, en base a informe médico de valoración de lesiones de 26 de mayo de 2020, se pone de manifiesto que ?es un paciente que presentó déficit motor en pie derecho secundario a hernia discal L4-L5 diagnosticado de dicho déficit

el 20-3-16, como consecuencia de las listas de espera fue derivado del SESCAM a centro privado donde fue intervenido el 26-3-18

siendo el daño sufrido por la demora irreversible, dejando como secuela pie caído que precisa ortesis antiequina del rancho

de los amigos. [] Estas lesiones cumplen criterios de causalidad y le ocasionan como secuelas: PIE CAÍDO POR AFECTACIÓN DE NERVIO CIÁTICO POPLÍTEO

EXTERNO CON AXONOTMESIS PARCIAL CASI COMPLETA. [] Así mismo el Dr. [...] considera sin género de dudas, que está demostrado que la demora en la intervención quirúrgica es la productora del aumento

del daño y la secuela tras intervención de la misma. [...] Aunque el informe emitido [...] solamente mantiene como causante de la lesión que padece el abajo firmante la demora en la intervención quirúrgica, desde

el Servicio de Traumatología del Hospital [?], concretamente el traumatólogo [...] le afirmó a mi cliente que también podía proceder de la intervención misma aunque en el informe de alta emitido con fecha

20-1-20 [sic], es algo genérico en relación a la causa de la lesión ya que en el mismo tal y como anteriormente manifestamos y que ahora

traemos a colación se puede leer textualmente: [] afectación crónica del pie derecho con pie caído, con imposibilidad de flexión dorsal y muy débil flexión plantar secundario

a intervención quirúrgica de hernia discal. La única solución es el uso de ortesis que el paciente no tolera...". [] Por lo que consideramos que pueden ser ambas cuestiones las causantes de la lesión que le han quedado?.

En cuanto a la valoración del daño alegado, y, con fundamento en el mismo informe pericial, se alega lo siguiente: ?Diagnóstico clínico: [] Hernia discal L4-L5 con estenosis de canal Axonotmesis nervio ciático-poplíteo derecho Pie equino. [] Diagnóstico de secuela [] BAREMACIÓN DE SECUELAS, DÍAS DE CURACIÓN Y GRADO DE INCAPACIDAD: [] Tras el estudio de la documental médica aportada y las valoraciones médicas podemos concluir que se encuentra CURADA/ESTABILIZADA

CON SECUELAS que valoradas en base a la Ley 35/2015 de 22 de septiembre son: [] VALORACIÓN DE LESIONES TEMPORALES: [] - Perjuicio personal moderado (PPG): 1 día (fecha de intervención 26-3-18. 77,61 ?). [] - Perjuicio personal moderado (PPM): 338 días desde el 27-3-18 al 28-2-19 fecha de alta por inspección. 18.187,78 ?. [] - Intervención quirúrgica (grupo V): 1.138,32 ?. [] Total: 19.403,71 ?. [] VALORACIÓN DE SECUELAS: [] Cuadro clínico derivado de hernias discales (1-15 puntos) .........15 puntos. Perjuicio estético moderado: (7-14 puntos) ...................................10

puntos. [] Total puntos: 25 puntos (24.773,97 ?) Incapacidad permanente en grado de total. PERJUICIO PATRIMONIAL: no procede. [] DAÑO MORAL: Perjuicio moral por pérdida de la calidad de vida en grado moderado 41.393,47 ?. [] TOTAL 85.571,15 ??.

Acompaña a su reclamación, entre otros, los siguientes documentos:

- Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de

Seguridad Social (INSS) en Albacete, de 28 de marzo de 2019, en el que se recoge el siguiente cuadro clínico residual: ?Hernia discal L4-L5. Lesión CPE MID (nervio ciático poplíteo externo miembro inferior derecho)?. Asimismo, se describen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: ?Limitación de la dorsiflexión activa de pie derecho que precisa del uso de ortesis antiequino para mantener la deambulación

autónoma?. Se califica por ello al trabajador como incapacitado permanente en grado de total, aceptando dicha propuesta el Director

Provincial del INSS en aquélla misma fecha.

- Informe de alta de Traumatología, de fecha 24 de enero de 2020, en el que aparecen los siguientes diagnósticos: ?afectación crónica del pie derecho con pie caído con imposibilidad de flexión dorsal y muy débil flexión plantar secundario

a secuela de intervención quirúrgica de hernia discal. [] La única solución es el uso de ortesis que el paciente no tolera?.

Segundo. Admisión a trámite.- Con fecha 3 de septiembre de 2020 el Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM acordó admitir a trámite la citada

reclamación de responsabilidad patrimonial, designando instructora del procedimiento y comunicando al accionante dicha decisión

junto a otros extremos relativos al modo de tramitación del consiguiente procedimiento.

Tercero. Historias clínicas.- Se incorporan al procedimiento las historias clínicas del paciente obrantes en el [?] y en la clínica concertada donde se

produjo la intervención a la que se anuda el perjuicio sufrido.

Cuarto. Informe del Servicio de Neurocirugía.- El 25 de noviembre de 2020 el Jefe de Servicio de Neurocirugía del Complejo [?] emitió informe, en el que concluye que ?el paciente una vez valorado en el Servicio de Neurocirugía sin presentar criterios de Urgencia, se incluye en Lista de Espera

Quirúrgica y es remitido para intervención en centro externo por parte del SESCAM, sin disponer de informes del tratamiento

ni seguimiento en dicho centro. En cualquier caso y tras ver la evolución una vez terminado el tratamiento en centro externo,

el paciente acude a nuestro servicio nuevamente en fase de secuelas, sin posibilidad de nuevos tratamientos. En cuanto al

retraso en el tratamiento, una vez iniciada la clínica neurológica y si ésta está establecida, de no consultar el paciente

en Urgencias en ese momento para valoración, la realización de tratamientos posteriores desde el punto de vista quirúrgico,

no ofrece buenos resultados para la mejoría de la función neurológica?.

Quinto. Informes de los Servicios de Traumatología y Rehabilitación.- También forman parte del expediente remitido el informe del Servicio de Rehabilitación del Hospital [?] (suscrito el 4 de

diciembre de 2020) y el emitido por la Jefatura de Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del mismo centro sanitario,

éste de fecha 10 de diciembre de 2020, exponiéndose en este último un resumen de la asistencia prestada al paciente. Se indica,

asimismo, que ?[...] Previo a la cirugía, tanto la exploración clínica, como las exploraciones complementarias realizadas, no muestran ningún signo

de alarma. [...] Una vez incluido en LEQ (lista de espera quirúrgica), no suele haber nuevas valoraciones a no ser que las solicite el paciente, y en un sistema sanitario de fácil acceso como es

el nuestro, no hay reflejado ninguna consulta ni a su MAP ni al Servicio de Urgencias por empeoramiento de su patología. De

hecho, y como he dicho anteriormente, en el informe del alta del centro concertado, se vuelve a reflejar que no hay focalidad

motora ni sensitiva en la exploración. [] Es indiscutible la excesiva demora en la LEQ de algunos Hospitales y Servicios, pero si la exploración era similar en el momento

de su inclusión en LEQ y en el momento de la intervención, es difícil establecer una relación de causalidad entre la demora

y el daño producido. [] En la demanda, se recoge la posibilidad de que la cirugía no se realizara según lex artis, y aunque no disponemos del documento

del parte quirúrgico, en el informe de alta consta que la intervención "se realiza el 26/03/2018 bajo anestesia general, llevándose

a cabo una hemilaminectomía parcial L4-L5 derecha y discectomía sin incidencias" y también recoge que "el postoperatorio transcurre

sin complicaciones. Remite el cuadro de ciatalgia, iniciándose la movilización sin focalidad neurológica añadida, con pequeñas

molestias a nivel de la herida quirúrgica?. No se dispone de documentos que reflejen la evolución posterior, aunque sí parece

ser que fue visto posteriormente [...] en consulta. [] Tanto por la clínica como por las pruebas complementarias posteriores a la cirugía se recoge un empeoramiento de la lesión

que tenía (EMG del día 07/11/2018) además de la aparición de otra lesión (axonotmesis severa de S1 derecha). [...] En conclusión, y desde mi punto de vista, cuando se incluyó al paciente en la lista de espera quirúrgica, éste no presentaba

ningún signo clínico de alarma (focalidad neurológica), y durante el tiempo que estuvo esperando, no realizó ninguna consulta

por empeoramiento de su patología?.

Sexto. Informe del Servicio de Neurocirugía del Hospital [?].- Con fecha 14 de diciembre de 2020 un especialista en Neurocirugía del indicado centro sanitario concertado emitió informe

con el contenido siguiente: ?Paciente de 55 años de edad que es remitido desde el SESCAM en enero de 2018, por presentar una lumbociática derecha de varios

años de evolución, incapacitante e invalidante para la actividad diaria normal. Incluido en lista de espera para realizar

una artrodesis mediante TLIF Miss. [] Es valorado en consultas externas para realización del preoperatorio a fecha 25 de enero de 2018, y en base a la clínica y

resonancia magnética que se aporta se informa al paciente que no se considera necesario realizar una artrodesis, sino que

a mi criterio médico sería más conveniente en ese momento intervenirlo de su hernia discal mediante hemilaminectomía parcial

y extirpación de una hernia L4-L5 derecha existente. En dicha consulta preoperatoria se le entrega consentimiento informado

al paciente, así como se le explican los riesgos y posibles complicaciones de la intervención. El paciente firma el consentimiento

después de ser informado, quedando pendiente de programar intervención. [...] El especialista en Traumatología que valora al paciente en el año 2016, ya describe una falta de fuerza para la dorsiflexión

del pie derecho objetivado mediante EMG, todo ello 2 años antes de ser remitido a nuestro centro para la intervención de hernia

discal. [...] Previo a la cirugía está documentado en la historia clínica del paciente una lesión con falta de fuerza para la dorsiflexión

del pie derecho, la cual siempre puede verse agravada por la cirugía como una de las complicaciones propias del acto quirúrgico

como queda reflejado en el consentimiento informado que se entregó al paciente antes de la intervención, y más aún cuando

pasan 2 años de demora hasta valoración por nuestra especialidad donde los déficit de fuerza suelen ser irrecuperables. [] Por todo ello a nuestro criterio se actuó acorde con la lex artis, entendiéndose la secuela presente en el paciente como un

agravamiento de la patología previamente existente, así como la demora en valoración por la Especialidad de Neurocirugía al

que su Traumatólogo recordemos que derivó en el año 2016, dos años antes de ser valorado por nuestro servicio?.

Séptimo. Personación de la clínica concertada.- Mediante escrito presentado el 29 de enero de 2021 la entidad [?], mediante representación, solicitó que fuera admitida como

parte interesada en el procedimiento tramitado. Se aportaba poder de representación a favor del procurador compareciente.

Octavo. Informe del Servicio de Neuroelectrofisiología.- Mediante oficio de 12 de marzo de 2021 se remitió el informe elaborado por una especialista en Neuroelectrofisiología del

Hospital [?], en el que se expone que ?con respecto a la solicitada valoración del posible nexo causal entre el pie equino y la radiculopatía, debo concluir que

existiendo una lesión aguda y postoperatoria del nervio peroneo común o ciático poplíteo externo, cuya sintomatología principal

es el pie en equino, es lógico asumir que dicha secuela se debe a la lesión del nervio periférico. Esto no excluye la posibilidad

de que una lesión radicular pueda empeorar esta situación clínica pero no puede afirmarse con certeza la existencia de dicho

nexo causal. [] Al paciente se le realiza un primer estudio del año 2016 con el diagnóstico de radiculopatía que era severa, pero no se constata

neuropatía periférica de N. peroneal profundo. [] Tras la cirugía el paciente empeora y en el estudio EMG post-cirugía , debido a que presenta mayor debilidad, piden establecer

el diagnóstico diferencial entre radiculopatía y lesión nerviosa periférica, y se valora que hay lesión de N. peroneal profundo

por los datos que se exponen claramente en el informe: Ausencia de signos de denervación en musculatura paravertebral de niveles

L4, L5 y S1 y en músculo Tibial posterior (cuya inervación es L5) y si abundante en músculos de Peroneo profundo. [] La existencia de una radiculopatía previa no anula que pueda darse una lesión periférica, al contrario, es frecuente el denominado

"double crush syndrome" (radiculopatía+neuropatía por compresión?, bibliografía expuesta al final) debido a que la radiculopatía

altera el flujo axonal que nutre el nervio debilitando el mismo y favoreciendo la compresión. [] El por qué aparece la compresión tras la cirugía puede deberse a distintas causas y sería motivo de otro análisis (¿compresión

externa durante la cirugía??, durante el encarnamiento??). [] En todo caso y como expongo al inicio de este informe, lo que en principio no se puede establecer relación causal es con el

tiempo de espera desde el primer EMG y la cirugía, puesto que la compresión no está demostrada que existiera previamente a

dicha cirugía?.

Noveno. Incorporación de otra documentación clínica.- Mediante diligencia de la instructora de 16 de marzo de 2021 se incorporó al expediente la Electromiografía realizada al paciente

el 25 de abril de 2019 en el Hospital [?], en el que consta como conclusión lo siguiente: ?En comparación con el estudio prequirúrgico se observa un incremento del grado de las lesiones radiculares: posible avulsión

radicular L4 y L5 derechas. Estadio de secuelas (a pesar de la persistencia de signos de denervación). [] Axonotmesis severa (severa radiculopatía) S1 derecha en estadio de secuelas?.

Décimo. Trámite de audiencia.- Seguidamente, consta el ofrecimiento de trámite de audiencia al reclamante, a la entidad aseguradora del SESCAM -[?]-,

y a la clínica concertada, mediante comunicaciones cursadas el 23 de marzo de 2021 que incluían relación sucinta de la documentación

obrante en el procedimiento.

En uso del trámite antedicho, la representación del centro sanitario concertado presentó escrito el 20 de abril de 2021, solicitando

el rechazo de toda responsabilidad imputable al mismo. Se adjunta dictamen pericial emitido por especialista en Cirugía Ortopédica

y Traumatología en fecha 12 de abril de 2021.

Por su parte, la indicada mercantil presentó alegaciones el 22 de abril de 2021, solicitando la desestimación de la reclamación

interpuesta, aportando al efecto informe pericial médico de fecha 15 de abril de 2021, elaborado por una especialista en Cirugía

Ortopédica y Traumatología, en el que se concluye que la asistencia prestada al paciente ?en relación al tratamiento de su patología de columna lumbar fue acorde a la lex artis?.

Asimismo, el interesado registró alegaciones el 10 de mayo de 2021, en las que reitera sus fundamentos y petición iniciales.

Undécimo. Propuesta de resolución.- Con fecha 17 de mayo de 2021 se formuló propuesta de resolución por la instructora, de carácter desestimatorio, ?por no quedar acreditada la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño alegado en la reclamación,

no habiéndose demostrado por el reclamante la existencia de daño antijurídico alguno?.

Previamente considera que la reclamación ha de considerarse prescrita, tomando como fecha de inicio del cómputo del plazo

de un año el 25 de abril de 2019, fecha en la que se realiza al paciente el último electromiograma (folio 193).

Duodécimo. Informe del Gabinete Jurídico.- Por último, previa petición cursada al efecto, con fecha 30 de septiembre de 2021 se emitió informe por parte del Gabinete

Jurídico de la Junta de Comunidades en relación con el expediente analizado, en el que el Letrado actuante informa favorablemente

la citada propuesta de resolución considerando asimismo prescrita la reclamación.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente al Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, en el que

tuvo entrada el día 7 de octubre de 2021.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento que motiva la solicitud de dictamen trae causa de una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración,

en virtud de la cual se interesa del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el pago de una indemnización reparadora

de los perjuicios atribuidos a la atención sanitaria prestada al reclamante en el tratamiento quirúrgico de una patología

de hernia discal.

El artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas,

establece que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha, se vio modificado por Ley 3/2020, de 19 de junio, cuya entrada en vigor tuvo lugar el día 4 de julio de 2020. Establece

dicho precepto la obligación de recabar el dictamen del Consejo Consultivo en los expedientes referidos a ?Reclamaciones de responsabilidad patrimonial, incluidas las que tramiten las Entidades Locales, cuando la cuantía de la reclamación

sea superior a quince mil un euros?.

Habiéndose iniciado el expediente que nos ocupa con posterioridad a la entrada en vigor de la citada reforma -la interposición

de la reclamación se produjo el 27 de julio de 2020-, el dictamen de este Consejo resultaría preceptivo si la indemnización

solicitada superara dicha cifra. Así, cuantificados los daños por el reclamante en un total de 85.571,15 euros, se emite el

presente dictamen con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran plasmadas actualmente en el Título IV de la LPAC, que incorpora varios preceptos singulares

relativos al modo de tramitación de esa específica clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4,

65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

El procedimiento instruido a causa de la reclamación de responsabilidad patrimonial analizada ha acomodado sus trámites a

las previsiones de la citada LPAC, sin que el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que ya

han sido suficientemente descritas en los antecedentes, suscite la presencia de irregularidades o carencias formales que comprometan

la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.

No obstante, ha de observarse, en primer término, que en el acuerdo de admisión a trámite se designa instructora del procedimiento,

si bien al notificar el mismo no se ofrece a la parte la posibilidad de recusarla conforme a lo previsto en el artículo 24

de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Pese a ello, el interesado podrá promover tal

circunstancia en cualquier momento de la tramitación, actuación que no se ha efectuado, sin que sea posible apreciar indefensión

alguna.

Asimismo, ha de incidirse en la ausencia de informe por parte de la Inspección Médica del SESCAM, que ordinariamente se ha

venido emitiendo por el propio facultativo instructor del expediente. En esta ocasión, la referida Médica Inspectora ha postergado

las consideraciones propias de dicho informe a la propuesta de resolución, con la consecuencia de sustraer su conocimiento

a la parte reclamante. Ciertamente que dicha carencia informativa parece coherente con el tenor de la vigente Circular reguladora

del procedimiento para la tramitación de los expedientes de responsabilidad patrimonial del SESCAM, en tanto que la misma

obvia toda mención a dicho trámite de informe, pero ello no es obstáculo para señalar que su omisión puede representar una

importante privación de elementos objetivos de juicio propiciadores de un más nítido planteamiento del debate argumental,

de una mejor sustentación del pronunciamiento de este Consejo y, por ende, de la resolución que ponga fin al procedimiento.

Dicho lo anterior, procede pasar al examen de las cuestiones de fondo suscitadas por el asunto sometido a dictamen.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas

correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado

habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo

serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar

de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015,

de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro

lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una

conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar.

RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o

estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411)

o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas

concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Por lo que se refiere al estudio de las legitimaciones activa y pasiva inherentes a la reclamación formulada, ha de señalarse,

en relación con la primera, que esta resulta incuestionable al reclamar el propio paciente que sufrió los perjuicios alegados,

y que fue asistido por los servicios médicos indicados en las fechas que refiere.

En el plano opuesto, el de la legitimación pasiva, la obligación de reparar puede recaer sobre cualquier Administración Pública

a la que se atribuya la generación de un daño, y exige una actuación en el contorno de la prestación normal o anormal de los

servicios públicos, lo que comprende todas las manifestaciones propias de su gestión o prestación, en su más amplio sentido

y variedad de comportamientos. En el supuesto examinado, el daño se imputa a la actuación de un centro sanitario concertado

por el SESCAM al que este organismo derivó al paciente, por lo que -en el sentido mantenido, entre otros, en el dictamen 313/2020,

de 24 de septiembre- debe estimarse su concurrencia, ya que -aunque la Ley 39/2015, de 1 de octubre, no contiene la explícita

remisión, existente en la disposición adicional 12ª de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, respecto a que la responsabilidad

patrimonial de los centros sanitarios concertados, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia

sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, deben seguir la tramitación administrativa prevista en la propia Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, y que corresponde su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso-, estima

el Consejo que dicha responsabilidad en materia sanitaria se ha de tramitar por las reglas del procedimiento administrativo

general con las especialidades que se contienen respecto a la responsabilidad patrimonial.

Por tanto, cabe mantener la doctrina de este Consejo Consultivo enunciada en numerosos dictámenes -baste por todos el 174/2006,

de 11 de octubre-, relativa a la prestación de asistencia sanitaria por otros centros concertados y ello sin perjuicio de

que declarada, en su caso, la responsabilidad patrimonial, su abono corresponda al titular del centro médico al que se impute

la responsabilidad, conforme ya se expuso en el dictamen 6/2008, de 16 de enero.

Respecto al plazo de ejercicio de la acción, el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, establece el plazo de un

año, debiéndose computar el mismo, en el supuesto de daños de carácter físico o psíquico, desde la curación o determinación

del alcance de las secuelas.

El interesado, que alega y acredita perjuicios de tipo físico, aporta junto a su reclamación informe de alta de Traumatología,

de fecha 24 de enero de 2020, en el que aparecen los siguientes diagnósticos: ?afectación crónica del pie derecho con pie caído con imposibilidad de flexión dorsal y muy débil flexión plantar secundario

a secuela de intervención quirúrgica de hernia discal. [] La única solución es el uso de ortesis que el paciente no tolera?. La indicada fecha es la que la parte perjudicada toma como la de inicio del cómputo del plazo de prescripción del año, por

lo que, al presentar la reclamación el 27 de julio de 2020, la acción la considera ejercitada dentro de dicho plazo legal.

Por su parte, tanto el Letrado del Gabinete Jurídico como la instructora en su propuesta de resolución consideran que la acción

de responsabilidad patrimonial habría prescrito, tomando aquélla como fecha de inicio de dicho cómputo la de 25 de abril de

2019, que es cuando se realizó al paciente el último electromiograma, con la siguiente conclusión: ?En comparación con el estudio prequirúrgico se observa un incremento del grado de las lesiones radiculares: posible avulsión

radicular L4 y L5 derechas. Estadio de secuelas (a pesar de la persistencia de signos de denervación). [] Axonotmesis severa (severa radiculopatía) S1 derecha en estadio de secuelas?.

Sin embargo, el reclamante también aporta junto a su reclamación Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades

(EVI) de la Dirección Provincial del INSS en Albacete, de fecha 28 de marzo de 2019, en el que se describen las secuelas de

carácter físico del paciente, siendo calificado por ello como incapacitado permanente en grado de total con el siguiente cuadro

clínico residual: ?Hernia discal L4-L5. Lesión CPE MID (nervio ciático poplíteo externo miembro inferior derecho)?. Asimismo, se describen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: ?Limitación de la dorsiflexión activa de pie derecho que precisa del uso de ortesis antiequino para mantener la deambulación

autónoma?.

Así, en el supuesto que ahora se examina, y con una interpretación más favorable al ejercicio de la acción, aun cuando en

el historial clínico del interesado constaran ya los diagnósticos descritos en base a los cuales se efectuara la propuesta

de incapacidad, el dictamen del EVI -como se ha indicado, de fecha 28 de marzo de 2019-, constituye el primer documento acreditativo,

obrante en el expediente y conocido por el perjudicado, en el que ya quedan determinadas tanto las secuelas como su alcance.

De esta forma, computándose el plazo desde dicho 28 de marzo de 2019, la acción habría prescrito el 28 de marzo de 2020. No

obstante, ha de tenerse en cuenta que en la disposición adicional cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el

que se declaró el Estado de Alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se suspendieron

los plazos de prescripción y caducidad desde esa misma fecha, siendo derogado dicho precepto por la disposición derogatoria

única del Real Decreto 537/2020, de 20 de mayo, por el que se prorroga el Estado de Alarma, con efectos desde el 4 de junio

de 2020.

En consecuencia, suspendido el plazo de prescripción el 14 de marzo de 2020, quedarían 15 días hasta el 28 de marzo siguiente,

que cumpliría el mismo; y reanudándose el 4 de junio de 2020, la acción habría prescrito el 18 de junio de 2020, por lo que,

presentada la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial el 27 de julio de 2020 la acción ha de considerarse

prescrita.

Conviene recordar también, en cuanto al carácter permanente de los perjuicios físicos que padece el reclamante, que aun cuando

siguiera tras la emisión del dictamen del EVI en tratamiento o seguimiento de dichas dolencias, la Sala de lo Contencioso-Administrativo

del Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de abril de 2011 (RJ 2011\3635) pone de manifiesto que ?nuestra jurisprudencia, de la que son muestra entre otras muchas las sentencias de 18 de enero y 1 de diciembre de 2008 y

14 de julio de 2009, distingue entre daños continuados, que como tales no permiten conocer aún los efectos definitivos de

una lesión y en los que, por tanto, el "dies a quo" será aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes, que aluden a lesiones irreversibles e incurables aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles

en su evolución y en su determinación, siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación

ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar

la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance?.

Por último, conviene señalar que la consideración de la reclamación interpuesta como prescrita se ajusta a la jurisprudencia

fijada en casación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, del Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de abril

de 2019, en la que se acuerda ?como criterio interpretativo del artículo 142.5 de la Ley 30/92 (con la misma redacción que el actual 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas) que el ?dies a quo? para el cómputo del plazo de un año para el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial por

daños físicos o psíquicos se iniciará en la fecha de la curación o de la estabilización, con conocimiento del afectado, de

las secuelas, con independencia y al margen de que, con base en esas mismas secuelas, se siga expediente de incapacidad laboral,

cualquiera que sea su resultado administrativo o judicial? (RJ 2019\1286).

Señalado lo anterior, no procede entrar a conocer de los restantes requisitos necesarios para apreciar la responsabilidad

patrimonial alegada, debiendo concluirse que, al haber sido admitida la reclamación instruyendo el procedimiento administrativo

correspondiente, procede la desestimación de la reclamación interpuesta por prescripción, ?dado que las causas que pudieran dar lugar a la inadmisión se transforman en causas de desestimación cuando la reclamación

es admitida a trámite por la Administración? (Dictamen 229/2020, de 4 de junio, entre otros).

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que, habiendo prescrito la acción para reclamar, procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta

por D. [?].

* Ponente: antonio conde bajen