Dictamen del Consejo Consultivo Castilla-La Mancha núm 78/2023 del 16 de marzo del 2023

Contestacion

DICTAMEN N.º 78/2023, de 16 de marzo

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración tramitado a instancia de D. [?], en

nombre y representación de D. [?], y D.ª [?], por daños consistentes en el alumbramiento de su hijo, [?], afectado de Síndrome

de Down, atribuido a mala praxis médica durante el seguimiento de su embarazo por el Servicio de Obstetricia y Ginecología

del Complejo [?], centro adscrito al Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM).

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- El día 3 de junio de 2022, D.[?], en nombre y representación de D., [?] y D.ª , [?], presentó reclamación de responsabilidad

patrimonial de la Administración sanitaria, por daños morales y patrimoniales derivados de un deficiente seguimiento del embarazo

por el Servicio de Obstetricia y Ginecología del Complejo Hospitalario [?], que culminó con el nacimiento de su hijo, , [?],

afectado de Síndrome de Down. Cuantificaban la pretensión indemnizatoria en 330.000 euros.

Refería la parte interesada que la reclamante quedó embarazada en el año 2020 con 41 años de edad, habiéndosele realizado

una primera ecografía en la semana 11+5 de gestación (26 de septiembre de 2020), en la que se anotó ?reevaluación de riesgo obstétrico MEDIO RIESGO por edad e hipotiroidismo subclínico?, sin que se plantease la necesidad de nuevas pruebas diagnósticas invasivas, cuando por edad y antecedentes de gestaciones

fallidas debió considerarse este embarazo como de alto riesgo.

Continuaba refiriendo que el 17 de diciembre de 2020 (12+3 semanas de gestación), se practicaron la ecografía del primer trimestre

(previa firma del documento de consentimiento informado) y el screening de detección de anomalías cromosómicas (sin consentimiento

informado), en el cual se detectaron, entre otros, los siguientes resultados: ?Riesgo combinado trisomía 21: 1:438 (inferior al corte 1:250). [ ] Riesgo por edad: 1:90?. Durante el embarazo se efectuaron múltiples controles médicos y ecográficos, culminando con el alumbramiento mediante cesárea

urgente ante la presentación fetal mentoposterior (de cara), el día 12 de junio de 2021 (37+5 semanas de gestación). Dos días

después, ante la sospecha de cromosomopatía, se practicó prueba citogenética que objetivó ?trisomía del cromosoma 21, Síndrome de Down?, de lo que los padres fueron informados el 5 de agosto de 2021.

Se fundamentaba la reclamación en la ausencia del documento de consentimiento informado para la realización del cribado de

cromosomopatías, de información sobre los resultados de las pruebas practicadas en el primer trimestre y de su incidencia

sobre posibles anomalías en el recién nacido, o sobre la posibilidad de realizar otras pruebas diagnósticas (como la biopsia

de vellosidades coriales o la amniocentesis) más específicas, que privaron a la gestante de la oportunidad de valorar la interrupción

voluntaria del embarazo. Conforme a lo cual, invocaban la existencia de relación causal ?entre la información insuficiente y la privación de oportunidad para la realización de nuevas pruebas de mayor rentabilidad

diagnóstica y, por tanto, la oportunidad de asumir libremente una interrupción voluntaria del embarazo?, reclamando un daño moral por privación del poder de decisión de los padres y los daños patrimoniales que supondrán la crianza

de un hijo afectado de Síndrome de Down.

Al escrito se adjuntaba copia del Libro de Familia, certificación literal de nacimiento del Registro Civil, informe de citogenética

fechado el 5 de agosto de 2021 y poder para pleitos otorgado a favor de Letrado y Procuradores de los Tribunales.

Segundo. Admisión a trámite.- A la vista de la reclamación presentada, el día 22 de julio de 2022 el Director Gerente de Coordinación e Inspección SESCAM

acordó tramitar el procedimiento de responsabilidad patrimonial, nombrando instructor del expediente. El mismo día se dirigió

escrito a la parte reclamante poniendo en su conocimiento tales circunstancias; comunicándole el plazo máximo para resolver

el procedimiento y el sentido desestimatorio vinculado a un eventual silencio administrativo. Consta su efectiva notificación

a la parte interesada.

Tercero. Informe del Servicio.- Seguidamente, figura unido al expediente el informe de seguimiento de la gestación emitido por el Servicio de Ginecología

y Obstetricia del [?] el 16 de agosto de 2022, en el que se ponía de manifiesto que la primera vez que acudió a la consulta de Obstetricia fue el 17

de diciembre de 2020, a las 11+5 semanas de gestación, donde se le tomaron constantes, se realizó ecografía, catalogándose

la gestación de medio riesgo por edad materna e hipotiroidismo subclínico, y se tomó muestra de sangre para el cribado de

anomalías genéticas. Las informantes señalaban que ?En nuestro centro la forma de realización del mismo es el cribado combinado en un tiempo: realizando la extracción sanguínea

y ecografía en el mismo día y obteniendo los resultados a través del laboratorio de bioquímica en los días posteriores (2-7 días). [ ] Se explica a la paciente que se le avisará telefónicamente para cita presencial y explicarle los resultados,

así como facilitarle una cita con Genética siempre que los resultados del Screening sean de alto riesgo. [ ] En el momento

actual en la GAP vigente de la SEGO, el punto de corte para ALTO RIESGO para T 1/250, si se dispone de test de DNA-Ic (DNA fetal en sangre materna) se ofertará técnica invasiva si el riesgo es >1/50 y la posibilidad de DNA-Ic entre 1/51-1/250. [ ] En el caso de nuestra paciente el resultado del Screening de detección de anomalías cromosómicas del I trimestre

fue de 1/438 que se considera menor al punto de corte, por tanto, NO es un cribado de alto riesgo y no está indicada una prueba invasiva.

[ ] Las técnicas invasivas son técnicas en las que hay que acceder al medio interno fetal lo que conlleva ciertos riesgos

siendo el más importante la pérdida fetal, por lo que sólo deberían ser realizadas si existe indicación para ellas. [?] La

paciente fue valorada en diferentes visitas, en las que no se objetivaron hallazgos que modificasen el riesgo basal de cromosomopatías

ni indicasen la realización de una prueba invasiva en el momento de la exploración. [ ] La paciente (?) realizó el control

de su gestación según protocolo del centro y de acuerdo con los protocolos actualizados de la Sociedad Española de Ginecología

y Obstetricia, no estando indicada una prueba invasiva?.

Adjuntaban la guía de valoración del riesgo obstétrico, integrante del Protocolo de derivación a Alto Riesgo; así como la

GAP de la SEGO sobre ?Cribado y diagnóstico precoz de anomalías genéticas?, las ?Técnicas invasivas en diagnóstico prenatal? y sus correspondientes documentos de consentimiento informado.

Cuarto. Historia clínica.- Se incorpora al expediente la historia clínica de la gestante, en relación al episodio asistencial que se cuestiona, obrante

en el [?], conformada por informes de consultas externas de Obstetricia y Endocrinología; informes de ingreso y alta hospitalaria;

evolutivos médicos y de enfermería durante la inducción al parto; registro de la actividad del paritorio; resumen de parto;

registro de constantes y parámetros durante el proceso de alumbramiento; documento de consentimiento informado para el parto

vaginal por cesárea; e informes ecográficos.

Quinto. Trámite de audiencia.- Instruido el procedimiento, en fecha 23 de septiembre de 2022 se comunicó a la parte reclamante y a la aseguradora del SESCAM

la apertura del trámite de audiencia, con indicación de los documentos que conforman el expediente, concediéndoles un plazo

de 15 días para formular alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que estimaran oportunos.

Sexto. Documentación.- A requerimiento del instructor, previa petición de la aseguradora del SESCAM formulada por escrito el 4 de octubre de 2022,

se incorporó al expediente el documento de consentimiento informado para la práctica de la ecografía del primer trimestre

(17 de diciembre de 2020), informando el Director Gerente del [?] que ?referente al consentimiento informado del cribado combinado de cromosomopatías, en los protocolos de la SEGO se indica que

en los cribados realizados durante el 1º trimestre no es necesario consentimiento escrito, sólo se informa?.

Séptimo. Nuevo trámite de audiencia.- Una vez unidos los documentos e informaciones peticionadas, con fecha 27 de octubre de 2022 el instructor confirió nuevo trámite de audiencia a la parte interesada y a la aseguradora de la Administración,

por término de 15 días.

Dentro del trámite concedido, los reclamantes presentaron escrito de alegaciones ratificándose en la reclamación inicial e

insistiendo en que entre los informes aportados al expediente no consta el consentimiento informado del cribado combinado

de cromosomopatías, porque no existió, como tampoco se han encontrado anotaciones en la historia clínica sobre una explicación

o información verbal proporcionada a la gestante. Asimismo, impugnaban el contenido del informe del Servicio por parcial e

incompleto respecto de los protocolos de la SEGO, que en todo caso obligan a informar y asesorar a los padres. Al citado escrito

se acompaña declaración jurada de la reclamante negando que existiera información de ningún tipo sobre el cribado de cromosomopatías.

De otro lado, la mercantil [?], presentó escrito de alegaciones negando la responsabilidad de la Administración, al no existir

mala praxis ni deficiencias en la atención prestada, ajustada en todo momento a las guías clínicas. Afirmaba que ?se realizó un seguimiento correcto del embarazo, practicando las pruebas diagnósticas oportunas. Además, no se trataba de

una paciente con gestación de alto riesgo y, por tanto, no era motivo de derivación a una consulta de alto riesgo. Los resultados

de las pruebas solamente mostraron un riesgo calculado para trisomía 21 de 1/438 por lo que no estaba indicada la realización de una prueba invasiva, evitando así los grandes riesgos que ello supondría

para el bienestar fetal. (?) finalmente nació con Síndrome de Down. Asimismo, la paciente fue informada conforme a la lex

artis sobre todas las pruebas diagnósticas realizadas. El cribado combinado de cromosomopatías realizado en el primer trimestre

no exige consentimiento informado escrito, es suficiente información verbal, de conformidad con los protocolos de la SEGO,

tal como sucedió [?]?.

Como fundamento de sus alegaciones, la aseguradora aportaba informe pericial, emitido por una especialista en Ginecología

y Obstetricia, en el que se analizaba la historia clínica de la paciente, se exponían unas consideraciones médicas generales

sobre el síndrome de Down, sus causas y pruebas diagnósticas prenatales, y se hacía un análisis de la práctica médica del

caso concreto, para concluir que la asistencia prestada durante el embarazo fue acorde a la lex artis ad hoc, toda vez que: ?[?] para hacer el cálculo del riesgo de cromosomopatías la SEGO no ha previsto ni es obligatorio entregar ningún documento

de consentimiento escrito, bastando la información verbal. [?] b) (?) la existencia de un aborto previo o la edad materna

de 40 o 41 años no conllevan la derivación a una consulta de alto riesgo obstétrico ni modifican el cálculo del riesgo de

cromosomopatías. [ ] c) El cálculo del riesgo de cromosomopatías tiene en cuenta la edad materna pero no exclusivamente,

de modo que si el análisis bioquímico y la ecografía no presentan anomalías, como ocurrió en este caso, una mujer de 40 años

puede no tener un alto riesgo de cromosomopatías. [?] al añadir los valores del análisis y de la ecografía, este riesgo se

redujo hasta 1/438, que no es un valor de alto riesgo, y para el cual el protocolo actual de la SEGO no prevé la realización de ninguna

otra prueba como parte de la estrategia de cribado del sistema público de salud. [?]?. Tras ello, concluía la especialista que ?conforme a la documentación disponible por este perito, no estaba indicada la realización de ninguna prueba adicional a Dª.

(?), de acuerdo con el resultado de las pruebas realizadas en el Hospital [?] el 17.12.20. Se desconoce si la paciente fue

o no informada de la posibilidad de una prueba de ADN fetal en sangre materna de forma privada, o si, pese a conocer esta

opción, no se realizó dicha prueba?.

Octavo. Propuesta de resolución.- El 23 de diciembre de 2022 el instructor formuló propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al concluir que

ha resultado acreditado que la asistencia sanitaria prestada a la reclamante se ajustó en todo momento a la lex artis ad hoc, careciendo el daño de carácter antijurídico.

Noveno. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente del que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando

la emisión de informe. Un Letrado adscrito a dicho órgano, con fecha 26 de enero de 2023, dio contestación a tal requerimiento, informando favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 10 de febrero de 2023.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- El procedimiento objeto de dictamen tiene origen en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración que se halla sometida a las reglas formales

aplicables a dicho instituto jurídico, regulado por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), vigente al tiempo de iniciarse

el procedimiento, y en cuyo artículo 81.2 se establece que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?.

Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha, según la modificación efectuada por la Ley 3/2020, de 19 de junio, dispone que este último deberá ser consultado en

las ?Reclamaciones de responsabilidad patrimonial, incluidas las que tramiten las Entidades Locales, cuando la cuantía de la reclamación

sea superior a quince mil euros?.

En el supuesto sometido a consulta la parte reclamante ha cuantificado, a tanto alzado, el importe de la indemnización solicitada

en un total de 330.000 euros, cantidad que excede ampliamente de la citada en el párrafo precedente por lo que, en aplicación

de las disposiciones mencionadas, se emite el presente dictamen con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran plasmadas actualmente en el Título IV de la LPAC, que incorpora varios preceptos singulares

relativos al modo de tramitación de esa específica clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4,

65, 67, 81, 82.5, 91, 92 y 96.4.

El procedimiento instruido a causa de la reclamación de responsabilidad patrimonial analizada ha acomodado sus trámites a

las previsiones de la citada LPAC, sin que el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que ya

han sido suficientemente descritas en los antecedentes, suscite la presencia de irregularidades o carencias formales que comprometan

la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.

No obstante, ha de incidirse en la ausencia de informe por parte de la Inspección Médica del SESCAM, que ordinariamente se

ha venido emitiendo por el propio facultativo instructor del expediente. En esta ocasión, el referido Médico Inspector ha

postergado las consideraciones propias de dicho informe a la propuesta de resolución, con la consecuencia de sustraer su conocimiento

a la parte reclamante. Ciertamente que dicha carencia informativa parece coherente con el tenor de la vigente Circular reguladora

del procedimiento para la tramitación de los expedientes de responsabilidad patrimonial del SESCAM, en tanto que la misma

obvia toda mención a dicho trámite de informe, pero ello no es obstáculo para señalar que su omisión puede representar una

importante privación de elementos objetivos de juicio propiciadores de un más nítido planteamiento del debate argumental,

de una mejor sustentación del pronunciamiento de este Consejo y, por ende, de la resolución que ponga fin al procedimiento.

Por lo demás, el expediente se halla enteramente foliado y adecuadamente ordenado con arreglo a un criterio cronológico, disponiendo

además de un índice numerado de los documentos que lo conforman, todo lo cual ha facilitado su examen y toma de conocimiento.

Dicho lo anterior, procede pasar al examen de las cuestiones de fondo suscitadas por el asunto sometido a dictamen.

III

Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados

por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo

en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación

a una persona o grupo de personas; y que solo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños

que este no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos

términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406),

25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-. A la relación de requisitos precitados cabría

agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina

como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015, de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.

Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de

responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados

lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización

de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal

de aquella.

Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión,

entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando

la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera

de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por

otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad

del riesgo generado por el actuar de la Administración.

La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre

el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación

económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal

apoyo normativo en los artículos 67.2 de la LPAC, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

75.1 y 77.2 de la citada LPAC, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración

imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia

en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr., Sentencias del Tribunal

Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363),

21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar. RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.

También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la LPAC, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación

o estabilización de sus efectos lesivos.

El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411) o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto

al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece

la jurisprudencia existente.

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de

responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo

tercero, de la LPAC, en el que se dispone que el correspondiente dictamen ?deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con

los criterios establecidos en esta Ley?

IV

Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de responsabilidad

patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio

de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada por la parte

reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada.

Concurre legitimación activa en los reclamantes, pues son los padres del menor que al nacer fue diagnosticado de Síndrome

de Down. Reclaman en su propio nombre por los daños morales, y en nombre y representación del recién nacido, menor de edad,

por la carga patrimonial que supone la crianza de un niño con tal diagnóstico.

La relación paterno-filial ha sido acreditada con la aportación de la copia del Libro de Familia. Así, se ha interpuesto por

personas legitimadas para ello, pues conforme al artículo 162 del Código Civil ?Los padres que ostentan la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados?.

Resta señalar, en este punto, que la reclamación se formula por los padres del pequeño, bajo dirección letrada, acreditando

el otorgamiento de dicha representación mediante Poder Notarial para Pleitos. Tal modo de actuar da cumplimiento cabal a la

exigencia prevista en el artículo 5.4 de la LPAC, que prevé que se entenderá acreditada la representación ?mediante cualquier medio válido en Derecho que deje constancia fidedigna de su existencia?.

La legitimación pasiva corresponde a la Administración autonómica, puesto que la pretensión de resarcimiento se conecta con

la actuación asistencial dispensada por el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Complejo [?], centro integrante de la

red sanitaria del SESCAM.

Por lo que respecta al plazo en que ha sido interpuesta la reclamación, el artículo 67.1 de la LPAC establece que ?El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto

lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o

la determinación del alcance de las secuelas?.

En el presente supuesto, la prestación asistencial a la que se atribuye el daño concluyó el 12 de junio de 2021 con el nacimiento

del hijo de los reclamantes, por lo que presentada la reclamación el día 3 de junio de 2022, la acción está ejercitada dentro

del plazo de prescripción.

V

Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- La parte interesada ha solicitado una indemnización total de 330.000 euros, diferenciando entre los daños de índole moral

por la privación de la posibilidad de decidir una interrupción voluntaria del embarazo en el caso de que hubiesen sido detectadas

las patologías que aquejan al hijo de los reclamantes -que cuantifican en 130.000 euros-; y los daños netamente patrimoniales

ocasionados en su economía por el nacimiento y los cuidados especiales posteriores requeridos para atender indefinidamente

a una persona aquejada de esa patología discapacitante -para cuya compensación se piden 200.000 euros-.

Respecto al indicado perjuicio moral, debe indicarse que, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina del Consejo existen

numerosos precedentes para afirmar que una falta de información asistencial que ha operado como impedimento para ejercer la

opción de recurrir al aborto eugenésico puede constituir un daño efectivo de índole moral, susceptible de ser indemnizado

a través del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Así, cabe traer a colación la doctrina enunciada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo respecto

a supuestos similares al planteado, que ha abordado en algunas ocasiones la concreta problemática del nacimiento de niños

afectados de síndrome de Down, donde se ha tratado de la efectividad de los daños ligados a estas situaciones cuando se ha

visto frustrada la decisión sobre la propia paternidad o maternidad, como las de 4 de noviembre de 2005 (Ar. RJ 2006,1544),

14 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,1750) y 4 de noviembre de 2008 (Ar. RJ 2008,5860), habiendo afirmado en todas ellas la efectividad

del daño moral ?[?] si concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de que se hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse,

lo que a su vez podría constituir una lesión de la dignidad de la misma?.

El Consejo se ha hecho asimismo eco de dicha doctrina jurisprudencial en dictámenes tales como los números 35/2010, de 17

de marzo; 225/2013, de 3 de julio; 385/2014, de 5 de noviembre; 11/2017, de 11 de enero; o 478/2019, de 27 de noviembre, referidos todos ellos a reclamaciones planteadas por patologías o malformaciones congénitas no detectadas durante

el embarazo.

Por otro lado, también debe considerarse como acreditada la patología detectada al menor, y sus consecuencias en el desarrollo

y crianza del mismo, de marcado carácter económico o material, asociadas al coste de los cuidados especiales requeridos indefinidamente

para atender una persona afectada de una patología discapacitante.

Constituye un referente jurisprudencial de la admisión de esta dualidad de daños, aceptada también por el Consejo en el dictamen

150/2007, de 5 de septiembre, lo expuesto en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo

de 4 de noviembre de 2008 (Ar. RJ 2008,5860), donde se ha manifestado: ?[?] el hecho de que no se practicara -habiendo debido hacerlo, según reconoció la propia Administración sanitaria- la prueba

de detección precoz de la patología puede dar lugar a responsabilidad patrimonial por el daño moral consistente en no haber

conocido la patología en un momento lo suficientemente temprano como para decidir poner fin legalmente al embarazo; es decir,

cabe indemnizar la pérdida de oportunidad. [?] [ ] Además, en contra de lo sostenido por ésta [la resolución administrativa impugnada] en el presente caso procede también la indemnización por la lesión puramente económica consistente en el notablemente mayor

coste de criar a una hija con síndrome de Down. Ocuparse de una hija con tal patología comporta, como es obvio, gastos extraordinarios,

que encajan perfectamente en la idea expuesta por la arriba citada sentencia de 28 de septiembre de 2000 cuando hablaba de

desatender ciertos fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención al embarazo y al parto y a la

manutención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades. En otras palabras, los gastos derivados

de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales; pero, cuando las circunstancias se separan de

lo normal implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, esta Sala entiende que puede haber daño y proceder la

indemnización. [ ] [?]. Los gastos que la recurrida ha debido y deberá afrontar en cuanto madre de una hija con el síndrome

de Down no pueden considerarse lógicamente desvinculados de la imposibilidad, causada por la Administración sanitaria, de

interrumpir legalmente su embarazo. Existe nexo causal entre la omisión de la prueba de detección prenatal del síndrome de

Down y el daño, tanto moral como económico, experimentado por la recurrida. [?]?.

En consecuencia, ha de admitirse la concurrencia de un daño moral y de un perjuicio patrimonial inherente a los mayores gastos

que genera la atención y cuidado de un hijo con este tipo de discapacidad, todos ellos de carácter efectivo, cuya cuantificación

se efectuará en caso de concurrir el resto de requisitos necesarios para el éxito de la acción ejercitada, esto es, causalidad

y antijuridicidad del daño, cuyo análisis se realiza a continuación.

A juicio de los reclamantes, se produjo un ?insuficiente seguimiento médico del embarazo, su tratamiento y atención médica, no se pusieron, emplearon y agotaron los

medios adecuados para prevenir el nacimiento con Síndrome de Down, no se hicieron las pruebas médicas suficientes para detectarlo,

cercenando el derecho de la madre (padres) para interrumpir el embarazo?. En esencia, los interesados invocaban deficiencia asistencial por no haber catalogado el embarazo como de alto riesgo, atendiendo

a la edad de la madre y antecedentes de abortos espontáneos, lo que, junto con los resultados del cribado combinado del primer

trimestre, debió determinar la realización de pruebas invasivas (como la biopsia de vellosidades coriales o la amniocentesis)

más específicas para el diagnóstico de cromosomopatías. Asimismo, alegaban falta de documento de consentimiento informado

para la realización del cribado combinado de cromosomopatías del primer trimestre, falta de información de los resultados

de dicho cribado, su incidencia sobre la salud fetal y sobre la posibilidad de realizar otras pruebas diagnósticas más específicas,

cercenando de esta forma la libertad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo.

Respecto a la relación causal alegada por los interesados, este Consejo viene manifestando reiteradamente -por todos, el dictamen

478/2019, de 27 de noviembre, que ?para abordar el examen de cualquiera de ambos requisitos -nexo causal o antijuridicidad-, conviene recordar [?] las limitaciones

evidentes de la ciencia médica y de la técnica desarrollada en esa disciplina, que impiden garantizar un resultado positivo

frente a cualquier dolencia o enfermedad, [?]. Por ello, tal concepto se ha erigido como piedra angular en nuestra jurisprudencia para ponderar la idoneidad del actuar de los servicios sanitarios y

declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración en caso de desatención, de suerte que cuando la actuación médica

se ha movido dentro de los criterios de dicha lex artis el paciente debe soportar los daños derivados de los riesgos vinculados

a las técnicas y tratamientos empleados, en tanto que los mismos carecerían del carácter antijurídico exigido por el instituto

de la responsabilidad patrimonial de la Administración?.

Así, como expresión legal positivada de dicho criterio jurisprudencial, el vigente tenor del artículo 34.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, ha instaurado como regla ponderativa de la antijuridicidad, aplicable

al caso planteado, que ?no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según

el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos [?]?.

En consecuencia, el examen de la actuación médica desarrollada bajo la perspectiva de la lex artis ad hoc se erige en pieza clave para valorar simultáneamente, tanto la relación causal invocada, como para analizar la antijuridicidad

del daño producido y el eventual deber de soportarlo, debiendo en este caso examinar, a la vista de las alegaciones de parte,

tanto el aspecto material como el formal o informativo de aquélla.

En cuanto al cumplimiento de dicha lex artis en su aspecto material o corrección de la práctica médica llevada a cabo durante el seguimiento del embarazo, hay que comenzar

indicado que las imputaciones efectuadas sobre una presunta mala praxis se formulan sin aportar informe pericial médico alguno que avale tales afirmaciones, por lo que el examen de la actuación

médica cuestionada deberá realizarse a la luz de los informes clínicos y médicos incorporados al procedimiento por la instrucción.

Así, consta en la historia clínica que la reclamante, de 40 años de edad, acudió a la primera consulta de Obstetricia del

Complejo Hospitalario [?] el 17 de diciembre de 2020, con un embarazo de 11+5 semanas, sin antecedentes clínicos familiares

de interés, ni malformaciones, partos múltiples o diabetes. En informe de consulta se anotaron como antecedentes obstétricos

dos interrupciones de embarazo en 2004 y 2005; un embarazo con diabetes gestacional y parto por cesárea, en 2015; y un aborto

espontáneo a las 9 semanas de gestación, en 2019 (folios 153 y 154 del expediente administrativo, EA). El mismo día se le

practicó la primera ecografía, informada como normal, con biometrías acordes a 12+3 semanas de edad gestacional (folios 151

y 152 EA) y el cribado bioquímico del primer trimestre, cuyos resultados, según el escrito de reclamación (no consta el informe

del cribado en el expediente), a los efectos que interesan, fueron: ?Riesgo combinado trisomía 21?1:438 (inferior al corte 1:250)? y ?Riesgo por edad?1:90? (folio 14 EA).

Con estos datos clínicos y los resultados de la analítica, la Ginecóloga reevaluó el riesgo obstétrico, clasificándolo como

?MEDIO RIESGO? por ?edad e hipotiroidismo subclínico?, derivando a la paciente a la consulta de Endocrinología y a control de gestación por Atención Primaria, con cita para CEDT

en las semanas 28 y 34, y para la ecografía de las 20 semanas, en cuyo informe de fecha 11 de febrero de 2021 (semana 20+4)

figuraba anotado como ?Observaciones Gestación: CCTP: 1/438 (t21) PAPP-A: 0,83 MoM?, sin reseñar en él anomalía alguna (folios 156 y 157 EA).

El 16 de febrero de 2021, se valoró a la gestante en consultas externas de Endocrinología y, tras anotar en el informe ?No disfunción tiroidea diagnosticada fuera de las gestaciones?, fue diagnosticada de ?Hipotiroidismo subclínico gestacional?, pautándose el tratamiento farmacológico oportuno (folios 158 y 159 EA).

Con posterioridad, se le realizaron ecografías obstétricas los días 26 de marzo de 2021 (26+5 semanas de gestación), 13 de

abril de 2021 (29+2 semanas) y 25 de mayo de 2021 (35+2 semanas); acudió a revisión de Endocrinología el 14 de abril de 2021

y de Obstetricia el 25 de mayo de 2021 (folio 167 EA), donde se reevaluó el riesgo obstétrico, volviendo a catalogarlo como

de riesgo medio, por idénticos motivos. En ninguno de los informes ecográficos se anotó alteración alguna del feto (folios

160 a 163, 165 y 166, y 177 a 185 EA).

El 12 de junio de 2021 (a las 37+5 semanas de gestación), la interesada ingresó en el Servicio de Obstetricia por inicio de

parto, produciéndose el alumbramiento por cesárea, debido a la presentación de cara del bebé. El parto se desarrolló sin complicaciones,

quedando el recién nacido a cargo de Pediatría. En sus primeras horas de vida se anotaron algunas incidencias en los evolutivos

de Enfermería (folios 187 a 190 EA), constando para el día 13 de junio de 2021 que permanece ?hipotónico y adormilado continuamente. Cuesta despertarlo. Aunque a última hora hace mejores tomas. Lactancia materna con

dificultad en el agarre por expulsar el pezón con la lengua?. Fue visto por el Pediatra, quien indicó extracción analítica al día siguiente y cariotipo para descartar Síndrome de Down,

lo que se llevó a cabo el 14 de junio, con ingreso en planta de Neonatos. El día 15 de junio de 2021 la madre recibió el alta

hospitalaria.

La trisomía del cromosoma 21, Síndrome de Down, fue objetivada en informe de citogenética fechado el 5 de agosto de 2021 (folio

23 EA), informando a los padres ese mismo día.

Según el Protocolo de derivación a consulta de alto riesgo en el Complejo Hospitalario [?], aportado por el Servicio de Ginecología

y Obstetricia al expediente (folios 41 a 53), merecen la catalogación de riesgo medio las gestaciones en mujeres de edad mayor

o igual a 40 años; los casos de hipotiroidismo subclínico diagnosticados durante el embarazo bien controlados por Endocrinología,

podrían ser consideradas como de bajo riesgo; clasificándose como de alto riesgo, las gestaciones en mujeres mayores de 45

años. El Protocolo concluye que ?[?] 4.- El antecedente de una única cesárea anterior con intervalo intergenésico > 12 meses no se considera motivo de MEDIO

RIESGO, sino BAJO RIESGO. [?]?.

Respecto del seguimiento del embarazo, la Guía de Asistencia Práctica de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia

(SEGO), en su apartado ?Cribado y diagnóstico precoz de anomalías genéticas? actualizado en el año 2017 (folios 54 a 98 EA), tiene declarado que ?la detección prenatal de las anomalías genéticas, capaces de generar grandes discapacidades en el individuo es uno de los

grandes retos de la Medicina Fetal actual. El diagnóstico prenatal de las anomalías genéticas actualmente requiere la obtención

de material genético mediante una técnica invasiva (TI), biopsia corial (BC) o amniocentesis (AC), que no son pruebas inocuas

y llevan asociado un riesgo de pérdida gestacional. [?] Por todos estos motivos se han desarrollado diversas estrategias de

cribado (tamizaje o screening) mediante pruebas inocuas y relativamente fáciles de realizar, con las que identificar aquellas

gestantes con fetos que presentan un riesgo elevado de tener una anomalía genética?. Todos los métodos de cribado ?utilizan al menos la edad materna y la edad gestacional como punto de partida, es decir, como riesgo a priori, que se ajusta

por diversos factores correctores (marcadores ecográficos, bioquímicos?) para obtener un riesgo final, o riesgo a posteriori.

[?] En el momento actual el cribado combinado del primer trimestre (CCPT) es la estrategia de elección recomendada por el

Sistema Nacional de Salud para la T21 (trisomía 21 o Síndrome de Down). Aunque hay diversos puntos de corte establecidos en la literatura y en cada uno de nuestros centros, el más habitual para

considerar un riesgo alto de T21 en nuestro país es el mayor o igual a 1 en 250; este es el punto de corte cuando el cálculo del riesgo se realiza con la edad materna (EM) en el día de la extracción

sanguínea y es equivalente a 1 en 270 si se realiza con la EM en el momento del parto?. El CCPT ?consiste en el análisis de una muestra de su sangre (entre las 9 y las 13 semanas de embarazo desde su última regla) y la

realización de una ecografía (entre las 11 y las 13 semanas) que se combinará con su edad para darle el resultado, los resultados

no dicen cuál es el riesgo o la probabilidad de que su hijo esté afecto de una de estas anomalías. Esta prueba es capaz de

detectar el 85-90% de los casos, lo que significa que el 10-15% de ellos no se detecta con este test. Además, como hemos comentado,

en un 5% de los casos el resultado de la prueba indicará un alto riesgo de que su bebé tenga síndrome de Down cuando en realidad

no lo tiene (falso positivo). Por lo tanto, el cribado combinado no es una prueba diagnóstica, sólo una posibilidad. [?] No

conlleva ningún riesgo para su hijo. [?] El punto de corte para valorar hacer más pruebas en nuestro país está establecido

en alrededor de un riesgo de 1 en 250 en el momento de la extracción de la sangre (1/270 en el momento del parto) [?]?. Según el Protocolo de la SEGO, cuando el resultado es inferior al punto de corte 1/250, se informa del resultado y finaliza la estrategia de cribado, esto es, no se practican, en ese momento, otras pruebas

diagnósticas invasivas para la detección de anomalías genéticas.

Conjugando los datos clínicos de la gestante con los protocolos mencionados, resulta que la catalogación inicial del embarazo

como de ?riesgo medio? se ajustó a las recomendaciones señaladas en el Protocolo de derivación a consulta de alto riesgo, toda vez que la gestante

contaba con 40 años de edad y presentaba un hipotiroidismo subclínico gestacional por el que estuvo sometida a seguimiento

y tratamiento por el Servicio de Endocrinología durante el embarazo. A parte de la edad, no concurría ningún factor que impidiese

valorar la gestación como normal o de bajo riesgo.

Según el historial clínico de la paciente, el primer control ecográfico se efectuó, previa firma del documento de consentimiento

informado, en la semana 11+5 de gestación, el día 17 de diciembre de 2020. En ese mismo momento, en consulta de Obstetricia

se solicitó el screening de cromosomopatías del primer trimestre (cribado bioquímico del 1er. Trimestre), cuyos resultados

han sido aportados por la misma reclamante en su escrito inicial y se consignan en el informe ecográfico de 11 de febrero

de 2021, correspondiente a la 20+4 semanas de gestación. Tales resultados fueron: ?Riesgo combinado trisomía 21: 1/438 (inferior al corte 1/250)?. Dos son las conclusiones que se obtienen de lo anterior: la primera, que en la semana 11+5 de gestación se practicó el cribado

combinado del primer trimestre para la detección de anomalías genéticas recomendado en los protocolos; y la segunda, que la

prueba del screening combinado del primer trimestre arrojó un resultado de bajo riesgo de anomalías (1/438, inferior al corte 1/250), por lo que, en aplicación de la Guía de Asistencia Práctica de la SEGO, no estaba indicada la realización de otras

pruebas invasivas como la amniocentesis o la biopsia corial.

En este sentido ha informado el Servicio de Ginecología y Obstetricia, confirmando que la detección de anomalías genéticas

en el centro hospitalario se lleva a cabo mediante ?el cribado combinado en un tiempo: realizando la extracción sanguínea y ecografía en el mismo día y obteniendo los resultados

a través del laboratorio de bioquímica en los días posteriores (2-7 días). [?]. En el momento actual en la GAP vigente de la SEGO, el punto de corte para ALTO RIESGO para T 1/250 [?] En el caso de nuestra paciente el resultado del Screening de detección de anomalías cromosómicas del I trimestre

fue de 1/438 que se considera menor al punto de corte, por tanto, NO es un cribado de alto riesgo y no está indicada una prueba invasiva.

[ ] Las técnicas invasivas son técnicas en las que hay que acceder al medio interno fetal lo que conlleva ciertos riesgos

siendo el más importante la pérdida fetal, por lo que sólo deberían ser realizadas si existe indicación para ellas. [?] La

paciente fue valorada en diferentes visitas, en las que no se objetivaron hallazgos que modificasen el riesgo basal de cromosomopatías

ni indicasen la realización de una prueba invasiva en el momento de la exploración. [ ] La paciente (?) realizó el control

de su gestación según protocolo del centro y de acuerdo con los protocolos actualizados de la Sociedad Española de Ginecología

y Obstetricia, no estando indicada una prueba invasiva?.

También coincide la Inspección Médica al considerar acreditado que a la gestante se le realizó ?un CCPT y que sus resultados arrojaron un riesgo para trisomía 21 de 1/438, ante lo que la actitud acorde con la lex artis es la no indicación de nuevas pruebas. [?] En España el punto de corte

para considerar alto riesgo es el mayor o igual a 1 en 250, relacionándolo con la edad materna en el día de la extracción. [ ] Un riesgo establecido mediante CCPT menor de

1 en 250 conlleva la finalización del estudio, mientras que si es igual o superior a esta cifra, cabe la indicación de técnicas

invasivas para confirmar el diagnóstico?.

En términos similares, la especialista informante para la aseguradora del SESCAM, evidencia que ?la prueba invasiva (biopsia corial o amniocentesis) está indicada en casos de malformación fetal, translucencia nucal patológica

o riesgo combinado mayor a 1/50. En riesgos menores de 1/250, como en el caso que nos ocupa, no está indicada ninguna prueba adicional [?] la existencia de un aborto previo o la

edad materna de 40 o 41 años no conllevan la derivación a una consulta de alto riesgo obstétrico ni modifican el cálculo del

riesgo de cromosomopatías. [ ] c) El cálculo del riesgo de cromosomopatías tiene en cuenta la edad materna pero no exclusivamente,

de modo que si el análisis bioquímico y la ecografía no presentan anomalías, como ocurrió en este caso, una mujer de 40 años

puede no tener un alto riesgo de cromosomopatía. [?] al añadir los valores del análisis y de la ecografía, este riesgo se

redujo hasta 1/438, que no es un valor de alto riesgo, y para el cual el protocolo actual de la SEGO no prevé la realización de ninguna

otra prueba como parte de la estrategia de cribado del sistema público de salud?.

Ha de recordarse (v. STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 28-3-2012, rec. 6454/2010) que la doctrina jurisprudencial favorable a declarar

la responsabilidad patrimonial en caso de nacimiento de un hijo con Síndrome de Down, ha sido elaborada sobre la base de la

falta de práctica en tiempo útil de la prueba prenatal de detección de dicha patología (SSTS 4-11-2005 EDJ 2005/289132; 30-6-2006

EDJ 2006/269984; 16-10-2007 EDJ 2007/184412; y 4-11-2008 EDJ 2008/209827), lo que no acontece cuando se han agotado los medios diagnósticos aconsejados

por las condiciones de la gestante y la gestación de acuerdo con los protocolos médicos generalmente aceptados.

En este contexto, ha quedado acreditado en el expediente que durante el embarazo se le realizaron cinco ecografías: la primera,

a las 11+5 semanas de gestación; la segunda, a las 20+4 semanas; la tercera, a la 26+5 semanas; la cuarta, a las 29+2 semanas;

y la quinta, a la 35+2 semanas, sin que en ninguna de ellas se detectasen signos de que el feto pudiera tener el cromosoma

21 ni cualquier otra alteración grave. Además, también se efectuó el screening combinado durante el primer trimestre de gestación,

siendo sus resultados negativos en todos los parámetros, esto es, no arrojó datos de alarma.

La gestante no presentaba antecedentes médicos mínimamente sugerentes de la conveniencia de realizar una prueba invasiva de

detección de irregularidades cromosómicas. Tampoco su edad (40 años) era indicativa de un riesgo superior (alto riesgo), fijado

según los Protocolos de valoración del riesgo en 45 años.

La edad, los antecedentes de la madre, los marcadores bioquímicos y ecográficos obtenidos en la semana 11+5, y el cribado

de tales datos determinaban un bajo riesgo de cromosomopatía, ante el cual no existía indicación para realizar la amniocentesis

o la biopsia corial, que son pruebas invasivas y arriesgadas. Por tanto, las pruebas y análisis realizados a la paciente durante

su embarazo se adecuaron a los protocolos aplicables y al bajo índice de riesgo de malformaciones y patologías congénitas

del feto, no apreciándose infracción de la lex artis ad hoc.

Con todo y aun admitida la adecuación a la lex artis ad hoc de los controles ecográficos practicados a la reclamante, debe incidirse en que tal técnica de diagnóstico no es infalible

en sus resultados, sino que ofrece un determinado margen de error del que la interesada fue debidamente informada según se

hace constar en el documento de consentimiento informado suscrito por la misma el 17 de diciembre de 2020 (folios 243 y 244

EA), en el que entre otros aspectos se incide en los siguientes: ?[?] 2. La ecografía sólo puede informar de la existencia de posibles anomalías morfológicas, físicas y no defectos congénitos

de otra naturaleza (bioquímicos, metabólicos, genéticos, cromosómicos, etc.). Por tanto el resultado normal de mi estudio

ecográfico no garantiza que el niño nacerá sin alteraciones o retraso mental. [] 3. Si bien la ecografía permite detectar anomalías morfológicas fetales, la precisión de la técnica depende de la época de

gestación (?), el tipo de anomalías (?), de las condiciones de la gestante (?) que pueden dificultar la exploración y de la

propia posición fetal. La sensibilidad media del diagnóstico ecográfico es del 56% entre 85% y 18%?. Por lo tanto y atendiendo a este aspecto más formal de la lex artis, tampoco cabe apreciar vulneración alguna de la misma en el caso examinado.

Entramos con ello a la imputación referida a la falta de información a los padres durante el indicado seguimiento. Hay constancia

en el expediente del documento de consentimiento informado suscrito por la paciente para la realización de la primera ecografía

obstétrica, lo que acredita que los interesados fueron informados, no sólo de los procedimientos diagnósticos a utilizar durante

el seguimiento de su embarazo, sino también de los límites de los mismos para detectar determinadas patologías y anomalías

en el feto.

También está constatado, porque así los afirman los accionantes en el hecho tercero de su reclamación, que tuvieron conocimiento

del informe de resultados del CCPT realizado al mismo tiempo que la primera ecografía, el 17 de diciembre de 2020, y de los

valores decisivos para la detección de trisomía 21, pues se anotaron en el informe ecográfico de la segunda ecografía practicada

el 11 de febrero de 2021 (semana 20+4).

La obligación de proporcionar el documento de consentimiento informado para su firma y aceptación por la paciente gestante

de la práctica del cribado de cromosomopatías del primer trimestre, queda desvirtuada con los informes incorporados al expediente,

en los cuales, de un lado, la especialista de la aseguradora del SESCAM afirmaba que ?para hacer el cálculo del riesgo de cromosomopatías, la SEGO no ha previsto ni es obligatorio entregar ningún documento de

consentimiento escrito, bastando la información verbal?; y de otro lado, el Servicio de Ginecología y Obstetricia interviniente en el seguimiento del embarazo ha informado que ?se explica a la paciente que se le realizará una extracción sanguínea en el mismo día para el Cribado Combinado de Cromosomopatías

del 1 trimestre (engloba parámetros ecográficos TN, parámetros bioquímicos analizados en suero materno; BHCG, PAPP-A; y parámetros

epidemiológicos como edad materna, raza, peso, talla, fumadora no fumadora, diabetes y número de fetos en la gestación actual).

[?] Se explica a la paciente que se le avisará telefónicamente para cita presencial y explicarle los resultados, así como

facilitarle una cita con Genética siempre que los resultados del Screening sean de ALTO RIESGO?.

De ello se deduce que no existía obligación de facilitar información por escrito, que se realizó de forma verbal en lo relativo

a la realización del cribado bioquímico del primer trimestre, lo cual se acomoda a las exigencias de la Ley 41/2002, de 14

de noviembre, de Autonomía del Paciente, por tratarse de una simple extracción de sangre, y no de un procedimiento intervencionista

con riesgos o inconvenientes de notaria y previsible repercusión negativa sobre la salud de la madre y del feto.

No consta en el expediente ni ha resultado probado por la parte interesada, que los facultativos le negaran a los reclamantes

información sobre la incidencia de los resultados del cribado en la salud del feto y la posibilidad o conveniencia de practicar

otras pruebas diagnósticas de cromosomopatías. Al contrario, se constata en el informe del Servicio que serían contactados

telefónicamente ?siempre que los resultados del Screening sean de ALTO RIESGO?, pero no fue así. Con los resultados obtenidos, indicativos de un riesgo bajo, nada tenían que informar, pues siguiendo el

Protocolo de la SEGO, ahí finalizaba el proceso de cribado.

En otras palabras, si los interesados no recibieron más información fue porque ante la ausencia de datos objetivos sugerentes

de ningún tipo de malformación, no existía causa clínica justificada para la práctica de otras pruebas y, menos aún, de pruebas

invasivas que pudieran malograr el embarazo, el bienestar fetal y el de la propia gestante.

Los reclamantes pretenden retrotraer las consecuencias de los conocimientos ciertos adquiridos con el nacimiento de su hijo,

afectado de Síndrome de Down, a la asistencia sanitaria del seguimiento del embarazo, exigiendo que entonces se les ofreciera

una información sobre un síndrome no detectado con las pruebas obstétricas indicadas para cada momento de gestación, y sobre

todos y cada uno de los pasos clínicos a seguir de haberse confirmado en el cribado de cromosomopatías practicado en el primer

trimestre las anomalías genéticas que se hicieron evidentes tras el nacimiento del bebé.

Pues bien, sobre el error de diagnóstico y de tratamiento asistencial alegado con base en el resultado finalmente producido,

ha de tenerse en cuenta la doctrina sobre ?prohibición de regreso?, a la que hace referencia la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de julio de

2017 (RJ 2017\3523) en la que se indica que: ?la doctrina jurisprudencial de la ?prohibición de regreso? (SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/febrero/2006, 7/mayo (RJ 2007,3553) y 19/octubre/2007, 29/enero, 3/marzo o 10/diciembre/2010, 20/mayo y 1/junio/2011 (RJ 2011,4260), por todas), (?) impide sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico

o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente,

ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias concurrentes en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva,

es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del

paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido,

pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no

se daban?.

Estas circunstancias han dado lugar a que en materia de responsabilidad patrimonial se admita de forma pacífica la improcedencia

de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego

conocido, pues, como viene reiterando este Consejo en sus dictámenes, entre ellos el 416/2016, de 30 de noviembre, el 181/2018,

de 23 de mayo y el anteriormente citado, en el ?análisis de la adecuación de la asistencia sanitaria a la lex artis ha de tenerse en cuenta que su examen no se puede efectuar

de forma retrospectiva, sino teniendo en cuenta la sintomatología que presenta la paciente en el momento que es examinada

por el médico?. En el mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, en su sentencia de 27 de enero de 2017 (Arz. JUR 2017,61250) declaró que ?debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse

el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior

y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de

regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007, 29 de enero de 2010, y 20 de mayo y 1 de junio de 2011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico

o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que

dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación

de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han

puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a

partir del diagnóstico o resultado final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no

se daban?.

En todo caso, la propia jurisprudencia advierte de que la información a ofrecer no puede ser excesiva ni ilimitada, ya que,

como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012 (RC 4229/2011), de lo contrario puede contrarrestar

la finalidad de la misma, añadiendo que ?pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes supone -por

exceso- contravenir los principios de la norma, ya que el mismo no se adapta a la claridad, concreción y exigencia de adaptación

a los conocimientos de aquellos que lo reciben?.

No cabe, pues, apreciar vulneración de la lex artis por defectos de información. Para garantizar el ejercicio tempestivo del derecho de autodeterminación de los recurrentes,

no era preciso informarles sobre la posibilidad de realizar pruebas arriesgadas y que no estaban indicadas a la vista del

resultado de la evaluación del riesgo obstétrico, de manera que la imposibilidad de acudir a la interrupción voluntaria y

legal del embarazo no es imputable, en este caso, a la Administración sanitaria, porque efectuó las pruebas diagnósticas exigidas

según los protocolos de actuación existentes en el momento del embarazo y, durante el plazo legal para el aborto eugenésico,

no existían signos o indicios que requirieran la práctica de pruebas complementarias más invasivas o peligrosas.

Así lo ha informado la Inspección Médica en su propuesta de resolución al concluir que ?por el Servicio de Obstetricia del Complejo [?] se efectuaron las pruebas diagnósticas exigidas según los protocolos de actuación

existentes en el momento del embarazo, y durante el plazo legal para el aborto eugenésico, no existían signos o inicios que

requirieran la práctica de pruebas complementarias?.

En definitiva, puede concluirse que durante el embarazo de la reclamante no ha existido ni falta de información ni de seguimiento

y el hecho de que en las pruebas efectuadas no se descubriesen síntomas de las anomalías del feto no se debe a la falta de

medidas, sino a que, como se dice en los informes que obran en el expediente, en la actualidad todavía no existe ninguna prueba

que permita asegurar con el 100 por 100 de probabilidades la existencia de lesiones congénitas. Como se dice en los documentos

que reflejan el resultado de las ecografías realizadas, su sensibilidad diagnóstica es del 56 por 100, razón por la cual la

SEGO exige que se complemente durante el primer trimestre con la prueba del cribado combinado, pero ésta, a pesar de su mayor

sensibilidad, tampoco garantiza el éxito total.

En consecuencia, el seguimiento del embarazo de la reclamante se realizó de acuerdo con las recomendaciones dadas por la SEGO,

por lo que la actuación de los profesionales de la sanidad pública se ha adecuado a la lex artis ad hoc que resultaba de aplicación, en sus vertientes material y formal. Por tanto, al no existir relación causal entre el daño

alegado y la actuación de los facultativos de la sanidad pública, procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial

formulada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que no existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios sanitarios dispensados en el Complejo [?]

y los daños alegados por D. [?], en nombre y representación de D. [?] y D.ª [?], imputado a la atención médica recibida de

su Servicio de Obstetricia y Ginecología durante el seguimiento de la gestación de su hijo, [?], procede dictar resolución

desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

* Ponente: sebastian fuentes guzman