Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 138/2023 de 22 de junio de 2023
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Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 138/2023 de 22 de junio de 2023

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Órgano: Consejo Consultivo del Principado de Asturias

Fecha: 22/06/2023

Num. Resolución: 138/2023

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Cuestión

Revisión de oficio de las Resoluciones de la Alcaldía del Ayuntamiento de Amieva, de concesión de licencia de primera ocupación de un inmueble y de toma de razón de la declaración responsable para su explotación como vivienda vacacional.

Contestacion

Dictamen Núm. 138/2023

V O C A L E S :

Sesma Sánchez, Begoña,

Presidenta

Iglesias Fernández, Jesús Enrique

García García, Dorinda

Baquero Sánchez, Pablo

Secretario General:

Iriondo Colubi, Agustín

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

22 de junio de 2023, con asistencia

de las señoras y los señores que al

margen se expresan, emitió por

unanimidad el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de esa Alcaldía de 6 de marzo de 2023 -registrada de

entrada el día 8 del mismo mes-, examina el expediente relativo a la revisión de

oficio de las Resoluciones de la Alcaldía del Ayuntamiento de Amieva, de 27 de

mayo y 15 de julio de 2020, de concesión de licencia de primera ocupación de

un inmueble y de toma de razón de la declaración responsable para su

explotación como vivienda vacacional.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Mediante Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Amieva de 9 de

enero de 2023, se dispone ?acordar el inicio del procedimiento de revisión de

oficio de la resolución por la que se concede licencia de primera ocupación (?)

y en concordancia la resolución por la que se toma razón de la comunicación

previa y declaración responsable? para la explotación de un inmueble como

vivienda vacacional, así como ?suspender el plazo máximo legal para resolver el

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procedimiento por el tiempo que medie entre la petición (de) dictamen del

Consejo Consultivo del Principado de Asturias y la recepción del mismo?.

Dicha resolución se notifica a los interesados.

2. Obran en el expediente, como antecedentes, los siguientes documentos:

a) Por Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Amieva de 4 de

octubre de 2012, se concede a ?? licencia urbanística para la rehabilitación de

una vivienda unifamiliar de conformidad con los informes técnicos y jurídicos

obrantes en el expediente.

b) Con fecha 23 de noviembre de 2012, un colindante con la finca en la

que se están realizando las obras presenta en una oficina de correos un escrito

-dirigido al Ayuntamiento de Amieva- en el que formula denuncia sobre materia

urbanística fundada en que los trabajos ?no se ajustan (?) a lo solicitado y

autorizado (?), falta (?) la escritura de propiedad en el expediente de

concesión de licencia y no se cumplen los retranqueos mínimos a caminos?.

c) El día 20 de diciembre de 2012, el arquitecto contratado por la

promotora de la obra presenta un escrito en el registro municipal en el que

plantea ?cambios en el proyecto básico y de ejecución?. Adjunta al mismo

?copia simple de la escritura definitiva?, resultado de la agregación de dos

parcelas.

d) Con la misma fecha, el denunciante presenta un escrito en el registro

del Ayuntamiento de Amieva en el que identifica ?las infracciones que en este

momento comete la construcción? y solicita la ?paralización inmediata? de las

obras.

e) El día 14 de enero de 2013, el Arquitecto municipal libra un informe

en el que advierte que ?se han detectado obras que superan las que figuraban

en el proyecto básico y de ejecución?, si bien ?por parte de la propiedad se ha

presentado en días pasados un documento que las recoge?. Finalmente, señala

que se debe ?registrar la escritura de agrupación (?) y la nueva licencia

quedará otorgada y condicionada a su presentación?.

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f) En febrero de 2013, el Arquitecto municipal informa que ?se debe

desestimar la petición de paralización de las obras? teniendo en cuenta que las

mismas ?son legalizables y la propiedad está dando los pasos adecuados para

hacerlo?, considerando asimismo que ?en su conjunto no vulneran los intereses

generales del municipio?.

g) Mediante Resolución de la Alcaldía de 18 de marzo de 2013, se

desestima la denuncia formulada, lo que se notifica al denunciante.

h) Por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de

Oviedo de 24 de septiembre de 2014, se estima el recurso contenciosoadministrativo

interpuesto por el denunciante contra la Resolución de la Alcaldía

de 18 de marzo de 2013, que anula al ser ?contrario a derecho rechazar la

denuncia pese a tener constancia de la ejecución de obras sin licencia y sin

previamente tramitar el expediente que regula el artículo 238? del TROTU.

i) El día 23 de enero de 2015, el denunciante presenta un escrito en el

registro municipal en el que solicita que ?se adopten de inmediato las medidas

pertinentes al efecto de la protección y defensa de la legalidad urbanística y

restauración de la realidad física alterada, así como que se inicie el

correspondiente expediente sancionador?.

j) Atendiendo al requerimiento del técnico municipal, con fecha 3 de

febrero de 2015 el promotor de las obras presenta dos copias del proyecto

modificado visado ?de fecha nov-2012? y del modificado segundo visado ?de

fecha nov-2014? al objeto de legalización de las obras ejecutadas sin ajustarse

a la licencia.

k) Mediante Resolución de la Alcaldía de 18 de mayo de 2015 se dispone

conceder la licencia de legalización solicitada. Ahora bien, considerando que el

casetón de cubierta ?no se ajusta a lo contemplado en el proyecto y sus

modificados, y tampoco (?) a lo dispuesto en los puntos 2.53 y 2.54 del

planeamiento municipal?, se requiere a la interesada ?para que en el plazo de

dos meses proceda a ejecutar las obras necesarias para adaptar dicho casetón

a (la) normativa de planeamiento? y se acuerda ?incoar expediente sancionador

por infracción urbanística?.

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l) Sentencias del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de

Oviedo de 23 de septiembre de 2016, por la que se desestima el recurso

formulado por el denunciante contra la Resolución de la Alcaldía de 18 de mayo

de 2015, y del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 30 de

diciembre de 2016, por la que se estima el recurso de apelación formulado

frente a la Sentencia del Juzgado, que se anula teniendo en cuenta que ?el

Ayuntamiento apelado no ha seguido el procedimiento legalmente establecido

al efecto en el Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, que ha de ser

respetado, y en consecuencia conlleva (?) acoger las pretensiones de la parte

recurrente, máxime cuando (?) se ha concedido por dicho Ayuntamiento

licencia de legalización a la apelada que nada consta que haya sido solicitada

por la misma, al margen de los modificados que figuran al folio 93 del

expediente?.

m) Con fecha 4 de mayo de 2020, la promotora de la rehabilitación de la

vivienda solicita licencia de primera ocupación, que se concede, previa emisión

de los correspondientes informes jurídico y técnico, mediante Resolución de la

Alcaldía de 26 del mismo mes.

n) El día 4 de junio de 2020, se presenta en el registro del Ayuntamiento

de Amieva solicitud de licencia de apertura de vivienda vacacional en el mismo

edificio, y mediante Resolución de la Alcaldía de 15 de julio de 2020 se toma

razón de la declaración responsable presentada para el inicio de la actividad.

ñ) Con fecha 9 de diciembre de 2021, una persona presenta en el

registro municipal una solicitud de ?cita para consulta estado de expediente?, a

la que adjunta copia de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del

Principado de Asturias de 30 de diciembre de 2016 y de la diligencia de

ordenación del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de Oviedo de 3

de marzo de 2017, por la que se comunica a la Administración demandada la

firmeza de la sentencia ordenándole que la lleve a efecto en el plazo de diez

días.

o) El día 10 de diciembre de 2021, el Alcalde del Ayuntamiento de

Amieva requiere al Secretario municipal, una vez conocida ?la posible

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disconformidad a derecho? de las resoluciones obrantes en los expedientes de

legalización de las obras de concesión de licencia de primera ocupación y de

solicitud de apertura de licencia vacacional que evidencia ?una sentencia judicial

de la que no se tenía conocimiento?, para que ?inicie los trámites oportunos en

los referidos expedientes?.

p) Con fecha 9 de enero de 2023, el Alcalde del Ayuntamiento de Amieva

dicta resolución por la que se declara la caducidad del procedimiento de

revisión de oficio de las Resoluciones de 27 de mayo de 2020, por la que se

concede licencia de primera ocupación del inmueble, y de 15 de julio del mismo

año, por la que se toma razón de la declaración responsable para su

explotación como vivienda vacacional.

q) El día 9 de enero de 2023, atendiendo a la solicitud formulada por la

Alcaldía, la Secretaria-Interventora municipal emite informe propuesta en el que

señala que ?la existencia de una licencia de obra es un presupuesto

indispensable de la licencia de primera ocupación en la forma que actualmente

recoge (?) el artículo 568 del Reglamento de Ordenación del Territorio y

Urbanismo del Principado de Asturias?, por lo que en el caso concreto ?la

licencia anulada constituye un requisito esencial para poder conceder la licencia

de primera ocupación (?), y en concordancia para la toma de razón de la

comunicación previa y declaración responsable? para su explotación como

vivienda vacacional, ?ya que todas las resoluciones mencionadas tienen por

objeto la misma edificación y obra?. Tras significar que ?los actos expresos o

presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren

facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su

adquisición constituyen un motivo de nulidad de pleno derecho?, propone

acordar el inicio de un nuevo procedimiento de revisión de oficio.

3. Mediante Providencia de la Alcaldía de 3 de febrero de 2023, se dispone la

apertura del trámite de audiencia por plazo de diez días hábiles.

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4. Con fecha 9 de febrero de 2023, la titular de la vivienda presenta en el

registro municipal un escrito de alegaciones en el que afirma que ?en

cumplimiento de la Sentencia de 30-12-2016 que anulaba la Resolución del

18-05-2015 (legalización de la anchura definitiva del casetón de cubierta) y a

petición de los servicios municipales, en fecha 22-08-2017 (?) aduce la

conformidad de la licencia con la actuación urbanística?, y que ?ante la ausencia

de una notificación de respuesta por parte de la Administración municipal la

promotora da por hecho, retrotraída la situación al momento previo a la

resolución anulada de 2015, la aplicación (esta vez sí, inequívocamente) del

artículo 238 del TROTU (?), que en su apartado 2.a) otorga al `órgano

municipal competente´ la potestad de `permitir que continúe la actuación si

ésta se ajusta a la licencia´./ Dicho ajuste a la legalidad ya había quedado

plenamente acreditado tras la visita urbanística municipal efectuada en 2015 y

que desembocó en la legalización reflejada en la resolución anulada./ Cabe

añadir que, una vez certificado el final de obra por parte de la Dirección

Facultativa en marzo de 2020 y solicitada la licencia de primera ocupación, los

servicios urbanísticos municipales efectuaron la visita de inspección

correspondiente a esa fase en fecha 19-05-2020 para comprobar nuevamente

la conformidad de la licencia con la actuación urbanística en su integridad?.

Afirma que las licencias de primera ocupación y apertura ?actualmente

puestas en cuestión se otorgaron en base a la licencia de obra original de 2012

complementada con el proceso intercalado descrito y consideramos, por tanto,

que cumplen plenamente con la legalidad vigente./ La posible anulación de las

licencias posteriores conllevaría a la solicitante (?) una serie irreparable de

daños y perjuicios, tanto económicos como de otras índoles, que estarían

pendientes de evaluar? y serán objeto de reclamación.

5. El día 5 de marzo de 2023, la Secretaria-Interventora suscribe propuesta de

resolución en la que pone de relieve que ?el defecto formal constatado por la

anulación por los Tribunales de la resolución de legalización de obras no cambia

la realidad fáctica. Es decir, en caso de haberse observado el trámite del

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procedimiento omitido el acto administrativo de concesión de licencia de

legalización y posteriores de ocupación no habrían variado, puesto que como

consta en expediente las obras finalmente se realizaron conforme a la legalidad

exigida./ Por otro lado, y en favor de las alegaciones efectuadas por la

interesada, nos encontramos con que debido al tiempo transcurrido, el ejercicio

de las facultades de revisión podrían ser contrarias a la equidad, a la buena fe,

al haberse creado una confianza en el tráfico jurídico (?). No obstante, el

conocimiento por la interesada de la resolución del Tribunal Superior de Justicia

de Asturias anulando la licencia de legalización de obras, de la que derivan las

posteriores, hacen que debamos tener en consideración los defectos formales

apreciados y por tanto hemos de concluir la existencia de nulidad?.

6. En este estado de tramitación, mediante escrito de 6 de marzo de 2023, esa

Alcaldía solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita

dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de revisión de

oficio de las Resoluciones de la Alcaldía de concesión de licencia de primera

ocupación de una vivienda y de toma de razón de la comunicación previa y

declaración responsable presentada para su explotación como vivienda

vacacional.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra l), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra l), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud de la Alcaldía del

Ayuntamiento de Amieva, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

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apartado b), y 40.1, letra b), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el capítulo I del título V de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (en adelante LPAC), el Ayuntamiento de Amieva se

halla debidamente legitimado toda vez que a él pertenece el órgano que ha

dictado los actos cuya declaración de nulidad es objeto del procedimiento de

revisión de oficio iniciado.

TERCERA.- En cuanto al plazo para proceder a la revisión de oficio, el artículo

106.1 de la LPAC dispone que las ?Administraciones Públicas, en cualquier

momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado (?), declararán de

oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía

administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos

previstos en el artículo 47.1?.

No obstante, el artículo 110 de la LPAC establece que la revisión de oficio

no podrá ser ejercitada ?cuando por prescripción de acciones, por el tiempo

transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la

equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes?. Como ha

reiterado la jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de

enero de 2006 -ECLI:ES:TS:2006:365-, Sala de lo Contencioso-Administrativo,

Sección 2.ª), y viene apreciando este Consejo Consultivo (entre otros,

Dictámenes Núm. 259/2019 y 151/2021), la revisión de oficio requiere el

necesario equilibrio entre ?dos exigencias contrapuestas: el principio de

legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su

ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una

determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser

alterada en el futuro?. A propósito de ?la correcta aplicación del art. 106 de la

LPAC?, el Alto Tribunal ha señalado asimismo que esta ?exige `dos requisitos

acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado la concurrencia de

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determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u

«otras circunstancias»); por otro el que dichas circunstancias hagan que la

revisión resulte contraria a la equidad, a la buena fe, el derecho de los

particulares o las leyes´? (Sentencia de 26 de junio de 2018

-ECLI:ES:TS:2018:2443-, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª),

destacando su carácter de ?límite excepcional a aplicar teniendo muy en cuenta

las circunstancias de cada caso concreto? (Sentencia de 17 de octubre de 1988

-ECLI:ES:TS:1988:7193-, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª).

En el asunto que nos ocupa, se advierte que los actos cuya revisión se

pretende fueron dictados en fechas relativamente próximas -27 de mayo y 15

de julio de 2020- y que, por tanto, no ha transcurrido el plazo de diez años que

la doctrina consultiva y la jurisprudencia utilizan como uno de los parámetros

para cuestionar las potestades revisoras de la Administración por razón del

tiempo transcurrido. Siendo evidente además que no opera en este caso la

prescripción de acciones, tampoco concurren ?otras circunstancias? que

objetivamente pudieran obstaculizar el ejercicio de la facultad de revisión por

quebrar la equidad y la buena fe, ligada a la confianza legítima de la titular de

la licencia, o por ir en contra de la protección de los legítimos intereses de

terceros; más concretamente, considerando que la licencia de legalización de

las obras -que es presupuesto tanto de la primera ocupación del inmueble como

de su explotación turística- fue anulada por Sentencia firme del Tribunal

Superior de Justicia del Principado de Asturias de 30 de diciembre de 2016,

podemos concluir que no existe obstáculo alguno al ejercicio de la potestad

revisora.

CUARTA.- En relación con la tramitación del procedimiento administrativo de

revisión de oficio, debe recordarse que esta se configura como un instrumento

de garantía de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, lo que exige un

estricto cumplimiento de los preceptos legales reguladores del mismo. Por

tanto, hemos de analizar en primer lugar si se cumplen o no sus trámites

fundamentales.

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Al respecto, debemos comenzar por examinar la competencia del órgano

administrativo para acordar la revisión de oficio. La LPAC no realiza una

atribución concreta, limitándose a efectuar una referencia al ?órgano

competente?. Por ello, y tratándose de una entidad local, hemos de acudir al

régimen establecido en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases

del Régimen Local, y en su normativa de desarrollo. A la hora de determinar

qué órgano es competente, la norma reglamentaria de aplicación es la

contenida en el artículo 218.1 del Reglamento de Organización, Funcionamiento

y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto

2568/1986, de 28 de noviembre. Este precepto atribuye la competencia al

órgano municipal respectivo en relación con sus propios actos, disponiendo

que, sin perjuicio de las previsiones específicas contenidas en los artículos 65,

67 y 110 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, ?los órganos de las entidades locales

podrán revisar sus actos, resoluciones y acuerdos, en los términos y con el

alcance que se establece en la legislación del Estado reguladora del

procedimiento administrativo común?. En el asunto que ahora consideramos se

pretende declarar la nulidad de sendas resoluciones que han sido adoptadas

por la Alcaldía del Ayuntamiento de Amieva, por lo que corresponde a dicho

órgano la facultad de revisarlas de oficio.

En relación con el procedimiento seguido, se han observado sus trámites

esenciales, puesto que existe un acuerdo de inicio, se ha dado audiencia y vista

del expediente a los interesados y se ha elaborado un informe-propuesta por la

Secretaría-Intervención con el que se atiende a lo previsto en el artículo

3.3.d).3.º del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el

régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de

carácter nacional. El citado informe satisface asimismo la obligación legal de

motivación, impuesta específicamente para este tipo de procedimientos en el

artículo 35.1.b) de la LPAC.

Respecto al plazo para resolver, con arreglo a lo establecido en el

artículo 106.5 de la LPAC los procedimientos de revisión de disposiciones o

actos nulos deberán resolverse en el plazo de seis meses desde su inicio,

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transcurridos los cuales sin dictarse resolución, si el procedimiento se hubiera

iniciado de oficio, se producirá su caducidad. En el caso de que se trata, a la

fecha de emisión del presente dictamen el citado plazo no ha transcurrido aún,

toda vez que la incoación del procedimiento se ha acordado con fecha 9 de

enero de 2023.

En cuanto a la suspensión con motivo de la solicitud del presente

dictamen se observa que la misma se ha acordado de manera anticipada, no

con ocasión de la formulación de la consulta a este órgano como habría

resultado procedente sino al inicio del procedimiento, lo cual perjudica el

correcto cómputo del plazo máximo de resolución. Consta, no obstante, que la

Resolución de 9 de enero de 2023 que inicia el procedimiento revisor y en la

que se advierte de la suspensión ha sido notificada a los interesados.

Finalmente, advertimos a la autoridad consultante que el Tribunal

Supremo ha decidido que la fecha que debe considerarse para apreciar la

eventual perención del plazo es aquella en la que se dicta la resolución que

pone fin al procedimiento y no la de su notificación (Sentencia de 12 de marzo

de 2020 -ECLI:ES:TS:2020:866-, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección

4.ª).

QUINTA.- Entrando ya en el fondo del asunto, debemos comenzar por

recordar que la revisión de oficio, regulada en el capítulo I del título V de la

LPAC, constituye un procedimiento excepcional. Este instrumento sitúa a la

Administración en una posición de privilegio, al poder por sí misma, bien por

propia iniciativa o a instancia de interesado, sin intervención judicial, revisar

disposiciones y actos suyos potencialmente viciados de nulidad. En consonancia

con el sentido excepcional de esta potestad de autotutela, la interpretación de

los supuestos objeto de revisión de oficio, establecidos en el artículo 47.1 de la

LPAC, ha de ser restrictiva; de lo contrario, perdería efectividad la garantía que

entraña la diferenciación entre actos nulos de pleno derecho y actos anulables y

su sometimiento a regímenes jurídicos de anulación distintos.

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En el caso que analizamos la causa de nulidad invocada por la autoridad

consultante, según se desprende del informe librado por la Secretaria-

Interventora el mismo día en que se acuerda la incoación del procedimiento, es

la del artículo 47.1.f) de la LPAC, conforme al cual son nulos de pleno derecho

?Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que

se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos

esenciales para su adquisición?.

En relación con el citado motivo de nulidad ha de destacarse, partiendo

del reiterado principio de interpretación restrictiva de las causas de nulidad de

pleno derecho, que la carencia de requisitos esenciales para la adquisición de

las facultades o derechos debe ser sustancial y manifiesta. Como venimos

señalando reiteradamente, nuestro Derecho reserva la nulidad absoluta para las

violaciones más graves del ordenamiento jurídico, por lo que es rechazable una

interpretación amplia del concepto ?requisitos esenciales?, que nos conduciría a

desnaturalizar las causas legales de invalidez al vaciar de contenido los

supuestos de mera anulabilidad.

En este sentido cabe recordar la distinción, realizada por el Consejo de

Estado en numerosos dictámenes y recogida también por este Consejo

Consultivo, entre ?requisitos necesarios? y ?requisitos esenciales?, ya que no

todos los requisitos necesarios para la adquisición de una facultad o derecho

merecen el calificativo de ?esenciales?.

En el presente caso, como bien subraya la Secretaria-Interventora en su

informe de 9 de enero de 2023, el carácter ?esencial? se predica de la licencia

de obras a la que no se ajustan ciertos trabajos realizados en la vivienda,

respecto de los cuales tampoco se ha seguido el correspondiente procedimiento

para su legalización. De dicha licencia de obras deriva la licencia de primera

ocupación controvertida, que se constituye en presupuesto indispensable de la

segunda, según recogía el artículo 568 del Reglamento de Ordenación del

Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias, aprobado por Decreto

278/2007, de 4 de diciembre, que era la norma vigente en el momento en que

se concedió la licencia, al disponer que la ?licencia de primera ocupación

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presupone la licencia de obras?. Tal previsión normativa, similar a la del artículo

312 del Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de

Asturias actualmente en vigor, aprobado por Decreto 63/2022, de 21 de

octubre, a cuyo tenor ?El título habilitante de primera utilización y ocupación

presupone la licencia de obras?, sigue, efectivamente, la construcción legal y

jurisprudencial de la licencia de primera ocupación. Como indicamos en el

Dictamen Núm. 26/2013, la jurisprudencia ha destacado reiteradamente la

relación que existe entre la licencia de primera ocupación y la licencia de obras,

habiendo declarado el Tribunal Supremo el ?carácter complementario? de la

misma respecto de la de obras (por todas, Sentencia de 6 de octubre de 1992

-ECLI:ES:TS:1992:17552-, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª),

y, en relación a su ?objeto?, que es el de ?confrontar la obra realizada con el

proyecto que sirve de soporte a la licencia de obra en su día otorgada y

también si se han cumplido las condiciones lícitas en su caso establecidas en la

licencia base de la edificación? (Sentencia de 26 de enero de 1987

-ECLI:ES:TS:1987:13197-, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª).

La propuesta de revisión de oficio sometida a nuestra consideración se

extiende a la Resolución de la Alcaldía de 15 de julio de 2020, por la que se

?toma razón? de la declaración responsable presentada para el inicio de la

actividad de explotación turística del inmueble como vivienda vacacional. En

relación con la citada resolución, ha de tenerse en cuenta que su naturaleza no

es la propia de un acto administrativo de autorización, pues es la mera

presentación de la declaración responsable -que es el acto de un particular- la

que constituye en sí misma el título habilitante para el ejercicio de la actividad

que, en definitiva, no está supeditada a aceptación o confirmación expresa por

parte de la Administración. Ello no excluye que la Administración pueda declarar

?la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada?

desde el momento en que tenga constancia de la ?inexactitud, falsedad u

omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore

a una declaración responsable? en los términos señalados en el artículo 69.4 de

la LPAC, que en asuntos como el que nos ocupa debe ponerse en relación con

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lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 48/2016, de 10 de agosto, de viviendas

vacacionales y viviendas de uso turístico, a cuyo tenor las ?viviendas objeto de

esta regulación deberán cumplir las prescripciones contenidas en la normativa

de turismo, las correspondientes ordenanzas municipales y el resto de las

normas sectoriales de seguridad, salubridad, urbanísticas, técnicas,

habitabilidad y accesibilidad que les sean aplicables?. No obstante, el cauce

adecuado para privar de efectos a la citada habilitación no es el de la revisión

de oficio de la resolución de toma de razón, pues esta sólo refleja un hecho

-que se ha presentado la declaración responsable- que es incontrovertido y

cuya anulación resulta inútil o innecesaria, debiendo acudirse, como decimos, a

la declaración de la imposibilidad de continuar con la actividad por la vía del

artículo 69.4 de la LPAC, la cual puede adoptarse en cualquier momento y sin

sujeción a plazo alguno mientras se esté desarrollando la actividad, tal como ha

señalado el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 8 de marzo de 2023

-ECLI:ES:TS:2023:884- (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª), en

la que se incluye, además, el siguiente obiter dictum ?cuando existe un acto

concediendo la licencia o la autorización, si dicho acto está viciado puede

acudirse al procedimiento de revisión de oficio, en su caso. Pero ese esquema

no puede aplicarse al régimen de la declaración responsable porque no hay

acto?.

En definitiva, procede la revisión de oficio del acto de concesión de la

licencia de primera ocupación por causa de la ausencia de un requisito esencial

para su obtención, cual es la obtención de una licencia de legalización de las

obras realizadas sin ajustarse a la licencia inicialmente concedida, sin que la

nulidad deba extenderse a la resolución de toma de razón de la declaración

responsable, lo que sería estéril pues la depuración de la licencia de ocupación

ya ampara la inmediata declaración de la imposibilidad de continuar con el

ejercicio de la actividad afectada.

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En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que procede la declaración de nulidad de pleno derecho de la

Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Amieva, de 27 de mayo de 2020,

por la que se concede la licencia de primera ocupación de un inmueble.?

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

LA PRESIDENTA,

ILMO. SR. ALCALDE DEL AYUNTAMIENTO DE AMIEVA.

Dictamen Núm. 138/2023

V O C A L E S :

Sesma Sánchez, Begoña,

Presidenta

Iglesias Fernández, Jesús Enrique

García García, Dorinda

Baquero Sánchez, Pablo

Secretario General:

Iriondo Colubi, Agustín

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

22 de junio de 2023, con asistencia

de las señoras y los señores que al

margen se expresan, emitió por

unanimidad el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de esa Alcaldía de 6 de marzo de 2023 -registrada de

entrada el día 8 del mismo mes-, examina el expediente relativo a la revisión de

oficio de las Resoluciones de la Alcaldía del Ayuntamiento de Amieva, de 27 de

mayo y 15 de julio de 2020, de concesión de licencia de primera ocupación de

un inmueble y de toma de razón de la declaración responsable para su

explotación como vivienda vacacional.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Mediante Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Amieva de 9 de

enero de 2023, se dispone ?acordar el inicio del procedimiento de revisión de

oficio de la resolución por la que se concede licencia de primera ocupación (?)

y en concordancia la resolución por la que se toma razón de la comunicación

previa y declaración responsable? para la explotación de un inmueble como

vivienda vacacional, así como ?suspender el plazo máximo legal para resolver el

2

procedimiento por el tiempo que medie entre la petición (de) dictamen del

Consejo Consultivo del Principado de Asturias y la recepción del mismo?.

Dicha resolución se notifica a los interesados.

2. Obran en el expediente, como antecedentes, los siguientes documentos:

a) Por Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Amieva de 4 de

octubre de 2012, se concede a ?? licencia urbanística para la rehabilitación de

una vivienda unifamiliar de conformidad con los informes técnicos y jurídicos

obrantes en el expediente.

b) Con fecha 23 de noviembre de 2012, un colindante con la finca en la

que se están realizando las obras presenta en una oficina de correos un escrito

-dirigido al Ayuntamiento de Amieva- en el que formula denuncia sobre materia

urbanística fundada en que los trabajos ?no se ajustan (?) a lo solicitado y

autorizado (?), falta (?) la escritura de propiedad en el expediente de

concesión de licencia y no se cumplen los retranqueos mínimos a caminos?.

c) El día 20 de diciembre de 2012, el arquitecto contratado por la

promotora de la obra presenta un escrito en el registro municipal en el que

plantea ?cambios en el proyecto básico y de ejecución?. Adjunta al mismo

?copia simple de la escritura definitiva?, resultado de la agregación de dos

parcelas.

d) Con la misma fecha, el denunciante presenta un escrito en el registro

del Ayuntamiento de Amieva en el que identifica ?las infracciones que en este

momento comete la construcción? y solicita la ?paralización inmediata? de las

obras.

e) El día 14 de enero de 2013, el Arquitecto municipal libra un informe

en el que advierte que ?se han detectado obras que superan las que figuraban

en el proyecto básico y de ejecución?, si bien ?por parte de la propiedad se ha

presentado en días pasados un documento que las recoge?. Finalmente, señala

que se debe ?registrar la escritura de agrupación (?) y la nueva licencia

quedará otorgada y condicionada a su presentación?.

3

f) En febrero de 2013, el Arquitecto municipal informa que ?se debe

desestimar la petición de paralización de las obras? teniendo en cuenta que las

mismas ?son legalizables y la propiedad está dando los pasos adecuados para

hacerlo?, considerando asimismo que ?en su conjunto no vulneran los intereses

generales del municipio?.

g) Mediante Resolución de la Alcaldía de 18 de marzo de 2013, se

desestima la denuncia formulada, lo que se notifica al denunciante.

h) Por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de

Oviedo de 24 de septiembre de 2014, se estima el recurso contenciosoadministrativo

interpuesto por el denunciante contra la Resolución de la Alcaldía

de 18 de marzo de 2013, que anula al ser ?contrario a derecho rechazar la

denuncia pese a tener constancia de la ejecución de obras sin licencia y sin

previamente tramitar el expediente que regula el artículo 238? del TROTU.

i) El día 23 de enero de 2015, el denunciante presenta un escrito en el

registro municipal en el que solicita que ?se adopten de inmediato las medidas

pertinentes al efecto de la protección y defensa de la legalidad urbanística y

restauración de la realidad física alterada, así como que se inicie el

correspondiente expediente sancionador?.

j) Atendiendo al requerimiento del técnico municipal, con fecha 3 de

febrero de 2015 el promotor de las obras presenta dos copias del proyecto

modificado visado ?de fecha nov-2012? y del modificado segundo visado ?de

fecha nov-2014? al objeto de legalización de las obras ejecutadas sin ajustarse

a la licencia.

k) Mediante Resolución de la Alcaldía de 18 de mayo de 2015 se dispone

conceder la licencia de legalización solicitada. Ahora bien, considerando que el

casetón de cubierta ?no se ajusta a lo contemplado en el proyecto y sus

modificados, y tampoco (?) a lo dispuesto en los puntos 2.53 y 2.54 del

planeamiento municipal?, se requiere a la interesada ?para que en el plazo de

dos meses proceda a ejecutar las obras necesarias para adaptar dicho casetón

a (la) normativa de planeamiento? y se acuerda ?incoar expediente sancionador

por infracción urbanística?.

4

l) Sentencias del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de

Oviedo de 23 de septiembre de 2016, por la que se desestima el recurso

formulado por el denunciante contra la Resolución de la Alcaldía de 18 de mayo

de 2015, y del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 30 de

diciembre de 2016, por la que se estima el recurso de apelación formulado

frente a la Sentencia del Juzgado, que se anula teniendo en cuenta que ?el

Ayuntamiento apelado no ha seguido el procedimiento legalmente establecido

al efecto en el Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, que ha de ser

respetado, y en consecuencia conlleva (?) acoger las pretensiones de la parte

recurrente, máxime cuando (?) se ha concedido por dicho Ayuntamiento

licencia de legalización a la apelada que nada consta que haya sido solicitada

por la misma, al margen de los modificados que figuran al folio 93 del

expediente?.

m) Con fecha 4 de mayo de 2020, la promotora de la rehabilitación de la

vivienda solicita licencia de primera ocupación, que se concede, previa emisión

de los correspondientes informes jurídico y técnico, mediante Resolución de la

Alcaldía de 26 del mismo mes.

n) El día 4 de junio de 2020, se presenta en el registro del Ayuntamiento

de Amieva solicitud de licencia de apertura de vivienda vacacional en el mismo

edificio, y mediante Resolución de la Alcaldía de 15 de julio de 2020 se toma

razón de la declaración responsable presentada para el inicio de la actividad.

ñ) Con fecha 9 de diciembre de 2021, una persona presenta en el

registro municipal una solicitud de ?cita para consulta estado de expediente?, a

la que adjunta copia de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del

Principado de Asturias de 30 de diciembre de 2016 y de la diligencia de

ordenación del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de Oviedo de 3

de marzo de 2017, por la que se comunica a la Administración demandada la

firmeza de la sentencia ordenándole que la lleve a efecto en el plazo de diez

días.

o) El día 10 de diciembre de 2021, el Alcalde del Ayuntamiento de

Amieva requiere al Secretario municipal, una vez conocida ?la posible

5

disconformidad a derecho? de las resoluciones obrantes en los expedientes de

legalización de las obras de concesión de licencia de primera ocupación y de

solicitud de apertura de licencia vacacional que evidencia ?una sentencia judicial

de la que no se tenía conocimiento?, para que ?inicie los trámites oportunos en

los referidos expedientes?.

p) Con fecha 9 de enero de 2023, el Alcalde del Ayuntamiento de Amieva

dicta resolución por la que se declara la caducidad del procedimiento de

revisión de oficio de las Resoluciones de 27 de mayo de 2020, por la que se

concede licencia de primera ocupación del inmueble, y de 15 de julio del mismo

año, por la que se toma razón de la declaración responsable para su

explotación como vivienda vacacional.

q) El día 9 de enero de 2023, atendiendo a la solicitud formulada por la

Alcaldía, la Secretaria-Interventora municipal emite informe propuesta en el que

señala que ?la existencia de una licencia de obra es un presupuesto

indispensable de la licencia de primera ocupación en la forma que actualmente

recoge (?) el artículo 568 del Reglamento de Ordenación del Territorio y

Urbanismo del Principado de Asturias?, por lo que en el caso concreto ?la

licencia anulada constituye un requisito esencial para poder conceder la licencia

de primera ocupación (?), y en concordancia para la toma de razón de la

comunicación previa y declaración responsable? para su explotación como

vivienda vacacional, ?ya que todas las resoluciones mencionadas tienen por

objeto la misma edificación y obra?. Tras significar que ?los actos expresos o

presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren

facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su

adquisición constituyen un motivo de nulidad de pleno derecho?, propone

acordar el inicio de un nuevo procedimiento de revisión de oficio.

3. Mediante Providencia de la Alcaldía de 3 de febrero de 2023, se dispone la

apertura del trámite de audiencia por plazo de diez días hábiles.

6

4. Con fecha 9 de febrero de 2023, la titular de la vivienda presenta en el

registro municipal un escrito de alegaciones en el que afirma que ?en

cumplimiento de la Sentencia de 30-12-2016 que anulaba la Resolución del

18-05-2015 (legalización de la anchura definitiva del casetón de cubierta) y a

petición de los servicios municipales, en fecha 22-08-2017 (?) aduce la

conformidad de la licencia con la actuación urbanística?, y que ?ante la ausencia

de una notificación de respuesta por parte de la Administración municipal la

promotora da por hecho, retrotraída la situación al momento previo a la

resolución anulada de 2015, la aplicación (esta vez sí, inequívocamente) del

artículo 238 del TROTU (?), que en su apartado 2.a) otorga al `órgano

municipal competente´ la potestad de `permitir que continúe la actuación si

ésta se ajusta a la licencia´./ Dicho ajuste a la legalidad ya había quedado

plenamente acreditado tras la visita urbanística municipal efectuada en 2015 y

que desembocó en la legalización reflejada en la resolución anulada./ Cabe

añadir que, una vez certificado el final de obra por parte de la Dirección

Facultativa en marzo de 2020 y solicitada la licencia de primera ocupación, los

servicios urbanísticos municipales efectuaron la visita de inspección

correspondiente a esa fase en fecha 19-05-2020 para comprobar nuevamente

la conformidad de la licencia con la actuación urbanística en su integridad?.

Afirma que las licencias de primera ocupación y apertura ?actualmente

puestas en cuestión se otorgaron en base a la licencia de obra original de 2012

complementada con el proceso intercalado descrito y consideramos, por tanto,

que cumplen plenamente con la legalidad vigente./ La posible anulación de las

licencias posteriores conllevaría a la solicitante (?) una serie irreparable de

daños y perjuicios, tanto económicos como de otras índoles, que estarían

pendientes de evaluar? y serán objeto de reclamación.

5. El día 5 de marzo de 2023, la Secretaria-Interventora suscribe propuesta de

resolución en la que pone de relieve que ?el defecto formal constatado por la

anulación por los Tribunales de la resolución de legalización de obras no cambia

la realidad fáctica. Es decir, en caso de haberse observado el trámite del

7

procedimiento omitido el acto administrativo de concesión de licencia de

legalización y posteriores de ocupación no habrían variado, puesto que como

consta en expediente las obras finalmente se realizaron conforme a la legalidad

exigida./ Por otro lado, y en favor de las alegaciones efectuadas por la

interesada, nos encontramos con que debido al tiempo transcurrido, el ejercicio

de las facultades de revisión podrían ser contrarias a la equidad, a la buena fe,

al haberse creado una confianza en el tráfico jurídico (?). No obstante, el

conocimiento por la interesada de la resolución del Tribunal Superior de Justicia

de Asturias anulando la licencia de legalización de obras, de la que derivan las

posteriores, hacen que debamos tener en consideración los defectos formales

apreciados y por tanto hemos de concluir la existencia de nulidad?.

6. En este estado de tramitación, mediante escrito de 6 de marzo de 2023, esa

Alcaldía solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita

dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de revisión de

oficio de las Resoluciones de la Alcaldía de concesión de licencia de primera

ocupación de una vivienda y de toma de razón de la comunicación previa y

declaración responsable presentada para su explotación como vivienda

vacacional.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra l), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra l), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud de la Alcaldía del

Ayuntamiento de Amieva, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

8

apartado b), y 40.1, letra b), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el capítulo I del título V de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (en adelante LPAC), el Ayuntamiento de Amieva se

halla debidamente legitimado toda vez que a él pertenece el órgano que ha

dictado los actos cuya declaración de nulidad es objeto del procedimiento de

revisión de oficio iniciado.

TERCERA.- En cuanto al plazo para proceder a la revisión de oficio, el artículo

106.1 de la LPAC dispone que las ?Administraciones Públicas, en cualquier

momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado (?), declararán de

oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía

administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos

previstos en el artículo 47.1?.

No obstante, el artículo 110 de la LPAC establece que la revisión de oficio

no podrá ser ejercitada ?cuando por prescripción de acciones, por el tiempo

transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la

equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes?. Como ha

reiterado la jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de

enero de 2006 -ECLI:ES:TS:2006:365-, Sala de lo Contencioso-Administrativo,

Sección 2.ª), y viene apreciando este Consejo Consultivo (entre otros,

Dictámenes Núm. 259/2019 y 151/2021), la revisión de oficio requiere el

necesario equilibrio entre ?dos exigencias contrapuestas: el principio de

legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su

ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una

determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser

alterada en el futuro?. A propósito de ?la correcta aplicación del art. 106 de la

LPAC?, el Alto Tribunal ha señalado asimismo que esta ?exige `dos requisitos

acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado la concurrencia de

9

determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u

«otras circunstancias»); por otro el que dichas circunstancias hagan que la

revisión resulte contraria a la equidad, a la buena fe, el derecho de los

particulares o las leyes´? (Sentencia de 26 de junio de 2018

-ECLI:ES:TS:2018:2443-, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª),

destacando su carácter de ?límite excepcional a aplicar teniendo muy en cuenta

las circunstancias de cada caso concreto? (Sentencia de 17 de octubre de 1988

-ECLI:ES:TS:1988:7193-, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª).

En el asunto que nos ocupa, se advierte que los actos cuya revisión se

pretende fueron dictados en fechas relativamente próximas -27 de mayo y 15

de julio de 2020- y que, por tanto, no ha transcurrido el plazo de diez años que

la doctrina consultiva y la jurisprudencia utilizan como uno de los parámetros

para cuestionar las potestades revisoras de la Administración por razón del

tiempo transcurrido. Siendo evidente además que no opera en este caso la

prescripción de acciones, tampoco concurren ?otras circunstancias? que

objetivamente pudieran obstaculizar el ejercicio de la facultad de revisión por

quebrar la equidad y la buena fe, ligada a la confianza legítima de la titular de

la licencia, o por ir en contra de la protección de los legítimos intereses de

terceros; más concretamente, considerando que la licencia de legalización de

las obras -que es presupuesto tanto de la primera ocupación del inmueble como

de su explotación turística- fue anulada por Sentencia firme del Tribunal

Superior de Justicia del Principado de Asturias de 30 de diciembre de 2016,

podemos concluir que no existe obstáculo alguno al ejercicio de la potestad

revisora.

CUARTA.- En relación con la tramitación del procedimiento administrativo de

revisión de oficio, debe recordarse que esta se configura como un instrumento

de garantía de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, lo que exige un

estricto cumplimiento de los preceptos legales reguladores del mismo. Por

tanto, hemos de analizar en primer lugar si se cumplen o no sus trámites

fundamentales.

10

Al respecto, debemos comenzar por examinar la competencia del órgano

administrativo para acordar la revisión de oficio. La LPAC no realiza una

atribución concreta, limitándose a efectuar una referencia al ?órgano

competente?. Por ello, y tratándose de una entidad local, hemos de acudir al

régimen establecido en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases

del Régimen Local, y en su normativa de desarrollo. A la hora de determinar

qué órgano es competente, la norma reglamentaria de aplicación es la

contenida en el artículo 218.1 del Reglamento de Organización, Funcionamiento

y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto

2568/1986, de 28 de noviembre. Este precepto atribuye la competencia al

órgano municipal respectivo en relación con sus propios actos, disponiendo

que, sin perjuicio de las previsiones específicas contenidas en los artículos 65,

67 y 110 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, ?los órganos de las entidades locales

podrán revisar sus actos, resoluciones y acuerdos, en los términos y con el

alcance que se establece en la legislación del Estado reguladora del

procedimiento administrativo común?. En el asunto que ahora consideramos se

pretende declarar la nulidad de sendas resoluciones que han sido adoptadas

por la Alcaldía del Ayuntamiento de Amieva, por lo que corresponde a dicho

órgano la facultad de revisarlas de oficio.

En relación con el procedimiento seguido, se han observado sus trámites

esenciales, puesto que existe un acuerdo de inicio, se ha dado audiencia y vista

del expediente a los interesados y se ha elaborado un informe-propuesta por la

Secretaría-Intervención con el que se atiende a lo previsto en el artículo

3.3.d).3.º del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el

régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de

carácter nacional. El citado informe satisface asimismo la obligación legal de

motivación, impuesta específicamente para este tipo de procedimientos en el

artículo 35.1.b) de la LPAC.

Respecto al plazo para resolver, con arreglo a lo establecido en el

artículo 106.5 de la LPAC los procedimientos de revisión de disposiciones o

actos nulos deberán resolverse en el plazo de seis meses desde su inicio,

11

transcurridos los cuales sin dictarse resolución, si el procedimiento se hubiera

iniciado de oficio, se producirá su caducidad. En el caso de que se trata, a la

fecha de emisión del presente dictamen el citado plazo no ha transcurrido aún,

toda vez que la incoación del procedimiento se ha acordado con fecha 9 de

enero de 2023.

En cuanto a la suspensión con motivo de la solicitud del presente

dictamen se observa que la misma se ha acordado de manera anticipada, no

con ocasión de la formulación de la consulta a este órgano como habría

resultado procedente sino al inicio del procedimiento, lo cual perjudica el

correcto cómputo del plazo máximo de resolución. Consta, no obstante, que la

Resolución de 9 de enero de 2023 que inicia el procedimiento revisor y en la

que se advierte de la suspensión ha sido notificada a los interesados.

Finalmente, advertimos a la autoridad consultante que el Tribunal

Supremo ha decidido que la fecha que debe considerarse para apreciar la

eventual perención del plazo es aquella en la que se dicta la resolución que

pone fin al procedimiento y no la de su notificación (Sentencia de 12 de marzo

de 2020 -ECLI:ES:TS:2020:866-, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección

4.ª).

QUINTA.- Entrando ya en el fondo del asunto, debemos comenzar por

recordar que la revisión de oficio, regulada en el capítulo I del título V de la

LPAC, constituye un procedimiento excepcional. Este instrumento sitúa a la

Administración en una posición de privilegio, al poder por sí misma, bien por

propia iniciativa o a instancia de interesado, sin intervención judicial, revisar

disposiciones y actos suyos potencialmente viciados de nulidad. En consonancia

con el sentido excepcional de esta potestad de autotutela, la interpretación de

los supuestos objeto de revisión de oficio, establecidos en el artículo 47.1 de la

LPAC, ha de ser restrictiva; de lo contrario, perdería efectividad la garantía que

entraña la diferenciación entre actos nulos de pleno derecho y actos anulables y

su sometimiento a regímenes jurídicos de anulación distintos.

12

En el caso que analizamos la causa de nulidad invocada por la autoridad

consultante, según se desprende del informe librado por la Secretaria-

Interventora el mismo día en que se acuerda la incoación del procedimiento, es

la del artículo 47.1.f) de la LPAC, conforme al cual son nulos de pleno derecho

?Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que

se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos

esenciales para su adquisición?.

En relación con el citado motivo de nulidad ha de destacarse, partiendo

del reiterado principio de interpretación restrictiva de las causas de nulidad de

pleno derecho, que la carencia de requisitos esenciales para la adquisición de

las facultades o derechos debe ser sustancial y manifiesta. Como venimos

señalando reiteradamente, nuestro Derecho reserva la nulidad absoluta para las

violaciones más graves del ordenamiento jurídico, por lo que es rechazable una

interpretación amplia del concepto ?requisitos esenciales?, que nos conduciría a

desnaturalizar las causas legales de invalidez al vaciar de contenido los

supuestos de mera anulabilidad.

En este sentido cabe recordar la distinción, realizada por el Consejo de

Estado en numerosos dictámenes y recogida también por este Consejo

Consultivo, entre ?requisitos necesarios? y ?requisitos esenciales?, ya que no

todos los requisitos necesarios para la adquisición de una facultad o derecho

merecen el calificativo de ?esenciales?.

En el presente caso, como bien subraya la Secretaria-Interventora en su

informe de 9 de enero de 2023, el carácter ?esencial? se predica de la licencia

de obras a la que no se ajustan ciertos trabajos realizados en la vivienda,

respecto de los cuales tampoco se ha seguido el correspondiente procedimiento

para su legalización. De dicha licencia de obras deriva la licencia de primera

ocupación controvertida, que se constituye en presupuesto indispensable de la

segunda, según recogía el artículo 568 del Reglamento de Ordenación del

Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias, aprobado por Decreto

278/2007, de 4 de diciembre, que era la norma vigente en el momento en que

se concedió la licencia, al disponer que la ?licencia de primera ocupación

13

presupone la licencia de obras?. Tal previsión normativa, similar a la del artículo

312 del Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de

Asturias actualmente en vigor, aprobado por Decreto 63/2022, de 21 de

octubre, a cuyo tenor ?El título habilitante de primera utilización y ocupación

presupone la licencia de obras?, sigue, efectivamente, la construcción legal y

jurisprudencial de la licencia de primera ocupación. Como indicamos en el

Dictamen Núm. 26/2013, la jurisprudencia ha destacado reiteradamente la

relación que existe entre la licencia de primera ocupación y la licencia de obras,

habiendo declarado el Tribunal Supremo el ?carácter complementario? de la

misma respecto de la de obras (por todas, Sentencia de 6 de octubre de 1992

-ECLI:ES:TS:1992:17552-, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª),

y, en relación a su ?objeto?, que es el de ?confrontar la obra realizada con el

proyecto que sirve de soporte a la licencia de obra en su día otorgada y

también si se han cumplido las condiciones lícitas en su caso establecidas en la

licencia base de la edificación? (Sentencia de 26 de enero de 1987

-ECLI:ES:TS:1987:13197-, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª).

La propuesta de revisión de oficio sometida a nuestra consideración se

extiende a la Resolución de la Alcaldía de 15 de julio de 2020, por la que se

?toma razón? de la declaración responsable presentada para el inicio de la

actividad de explotación turística del inmueble como vivienda vacacional. En

relación con la citada resolución, ha de tenerse en cuenta que su naturaleza no

es la propia de un acto administrativo de autorización, pues es la mera

presentación de la declaración responsable -que es el acto de un particular- la

que constituye en sí misma el título habilitante para el ejercicio de la actividad

que, en definitiva, no está supeditada a aceptación o confirmación expresa por

parte de la Administración. Ello no excluye que la Administración pueda declarar

?la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada?

desde el momento en que tenga constancia de la ?inexactitud, falsedad u

omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore

a una declaración responsable? en los términos señalados en el artículo 69.4 de

la LPAC, que en asuntos como el que nos ocupa debe ponerse en relación con

14

lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 48/2016, de 10 de agosto, de viviendas

vacacionales y viviendas de uso turístico, a cuyo tenor las ?viviendas objeto de

esta regulación deberán cumplir las prescripciones contenidas en la normativa

de turismo, las correspondientes ordenanzas municipales y el resto de las

normas sectoriales de seguridad, salubridad, urbanísticas, técnicas,

habitabilidad y accesibilidad que les sean aplicables?. No obstante, el cauce

adecuado para privar de efectos a la citada habilitación no es el de la revisión

de oficio de la resolución de toma de razón, pues esta sólo refleja un hecho

-que se ha presentado la declaración responsable- que es incontrovertido y

cuya anulación resulta inútil o innecesaria, debiendo acudirse, como decimos, a

la declaración de la imposibilidad de continuar con la actividad por la vía del

artículo 69.4 de la LPAC, la cual puede adoptarse en cualquier momento y sin

sujeción a plazo alguno mientras se esté desarrollando la actividad, tal como ha

señalado el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 8 de marzo de 2023

-ECLI:ES:TS:2023:884- (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª), en

la que se incluye, además, el siguiente obiter dictum ?cuando existe un acto

concediendo la licencia o la autorización, si dicho acto está viciado puede

acudirse al procedimiento de revisión de oficio, en su caso. Pero ese esquema

no puede aplicarse al régimen de la declaración responsable porque no hay

acto?.

En definitiva, procede la revisión de oficio del acto de concesión de la

licencia de primera ocupación por causa de la ausencia de un requisito esencial

para su obtención, cual es la obtención de una licencia de legalización de las

obras realizadas sin ajustarse a la licencia inicialmente concedida, sin que la

nulidad deba extenderse a la resolución de toma de razón de la declaración

responsable, lo que sería estéril pues la depuración de la licencia de ocupación

ya ampara la inmediata declaración de la imposibilidad de continuar con el

ejercicio de la actividad afectada.

15

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que procede la declaración de nulidad de pleno derecho de la

Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Amieva, de 27 de mayo de 2020,

por la que se concede la licencia de primera ocupación de un inmueble.?

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

LA PRESIDENTA,

ILMO. SR. ALCALDE DEL AYUNTAMIENTO DE AMIEVA.

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