Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 010/2012 del 18 de enero del 2012

Resumen

Dictamen núm. 10/2012, relativo a la reclamación por responsabilidad patrimonial promovida por doña R. M. O.*

Ponente/s:

José Argüelles Pintos

Contestacion

Dictamen núm. 10/2012, relativo a la reclamación por responsabilidad patrimonial

promovida por doña R. M. O.*

I. ANTECEDENTES

1. El 22 de noviembre de 2010, doña R. M. O. interpuso reclamación de responsabilidad

ante el Servicio de Salud de las Illes Baleares relatando que el día 2 de abril de 2009 fue

intervenida en un ovario mediante laparoscopia presentando durante la intervención un

sangrado incontrolable por lo que se procedió a practicar laparotomía amplia,

histerectomía total y anexectomía izquierda. Considera que la asistencia prestada fue

contraria a la lex artis por no haber sido debidamente informada, por no contar con

diagnóstico preoperatorio, por daño desproporcionado, por no realizar las maniobras

quirúrgicas cuidadosamente y por infección de la herida quirúrgica. Solicita una

indemnización por importe total de 197.284,75 euros por 6 días de baja hospitalaria,

457 días impeditivos y secuelas (amputación de útero, amputación de ovario, trastorno

depresivo reactivo y perjuicio estético moderado). Adjunta a su reclamación informe

pericial y solicita que se requiera al Hospital C?an Misses la historia clínica. Interesa la

práctica de prueba testifical del personal médico que participó en el proceso clínico.

2. El 5 de enero de 2011, el secretario general del Servicio de Salud acuerda el inicio del

procedimiento y nombra instructora.

3. El día 10 de enero de 2011, la instructora reclamó a la Gerencia del Área de Salud

d?Eivissa i Formentera la historia clínica de la paciente y el informe de los profesionales

que la intervinieron. También remitió oficio a doña R. M. O. indicándole que había

solicitado la prueba por ella propuesta, si bien la testifical se denegaba por considerar

que era suficiente que fuera evacuada por vía de informe. Respecto al dictamen pericial

aportado le concedía un plazo de 10 días para que fuera aportado debidamente firmado,

lo que fue cumplimentado.

4. Una vez incorporados al expediente la historia clínica y los informes de los

facultativos, la instructora pidió el correspondiente a la inspección médica, el cual fue

emitido el día 15 de junio de 2011. En él se resume la asistencia prestada en los

siguientes términos

El episodio objeto de la reclamación comienza al presentar en un TAC abdomino

pélvico, realizado el 10/3/2009, una imagen quística en el ovario izquierdo «con

septos densos que condicionan lobulaciones» de aspecto probablemente benigno

pero que requería valoración ginecológica. Esta exploración le fue realizada en el

curso de un ingreso en el Servicio de Neumología del Hospital C?an Misses para

estudio de adenopatías mediastínicas sugestivas de sarcoidosis.

* Ponencia del Hble. Sr. D. José Argüelles Pintos, consejero.

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Valorada por el ginecólogo el 17/3/2009, en la exploración ginecológica presentaba

«tumoración dura, fija y dolorosa difícil de delimitar». En la ecografía se observaba

una «tumoración mixta de unos 5 cm. Con múltiples tabiques. Algunos gruesos (=3

mm) cápsula gruesa (3 mm)».

Se indica laparoscopia. Se informa a la paciente del objetivo de la intervención, de

sus complicaciones y riesgos comunes, de sus complicaciones específicas, de sus

complicaciones severas y de la posibilidad de precisar un cambio de la técnica

quirúrgica programada. La paciente firma el DCI reconociendo haber comprendido

las explicaciones y aceptando la intervención. El 31/3/2009 firma el DCI para la

anestesia.

La intervención se realiza el 2/4/2009, por equipo experto (el servicio de ginecología

del Hospital C?an Misses), según el protocolo habitual. Durante la misma presenta:

«tumoración anexial izquierda adherida firmemente a la cara posterior del útero,

recto e intestino grueso. Se realiza liberación de adherencias, anexectomía con

ligadura y extracción de la pieza en bolsa. Tras la extracción comienza sangrado en

pedículo útero ovárico persistente que no se consigue coagular. Se decide

laparatomía».

Durante la laparotomía se observa:

«útero sangrante en área de uterina izquierda y pedículo útero ovárico. Se dan

puntos sueltos que no consiguen hemostasia ya que el útero se desgarra con cada

punto. Disección de la arteria izquierda y ligadura. Persiste el sangrado en todo el

útero. Se decide histerectomía».

La histerectomía se realiza según técnica habitual:

«Tras la histerectomía disección uréteres y persiste sangrado escaso»

Tras la intervención precisa transfusión de dos bolsas de plasma y dos concentrados

de hematíes. El postoperatorio continúa con normalidad, alta el 8/4/2009. Los

resultados de la anatomía patológica fueron: cervitis crónica inespecífica. Implantes

endiométricos en porción externa de cuello. Endometrio secretor suavizado.

Leiomioma intramural y endometriosis ovárica. Oviducto sin patología.

Revisada en consulta externa el 13/5/2009, «refiere estar afectada [?] su

neurocirujano quiere ver análisis y se la remite a Atención al paciente para copia?.

Se cursa interconsulta a psicología.

Acude el 22/6/2009 refiriendo «inflamación de abdomen». La ecografía del ovario

derecho es normal.

Acude el 23/11/2009 manifestando dolor en la cicatriz de la laparoscopia de 1 cm.

La ecografía es normal.

El 7/6/2010 acude manifestando «disuria y sensación de inflamación en vejiga». La

exploración es normal.

Analizados la endometriosis, los riesgos de la laparoscopia y el informe pericial

presentado por doña R. M. O., la inspectora médica concluye, tras considerar prescrita

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la reclamación, que la asistencia prestada fue correcta por entender que ante las

complicaciones surgidas durante la intervención se actuó tratando de evitar mayores

riesgos, habiendo sido debidamente informada la paciente de los mismos.

5. El día 7 de julio de 2011, la instructora concede el trámite de audiencia a la

reclamante, quien presentó escrito de alegaciones el siguiente día 28 en el que indicaba

que la reclamación no estaba prescrita porque durante el año 2010 había continuado el

seguimiento de las secuelas, entre las que se encontraban las psicológicas que todavía

no podían ser totalmente determinadas. A tal efecto acompañó diversa documentación

entre la que se encontraba informes psicológicos de la Unidad de Salud Mental del Área

de Salud d?Eivissa i Formentera de fechas 8 de octubre de 2009 y 9 de julio de 2010.

Reiteraba su solicitud de indemnización.

6. El 12 de agosto de 2011, la instructora remite las alegaciones presentadas a la

inspectora médica para su evaluación. Ésta concluye que las visitas postoperatorias no

se producen por patología ligada con la intervención, dado que dicha relación ha sido

descartada. Añade que los informes psicológicos acreditan que el estado de la paciente

era previo a la laparoscopia. Por ello, se reafirma en la prescripción de la reclamación.

7. El día 25 de agosto de 2011, la instructora concede un nuevo trámite de audiencia a la

reclamante. Por escrito de fecha 7 de septiembre se ratifica en sus conclusiones.

8. El día 2 de noviembre de 2011, la instructora emite una propuesta de resolución, en

sentido desestimatorio, por entender que ha prescrito el derecho a reclamar dado que el

alta hospitalaria de doña R. M. O. se produjo el 8/4/2009 y la reclamación se presentó el

22/11/2010, cuando las secuelas ya eran definitivas en aquella fecha.

9. El 9 de noviembre de 2011, el director general del Servicio de Salud de las Illes

Balears ha solicitado el dictamen preceptivo de este Consejo Consultivo, que tuvo su

ingreso en nuestra sede el día siguiente día 10.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

El director general del Servicio de Salud de las Illes Balears está legitimado para instar

la emisión del presente dictamen, de conformidad con el art. 21.c de la Ley 5/2010, de

16 de junio, reguladora del Consejo Consultivo de las Illes Balears.

El dictamen tiene el carácter de preceptivo por aplicación de lo dispuesto en el artículo

18.12.a de la citada ley dado que la cuantía reclamada asciende a 197.284,75 euros.

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Segunda

Respecto al procedimiento y a su tramitación, se formulan las siguientes observaciones:

a) Doña R. M. O. tiene la condición de titular de un derecho subjetivo y está incluida,

por tanto, en el apartado a del artículo 31.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común (LRJPAC).

b) En orden a la legitimación pasiva, no cabe duda de que ésta concurre en el Servicio

de Salud de las Illes Balears, organismo público regulado conforme a la Ley 5/2003, por

cuanto la atención sanitaria objeto de reclamación fue prestada en el Hospital C?an

Misses integrado en la red hospitalaria del citado Servicio de Salud.

c) En cuanto a la competencia para resolver el procedimiento corresponde al director

general del Servicio de Salud de las Illes Balears, de conformidad al artículo 12.1, letra l

de los Estatutos del ente público Servicio de Salud de las Illes Balears, aprobados por el

Decreto 39/2006, de 21 de abril, que previene que es función de dicho director general

«la resolución de los procedimientos de responsabilidad patrimonial».

d) Con relación al procedimiento, entendemos que ha sido tramitado correctamente,

cumpliéndose con todos los requisitos legalmente previstos, incluido la audiencia de la

interesado.

Tercera

Especial atención debemos prestar a si el ejercicio de la acción de responsabilidad

promovida lo ha sido en plazo dado que la instructora propone la desestimación de la

reclamación por considerar extemporánea la solicitud y, por tanto, la prescripción del

derecho a reclamar, en virtud de lo que dispone el artículo 145.2 de la Ley 30/1992

En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto

que motive la indemnización o de manifestarse el hecho lesivo. En caso de daños de

carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la

curación o la determinación del alcance de las secuelas.

Este Consejo Consultivo en diferentes dictámenes (48/2010, 177/2010, 199/2100,

207/2010, entre otros) dice

La fixació d?un termini per exigir la responsabilitat de l?Administració Pública és un

principi de seguretat jurídica, de manera que l?ordenament jurídic, fonamentat en

aquest principi, considera extingida l?acció quan el seu titular no hagi manifestat la

voluntat d?exercir-la durant aquest termini. La jurisprudència consolidada del

Tribunal Suprem manté que «el dies a quo para el ejercicio de la acción de

responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los

efectos del quebranto» (STS de 31 de octubre de 2000). Només a partir d?aquell

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moment es completa el conjunt d'elements fàctics i jurídics que permeten l'exercici

de l'acció de responsabilitat patrimonial, atenent el criteri d?actio nata «[?] des del

dia en què es van poder exercir», que dimana de l'article 1969 del Codi civil.

En el caso que nos ocupa, como resulta de los antecedentes, la reclamante considera que

la mala praxis médica tuvo lugar en la intervención quirúrgica a que fue sometida el día

2 de abril de 2009 consecuencia de la cual sufrió pérdida del útero y del ovario

izquierdo y un perjuicio estético moderado. A fin de determinar el dies a quo para el

ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial en la que se reclama por la pérdida

de un órgano como secuela, el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de junio de 2011

ha establecido

Y lo cierto es que en el caso que nos ocupa no se aprecia la denunciada infracción de

«Jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la prescripción cuando existe

daño continuado». Prescindiendo de la irregularidad que supone la ausencia de

justificación de la identidad entre los supuestos de hecho contemplados por la

Sentencias invocadas y la recurrida, esta Sala no puede sino reiterar que lo afirmado

por el Tribunal de instancia es conforme con la Doctrina sentada al respecto por esta

Sala, por ejemplo en Sentencias de 18 de abril de 2011, recurso de casación

5607/2006 y de 6 de mayo de 2011, recurso de casación 285/2007 , en las que

dijimos lo siguiente:

El artículo 142.5 de la Ley 30/1992, establece que «el derecho a reclamar prescribe

al año de haberse producido el hecho o acto que motive la indemnización o de

manifestarse su efecto lesivo», norma que es reiterada en el art. 4.2 del Reglamento

del procedimiento de responsabilidad patrimonial aprobado por Real Decreto

429/1993, de 26 de marzo.

Este plazo de un año se rige por las normas generales sobre el cómputo de los

plazos, iniciándose en el momento en que se pudo ejercitar la acción de

responsabilidad ?principio de la actio nata?, momento que no es otro que aquel en

el que el perjudicado tuvo conocimiento del daño[..].

En este sentido, nuestra jurisprudencia, de la que son muestra entre otras muchas las

sentencias de 18 de enero y 1 de diciembre de 2008 y 14 de julio de 2009,

distingue entre daños continuados, que como tales no permiten conocer aún los

efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el «dies a quo» será aquél

en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes, que aluden a lesiones

irreversibles e incurables aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles

en su evolución y en su determinación, siendo por tanto cuantificables, por lo que

los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener

una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a

obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño

ya se manifestó con todo su alcance, como ocurrió en el caso enjuiciado.

En el supuesto de autos, y frente a las alegaciones de la parte, las lesiones

objetivadas se producen como consecuencia de la práctica de la nefrectomía simple

izquierda practicada el día 10 de septiembre de 2003, como reconoce la recurrente y

consta en Informe Médico que obra en el folio nº 30 del expediente administrativo,

momento en que el resultado negativo se materializa y se concreta de manera

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definitiva, valoración del resultado lesivo o quebranto sufrido (nefroureterectomía

hasta alcanzar uréter sacro a través de incisión de lumbotomía), que permitía a la

interesada formular la correspondiente reclamación con pleno conocimiento del

alcance de la lesión o daño y sus consecuencias o secuelas.

Y esta es la conclusión alcanzada por la Sala sentenciadora cuando concluye que "la

actora alega producido por la negligente actuación de los servicios sanitarios es la

nefrectomía izquierda y su perjuicio estético funcional y psicológico y que la

intervención quirúrgica fue practicada en fecha 10-9-03 en la Clínica La Luz de

Madrid, fecha en que se concretan plenamente los efectos lesivos y el alcance de las

secuelas padecidas por la actora sin que el hecho de que posteriormente siga

revisiones médicas altere tal conclusión especialmente al no acreditarse alteración

alguna de la situación producida tras la intervención quirúrgica [...].

Estamos por lo tanto ante un daño permanente cuyos efectos se conocen desde el

momento en que se produce la nefrectomía simple izquierda, y es por ello que la

apreciación como dies a quo en el cómputo del plazo de prescripción de la acción de

responsabilidad patrimonial ejercitada, plasmada en la sentencia de instancia y

referida al día 10 de septiembre de 2003, fecha en la que tiene lugar la referida

intervención quirúrgica, resulta conforme al ordenamiento jurídico, sin que frente

ello puedan prosperar las alegaciones de la parte en este recurso invocando que sufre

una «situación ansioso-depresiva tras la nefrectomía practicada con fecha 10 de

septiembre de 2003 [...]», pues el seguimiento de una lesión de carácter permanente,

mediante los correspondientes controles, no altera el momento de determinación de

tales lesiones y secuelas, y no puede entenderse ilimitadamente abierto el plazo de

reclamación a resultas de las sucesivas visitas de control que no responden a la

agravación o aparición de padecimientos distintos de los previstos al establecer el

alcance de los mismos y sus secuelas, sin que a tales efectos pueda resultar

congruente el tratar de justificar la formulación en tiempo de la reclamación

invocando la existencia de un daño psicológico, debiendo además poner de

manifiesto que la existencia de «trastorno distímico» así como del sometimiento a

«tratamiento antidepresivo», que se citan por la recurrente en el motivo de casación

que examinamos resultan por primera vez invocadas en sede casacional, sin que

nada se haya dicho al respecto con carácter previo en la instancia. Reconocer lo

contrario implicaría dejar al arbitrio del interesado el establecimiento del plazo de

reclamación, lo que no responde a las previsiones del legislador al sujetar el

ejercicio de la acción a esa exigencia temporal.

Y esta misma conclusión se alcanza revisados los escritos presentados por la hoy

recurrente, por cuanto, ya desde su reclamación presentada ante la Consejería de

Sanidad de la Administración demandada, (folios 7 a 13 del expediente

administrativo), concreta el daño sufrido «daño, en este caso la nefrectomía simple

izquierda, en una clara relación causal entre la deficiente actuación y el resultado

dañoso. El resultado, nefrectomía izquierda, el perjuicio estético, funcional y

psicológico, pudo haberse evitado si hubiera sido convenientemente abordada su

patología [...]», afirmación ésta que se reitera en idénticos términos en el escrito de

demanda presentado el día 3 de abril de 2008, (folios 27 a 34 de las actuaciones), así

como en el escrito de Conclusiones, (concretamente en el folio 90 de las

actuaciones.

La anterior doctrina resulta aplicable a la presente reclamación en la que nos

encontramos ante unas lesiones irreversibles, cuyas secuelas resultan previsibles en su

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evolución y en su determinación. La pérdida del útero y del ovario izquierdo se

produjeron el día de la intervención quirúrgica y desde ese momento las secuelas

quedaron determinadas y eran cuantificables. El alta hospitalaria tuvo lugar el 8 de abril

de 2009, fecha en la que se inició el cómputo del plazo de prescripción.

La reclamante entiende que no fue ese día el que debe considerar dies a quo del plazo

prescriptivo porque en cuatro ocasiones acudió a consultas externas ginecológicas (el

13/5/2009; 22/6/2009, 23/11/2009 y 7/6/2010). En ninguna de esas consultas se constató

la existencia de evolución alguna en las secuelas padecidas, por lo que no puede

considerarse otro día como el de inicio del plazo prescriptivo. Y lo mismo debemos

decir respecto a las secuelas psicológicas que se invocan. El examen de los informes

aportados por la reclamante de fechas 8 de octubre de 2009 y 9 de julio de 2010 pone de

manifiesto que la reclamante mantiene el mismo cuadro psicológico y que debe

continuar en tratamiento psicológico por un período indeterminado de tiempo. Por este

motivo, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, este Consejo

Consultivo considera que los daños sufridos por doña R. M. O. eran permanentes desde

el día 8 de abril de 2009, por lo que al haberse presentado la reclamación de

responsabilidad patrimonial el día 22 de noviembre de 2010, la misma ha prescrito, por

lo que debe ser desestimada.

III. CONCLUSIONES

1ª Se halla legitimado el director general del Servicio de Salud de las Illes Balears para

formular la consulta; y es competente el Consejo Consultivo para evacuarla. El

dictamen que se emite es preceptivo.

2ª El procedimiento ha sido tramitado conforme a Derecho, teniendo la competencia

para su resolución el director general del Servicio de Salud de las Illes Balears.

3ª Procede desestimar la reclamación por responsabilidad patrimonial del Servicio de

Salud de las Illes Balears formulada por doña R. M. O.

4ª Las anteriores conclusiones son sustanciales a los efectos de utilizar, en la resolución

que se dicte, según el signo de la misma, las declaraciones exigidas por el art. 4º,

apartado 3, de la Ley 5/2010, de 16 de junio, reguladora del Consejo Consultivo de las

Illes Balears.

Palma, 18 de enero de 2012