Dictamen del Consejo Consultivo Castilla-La Mancha núm 72/2023 del 09 de marzo del 2023

Contestacion

DICTAMEN N.º 72/2023, de 9 de marzo

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D.ª [?], por los perjuicios atribuidos

a los servicios médicos del Hospital [?], centro concertado con el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM).

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- El expediente objeto de consulta tiene su origen en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, formulada

el día 1 de junio de 2022 por D.ª [?], en virtud de la cual insta del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el pago de

una indemnización destinada a reparar los perjuicios sufridos como consecuencia de una intervención quirúrgica que se le realizó

el día 22 de junio de 2021 en el Hospital [?], centro concertado con el SESCAM.

Expone la interesada que el 21 de enero de 2020 acudió al Servicio de Cirugía General del Hospital [?] que pertenece al SESCAM

por dolor de pared abdominal y debilidad de la misma, y se le diagnostica de una ?debilidad y herniación en fosa ilíaca derecha (FID), sugestiva de hernia de la pared abdominal?, por lo que se le incluye en lista de espera quirúrgica (LEQ) para intervención quirúrgica ?con reconstrucción de doble malla?. Añade que el día 22 de junio de 2021 por el Servicio de Cirugía General y Digestiva del Hospital [?], donde había sido derivada

por tener concierto de prestaciones con el SESCAM para contribuir a la disminución de la LEQ, fue intervenida de ?una hernia epigástrica, confundiendo y errando en la patología por la que fue derivada, que era una hernia en FID y debilidad

en pared abdominal, cometiendo una mala praxis, puesto que hizo referencia a escasa responsabilidad profesional de su actuación,

y que se podría considerar una imprudencia médica, puesto que se realizó un acto médico erróneo, pues se me diagnostica y

se me interviene de otra patología, para la que fue derivada?. Afirma que en ningún momento nadie del personal del equipo quirúrgico que iba realizar la intervención, le preguntó cuál

era su patología, a la que se iba someter quirúrgicamente.

Como consecuencia de ello, solicita una indemnización por importe total de 172.405,80 euros, por los daños, perjuicios y secuelas

físicas, psicológicas, morales y estéticas sufridos, adjuntando un informe médico pericial emitido el 9 de enero de 2022,

como acreditación de la siguiente valoración realizada en base al baremo de accidentes de circulación publicado en la Ley

35/2015, de 22 de septiembre:

- Baremo económico (tabla 2.A.2) conforme a la valoración económica del año de la operación 2021 y edad de 53 años: 102.405,80

euros. 51 puntos, desglosados en: secuelas físicas por algias permanentes (10 puntos), secuelas neuropsicológicas (tabla 2.A.1, código 01136: 25 puntos), secuelas por afectación de la pared abdominal, por la no intervención quirúrgica (tabla 2.A.1 Código: 060027: 10 puntos) y perjuicio estético: (tabla 2.A.1 Código 11001: 6 puntos)

- Daños morales complementarios por perjuicio estético (tabla 2.B.2): 35.000 euros.

- Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas (tabla 2.B.3): 35.000 euros.

Finalmente, adjunta a la reclamación informes médicos del Complejo [?] y del Hospital [?]; reclamaciones presentadas en ambos

hospitales; informe de baja y alta laboral; y Resolución de 6 de mayo de 2022 de la Gerencia de Coordinación e Inspección

del SESCAM de desestimación de la reclamación previa interpuesta frente a la resolución de alta laboral.

Segundo. Admisión a trámite.- A la vista de la reclamación planteada, el Gerente de Coordinación e Inspección acordó, el 4 de julio de 2022, la admisión

a trámite de la reclamación de responsabilidad patrimonial y la designación de un Inspector Médico de los Servicios Sanitarios

como instructor del procedimiento.

Tercero. Historia clínica e informe médico del centro concertado con el SESCAM.- En respuesta al requerimiento efectuado por el instructor fueron incorporados al procedimiento la historia clínica de la

paciente obrante en el Hospital [?], conformada por los documentos clínicos relativos a las asistencias médicas prestadas

desde su derivación por el SESCAM, así como el informe emitido por el Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo

que intervino a la paciente en este hospital.

En el informe emitido se indica lo siguiente: ?La paciente refería a molestias abdominales, desde antes de la operación que le practiqué, y que según su testimonio continuaron

después de la intervención. Esto es esperable, ya que la cirugía de la pared abdominal, soluciona no sin dificultad, orificios

(hernias), pero con gran dificultad dolores en ésta [?] La única hernia que yo pude apreciar, tras la exploración física, era una mínima hernia epigástrica, las cuales en ocasiones

producen dolores, al atrapar y estrangular grasa preperitoneal y distender los tejidos adyacentes. Le planteé la solución

de ese defecto, ya que no entrañaba ningún riesgo, ya que se realizaba con anestesia local, con el paciente consciente y con

una rápida recuperación y que podría solucionar alguna de las molestias de la pared abdominal que presentaba, aunque al final

no fuera así. [ ] Esta hernia, podría haber sido ocasionada, por la manipulación previa de la pared abdominal, o no, pero era el único defecto

que presentaba, al que se la puede llamar hernia, ya que una hernia es un orificio en la pared abdominal, y era el único que

se podía beneficiar de mi actuación quirúrgica. [ ] El otro defecto que tiene, este sí, con toda seguridad secundario a la reconstrucción plástica a la que fue sometida, no presentaba

una solución de la continuidad de la pared, solo un adelgazamiento, por lo que no es una hernia incisional o eventración,

y a mi juicio (y aquí tengo que recordar que he operado a más de 10.000 pacientes de hernia) sus molestias no se beneficiarían

con la colocación de una malla en ese lugar, es más creo que podrían empeorar, por la gran fibrosis que se puede producir,

y que el material protésico no realiza los movimientos de contracción de los músculos abdominales adyacentes, por lo que además

empeoraría la función de la pared. [ ] Una vez comprobado que la operación propuesta y realizada no mejoró sus molestias, con el ánimo de conseguirlo nos pusimos

en contacto con cirugía plástica de [?], para que se propusiese alguna solución desde el punto de vista de la cirugía reconstructiva. [ ] Por tanto creo que la atención

prestada Dª [?] por parte de [?] fue impecable y no se ocasionó ningún daño a la paciente ni actuación negligente por mi parte?.

De la historia clínica, cabe destacar los siguientes documentos:

- Consentimientos informados para ?anestesia general/loco regional? y para ?cirugía de eventración?, ambos de fecha 17 de mayo de 2021.

- Informe de valoración clínica inicial en consulta, de 17 de mayo de 2021, con diagnóstico principal de ?hernia abdominal?. ?Eventración abdominal derecha, secundaria a la extracción de grasa abdominal para una reconstrucción mamaria?.

- Informe de 22 de junio de 2021, en el que se observa como enfermedad actual ?tumoración irreductible epigástrica, secundaria a cirugía de reconstrucción?. Procedimiento quirúrgico: ?aumento de la grasa a nivel epigástrico sin formación de lipomas. Mínima hernia epigástrica de 2 mm?. Diagnóstico: ?hernia epigástrica?.

- Informe de 5 de julio de 2021, en el que se indica lo siguiente: ?Paciente intervenida de hernia epigástrica, viene para revisión herida cicatrizada, de bordes afrontados sin signos de infección,

evolución favorable?.

- Informe de 25 de julio de 2021, sobre revisión de post-operatorio de hernia epigástrica.

- Informe de 26 de julio de 2021, de revisión, en el que se señala: ?Herida con buena evolución. Valoro TAC en e1 que no se aprecian hernias abdominales a nivel FID, si aparece una retracción

de recto anterior derecho y un adelgazamiento de pared a nivel de abombamiento. Por tanto, no presenta hernias de pared a

dicho nivel?.

- Informe de 5 de agosto de 2021, con el siguiente contenido: ?Dolor pared abdominal. Se plantea reconstrucción de pared abdominal con plicatura de fascia muscular. Abordaje cutáneo por

parte de cirugía plástica y reconstrucción conjunta con cirugía general. La colocación o no de malla se decidirá intraoperatoriamente?.

- Informe de 14 de octubre de 2021, indicando que ?Se cita para programar cirugía pero la paciente nos relata que está en espera de nueva cirugía de reconstrucción mamaria

y extirpación de lesión tumoral. Aplazamos cirugía?.

Cuarto. Escrito de solicitud de la titular de la entidad concertada.- El 21 de julio de 2022, la entidad [?], como titular de la actividad del Hospital [?], solicita se reconozca a esa entidad

la condición de interesada en el procedimiento de responsabilidad patrimonial. Adjunta escrito de poder de representación

notarial.

Quinto. Informe del Director Médico del Hospital [?].- Se incorpora seguidamente al expediente informe emitido el 1 de septiembre de 2022 por el Director Médico del Hospital [?] en el que indica que ?Sin cuestionar la primera indicación quirúrgica del cirujano responsable de SESCAM incluyendo en lista de espera quirúrgica

en febrero de 2020 para reparación de la lesión abdominal secundaria a cirugía de reconstrucción mamaria con colgajo TRAM

realizada en 2018, en la que recomienda, tras exploración con TAC abdominal que "no observa herniación pero sí una mínima

línea de sostén sin músculo, y dado los dolores que tiene, reparación con doble malla", según obra en la documentación que

consta en el expediente (?) no se aprecian irregularidades documentales o clínicos en el proceso posterior de valoración tanto

preoperatoria como en la de la cirugía realizada a la reclamante por parte del responsable quirúrgico de [?]?. Considera que el objeto de la reclamación inicial, la percepción de mala praxis por "confundir y error en la patología por la que fue derivada", es cuanto menos discutible puesto que, de la revisión de los informes posteriores, tanto de urgencias como de cirugía de

ese hospital, como de los centros de SESCAM, no se han confirmado complicaciones agudas que hayan requerido de actuaciones

ni tratamientos urgentes para solventar situaciones derivadas de éstas.

Por último, y en lo que se refiere a las secuelas físicas de la paciente, atendiendo a la evolución y documentación clínica

posterior, señala que, tal y como consta en el expediente administrativo, se aportan informes médicos que descartan tanto

la indicación quirúrgica actual de la lesión de la pared abdominal, como indica el jefe de servicio de cirugía de Hospital

[?] en informe de consulta de 18 de abril de 2022 y ratificado en contestación a reclamación de 28 de abril, como la de secuelas

físicas que impidan el desarrollo de sus actividades habituales a nivel laboral de la reclamante derivada de dicha lesión,

resolviendo la Gerencia e Inspección a la reclamación de alta de incapacidad temporal.

Sexto. Historia clínica e informes médicos del Complejo Hospitalario [?].- Tras reiterar el instructor médico su petición, se incorporan al expediente la historia clínica de la paciente del [?] y

los siguientes informes médicos relacionados con la asistencia sanitaria prestada:

- Informe suscrito el 17 de agosto de 2022 por el Coordinador Médico del Servicio de Admisión del [?], en el que expone que

la paciente ?presenta una inclusión en LEQ con fecha 21/01/2020, para intervenir de manera programada una "hernia de pared abdominal no especificada sin obstrucción ni gangrena", incluida

por el Dr. (?), con carácter preferente. [ ] -Desde la Unidad de Lista de espera, el día 10/05/2021, se ofrece telefónicamente a la paciente la posibilidad de ser

derivada a centro concertado para ser intervenida, en este caso [?], oferta que la paciente acepta, motivo por el que se realiza dicha derivación. [ ] - La derivación a Clínica [?] se realiza siguiendo el Convenio Singular de Vinculación vigente entre SESCAM y la clínica de destino, en este caso, con

el código 693, que corresponde a "reparación de hernia de pared abdominal anterior". [ ] - El Servicio de Admisión proporciona

a los centros concertados la información clínica relacionada con el procedimiento (historia clínica, pruebas de imagen, antecedentes,

etc. ) y a todo paciente se le realiza para una valoración prequirúrgica y anestésica previa a la cirugía?.

- Informe del facultativo médico del Servicio de Cirugía General y Digestiva del [?], de fecha 13 de septiembre de 2022, que

incluyó a la paciente en la lista de espera quirúrgica, en el que se indican como antecedentes personales de la paciente ?mastectomía izquierda por neoplasia de mama. Colocación de expansor de forma diferida con infección posterior. Reconstrucción

mamaria con pared abdominal derecha (TRAM contralateral) en 2018?. Expone a continuación que la paciente ?refiere dolor en hemiabdomen derecho y debilidad de pared abdominal derecha. Se remitió a cirugía general para valoración

de su patología de pared abdominal. [ ] Fue atendida por primera vez el día 21.1.20 donde en la exploración inicial existe sospecha de herniación vs debilidad de pared abdominal. [ ] Se solicito TAC de

pared abdominal y tras el mismo acude a consulta el día 25.2.20. Valorando el TC se observa una solución de continuidad en

recto anterior derecho pero no se observa claramente herniación a dicho nivel (no hay contenido). Si que se evidencia ausencia

de pared muscular rectal derecha a nivel de la zona dolorosa y una fina capa aponeurótica (probablemente la capa posterior)

a dicho nivel como único mecanismo de sostén lo que justifica la debilidad en dicha región. Se comenta con la paciente que,

aunque no existe una clara herniación, si podría mejorar la pared abdominal, con la colocación de una doble malla, biológica

en la zona más profunda a modo de "neotejido" y, "reconstructora de pared abdominal" y anterior a esta una malla de polipropileno

de sostén. Se le comunica a la paciente que la debilidad de pared muscular mejorará pero no puedo garantizarle la resolución

completa del dolor (podría ser por la debilidad o bien de origen neuropático). Incluida en LEQ con fecha 21/01/2020 con diagnóstico de herniación de pared abdominal. [ ] Con estas premisas la paciente acepta la cirugía y queda incluida

en lista de espera quirúrgica en primera instancia el día 21.1.20 y reincluida de nuevo el día 6.6.22?.

- Informe emitido el 14 de septiembre de 2022 por el Jefe de Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo del [?], en el

que se pronuncia en idénticos términos que el anterior. Añade que la paciente fue ?nuevamente valorada en consulta externa de Servicio de Cirugía General y Digestiva el 22-03-2022 por referir la paciente

que no se había intervenido de la patología diagnosticada, presentando cicatriz en línea media de pared abdominal zona epigástrica.

Se solicita nuevo TAC abdominal (?) se objetiva atrofia del musculo recto abdominal derecho (que la paciente estaba informada

de la ausencia de dicha musculatura cuando fue intervenida de reconstrucción mamaria por Cirugía Plástica) por lo que se envió

a Hospital [?] para valoración por (?) (Cirujana experta en pared abdominal) y que no indicaba cirugía, por defecto total de recto anterior derecho. [ ] Se consulta

de nuevo con el Dr. (?) (quien valoró a dicha paciente en el 21-01-20) el 6-6-22 decidiendo indicación quirúrgica, con reparación ya descrita anteriormente y puesta en LEQ en esos momentos,

la paciente acepta la cirugía?.

Séptimo. Solicitud de comparecencia e informe del instructor.- Mediante oficio remitido el 7 de octubre de 2022, el inspector médico instructor del procedimiento requirió a la interesada comparecer en las dependencias

del Servicio de Inspección en Albacete al objeto de realizar valoración de su estado tras la intervención quirúrgica realizada

en el Hospital [?].

Realizada la exploración física por el mencionado inspector médico el 10 de octubre de 2022, emite informe de la misma fecha

en el que señala que ?La paciente acude por sus propios medios, con buen estado general, actitud antiálgica de mano derecha sobre fosa ilíaca derecha

al caminar. Presenta: [ ] Decúbito: Cicatriz rectilínea en sentido cráneo-caudal en zona central epigástrica, bien coloreada

de 5 cm., entendemos que es la resultante de la cirugía en Hospital [?]. [ ] Decúbito: Cicatriz horizontal curvilínea en zona hipogástrica, que va de fosa ilíaca izquierda a fosa ilíaca derecha

(FID), entendemos que es la resultante de cirugía de colgajo TRAM para reconstrucción de mastectomía izquierda. [ ] Cicatriz

bien coloreada. En FID existe molestia a la palpación profunda, no palpo hernias. Al incorporarse de camilla, actitud antiálgica

de nuevo sobre FID. [ ] Bipedestación: existe prolusión visible en zona FID, blanda y depresible con molestia a la palpación?.

Octavo. Trámite de audiencia.- Con fecha 11 de octubre de 2022 el instructor dirigió escritos a la reclamante, al centro concertado y a la aseguradora del

SESCAM, comunicándoles la apertura del trámite de audiencia por espacio de quince días hábiles para que pudiesen alegar y

presentar los documentos y justificaciones que estimase pertinentes.

Noveno. Alegaciones de la parte reclamante.- Dentro del plazo concedido al efecto, la reclamante presentó escrito de alegaciones el día 2 de noviembre de 2022 en las

que se ratifica en la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada al inicio.

Décimo. Alegaciones de la representante del Hospital concertado.- El 11 de noviembre de 2022 tuvo entrada escrito de alegaciones presentado por la representante de la entidad [?], empresa

titular del Hospital [?], en el que propone la desestimación de la reclamación presentada, exponiendo lo siguiente: ?que en ningún momento el informe pericial presentado de contrario acredita que la intervención quirúrgica que se practicó

en el Hospital a la demandante (intervención de hernia epigástrica en lugar de hernia abdominal en FID) estuviera contraindicada

ni que las supuestas secuelas que presenta la demandante deriven de la intervención practicada por mi mandante. [ ] En este sentido, tal y como explica el Dr. [?], Médico responsable que llevó a cabo la cirugía, en el Informe obrante en el Expediente siguiendo su criterio médico y los

resultados del TAC abdominal practicado, no se apreciaban hernias abdominales a dicho nivel, sino una retracción del recto

anterior derecho y un adelgazamiento de la pared abdominal a dicho nivel; todo ello secundario a la extracción de grasa efectuada

para reconstruir una de sus mamas. Así consta en el Folio 97 del Expediente?. En consecuencia, señala que ?no es cierto como afirma la parte contraria que no se tuviese en cuenta el diagnóstico anterior de la paciente ni que se

cometiese un error o confusión respecto de la patología por la que fue derivada la paciente; muy al contrario, el facultativo

que atendió a la paciente valoró el previo diagnóstico y, a la luz del estado de la paciente y de las pruebas practicadas, consideró que lo que presentaba la demandante era una hernia epigástrica

y no una hernia abdominal. [?] no solo los resultados del TAC no revelaron el tipo de hernia diagnosticada en el centro médico en el cual el paciente fue

atendido con anterioridad, sino que la exploración física detectó, efectivamente, hernia epigástrica?.

Por tanto, respecto de la actuación desarrollada en el centro concertado concluye que: ?(i) El diagnóstico efectuado a la paciente fue el correcto a tenor de la sintomatología presentada, la exploración física

y los resultados del TAC efectuado. [ ] (ii) La intervención quirúrgica se encontraba indicada en aras de paliar las dolencias

que presentaba. [ ] (iii) La paciente fue informada de los riesgos y del desarrollo de la intervención que se le iba a practicar.

[ ] (iv) La materialización del dolor en la zona intervenida se contemplaba en el documento de consentimiento informado rubricado

por la paciente. [ ] (v) El tratamiento de la clínica postoperatoria fue llevado en un centro médico ajeno a mi mandante,

luego existe ruptura del nexo causal en esta ocasión?.

Invoca finalmente la ausencia de actuación alguna contraria a la lex artis ad hoc, considerando que no concurren los requisitos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial. Sostiene también

que no concurre relación causal al estimar que la reclamante no lo ha probado.

En cuanto a la cuantificación del daño, alega que en ningún momento en el informe pericial aportado de contrario se justifican

los criterios empleados para la cuantificación del daño, sin que se haya presentado ningún informe psicológico o médico con

el que se acrediten las secuelas psicológicas y morales que dice padecer la paciente.

Undécimo. Alegaciones de la aseguradora.- En uso del trámite aludido, la entidad aseguradora del SESCAM -[?]- presentó un escrito de alegaciones -el 11 de noviembre

de 2022- donde se considera que las actuaciones de los profesionales sanitarios del SESCAM y del Hospital [?], como centro

al que fue derivada la paciente en base al convenio singular que les une, fueron correctas y ajustadas a lex artis, llevando a cabo un estudio diagnóstico pormenorizado del dolor abdominal de la paciente, optando por parte del cirujano

responsable de la intervención la opción quirúrgica más conservadora y, por tanto, con menor riesgo para la paciente, todo

ello de acuerdo a que la hernia que presentaba la paciente era mínima. Igualmente, se cumplió con el proceso de información

previo por parte de los servicios sanitarios, aceptando la paciente mediante la firma de los consentimientos informados la

cirugía que se iba a llevar a cabo, así como las posibles complicaciones de la misma, por lo que puede confirmarse que la

actuación médica en el caso de la paciente fue conforme a la praxis médica.

Aporta la aseguradora un informe pericial médico emitido el 31 de octubre de 2022 por un facultativo especialista en Cirugía

General y Digestiva, donde se concluye lo siguiente sobre la práctica médica reprobada: ?1. No se puede afirmar que haya habido negligencia en la intervención de la paciente Dña. [?] en la clínica [?] ya que en base a los conocimientos y experiencia del cirujano se eligió la técnica quirúrgica adecuada para solventar la

sintomatología que la paciente presentaba en ese momento. La técnica fue correcta y no hubo complicaciones relacionadas con

el procedimiento sino persistencia de la sintomatología que la paciente presentaba antes de la intervención. [ ] 2. Se puede considerar mala praxis la realización de una técnica diferente a la inicialmente planificada porque no hay constancia

de que se hablara con la paciente sobre las diferentes opciones disponibles en ese momento y la opinión del Dr. [?] sobre la que consideraba más adecuada, diferente a aquella a la que la paciente había aceptado inicialmente. Por lo tanto, no hay evidencia

de que la paciente entendiera y aceptara el cambio de actitud terapéutica y la nueva intervención. [ ] La asistencia recibida por la paciente ha sido en todo momento acorde a lex artis ad hoc?.

Duodécimo. Propuesta de resolución.- A la vista de todo lo actuado, el Inspector Médico instructor del expediente, formuló el día 28 de noviembre de 2022 propuesta

de resolución en sentido estimatorio parcial de la reclamación, al considerar que ?la paciente fue intervenida de una lesión que no fue aquella para la que firmó el CI en su momento, algo inadmisible cuando

hablamos de una intervención quirúrgica. Por tanto, no sólo no se le solucionó el problema de dolores que venía sufriendo,

sino que, además, se le creó una herida quirúrgica y cicatriz que no debió nunca sufrir?. Entiendo el instructor, por tanto, que se le ha causado un daño que debe ser resarcido remitiéndose a la Ley 35/2015, de

22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes

de circulación, cuantificando la indemnización en un total de 11.703,79 euros, con el siguiente desglose:

Lesiones temporales (intervención de hernia epigástrica):

- Perjuicio personal grave: 1 día de hospitalización x 82,82 euros/día = 82,82 euros.

- Perjuicio personal moderado: 44 días de recuperación (desde el alta hospitalaria hasta el 6 de agosto de 2021) x 57,04 euros/día

= 2.509,76 euros.

- Intervención quirúrgica (Código 0732 hernia epigástrica) = 800 euros.

Secuelas:

- Perjuicio estético ligero (cicatriz longitudinal 5 cm, zona epigástrica): 6 puntos = 5.311,5 euros.

- Perjuicio moral leve por pérdida de la calidad de vida ocasionada por las secuelas: 3.000 euros.

Entiende el instructor que es la compañía aseguradora de este último quien debe afrontar la cuantía de 11.703,79 euros, pues

la asistencia que se prestó no se ajusta a lex artis.

Decimotercero. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente del que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando

la emisión de informe. Una Letrada adscrita a dicho órgano, con fecha 18 de enero de 2023, dio contestación a tal requerimiento, informando favorablemente la propuesta de resolución al estimar que es ajustada a

derecho. No obstante, considera que la responsabilidad corresponde al SESCAM, sin perjuicio de que con posterioridad pueda

repetirse contra el Hospital [?].

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 9 de febrero de 2023.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento objeto de dictamen tiene origen en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración que

se halla sometida a las reglas formales aplicables a dicho instituto jurídico, regulado por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) y en cuyo artículo 81.2 se establece

que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?.

El artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, en

la redacción otorgada por la Ley 3/2020, de 19 de junio, de modificación de la misma y cuya entrada en vigor tuvo lugar el

día 4 de julio de 2020, establece la obligación de recabar el dictamen del Consejo Consultivo en los expedientes referidos

a ?Reclamaciones de responsabilidad patrimonial, incluidas las que tramiten las Entidades Locales, cuando la cuantía de la reclamación

sea superior a quince mil un euros?.

Dado que la parte interesada reclama una cantidad indemnizatoria de 172.405,80 euros, en aplicación de las normas y criterios

antedichos, se emite el presente dictamen con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran plasmadas actualmente en el Título IV de la LPAC, que incorpora varios preceptos singulares

relativos al modo de tramitación de esa específica clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4,

65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

El procedimiento instruido a causa de la reclamación de responsabilidad patrimonial analizada ha acomodado sus trámites a

las previsiones de la citada LPAC, sin que el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que ya

han sido suficientemente descritas en los antecedentes, suscite la presencia de irregularidades o carencias formales que comprometan

la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.

El expediente se halla enteramente foliado y adecuadamente ordenado con arreglo a un criterio cronológico, disponiendo además

de un índice de los documentos que lo conforman, todo lo cual ha facilitado su examen y toma de conocimiento.

Dicho lo anterior, procede pasar al examen de las cuestiones de fondo suscitadas por el asunto sometido a dictamen.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados

por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo

en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación

a una persona o grupo de personas; y que solo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños

que este no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015, de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la LPAC, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada LPAC, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración

imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia

en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal

Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363),

21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar. RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la LPAC, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación

o estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411) o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto

al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece

la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la LPAC, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?.

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de responsabilidad

patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio

de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada por la parte

reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada.

La legitimación activa corresponde a la reclamante, pues consta acreditado que es la paciente que fue intervenida quirúrgicamente

y ha sufrido los perjuicios que son objeto de la reclamación.

En el plano opuesto, el de la legitimación pasiva, la obligación de reparar puede recaer sobre cualquier Administración Pública

a la que se atribuya la generación de un daño, y exige una actuación en el contorno de la prestación normal o anormal de los

servicios públicos, lo que comprende todas las manifestaciones propias de su gestión o prestación, en su más amplio sentido

y variedad de comportamientos. En el supuesto examinado, el daño se imputa a la actuación de un centro sanitario concertado

por el SESCAM, el Hospital [?], al que este organismo derivó a la paciente, por lo que debe estimarse su concurrencia, ya

que -aunque la Ley 39/2015, de 1 de octubre, no contiene la explícita remisión, existente en la disposición adicional 12ª de la derogada Ley 30/1992, de 26

de noviembre, respecto a que la responsabilidad patrimonial de los centros sanitarios concertados, por los daños y perjuicios

causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, deben seguir la tramitación administrativa

prevista en la propia Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que corresponde su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo

en todo caso-, estima el Consejo que dicha responsabilidad en materia sanitaria se ha de tramitar por las reglas del procedimiento

administrativo general con las especialidades que se contienen respecto a la responsabilidad patrimonial.

Por tanto, cabe mantener la doctrina de este Consejo Consultivo enunciada en otros dictámenes, entre ellos el 174/2006, de

11 de octubre o 313/2020, de 24 de septiembre, relativa a la prestación de asistencia sanitaria por otros centros concertados

y ello sin perjuicio de que declarada, en su caso, la responsabilidad patrimonial, su abono corresponda al titular del centro

médico al que se impute la responsabilidad, conforme ya se dijo en anteriores dictámenes.

Por lo que al plazo del ejercicio de la acción se refiere, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la LPAC, que establece que el plazo para reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización

o se manifieste su efecto lesivo, debiéndose computar este plazo, en el caso de daños de carácter físico o psíquico (como

ocurre en el presente caso) desde la curación o la determinación de las secuelas. En el presente caso, la intervención que

ha dado lugar a la reclamación se efectuó el día 22 de junio de 2021, y la reclamación fue interpuesta el día 1 de junio de 2022, por tanto, dentro del plazo máximo de un año fijado en el artículo 67.1 de la LPAC

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- Pasando a ponderar la efectividad de los daños alegados por la reclamante, la documentación clínica obrante en el expediente

permite acreditar que fue diagnosticada por el Servicio de Cirugía General del Complejo Hospitalario [?] de una ?debilidad y herniación en fosa ilíaca derecha (FID), sugestiva de hernia de la pared abdominal?, siendo derivada al Hospital [?], centro concertado con el SESCAM, para intervención quirúrgica con ?reconstrucción de doble malla?. Queda igualmente acreditado que el día 22 de junio de 2021 fue intervenida quirúrgicamente en el citado centro concertado

de una ?hernia epigástrica?. Tal intervención dio lugar a un día de hospitalización, un periodo de incapacidad temporal y a determinadas secuelas.

Por tanto, dichos perjuicios, con independencia de su concreta cuantificación y de su conexión causal con el desenvolvimiento

de los servicios imputados, han de considerarse como daño evaluable económicamente e individualizado en la persona de la reclamante,

dando cumplimiento a los requisitos previstos en el artículo 32.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, por lo que procede analizar si concurren los requisitos de causalidad y, en su caso, de antijuridicidad del mismo

que puedan dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración.

En cuanto al análisis de la relación causal y la antijuricidad del año esgrimida por la parte reclamante, ésta imputa una

deficiente asistencia sanitaria prestada en el Hospital [?], al cuestionar la técnica quirúrgica empleada en la intervención

a que fue sometida, pues señala que se le diagnosticó en el Servicio de Cirugía General del [?] de ?debilidad muscular y hernia abdominal en FID, indicando la intervención quirúrgica con reconstrucción de doble malla?, para lo que fue derivada al Hospital [?], como centro concertado, donde refiere que fue intervenida ?de una hernia epigástrica, confundiendo y errando en la patología por la que fue derivada, que era una hernia en FID y debilidad

en pared abdominal, cometiendo mala praxis, puesto que hizo referencia a escasa responsabilidad profesional de su actuación,

y que se podría considerar una imprudencia médica, puesto que se realizó un acto médico erróneo?.

Dicho esto, y antes de pasar al examen de tales afirmaciones, conviene recordar que en los supuestos de reclamaciones derivadas

de actuaciones sanitarias, como la presente, el Tribunal Supremo, en doctrina reiterada, entre otras en su sentencia de 19

de mayo de 2015 (RC 4397/2010) tiene declarado ?que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de

lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la ?lex artis? como modo de determinar cuál es la actuación médica

correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la

ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio

sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada

no constituiría un daño antijurídico?. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación

del profesional de la medicina es de medios y no de resultados. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que

impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental, pues permite delimitar

los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento del daño

sino también la infracción de dicha lex artis; de exigirse sólo la existencia de aquel se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cuál sería la excesiva

objetivación de la responsabilidad al poder declararse con la única exigencia de la existencia del perjuicio sin la demostración

de la infracción del criterio de normalidad representado por la lex artis.

Pasando al examen de la lex artis en su vertiente material, la historia clínica permite comprobar que la paciente, con antecedentes personales de reconstrucción

mamaria con pared abdominal derecha (TRAM contralateral) en 2018, acudió a consulta del Servicio de Cirugía General y Digestiva

del [?] por dolores abdominales el día 21 de enero de 2020, siendo diagnosticada de ?debilidad y herniación en FID sugestivo de hernia de pared abdominal? e incluida en lista de espera quirúrgica con solicitud de TAC abdominal para valoración de pared muscular. El 25 de febrero

de 2020 se emite informe por el mismo facultativo en el que se expone lo siguiente: ?Tras valorar el TC no observo herniación pero sí una mínima línea de sostén sin músculo. Dado los dolores que tiene, se propone

reparación con doble malla?. Añade en el informe de 13 de septiembre de 2022 solicitado por el Inspector Médico durante la instrucción del procedimiento

al mismo profesional médico que ?Se comenta con la paciente, que aunque no existe una clara herniación, si podría mejorar la pared abdominal, con la colocación

de una doble malla, biológica en la zona más profunda a modo de "neotejido" y, "reconstructora de pared abdominal" y anterior

a esta una malla de polipropileno de sostén. Se le comunica a la paciente que la debilidad de pared muscular mejorará pero

no puedo garantizarle la resolución completa del dolor (podría ser por la debilidad o bien de origen neuropático)?.

Para dicha intervención quirúrgica fue derivada al Hospital [?], centro concertado con el SESCAM, firmando la paciente los

respectivos consentimientos informados el día 17 de mayo de 2021 para ?cirugía de eventración? y ?anestesia general/loco regional?. Sin embargo, tras la derivación, se practicaron nuevas pruebas en dicho centro concertado, entre ellas un TAC, tras las

cuales se diagnosticó una ?tumoración irreductible epigástrica, secundaria a cirugía de reconstrucción?, siendo intervenida el día 22 de junio de 2021 de una ?mínima hernia epigástrica de 2mm?, tal y como consta en el informe de dicho hospital.

La parte cuestiona esta técnica quirúrgica considerando que se le ha intervenido de otra patología para la que no fue derivada,

cometiendo una mala praxis pues en ningún momento nadie del personal del equipo quirúrgico le explicó la intervención a la que se iba a someter, continuando

con la misma patología, con dolores recurrentes y con secuelas de la intervención quirúrgica, aportando para acreditarlo,

un dictamen médico pericial.

Por su parte, el centro sanitario concertado considera justificada la técnica empleada en el informe emitido por el facultativo

que intervino al paciente en base a los hallazgos realizados en las pruebas practicadas, exponiendo que ?La única hernia que yo pude apreciar, tras la exploración física, era una mínima hernia epigástrica, las cuales en ocasiones

producen dolores, al atrapar y estrangular grasa preperitoneal y distender los tejidos adyacentes. Le planteé la solución

de ese defecto, ya que no entrañaba ningún riesgo, ya que se realizaba con anestesia local, con el paciente consciente y con

una rápida recuperación y que podría solucionar alguna de las molestias de la pared abdominal que presentaba, aunque al final

no fuera así?. Señala, además, la representante del centro concertado en trámite de alegaciones, que ?no es cierto como afirma la parte contraria que no se tuviese en cuenta el diagnóstico anterior de la paciente ni que se

cometiese un error o confusión respecto de la patología por la que fue derivada la paciente; muy al contrario, el facultativo

que atendió a la paciente valoró el previo diagnóstico y, a la luz del estado de la paciente y de las pruebas practicadas, consideró que lo que presentaba la demandante era una hernia epigástrica

y no una hernia abdominal. [?] no solo los resultados del TAC no revelaron el tipo de hernia diagnosticada en el centro médico en el cual el paciente fue

atendido con anterioridad, sino que la exploración física detectó, efectivamente, hernia epigástrica?.

En los mismos términos que la entidad concertada se pronuncia la aseguradora del SESCAM, considerando ?que no existe error alguno en la intervención ni en la patología, eligiéndose por parte del cirujano responsable de la intervención

qué técnica quirúrgica era la correcta en base al TAC abdominal realizado, optando por la opción más conservadora y menos

gravosa para la finalidad de la cirugía, que no era otra que mitigar el dolor abdominal de la paciente de acuerdo a la mínima

herniación presente?. No obstante, aporta un dictamen médico pericial en el que, si bien se afirma que ?La técnica fue correcta y no hubo complicaciones relacionadas con el procedimiento sino persistencia de la sintomatología

que la paciente presentaba antes de la intervención?, indica también que ?La paciente reclama que no se le informó de esta nueva estrategia, y según los informes en mi disposición, no es posible

confirmarlo. Es cierto que cualquier cambio de actitud debería haberse comentado previamente, incluso dejando constancia de

ello en el informe de alta?. Por tanto, concluye el mencionado dictamen pericial aportado por la aseguradora del SESCAM que ?Se puede considerar mala praxis la realización de una técnica diferente a la inicialmente planificada porque no hay constancia

de que se hablara con la paciente sobre las diferentes opciones disponibles en ese momento y la opinión del Dr. [?] sobre la que consideraba más adecuada, diferente a aquella a la que la paciente había aceptado inicialmente. Por lo tanto, no hay evidencia

de que la paciente entendiera y aceptara el cambio de actitud terapéutica y la nueva intervención?.

Avanzando en el razonamiento y haciendo un análisis del modo de cumplimiento de la lex artis profesional en su faceta informativa, la cual ha sido cuestionada por la parte, procede citar el artículo 8 de la Ley 41/2002,

de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información

y documentación clínica, que establece, bajo el título de ?Consentimiento informado?, que: ?1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez

que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. [ ] 2. El consentimiento

será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos

diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de

notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. [ ] 3. El consentimiento escrito del paciente será

necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad

de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación

y sobre sus riesgos?.

Indicando el apartado 1 del artículo 4 de esta Ley que la información ?comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias?.

En similares términos regula este derecho a la información asistencial el artículo 9 de la Ley 5/2010, de 24 de junio, sobre

derechos y deberes en materia de salud de Castilla-La Mancha.

En este supuesto particular, se hace necesario determinar si el suscrito por la reclamante cumple los requisitos que la legislación

señala como necesarios para considerar que la paciente conoce su dolencia, las alternativas de tratamiento, lo que se le va

a realizar, los riesgos típicos y asume las consecuencias posibles del mismo. Así, en las hojas de consentimientos que figuran

en el expediente (folios 113 a 117) se observa que se trata de dos consentimientos, uno para ?anestesia general/loco regional? y otro para ?cirugía de eventración?, sin que se haga referencia alguna en su contenido a la cirugía que se le practicó -hernia epigástrica-, de tal modo que,

a juicio de este Consejo, cabe concluir que se aprecia una deficiencia en materia de información asistencial, dado que no

ha quedado acreditado que la paciente entendiera y aceptara el cambio de la técnica quirúrgica planificada, ni la intervención

que finalmente se le practicó.

La jurisprudencia considera la falta de información como un daño moral susceptible de indemnización condicionada a la existencia

de una relación causal entre el acto médico y el resultado dañoso. La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012,

con cita de otra anterior de 2 de noviembre de 2011 (Rec. Casación 3833/2009), postula ?b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda

no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la

"lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus

propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya

indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de

la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras

palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización

cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria (sentencias de este Tribunal

Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002, 26 de febrero de 2004, 14 de diciembre de 2005, 23 de febrero

y 10 de octubre de 2007, 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo, 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011)?. Así pues, el deber de indemnizar el daño moral (que solo existirá si del acto médico se ha derivado daño) en ningún caso

puede ser confundido o asimilado con la indemnización de los perjuicios derivados del acto quirúrgico.

En la misma línea, la doctrina enunciada por este Consejo a partir de su dictamen 33/2006, de 7 de marzo, en el que, tras hacer una amplia exposición de la jurisprudencia más destacable producida entonces en este ámbito,

y ponderando singularmente la posibilidad de compensar al paciente por el daño moral autónomo consistente en la privación

de una información adecuada, como concepto lesivo no necesariamente vinculado a los daños físicos resultantes de la intervención

quirúrgica, se efectuaban las siguientes consideraciones: ?Entiende este Consejo, que ante los casos en los que se practique una intervención sanitaria en sentido estricto de acuerdo

a la lex artis pero sin el obligado consentimiento informado, la argumentación jurídica y los fallos que para esos supuestos

viene produciendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo le permiten mantener los siguientes criterios: [ ] Primero: que sólo cabe la configuración de un daño moral autónomo indemnizable cuando dicha intervención ha causado un daño

en la salud de la persona que no la consintió (por sí misma o sus más allegados familiares); específicamente cuando se han

materializado los riesgos típicos de la concreta intervención sanitaria. Afirmación que implica que se ha acreditado la relación

causal entre intervención y daños en la salud, o que éstos resulten desproporcionados con la patología intervenida. [ ] Este

criterio no afirma la irrelevancia de la falta del consentimiento informado en esos casos en que no hay daño en la salud,

sino de su intrascendencia en la responsabilidad patrimonial de la Administración. [ ] Segundo: que para indemnizar el daño

moral por falta de consentimiento informado no es preciso acudir a la ficción de convertir aquélla en causa de los daños producidos

en la salud de la persona que no la ha consentido; al igual que puede producirse una concurrencia en la causación de un daño,

puede producirse una concurrencia en el deber jurídico de soportar los daños a partir de que la falta de consentimiento informado

ha sido calificada como infracción de la lex artis ad hoc que puede coexistir con una lex artis material plenamente correcta.

Ese deber no es un absoluto, ni lo es la antijuridicidad de los daños indemnizables. Por tanto, no es asumible el criterio

de que la falta de consentimiento informado desplaza siempre y por completo el deber jurídico de soportar los daños causados

por una intervención realizada conforme a la lex artis desde el paciente al servicio público sanitario y/o al personal que

debió informar y/o realizó la intervención. Por el contrario, dicho desplazamiento puede estar sometido a condiciones y límites,

que influyen también en la indemnizabilidad del daño moral y en su cuantificación. [ ] Tercero: que tales condicionamientos y límites pueden ser referidos objetivamente a hechos clínicos tales como: [ ] La gravedad

del paciente. [ ] La existencia o no de alternativas para proteger su salud y su vida frente a su patología. [ ] La entidad

de los riesgos típicos (por probabilidad y por su concreta materialización). [ ] Los daños efectivamente ocasionados a la

salud y/o la vida del paciente. [ ] Circunstancias que modulan el deber jurídico de soportar los daños ocasionados por una

intervención de acuerdo a la lex artis material pero no debidamente informada. [ ] Cuarto: que la omisión del consentimiento

informado siempre afecta a la dignidad de la persona, por lo que siempre es recriminable, si bien, a efectos indemnizatorios,

hay que ponerla en relación con su trascendencia e influencia en la privación que efectivamente suponga en la autonomía de

la persona-paciente y en su poder de decisión sobre el trato a dar a su dolencia. Lo cual implica una valoración no sólo de los condicionamientos y límites señalados anteriormente,

sino también de los hechos y datos ciertos a partir de los cuales establecer, siquiera presuntamente, si el paciente hubiera

debido prestar o hubiera prestado su consentimiento?.

Puede añadirse a lo señalado en el referido dictamen que, con posterioridad, se han venido produciendo otros pronunciamientos

del Tribunal Supremo sobre la posible concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración ligada a incumplimientos

en materia de información asistencial y consentimiento del paciente, y a la indemnizabilidad de daños de índole moral, pudiendo

citarse como referentes los contenidos en las Sentencias de 1 de febrero de 2008 (Ar. RJ 2008,1349), 30 de septiembre de 2009 (Ar. RJ 2009,5481), de 24 de noviembre de 2009 (Ar. RJ 2009,8084),

4 de diciembre de 2009 (Ar. RJ 2009,8152) o 25 de octubre de 2010 (Ar. JUR 2010, 381780).

De la doctrina enunciada por este Consejo en el dictamen reproducido con anterioridad y de la plasmada en los pronunciamientos

jurisprudenciales aludidos previamente se infiere la gran trascendencia que cobra una verdadera existencia de alternativas

de tratamiento, con repercusión sobre la esfera de toma de decisiones del paciente, a la hora de valorar las consecuencias

lesivas de eventuales omisiones o inexactitudes informativas producidas en el ámbito sanitario.

Así, en el presente caso, puede considerarse que la deficiencia informativa apuntada sobre la realización de una técnica quirúrgica

diferente a la inicialmente planificada ha tenido una doble trascendencia. Por un lado, la paciente fue intervenida de una

lesión de la que no se ha quedado acreditado en el expediente que hubiera sido informada ni que hubiera prestado el consentimiento

informado correspondiente, algo que el propio perito médico de la aseguradora del SESCAM ha calificado de ?mala praxis?, y el instructor médico en su propuesta como ?inadmisible cuando hablamos de una intervención quirúrgica?, al haber dado lugar esa cirugía a una herida quirúrgica, un proceso de incapacidad temporal y una cicatriz que nunca debió

sufrir. Por otro lado, a la paciente no se le practicó la reconstrucción de pared abdominal con doble malla para la que fue

derivada al hospital concertado y para la que, a sabiendas de que no se le garantizaba la resolución completa del dolor, había

prestado su consentimiento. Ante la omisión de dicha intervención, queda acreditado en la historia clínica que persistió su

patología y sus molestias abdominales, tal y como lo demuestran las sucesivas visitas médicas posteriores a la intervención

y la nueva inclusión en la lista de espera quirúrgica el día 6 de junio de 2022 para ?eventroplastia con doble malla? por debilidad y dolor en la pared abdominal.

En virtud de todo lo anterior, puede concluirse, de conformidad con el Inspector Médico instructor del expediente, que la

asistencia sanitaria prestada el día 22 de junio de 2021 en el Hospital [?], centro concertado con el SESCAM, fue contraria

a la lex artis, produciendo un daño a la interesada que debe ser calificado de antijurídico, lo que lleva a la estimación de la reclamación

planteada, con reconocimiento de la responsabilidad patrimonial y consiguiente pago de una indemnización por el mencionado

centro concertado, en la cuantía que se determinará en la consideración siguiente.

VI

Sobre la indemnización solicitada.- Estimándose procedente declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, el pronunciamiento del Consejo ha de

abordar, finalmente, el valor de la indemnización compensatoria que sea adecuado conceder para lograr la reparación de los

perjuicios soportados por la afectada.

Según consta en antecedentes, la parte reclamante presentó un informe médico pericial de valoración del daño que sirvió como

base para cuantificar el mismo en 172.405,80 euros.

Por su parte, el Inspector Médico autor de la propuesta de resolución cuantifica la indemnización en un total de 11.703,79

euros.

Sentado lo anterior, considera este Consejo, conforme a los daños que han sido alegados y deben considerarse acreditados,

que procede realizar la siguiente valoración utilizando, el sistema de valoración el contenido en la Ley 35/2015, de 22 de

septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación,

vigente en el momento de producción del perjuicio (22 de junio de 2021) y, en este caso, conforme a las cuantías actualizadas

para el año 2021 mediante la Resolución de 2 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones:

1. Lesiones temporales (intervención de hernia epigástrica):

- Perjuicio personal grave: 1 día de hospitalización x 79,02 euros/día = 79,02 euros.

- Perjuicio personal moderado: 44 días de recuperación (desde el alta hospitalaria de la intervención hasta el 6 de agosto

de 2021) x 54,78 euros/día = 2.410,32 euros.

Secuelas:

- Perjuicio estético ligero (cicatriz longitudinal 5 cm, zona epigástrica): 6 puntos = 5.101,30 euros.

- Perjuicio moral: En relación al daño moral, procede exponer que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (por todas la de

la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 22 de octubre de 2009 -RJ 2009\7632-, y acogida en otras posteriores como las

anteriormente citadas de 25 de marzo y 29 de junio de 2010) viene admitiendo que la infracción del deber de informar al paciente

?produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 (RJ 2005,4312) y 25 de abril (RJ

2005,4448), 9 de mayo (RJ 2005,4902) y 20 de septiembre de 2005 (RJ 2005,7503) y 30 de junio de 2006 (RJ 2006,6580). Es igualmente

cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal,

que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo?.

Este Consejo, en sus dictámenes 376/2014, de 29 de octubre; 129/2019, de 3 de abril; y 313/2020, de 24 septiembre, estimó

procedente reparar el daño moral autónomo asociado a la falta de información de uno de los riesgos típicos de las respectivas

intervenciones a las que fueron sometidas las reclamantes en esos supuestos, determinándose prudencialmente el montante indemnizatorio

en aquellos casos en 3.000 euros.

Sin embargo, es preciso considerar que, en el presente supuesto, la falta del consentimiento y de la información del cambio

de técnica quirúrgica ha tenido una doble trascendencia, por un lado, la práctica de una cirugía no consentida, y por otro,

la no intervención quirúrgica de la dolencia para la que prestó su consentimiento y para la que fue derivada al centro concertado,

persistiendo, así, su patología y sus molestias abdominales. En razón de lo expuesto, y atendidas las circunstancias descritas,

este Consejo valora dicho perjuicio moral en la cantidad de 6.800 euros.

Total de la indemnización que corresponde abonar: 14.390,64 euros.

Esta cantidad deberá ser objeto, en su caso, de la correspondiente actualización en los términos fijados en el artículo 34.3

de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público dispensado en el centro concertado Hospital

[?], y los daños y perjuicios sufridos por D.ª [?] procede dictar resolución parcialmente estimatoria de la reclamación de

responsabilidad patrimonial examinada y reconocer el derecho de la interesada a la percepción de una indemnización que deberá

calcularse conforme a los criterios indicados en la consideración VI, con notificación de la resolución a la reclamante y

a la sociedad médica concertada.

* Ponente: antonio conde bajen