Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 057/2022 del 13 de julio del 2022

Resumen

Dictamen núm. 57/2022, relativo a responsabilidad patrimonial de la Administración pública por caída de un árbol sobre un viandante

Ponente/s:

José Argüelles Pintos

Contestacion

Dictamen núm. 57/2022, relativo a responsabilidad patrimonial de la Administración

pública por caída de un árbol sobre un viandante*

I. ANTECEDENTES

1. El 25 de septiembre de 2020 se registra de entrada en el Ayuntamiento de Palma un escrito

de reclamación de cantidad por daños y perjuicios por parte del representante de los señores

A, B, C y D. Todos ellos actuaban «en su propio nombre y en representación de los intereses

y derechos de la fallecida», la señora E (se adjunta documentación acreditativa de la

representación).

En esta reclamación los interesados:

? Señalan que el [?], sobre las 12:00 horas, la señora E estaba paseando con su pareja, el

señor A y la hija, B, por las inmediaciones de F de Palma. Una de las palmeras del paseo se

partió y desplomó sobre la señora E que falleció.

? Se considera que este fallecimiento guarda una relación directa con el servicio público

municipal, encargado del mantenimiento de los árboles. Se añade que no es la primera vez

que esto ocurre y se adjuntan noticias de sucesos similares.

? Se alega que actualmente se está tramitando en el país de origen de la menor (Brasil) la

tutoría legal con su prima (la señora D) dado que la niña, que ha necesitado tratamiento

psicológico, «ha quedado desamparada y huérfana de madre a causa del siniestro». Se

adjunta documentación respecto de la tutela, guardia y custodia, con las traducciones y

apostillas.

? Que el daño del siniestro y sus consecuencias son extensibles a la pareja de la víctima

(presente en el momento del fatal accidente) así como a su madre (era su única hija pues su

otra hija también había muerto).

? Se considera que la palmera que se rompió no se encontraba en el estado de

mantenimiento debido ni correcto; que, de haber actuado con la debida diligencia, el

Ayuntamiento pudo haber evitado esa caída por lo que no se tiene el deber jurídico de

soportar el daño. Se adjunta dosier fotográfico del lugar del accidente, así como de la

palmera rota. Del mismo se deduce la altura de la misma y zona debilitada:

[?] el tronco muestra una zona de mucho menos grosor que hacía evidente que ante la

menor inclemencia la misma se quebraría, y siendo que se encontraba situada en un paseo

de frecuente tránsito de personas, que ello podría provocar un siniestro fatal como el que

por desgracia ocurrió. Precisamente la rotura se produjo en dicho punto tan estrecho.

[?]

El incumplimiento por parte del Ayuntamiento de su obligación de mantener la vía en

las adecuadas condiciones mínimas de seguridad hicieron que se partiera y cayera la

palmera sobre la fallecida y su hija, produciendo un perjuicio que no tiene el deber

jurídico de soportar.

* Ponente: José Argüelles Pintos.

2

? Se añade que no es gratuito que, después del accidente, el Ayuntamiento inmediatamente

cortase y acordonase la zona a la vista del potencial peligro de las otras palmeras (se adjunta

pen drive con video en este sentido).

? Se considera que, al haber fallecido la víctima, son los herederos y familiares los que

ostentan el derecho iure hereditatis. Además estos familiares y herederos han sufrido daños

iure propio como es sufrir la pérdida de una hija, pareja, madre o ser un familiar que tenga

que convertirse en tutora de la menor y hacerse cargo de ella.

? Se esgrime que concurren todos los requisitos de la responsabilidad patrimonial y se

solicitan las siguientes indemnizaciones si bien no se justifican los importes:

Para el señor A, como pareja: 112.880,23 euros

Para B, la hija: 152.164,73 euros

Para la señora D, prima y tutora: 13.548,74 euros

Para la señora C, la madre 52.748,75 euros.

? Sobre la pareja se informa que convivía con la fallecida y se aporta documentación de

los correspondientes certificados de residencia y tarjetas ciudadanas en las que se indica el

domicilio. Ellos tres formaban un núcleo familiar estable, conviviendo los adultos como

pareja de hecho a todos los efectos. Se acompaña también cita en el Registro Civil

programada para dos semanas después del fallecimiento para celebrar su matrimonio (el 22

de noviembre siguiente). Se adjunta documentación acreditativa.

? Se considera que no concurre fuerza mayor ni ninguna otra causa de exclusión de la

responsabilidad patrimonial. Que el Ayuntamiento ha abonado hasta la fecha los gastos de

repatriación y vuelos de regreso de la menor (se adjunta documento consistente en el pago

por el Ayuntamiento).

? Se propone como prueba la admisión de los documentos que se acompañan con la

reclamación así como la testifical de su pareja, presente en el momento del accidente. Se

solicitaba copia del atestado realizado por el Cuerpo Nacional de Policía y de la Policía

Local así como informe sobre otras caídas de palmeras en Palma en un plazo de un año

anterior al siniestro; copia de los informes que se hubieran emitido por parte de cualquier

departamento del Ayuntamiento sobre los hechos tales como medidas preventivas, retiradas,

señalizaciones, acotamiento de zonas, etc, así como especialmente, informe del

Departamento de movilidad u otro competente, y de EMAYA; que se aportasen protocolos

de actuación, mantenimiento y protección que tengan que ver con las palmeras y árboles de

la ciudad; copia de los expedientes de trabajo de las actuaciones, mantenimiento y

protección realizados con posterioridad al siniestro y copia del expediente íntegro.

2. Se incorpora al expediente los siguientes informes:

? Informe meteorológico de la AEMET, en el que se indica que:

Respecto al viento, en noviembre fueron frecuentes las situaciones de vientos intensos,

entre las que destacan: la de los días 2-4 que afectó a la península y a Baleares; la de los

días 8-11 que afectó a la península y a los archipiélagos Balear y Canario; la de los días

13-14 que afectó al territorio peninsular español; la de los días 22-24, que afectó a la

península y Baleares y la de los días 26-27, que afectó al cuadrante noroeste peninsular.

3

Los valores de racha mínima más altos en observatorios principales correspondieron a

Asturias/aeropuerto, con 130 km/h; San Sebastián-Igueldo, con 118 Km/h; Santander,

con 116 km/h y Santander/aeropuerto, con 115 km/h, todos ellos registrados el día 3.

? Informe de viento en la zona de F, durante el día [?], elaborado por la AEMET el 12 de

diciembre de 2019 en el que consta que:

Durante el día [?], una profunda borrasca denominada Amélie y situada sobre las Islas

Británicas, genera un fuerte gradiente de presión que afecta a la zona mediterránea.

Asociada a esta situación llegan a las Islas Baleares vientos de componente Oeste con

rachas muy fuertes.

En Palma, concretamente en la zona de F, las rachas de viento se dieron durante la

mañana y se estima que pudieron estar comprendidas entre los 90 y los 110 km/h.

? Informe de la trabajadora Social, del Área de Cultura y Bienestar Social sobre la

prestación económica recibida por la pareja para los billetes de avión y en el que se hace

constar que la Tesorería del Ayuntamiento se hizo cargo de los gastos funerarios y que la

menor tuvo que recibir ayuda psicológica.

? Informe de la Policía Local:

Comisionados por la Base del 092 los agentes con CP G y H, conformando la unidad

Ull-3, fueron comisionados por la Base del 092 al emplazamiento antes referido, donde

al parecer una palmera había caído sobre una persona. Cuando los agentes referidos

accedían al lugar observaron la llegada de otra dotación policial, compuesta por los

agentes I y J (Ull-2), procediendo éstos a acotar la zona del accidente y retirar a los

viandantes y los componentes del Ull-3 auxiliaron a dos dotaciones sanitarias que

asistían a una mujer que se hallaba tumbada en el suelo junto a la corona de la palmera,

que pudo haberla golpeado al fracturarse. En el lugar se personaron posteriormente varias

dotaciones policiales más, entre ellas el Tango O, el X-O y un indicativo de la Policía

Nacional, procediendo a colaborar en las funciones de acotado del lugar y coordinación

del incidente respectivamente. Se localizó próximos a la herida a un varón con una niña

de aproximadamente 7 años, resultando ser su pareja y su hija, desplazándolos del punto

en el que se encontraban hasta el túnel de acceso desde K, quedando acompañados por

uno de los componentes de la Policía Nacional. En esos momentos, dado el estado de la

menor, se comunicó al XO la probable necesidad de asistencia psicológica, activando

éste la presencia del psicólogo del 112. Tras aproximadamente 35 minutos de

reanimación, el médico del 061 comunicó el fallecimiento de la mujer, siendo este

extremo participado al XO y a los componentes de Policía Nacional L y M, quienes

pasaron a hacerse cargo de las diligencias derivadas del accidente. Hacer constar que,

junto a la pareja de la herida y la menor, se hallaban varias personas, manifestando uno

de ellos ser médico y haber observado el accidente, siendo identificado como persona N,

así como que la asistió en primera instancia junto a un enfermero que también se hallaba

en el lugar. Una vez el XO lo autorizó se abandonó el lugar, donde quedaron varias

dotaciones del distrito Este a la espera de que se realizará una revisión de todas las

palmeras por parte de Parcs i Jardins. Que los únicos datos que los actuantes pudieron

recabar sobre la identidad de la fallecida, sin poder ser éstos confirmados, es que pudiera

llamarse señora E.

? Informe de la Brigada de la Policía Judicial, dando cuenta del fallecimiento al Juzgado

de Instrucción nº [?]. Constan en el expediente las Diligencias Previas del Procedimiento

Abreviado O/2019, del Juzgado de Instrucción nº [?] de Palma.

Del informe de la Brigada de la Policía Judicial, interesa resaltar lo siguiente:

4

Que los tres se encontraban caminando en dirección a la Catedral a buen ritmo, ya que

llegaban tarde al servicio religioso en la Catedral, que empezaba a las 12:00 horas, por

lo que la señora E iba caminando un poco adelantada respecto a su hija y al señor A,

quienes se encontraban unos cinco metros más retrasados (?) Que cuando se

encontraban junto a tres palmeras existentes en ese lugar, el Declarante escuchó un fuerte

ruido y pudo ver cómo la parte superior de una palmera caía sobre la señora E, a la cual

únicamente le dio tiempo a tratar de protegerse la cabeza tratando de inclinarse hacia

delante, por lo que la parte superior de la palmera le impactó en la espalda.

[...]

Que testigo de los hechos fue el Dr. (...) quien observó el suceso desde unos cien metros

de distancia y acudió a auxiliar a la víctima, realizando las maniobras básicas de

reanimación cardio-pulmonar junto con otro transeúnte que se acercó a colaborar.

[...]

Seguidamente, los funcionarios actuantes, con el funcionario adscrito de la Brigada

Provincial de Policía Científica y el Médico-Forense de Guardia, desplazados hasta el

lugar, procedieron a realizar la correspondiente Inspección Ocular en el lugar de los

hechos, de la cual se desprende lo siguiente:

En dicho paseo existe por ese lado tres grandes palmeras alineadas, resultando que la que

se encuentra en medio se encuentra partida por la mitad. Debe de tener aproximadamente

unos 15 metros de altura total, habiéndose partido el tronco a unos 7 metros de altura

desde el suelo, cayendo la parte superior de la misma, compuesta por unos 3 metros más

de tronco, 1 metro aproximadamente de "balona", que se trata de la parte abultada

superior de las palmeras, justo debajo de donde nacen las hojas superiores y las referidas

hojas que tenían entre 3 y 4 metros de longitud. Se quiere hacer constar que el tronco en

la zona de la fractura tenía una anchura de unos 32 centímetros y en la parte ancha o

"balona" unos 95 centímetros aproximadamente.

Significar que en el día de los hechos, se habían registrado en Palma rachas de viento

superiores a los 40 km/h.

[?]

Aparentemente se trataba de una palmera sana, sin estar afectada por el picudo que las

debilita estructuralmente.

[...]

Hasta el lugar de los hechos se desplazó personal de Ayuntamiento de Palma, quienes

prestaron colaboración a los funcionarios desplazados hasta el lugar [...].

Al mismo se le requirió la documentación existente relativa al mantenimiento y poda de

la palmera en cuestión, así como la medición exacta y pesaje de la palmera, facilitando

a este Grupo los siguientes documentos y datos de interés:

La palmera está registrada con el código P-PAL-0837 en la base de datos de gestión del

Ajuntament de Palma. Se trata de una palmera de la especie PHOENIX DACTYLIFERA

que se podan con una frecuencia anual, eliminándose las hojas secas y los frutos,

inspeccionándose a su vez el estado de la misma, incluyendo una prueba acústica y test

de oscilación, tal y como consta en el Plan de Gestión de riesgo del Arbolado de fecha

01/10/2019, adjuntando la Ficha de Evaluación de Palmeras.

En particular, consta que la poda e inspección de la palmera caída se realizó el día

26/09/2019.

Además, a requerimiento de los funcionarios de este Grupo se practicó un análisis de la

palmera caída, con un plano realizado a mano con referencias métricas en el que constan

5

las medidas exactas y el peso total de la palmera caída, sumando un total de 603

kilogramos de peso la parte caída sobre la fallecida.

? Informes de las intervenciones realizadas el día [?] por el Servicio Contra Incendios y

Salvamento en los que se observa las diferentes actuaciones llevadas a cabo por el fuerte

viento de ese día: objetos que habían volado o se habían roto por ello: un parasol; un letrero

de un restaurante; ramas de árboles; una lona de la terraza de un Centro de Salud; otro letrero

(los anclajes habían cedido por el fuerte viento reinante); cristales de una farola que se

habían roto y desprendido encima de un vehículo; la palmera objeto de controversia en el

presente dictamen y sobre la que se indica que los técnicos deberán pronunciarse puesto que

ellos no actuaron; una carpa; otra rama de grandes dimensiones; un toldo (se habían

arrancado los tornillos que lo sujetaban por el fuerte viento); persianas de un edificio en

reformas; y la tapa de un bidón de uralita.

? Informe al Departamento de Movilidad Sostenible que comunica, mediante escrito de 30

de octubre de 2020, que el incidente de la palmera no es un asunto de competencia de dicho

departamento.

? Informe del Ayuntamiento firmado el 13 de mayo de 2021 por el Ingeniero Agrícola

Municipal; la Jefa del Servicio Administrativo; la Jefa del Servicio de Parques y Jardines y

el Jefe del Departamento Urbano. Con este informe se incorporan al expediente los informes

y documentos que se citan en el mismo (hasta 33 anexos):

a) ANEXO 1. Plano GIS de ubicación de la palmera en el ámbito indicado.

b) ANEXO 2. Documentación gráfica relativa al ejemplar objeto del expediente y otras

posiciones adyacentes.

c) ANEXO 3. Parte de investigación accidente de la Palmera caída aportado por el

contratista, EULEN, S.A. y corrección material de error tipográfico.

d) ANEXO 4. Informe detalle del Servicio de Parques y Jardines, de 8 de noviembre de

2019, sobre la contrata, junto con los Pliegos de cláusulas administrativas particulares y de

Prescripciones Técnicas Particulares.

e) ANEXO 5. Acreditación de la capacitación de la contratista. Certificados varios del

personal de la contrata EULEN SA relativos a su formación para la identificación y gestión

del riesgo.

f) ANEXO 6. Plan municipal de gestión de riesgo del arbolado y palmeras (5ª edición

revisada) de fecha 01/10/2019.

g) ANEXO 7. PLANIFICACIÓN DE LA CAMPAÑA ANUAL DE PODA de palmera de

2019 ZONA PONIENTE.

h) ANEXO 8. PARTE DE PODA de la palmera, aportado por EULEN, de 26/09/2019.

i) ANEXO 9. FICHA/PARTE DE INSPECCIÓN/EVALUACIÓN DE LA PALMERA.

j) ANEXO 10. Parte de aplicación, de TRATAMIENTO FITOSANITARIO

PREVENTIVO de 17 de septiembre de 2019.

6

k) ANEXO 11. Atestado de la Brigada de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía,

de 4 de noviembre de 2019.

l) ANEXO 12. Correo de 4 de noviembre de 2019, 8:52 H., dirigido por la contrata EULEN

al Departamento de Infraestructuras y Accesibilidad, remitiendo documentación diversa

(parte de trabajo diario; plano de ubicación y señalamiento de la palmera y fecha de

evaluación de la palmera), de interés para el presente siniestro.

m) ANEXO 13. Correo de 4 de noviembre de 2019, 10:59 H., dirigido por la contrata

EULEN al Departamento de Infraestructuras y Accesibilidad, remitiendo «los partes de

trabajo del último tratamiento fitosanitario y el cuaderno de explotación que exige la

Conselleria».

n) ANEXO 14. Cuaderno de explotación de tratamientos fitosanitarios que exige la

Conselleria (se adjunta mes de septiembre de 2019, 2ª hoja: zona [?]), correspondiente a

los últimos tratamientos realizados.

o) ANEXO 15. Informe de la Dirección General de Agricultura, Ganadería y Desarrollo

Rural, de 11 de noviembre de 2019, de DIAGNÓSTICO DE LAS MUESTRAS

VEGETALES de la palmera.

p) ANEXO 16. Certificado de precipitación y viento, expedido el 19 de noviembre de 2019

por la Sección de Climatología de la Delegación Territorial de la Agencia Estatal de

Meteorología (AEMET) en las Islas Baleares.

q) ANEXO 17. Certificado/informe de viento en la zona de F, Palma, durante el día [?],

expedido el 12 de diciembre de 2019 por la Sección de Climatología de la Delegación

Territorial de la Agencia Estatal de Meteorología (AEMET) en las Islas Baleares, a

instancias del Ayuntamiento de Palma (Servicio de Responsabilidad Patrimonial).

r) ANEXO 18. Documental/gráficos del Departamento de Infraestructuras y Accesibilidad,

elaborados para la emisión del presente informe, sobre el efecto/rachas de los vientos en

fecha y hora del siniestro incidiendo también en la dirección de la caída de la palmera.

s) ANEXO 19. Aviso de la Dirección General de Emergencias de les Illes Balears (DGEI)

AEMET, de alerta amarilla de 2 de noviembre de 2019, 12:05 h y Aviso de 2 de noviembre

de 2019, a las 11:48 h., de cambio de alerta amarilla al «NARANJA».

t) ANEXO 20. Sistema operacional de avisos por parte de la AEMET, implantado en el año

2018 por el Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Palma, de inclusión en el

sistema de alertas de partes meteorológicos adversos del Servicio de emergencias de las

Islas Baleares.

u) ANEXO 21. Escala Anemométrica de Beaufort.

v) ANEXO 22. Informe gráfico de las palmeras de proximidad en el ámbito [?].

w) ANEXO 23. Relación de Palmeras en [?] que presentan estrechamiento de estípite y

presentan a exposición a vientos.

x) ANEXO 24. Informe de comunicación a diferentes Áreas Municipales aviso de alerta

naranja prevista.

7

y) ANEXO 25. Plano de emplazamiento de palmeras y ubicación de la Estación Marítima

[?].

z) ANEXO 26. Documental/gráficos del Departamento de Infraestructuras y Accesibilidad,

elaborado para la emisión del presente informe, sobre el efecto/rachas de los vientos en

fecha y horas próximas al siniestro sobre ejemplar de palmera próxima a la objeto del

expediente P-PAL-1116, emplazada en la plaza [?], próxima a [?].

aa) ANEXO 27. Relación de palmeras caídas en el ámbito del contrato desde el 3 de

noviembre de 2018 hasta la fecha del siniestro.

bb) ANEXO 28. Relación de palmeras caídas en el ámbito del contrato desde el [?] hasta

la fecha la fecha de emisión del presente informe.

cc) ANEXO 29. La Ficha de Evaluación de Riesgos, de 27/09/2019, y parte de trabajo de

poda, de fecha 26/09/2019, de la palmera con codificación P-PAL-1116, emplazada en [?],

anteriores a la fecha de caída de la palmera siniestrada.

dd) ANEXO 30. Plan de Gestión de Riesgos del Arbolado: revisiones posteriores.

ee)) ANEXO 31. Documentación justificativa de las labores de conservación acometidas

por parte de la empresa EULEN, S.A., adjudicataria del contrato del Servicio de

conservación y mantenimiento de los espacios verdes públicos de la zona poniente del

Ayuntamiento de Palma, expediente al que pertenece la caída de la palmera objeto de

reclamación.

ff) ANEXO 32. Otra documentación justificativa de las labores de conservación acometidas

por parte de la UTE JARDINS DE CIUTAT, adjudicataria del contrato del Servicio de

conservación y mantenimiento de los espacios verdes públicos de la zona levante del

Ayuntamiento de Palma.

gg) ANEXO 33. Otra documentación justificativa de las labores de conservación

acometidas por parte de la UTE ARBRES DE PALMA, adjudicataria del contrato del

Servicio de conservación y mantenimiento de las alineaciones arbóreas del Ayuntamiento

de Palma.

En el informe de 13 de mayo de 2021 citado se concluye que concurre fuerza mayor por la

«magnitud de las rachas de viento concurrentes, que superan con creces los límites

impuestos por los estándares de seguridad y de control exigibles [...]» a lo que hay que

añadir la «constatación de la debida diligencia municipal y de los adecuados controles y

evaluaciones realizados sobre la palmera abatida, de conformidad con el plan de gestión

del riesgo del arbolado, confirmando su buen estado vegetativo» por lo que «la prestación

por la administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de

aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema

de responsabilidad patrimonial objetiva de las administraciones públicas convierta a éstas

en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier

eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con

independencia del actuar administrativo[?]».

En concreto, interesa traer a colación lo siguiente:

8

Se incorpora como ANEXO 4 Informe detalle del Servicio de Parques y Jardines, de 8

de noviembre de 2019, sobre la contrata, junto con los Pliegos de cláusulas

administrativas particulares y de Prescripciones Técnicas Particulares.

Dicho contrata ha venido ejecutando los pertinentes trabajos de conservación dejando

registro documental al respecto.

La contrata cuenta con una Dirección técnica compuesta por dos Ingenieros, uno Técnico

Agrícola y otro Técnico de Montes, que dirigen y supervisan la correcta ejecución de los

trabajos.

El contrato dispone además de personal con titulación de European Tree Worker, y /o

Certificados de profesionalidad en gestión y mantenimiento de árboles y palmeras

ornamentales, para las labores de poda, inspección y supervisión de arbolado y palmeras;

se trata de cualificaciones profesionales que garantizan que las labores de conservación

se acometen correctamente. Pero es más, este servicio tiene implantado un plan de

formación que garantiza que el personal que realiza las labores ha sido formado en las

labores que acomete.

El Ayuntamiento dispone además de un Ingeniero Técnico Agrícola como Dirección

Facultativa Municipal que acomete funciones ejecutivas y de supervisión de los trabajos.

Para la acreditación de la capacitación de la contratista se adjuntan como ANEXO 5

certificados varios del personal de la contrata EULEN SA relativos a su formación para

la identificación y gestión del riesgo.

De hecho, tal y como se acredita, se dio cumplimiento al PLAN DE GESTIÓN DE

RIESGO DEL ARBOLADO DE LAS ZONAS VERDES DE PONIENTE DEL

AYUNTAMIENTO DE PALMA (5ª EDICIÓN REVISADA), DE 01 DE OCTUBRE

DE 2019, el cual, incorporando el estándar de funcionamiento del servicio, se incorpora

como ANEXO 6.

La evaluación del riesgo la realizan técnicos formados a tal fin que aplican la

metodología descrita en este documento y rellenan la ficha de evaluación. En el Plan se

identifica el personal del contrato formado y capacitado para realizar la evaluación.

Identifica el Plan que en 2015 finaliza la inspección de todo el arbolado y palmeras de la

contrata, introduciendo la información obtenida en la plataforma de Gestión Ingrid,

identificando los ejemplares que tienen riesgo. Así, para el caso que nos ocupa, sobre el

ejemplar de la Palmera P-PAL 0387, se realizó conforme a protocolo una diagnosis

(FASE 1) a través de una inspección detallada mediante Evaluación Visual del Árbol

(EVA) y de su entorno.

La diagnosis recoge el reconocimiento, interpretación y evaluación de riesgos. A partir

de la diagnosis y a través de una Valoración de Riesgo cualitativa se determina el riesgo

de caída o fractura del ejemplar o partes de éste, así como el daño que pueda producir

del arbolado y palmeras de la zona Poniente.

La información de la diagnosis se completó por el evaluador tras la labor de poda

realizada según consta en parte de poda del 26 de septiembre (incluido en el ANEXO 8),

y según consta en la EVA realizada en el mismo 26 de septiembre (incluido en el

ANEXO 9), en una cuyo modelo figura en el plan (4.3.2. FICHA DE EVALUACIÓN

BÁSICA DE PALMERAS (F1) página 18) validada por el Servicio de parques y

jardines, que incluye fecha y firma del evaluador. Indicar que los datos de las fichas se

incluyen posteriormente en hojas de cálculo para su proceso. El plan establece que para

las palmeras, las sucesivas evaluaciones se realizan anualmente, como así fue,

coincidiendo con la poda del ejemplar.

9

Como se detalla en el mismo epígrafe del plan (4.3.2) «la tabla de evaluación ha estado

diseñada para facilitar la recogida de datos y seguir un procedimiento sistemático,

ordenado y repetible.»

Los datos e información que se recogen en la Ficha de Evaluación Básica de palmeras

(F1) son: Fecha inspección, Nombre Zona Verde / Alineación y Nombre y firma de la

persona realiza inspección.

También se recogen datos de Entorno y características generales, (Código de

identificación del ejemplar establecido por el inventario INGRID del Ayuntamiento,

Especie, Ubicación, Riego, Obras, Cambios entorno, Caída palmeras próximas, Sexo,

Altura de la estípite) y otros datos parametrizados relacionados con la objetivación del

riesgo a partir de observación del evaluador.

LOS DATOS PARAMETRIZADOS RECOGIDOS EN LA FICHA tienen por finalidad

objetivar el riesgo a partir de la observación del evaluador identificando los defectos o

singularidades (y su posición en la estípite) que se aprecian por inspección visual,

cruzando esta información con la valoración realizada en el momento a través de la

prueba acústica y el test de oscilación.

Debe ponerse en valor que LA EXISTENCIA DE DEFECTOS O SINGULARIDADES

PROPIAS DE CADA PALMERA NO DERIVA EN ACTUACIONES POSTERIORES

SI LA PRUEBA ACÚSTICA Y EL TEST DE OSCILACIÓN OFRECEN VALORES

NORMALES.

Así, aún presentado defectos o singularidades (que todas las palmeras presentan)

recogidos en la ficha/parte de inspección de la Palmera P-PAL0837 (herida en Base de

la estípite, cavidad en la parte media, y grieta y estrangulamiento en la parte media,

además de raíces adventicias en la parte basal), presentando las referidas pruebas valores

normales, el evaluador determinó un potencial de fractura poco probable (2) y

NINGUNA ACTUACIÓN POSTERIOR A ACOMETER SOBRE LA PALMERA,

hasta la siguiente actuación inspección anual a acometer tras la labor de poda.

La ficha identifica la posición de la singularidad a lo largo de la estípite o tronco de la

palmera, diferenciando en qué parte de la palmera la encontramos. Según consta en la

EVA realizada en el mismo 26 de septiembre (incluido en el ANEXO 9), durante la

Evaluación de la palmera, se realizó PRUEBA ACÚSTICA (Martillo) y TEST DE

OSCILACIÓN incluyendo los resultados en la ficha, figurando N (normalidad).

Además, y conforme a protocolo se anotó el Potencial fractura, la Diana (Frecuencia de

empleo humana del área de posible impacto en el caso de fallo, a partir del cálculo

estimado de cantidad de viandantes que pasan por bajo de un árbol).

Para concluir, durante la evaluación in situ, se anotó la propuesta de actuación a realizar

a posteriori de la evaluación de cada palmera. Según consta en la EVA realizada en el

mismo 26 de septiembre (incluido en el ANEXO 9), el evaluador completó dicha

información no incluyendo ninguna actuación necesaria de las previstas en el protocolo,

y por tanto no se programó ninguna actuación.

En la EVA de la palmera P-PAL 0837 no se establece actuación alguna a realizar a dicha

palmera. El protocolo regula para la prioridad «Se marca si la prioridad de actuación es

inmediata o se actúa según la planificación de poda». El concepto prioridad incluido

como columna siguiente a la Actuación, en la ficha determina la prioridad en la

actuación.

El evaluador determinó para el campo «Otros» «Prioridad Baja», lo que indica que solo

procede actuar según planificación de poda según protocolo. El evaluador podría haber

dejado el campo vacío (puesto que no cabía ninguna prioridad, al no haber determinado

actuación alguna) pero prefirió completarlo con el nivel inferior, o sea, no consideró

10

necesario subir el nivel de alerta. Recordar que, previamente a la evaluación, los

evaluadores han sido formados en el protocolo y en la cumplimentación de las fichas.

Como se ha indicado en el protocolo «en la propia diagnosis básica (FASE 1), se

identifican los ejemplares con necesidad de realizar una segunda evaluación avanzada

(FASE 2) más exhaustiva con técnico especialista, instrumentación y/o auscultación

topográfica».

Concretamente en el ejemplar objeto de informe, sobre la ficha de inspección de la

palmera P-PAL 0837, incluida en ANEXO 9, en cumplimiento del Plan, el evaluador

determinó que NO era necesario el paso a «FASE 2 EVALUACIÓN» ni actuación

complementaria alguna, habida cuenta de que, como ya se ha adelantado, tras realizar las

pertinentes pruebas acústicas y de oscilación, no presentó valores anormales;

cumplimentándose, por tanto, el Plan en sus términos, de acuerdo con el estado de la

palmera.

De este modo, la contratista, siguiendo el Plan de Gestión de riesgo, y para garantizar su

mantenimiento y seguridad, realizó los pertinentes controles y actuaciones sobre la

concreta palmera:

Se adjunta como ANEXO 7, la PLANIFICACIÓN DE LA CAMPAÑA ANUAL DE

PODA de palmera de 2019 ZONA PONIENTE.

Se adjunta igualmente como ANEXO 8, el PARTE DE PODA de la del 26 de septiembre

(incluido en el ANEXO 8) y EVA realizada en el mismo 26 de septiembre (incluido en

el ANEXO 9).

La concreta palmera fue objeto del CONTROL DE ANÁLISIS AUDITIVO con golpeo

del estípite con martillo para la detección (con resultado negativo) de eventuales

cavidades internas y su localización o magnitud. Se adjunta como ANEXO 9

FICHA/PARTE DE INSPECCIÓN/EVALUACIÓN ?EVA- DE LA PALMERA.

Se debe resaltar que la palmera en el momento de la inspección, el 26 de septiembre de

2019 se realizó TEST DE OSCILACIÓN (ANEXO 9) para determinar su elasticidad y

su estrategia de respuesta al estrés mecánico. Se trata de "pruebas de hostigamiento"

consistentes en hacer vibrar el tronco por medios mecánicos con el fin de averiguar su

estado de resistencia. El resultado fue favorable Y también fue objeto del

correspondiente TRATAMIENTO FITOSANITARIO PREVENTIVO.

Se adjunta como ANEXO 10, el Parte de aplicación, de 17 de septiembre de 2019.

Puede afirmarse, a la vista de la información recabada derivada de la aplicación del Plan

de Gestión y sobre la supervisión de los trabajos realizados por parte de la Dirección

Facultativa del Contrato que SE REALIZARON TODAS LAS PRUEBAS SOBRE LA

TOTALIDAD PALMERAS, cumpliendo con el estándar de actuación.

En ratificación de lo informado, se acompaña como ANEXO 11 el Atestado de la

Brigada de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía, de 4 de noviembre de 2019,

dando cuenta al Juzgado de Instrucción núm. [?] de Palma, DPPA O/2019 (Oficio nº

P/19) del fallecimiento de la señora E, donde se informan los trabajos realizados y se

constata que:

?(?) aparentemente se trata de una palmera sana?; ?La palmera está registrada con el

código P-PAL-0837 en la base de datos de gestión del Ajuntament de Palma. Se trata de

una palmera de la especie PHOENIX DACTYLIFERA que se podan con frecuencia

anual, eliminándose las hojas secas y los frutos, inspeccionándose a su vez el estado de

la misma, incluyendo una prueba acústica y test de oscilación, tal y como consta en el

Plan de Gestión de riesgo del Arbolado de fecha 01/10/2019, adjuntando la Ficha de

11

Evaluación de Palmeras. En particular, consta que la poda e inspección de la palmera

caída se realizó el 26/09/2019.?

?Además, a requerimiento de los funcionarios de este Grupo se practicó un ANÁLISIS

DE LA PALMERA CAÍDA, con un plano realizado a mano con referencias métricas en

el que constan las medidas exactas y el peso total de la palmera caída, sumando un total

de 603 kilógramos de peso la parte caída sobre la fallecida?.

También se incorpora, como ANEXO 12, Correo de 4 de noviembre de 2019, 8:52 H.,

dirigido por la contrata EULEN al Departamento de Infraestructuras y Accesibilidad,

remitiendo documentación diversa (parte de trabajo diario; plano de ubicación y

señalamiento de la palmera y fecha de evaluación de la palmera), donde se ratifica lo

anterior, de interés para el presente siniestro:

"Este tipo de palmeras se podan con una frecuencia anual, eliminándose las hojas secas

y los frutos. A la par que se realiza la poda, se inspecciona el estado de la palmera,

incluyendo una prueba acústica y Test de oscilación tal como se recoge en el PLAN DE

GESTIÓN DE RIESGO DEL ARBOLADO (5ª EDICIÓN REVISADA) de fecha 1 de

octubre 2019 y dejando registro en el formulario que adjuntamos Ficha de evaluación de

Palmeras Poda e inspección se realizaron en la palmera caída en el día 26/09/2019".

Y, como ANEXO 13, se incorpora Correo de 4 de noviembre de 2019, 10:59 H., dirigido

por la contrata EULEN al Departamento de Infraestructuras y Accesibilidad, remitiendo

"los partes de trabajo del último tratamiento fitosanitario y el cuaderno de explotación

que exige la Conselleria (adjuntamos el mes de septiembre de 2019, 2ª hoja: zona [?]).

La palmera no obstante no presentaba sintomatología por picudo." Se adjunta dicho

cuaderno de explotación como ANEXO 14.

En el Parte de investigación de EULEN S.A. (ANEXO 3), consta lo siguiente:

«OBSERVACIONES GENERALES Rotura de tronco a 6,90 m. Se adjunta croquis de

la palmera.

No presentaba pudriciones o daños estructurales. Se mandó a analizar una muestra y no

presentaba ni hongos ni pudriciones que determinaran la rotura.

Finalmente se acompaña como ANEXO 15 el Informe de la Dirección General de

Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural, de 11 de noviembre de 2019, de

DIAGNÓSTICO DE LAS MUESTRAS VEGETALES de la palmera, tras el siniestro,

donde se informa al respecto:

«Antecedents

1. En data 4 de novembre de 2019 es varen rebre al Laboratori de Sanitat Vegetal dues

mostres vegetals de palmera datilera (Phoenix dactylifera L.) compostes en ambdós casos

per porcions de estípit provinents de zona de fractura, per part del senyor Q en nom de

la senyora R, tècnics de l´empresa EULEN, sol·licitant anàlisi fitopatològic.

2. En data 8 de novembre de 2019 els tècnics de laboratori de Sanitat Vegetal

(SEMILLA), varen concloure les anàlisis de la mostra esmentada.

Les fractures d?estípit de palmera, quan estan causades per malalties d?origen biòtic, es

relacionen amb l?afecció pel fong Ceratocystis paradoxa (Dade) C.Moreau 1952

(=Thielaviopsis paradoxa (De Seynes) Höhn.) (Chase i Broschat, 1991; Rodríguez i

Rodríguez 2002) i les afeccions de C. paradoxa és una de les problemàtiques més

freqüents de les palmeres a les illes Balears (Olmo, 2006).

D?altra banda, en casos excepcionals, els atacs de becut vermell de les palmeres

(Rhynchophorus ferrugineus Olivier 1790) han ocasionat caigudes de parts altes de

palmeres. A Mallorca, concretament a l´estiu de 2014 en el passeig del port de Cala Bona

12

(Son Servera) es va donar una caiguda de valona de palmera Phoenix dactylifera per

aquest motiu, que va ser confirmat pels tècnics del laboratori de Sanitat Vegetal.

Observacions i anàlisis:

EN REFERÈNCIA A LES MOSTRES 3669/19 (CODI AJUNTAMENT: P-PAL-837) I

3670/19 (PPAL-1116), en un primera observació directa es va observar que no

presentaven símptomes o signes d?afecció per fongs o becut. No obstant això, s?han

efectuat aïllaments fúngics amb resultat negatiu per la presència de C. paradoxa.

Igualment també s?ha descartat la presència de Fusarium spp., Nalanthamala vermoeseni,

i d?altres fongs que poden afectar internament teixits de Phoenix sp.

Conclusió:

Amb aquests resultats es conclou que EN LA CAUSA DE LA FRACTURA DE LES

PALMERES ANALITZADES NO INTERVENEN AFECCIONS PER PLAGUES O

MALALTIES.»

Por tanto, si con las pruebas y tratamientos practicados poco antes del siniestro se

descartó defecto susceptible de producir la caída de la palmera, el análisis realizado con

posterioridad en las DOS PALMERAS INDICADAS (CODI AJUNTAMENT: P-PAL-

837 I P-PAL-1116) CONFIRMA EXPRESAMENTE que «NO INTERVINO EN LA

CAUSA DE LA FRACTURA DE LAS PALMERAS ANALIZADAS AFECCIÓN POR

PLAGAS O EMFERMEDADES», por lo que tampoco puede invocarse podredumbre u

otra circunstancia que menguase su resistencia.

Por consiguiente, a juicio de los técnicos que subscriben resulta ACREDITADO EL

CORRECTO FUNCIONAMIENTO DEL SERVICIO PÚBLICO CONCRETADO EN

EL DEBER DE MANTENER LA PALMERA EN LAS DEBIDAS CONDICIONES DE

CONSERVACIÓN Y SEGURIDAD (correcto estado vegetativo); habiéndose

mantenido igualmente las condiciones de seguridad alteradas a raíz del acaecimiento del

siniestro, tal como se desarrolla a lo largo del presente informe.

TERCERO.- TEMPORAL "IMPREVISTO" MUY DURO/BORRASCA-CICLÓN,

COMUNICADO POR LA AEMET TRAS OBSERVACIÓN DEL FENÓMENO

METEREOLÓGICO ADVERSO

[...]

ANEXO 16: Certificado de precipitación y viento, expedido el 19 de noviembre de 2019

por la Sección de Climatología de la Delegación Territorial de la Agencia Estatal de

Meteorología (AEMET) en las Islas Baleares

[?] a las 12 h reales del mediodía, la VELOCIDAD MÁXIMA ERA DE 23,6 m/s, es

decir, de 84,96 km/h (1 m/s=3.6 km/h). NÓTESE LOS CAMBIOS BRUSCOS DEL

VIENTO EN CORTOS PERÍODOS DE TIEMPO. (ANEXO 18).

Téngase presente además que dicho certificado es genérico al no referirse de forma

individualizada a la velocidad máxima en F, a diferencia del que se aporta a continuación,

emitido por la AEMET, a petición municipal para aclarar la fuerza del viento en dicho

punto:

ANEXO 17: Certificado/informe de viento en la zona de F, Palma, durante el día [?],

expedido el 12 de diciembre de 2019 por la Sección de Climatología de la Delegación

Territorial de la Agencia Estatal de Meteorología (AEMET) en las Islas Baleares, a

instancias del Ayuntamiento de Palma (Servicio de Responsabilidad Patrimonial):

En el mismo se refiere literalmente:

«Durante el día [?], una PROFUNDA BORRASCA DENOMINADA AMELIE y

situada sobre las Islas Británicas, genera una fuerte gradiente de presión que afecta a la

13

zona mediterránea. Ante esta situación, llegan a las islas Baleares vientos de componente

Oeste con RACHAS MUY FUERTES.

En Palma, concretamente en la zona de F, las rachas máximas de viento se dieron

DURANTE LA MAÑANA y se estima que pudieron estar comprendidas ENTRE LOS

90 Y LOS 110 KM/H.»

Conjugando ambos certificados se extrae que en la hora que según el certificado genérico

(el primero) arreció con mayor fuerza el viento en Palma ((a unos 23,6 VMAX (metros

por segundo), es decir, a 84,96 km/h (1 m/s=3.6 km/h))), que coincidió con las 12 horas

reales (11 h. UTC), nos encontramos EN F -según se desprende del certificado segundo,

específico para esta concreta ubicación- CON RACHAS DE VIENTO QUE

PUDIERON ESTAR COMPRENDIDAS ENTRE LOS 90 Y LOS 110 KM/H.

Se adjunta como ANEXO 18, documental/gráficos del Departamento de Infraestructuras

y Accesibilidad, elaborados para la emisión del presente informe, sobre el efecto/rachas

de los vientos en fecha y hora del siniestro incidiendo también en la dirección de la caída

de la palmera.

Examinaremos también la Escala Anemométrica de Beaufort (ANEXO 21) para concluir

de igual modo las rachas de temporal MUY DURO/BORRASCA/CICLÓN que azotaron

imprevisiblemente a F.

[?] la intensidad y los cambios bruscos de dirección de las fuertes rachas de viento tuvo

un papel determinante en la caída de la palmera. (ANEXO 18).

Las conclusiones expuestas vienen ratificadas igualmente a través del análisis de la

documental que a continuación se refiere:

Así, en justificación de la extrema intensidad e imprevisibilidad de los vientos (temporal

muy fuerte), resultando CLAVE para la determinación de los mismos, se adjuntan los

AVISOS DE ALERTA/CAMBIOS DEL NIVEL DE ALERTA AMARILLA AL

«NARANJA» ENCUADRADOS EN LA HORA DEL SINIESTRO -12 h.- recibidos por

correo electrónico, por el Departamento de Supervisores de la Dirección General de

Emergencias de les Illes Balears (DGEI):

? Sábado 2 de noviembre 2019, correo remitido a las 12:05 h: «Per ordre de DGEI es

declara IG0 (ALERTA AMARILLA) per Forts Vents costaners a Mallorca, Menorca,

Ibiza, Formentera (ANEXO 19).

? Domingo 3 DE NOVIEMBRE 2019, correo remitido a las 11:48 h: «AEMET

CANVIA A ALERTA TARONJA (=ALERTA NARANJA o IG1) per Costaners a Sud

Mallorca (aclaración propia: Palma se ubica en el Sur de Mallorca): des de 11 H dia 3/11

fins 15 H dia 3/11 (ANEXO 19).

Y según publicación en la web relativa a Baleares: «la Agencia Estatal de Meteorología

ha pronosticado para hoy en Baleares vientos de componente oeste fuerte con rachas que

pueden alcanzar los 80 kilómetros por hora en general y los 110 en cumbres y cabos. El

servicio de emergencias 112 ha activado en Mallorca el Índice de Gravedad 1 del Plan

Meteobal por fuertes vientos y ha pedido que los ciudadanos que adopten medidas de

precaución. Los servicios de emergencia de Baleares ha atendido este domingo en siete

horas, de siete de la mañana a dos de la tarde, un total de 126 incidentes debido al fuerte

viento que se ha registrado en las islas. La mayoría de incidentes se han debido a la caída

de árboles, hasta 63, y elementos urbanos, con un total de 24.»

Debemos dar conocimiento del funcionamiento del SISTEMA DE AVISOS POR

PARTE DE LA AEMET: Referir en primer lugar que en el año 2018 el Servicio de

Parques y Jardines del Ayuntamiento de Palma cursó solicitud, que se adjunta como

14

ANEXO 20, de inclusión en el sistema de alertas de partes meteorológicos adversos del

Servicio de emergencias de las Islas Baleares, de un extenso grupo de técnicos

municipales y de las contratas de conservación y mantenimiento de las zonas verdes y

alineaciones de Palma; sistema operacional que permite conocer los partes adversos con

mucha mayor celeridad.

Dicho lo anterior, se considera de interés en el informe del triste siniestro, reproducir la

siguiente información incluida en el Plan Nacional de Predicción y Vigilancia de

Fenómenos Meteorológicos Adversos -METEOALERTA- publicado en la página web

de la Agencia Estatal de Meteorología (AEMET):

« 4.1 Definición de Aviso de Fenómeno Meteorológico Adverso

Se considera aviso de fenómeno meteorológico adverso, en adelante aviso, a la unidad

mínima de información definida y emitida de conformidad con este Plan cuando se

prevea o se observe que se alcancen o superen los umbrales establecidos en el Anexo 1

para los fenómenos meteorológicos descritos en el apartado 4.3 en una determinada zona

de aviso.

4.3 Fenómenos meteorológicos

El alcance o la superación de los umbrales establecidos en el Anexo 1, para los siguientes

fenómenos, dará lugar a la emisión de avisos:

[?]

Vientos (Rachas máximas de viento (km/hora))

[?]

4.4.2 NIVEL AMARILLO No existe riesgo meteorológico para la población en general

aunque sí para alguna actividad concreta. Recomendación: ESTÉ ATENTO. Manténgase

informado de la predicción meteorológica más actualizada. Algunas actividades al aire

libre pueden verse alteradas.

Expuesto lo anterior procede concretar que, del apartado 3.5 de dicho Plan, se extrae que

para el Sur de Mallorca los umbrales de racha máxima de viento (km/h) correspondientes

a los niveles amarillo, naranja y rojo son, respectivamente, del 70/90/130, y todo ello sin

perjuicio de que, como antes se ha dicho, tengamos que acudir para la medición de los

vientos, en el ámbito geográfico concreto de F y para el día del siniestro [?] al

certificado de la AEMET de 12 de diciembre de 2019, que aclara que las rachas de viento

llegaron a LOS 110 KM/H en dicho específico ámbito (VMÁX).

Por todo ello, a resultas de lo informado cabe ya concluir que el día de los hechos, el

AVISO NARANJA se tradujo en la práctica en una VELOCIDAD «MEDIA» del viento

EN F de 100 KM/H que, de acuerdo con la Escala Anemométrica Beaufort (ANEXO

21), se sitúa en el GRADO BEAUFORD 10 "TEMPORAL DURO" (TEMPORAL), de

89 a 102 km/h de velocidad media, situación ya caracterizada según dicha Escala por

árboles arrancados.

Siendo esto así, en el PICO DE VELOCIDAD MÁXIMA (VMÁX. ) del viento, de 110

km/h, que calculamos se dio en el momento del siniestro (((1.- por desprenderse del

Certificado de la AEMET de 19 de noviembre de 2019 que las 12 h. (hora en que acaeció

el siniestro) fue la de mayor velocidad del viento en Palma; y 2.- por identificarse el pico

máximo de la racha de viento en F -110 km/h- en el Certificado de la AEMET de 12 de

diciembre de 2019))), nos hallaríamos ya dentro del abanico de velocidad de 103 a 117

km/h, comprendido en el GRADO BEAUFORD 11 "TEMPORAL MUY DURO

(BORRASCA), distando tan sólo 8 km/h del grado 12 de la Escala Beauford

"TEMPORAL HURACANADO" (HURACÁN) que conlleva más de 118 km/h.

15

Dicho lo anterior, debe remarcarse que el cambio de alerta amarilla a alerta naranja, -que

a diferencia del nivel amarillo (donde la recomendación de la AEMET y el estándar

genérico municipal, de acuerdo con aquella, se concretan en «ESTÉ ATENTO.

Manténgase informado de la predicción meteorológica más actualizada. Algunas

actividades al aire libre pueden verse alteradas.») suponía un riesgo importante para las

personas, con la consiguiente obligación de tomar las medidas adecuadas para minimizar

los eventuales daños personales o materiales derivados del viento, que en caso de

materializarse el riesgo, sí concurrirían en dicho caso ? fue comunicado al Ayuntamiento

por la DGEI a las 11:48 h, poco antes de acaecer el siniestro, señalándose además en

dicho parte que el riesgo anunciado por la alerta naranja podía tener lugar desde las 11

h., hora que ya había transcurrido, y hasta las 15 h.

Debe recordarse, para poder entender dicho comunicado, que de acuerdo con el

referenciado Plan Nacional de Predicción y Vigilancia de Fenómenos Meteorológicos

Adversos - METEOALERTA-, apartado 4. 5 "Condiciones para la generación de

avisos", entre los motivos para confeccionar un aviso se hallan los siguientes: Cuando se

prevea que un fenómeno vaya a alcanzar el umbral de adversidad amarillo, naranja o

rojo; o «CUANDO SE TENGA CONOCIMIENTO DE QUE SE HAYAN

ALCANZADO LOS UMBRALES PERO LOS FENÓMENOS EN CUESTIÓN NO

HAYAN SIDO PREVISTOS CON ANTERIORIDAD (FENÓMENO

OBSERVADO)»; motivo este último -tratarse de un FENÓMENO OBSERVADO

PERO NO PREVISTO CON ANTERIORIDAD por la AEMET- que explicaría el

comunicado con efectos retroactivos, es decir, el aviso de alarma naranja desde las 11

horas.

Ello da cuenta también de la «IMPREVISIBILIDAD» de dicho cambio en la intensidad

de los vientos (pase de nivel amarillo a naranja) en el lugar (Sur de Mallorca -Palma-) y

fecha del siniestro», y, en especial como se ha informado en F, y no sólo por parte de la

AEMET sino también por parte del propio Ayuntamiento y de la contrata, ATENTOS A

LA RECEPCIÓN DE NUEVOS AVISOS METEOROLÓGICOS.

El Certificado de la AEMET de 12 de diciembre de 2019 refiere que las RACHAS MUY

FUERTES SE GENERARON POR UNA PROFUNDA BORRASCA DENOMINADA

AMELIE,

[?]

De conformidad con la Web, ell ?Grupo Suroeste europeo?, que incluye a los servicios

meteorológicos de España, Francia, Portugal y Bélgica, bautizarán a una borrasca

siempre y cuando tenga potencial para provocar rachas de viento de al menos 90, 100 o

110 kilómetros por hora. Estas ráfagas suelen ir unidas a avisos de nivel naranja o rojo,

que advierten de un "posible" ?GRAN IMPACTO? en bienes y personas, tal y como

define la AEMET.

La borrasca Amelie se formó a lo largo del día 2 de noviembre por un proceso de

ciclogénesis explosiva Y, COMO SE HA DICHO, POR LO QUE ATAÑE A

MALLORCA, EL AVISO DE CAMBIO A NIVEL NARANJA NO LLEGÓ HASTA

LAS 11:48 H.L. DEL MISMO DIA [?], CON RACHAS DE VIENTO, SEGÚN LAS

CERTIFICACIONES EMITIDAS A POSTERIORI POR LA AEMET, QUE

LLEGARON A ALCANZAR SOBRE LAS 12 H, TAL COMO SE HA INFORMADO,

EL PICO MÁS ALTO DE 110 KM/HORA.

El Ayuntamiento, por tanto, pese a estar atento -estando en aviso amarillo- a los

eventuales cambios de aviso meteorológicos, solo tuvo conocimiento del «riesgo» de

daños en personas y bienes por vientos cuando lo tuvo la AEMET, tras comunicado de

la Agencia a las 11:48 h.; y habiendo acaecido el desgraciado siniestro a las 12 h., no

dispuso de tiempo ni margen de maniobra suficiente para evitar o paliar el desgraciado

siniestro.

16

La FUERZA MAYOR concurrente resulta refrendada también examinando las diversas

publicaciones en diversos medios correspondientes al [?]:

[?]

EL EJERCICIO MUNICIPAL DE LA POTESTAD DE POLICÍA Y TUTELA DE LA

SEGURIDAD Y SALUBRIDAD DEL TRÁNSITO DE LOS VIANDANTES NO

PUEDE GARANTIZAR UNA VIGILANCIA CONSTANTE Y EN TIEMPO REAL DE

TODO EL ARBOLADO MUNICIPAL NI TAMPOCO PUEDE PRETENDERSE QUE

EL AYUNTAMIENTO MANTENGA UNA VIGILANCIA PERMANENTE SOBRE

LA CONDUCTA DE LOS CIUDADANOS.

El Ayuntamiento en situaciones de aviso de alarma amarillo no acciona la medida

preventiva de cerramiento o cerco de zonas municipales al NO SER TÉCNICA NI

ECONÓMICAMENTE VIABLE, NI TAMPOCO ADECUADO A LA CONCIENCIA

SOCIAL (de tener que adoptar dicha medida con aviso amarillo, los parques y zonas

municipales estarían cerradas en la mayor parte del año, coartando la libertad de

circulación de personas y vehículos); cerramiento que se activa en los términos

pertinentes a raíz del aviso de alarma naranja, con el tiempo mínimo necesario para

ponerlo en ejecución (téngase en cuenta que el parque municipal de árboles y palmeras

es muy extenso). En el presente caso, dada la imprevisibilidad del aviso -a las 11:48 h.-

de alarma naranja en Palma y acaeciendo el siniestro a las 12 h., no hubo tiempo de

reacción.

ES MÁS, TAN SOLO CON POSTERIORIDAD AL SINIESTRO, INTERESADO

INFORME DE LA AEMET, SE LLEGÓ A CONOCER POR INFORME DE 19 DE

DICIEMBRE DE 2019 QUE LA RACHAS MÁXIMAS DE VIENTO PUDIERON

LLEGAR EN F EL DÍA DE LOS HECHOS A 110 KM/H., PUESTO QUE EL AVISO

DE ALERTA NARANJA COMUNICADO EL DÍA DE LOS HECHOS NO

CONCRETÓ DICHA GRAN MAGNITUD DE VIENTO EN DICHA ZONA,

ESTANDO PREVISTOS EN TIEMPO DE ALERTA NARANJA POR LA AEMET,

DENTRO DEL PROPIO PLAN NACIONAL METEOALERTA, EN EL SUR DE

MALLORCA, UNAS RACHAS MÁXIMAS DE VIENTO DE 90 KM/H, Y DE 130

KM/H EN CASO DE AVISO DE ALERTA ROJA; realidad que convertía en

IMPREVISIBLE EL FENÓMENO METEOROLÓGICO ADVERSO -OBSERVADO

CON POSTERIORIDAD A SU INICIO-. De acuerdo con la Escala Anemométrica

Beaufort, en el pico de dicha velocidad en F nos hallaríamos ya dentro del abanico de

velocidad de 103 a 117 km/h, comprendido en el GRADO BEAUFORD 11

"TEMPORAL MUY DURO (BORRASCA-ciclón-), distando tan sólo 8 km/h del grado

12 de la Escala Beauford "TEMPORAL HURACANADO" (HURACÁN) que conlleva

más de 118 km/h; lo cual confirma la incidencia IMPREVISTA del muy duro temporal.

Por otro lado debe resaltarse que, DE ACUERDO CON LA CONCIENCIA SOCIAL,

LA NATURALEZA DE LOS VIENTOS CONCURRENTES NO INVITABA A UN

PASEO APACIBLE POR PARTE DE LA SEÑORA E.

Y PESE A QUE EL RECLAMANTE EN SU ESCRITO ADJUNTA LA ANTERIOR

IMAGEN, DEBE ACLARARSE QUE LA MISMA «NO» SE CORRESPONDE CON

PALMERA ANALIZADA. Se trata de la palmera con código P-PAL-0836, palmera

próxima a la que cayó el día de los hechos, que presenta reducción de sección de estípite

de tronco (estrechamiento) tomada el pasado 30/11/20. Se acompaña al presente escrito

ANEXO 22 donde se recoge informe gráfico de las palmeras de proximidad en el ámbito

[?].

Resulta importante recalcar varias cuestiones:

(1) EL MERO ESTRECHAMIENTO (defecto o singularidad) NO RESULTA A

PRIORI UN INDICADOR DE RIESGO, SI BIEN SE TIENE EN CONSIDERACIÓN,

17

NO ES FACTOR DETERMINANTE: Interesa su abasto y ubicación sobre el tronco

(parte superior media o inferior) así como su puesta en relación con otros elementos en

la evaluación o determinación del riesgo posible.

(2) Como se ha analizado a lo largo del presente informe, no puede atribuirse el

estrechamiento a defectos en el mantenimiento puesto que es una respuesta natural de la

palmera a situaciones de estrés, por sequía, veranos excesivamente calurosos, o

provocados en el momento del trasplante. También podría ser provocado por podas

excesivas, pero no es causa unívoca, no pudiendo determinar en fecha presente el motivo

del estrechamiento de la palmera caída, que sí lo presentaba pero no de forma tan acusada

como la que se muestra en la imagen de la palmera que, pese a también tenerlo, como se

ha dicho y razonado, sigue aún en pie. (P-PAL0836). Ello además de que EN NINGUNA

DE LAS DOS PALMERAS EL ESTRECHAMIENTO SUPONÍA AMENAZA.

(3) Como muestra de que el estrechamiento no es indicador de riesgo se hace expresa

remisión al Listado de Palmeras en [?], acompañado como ANEXO, en el que se

relaciona un catálogo de palmeras de la misma especie, donde se acusan

estrangulamientos y siguen encontrándose en pie. LA FUERZA DEL VIENTO NO SE

CEBÓ SOBRE ELLAS CON LA MISMA INTENSIDAD QUE EN EL CASO DE LA

ANALIZADA PUES SON MUCHAS LAS VARIABLES ?INTENSIDAD,

DIRECCIÓN Y RACHEADOS, EN ESPECIAL) QUE CONFLUYEN EN LOS

FENÓMENOS METEOROLÓGICOS ADVERSOS.

(4) Indicar además que EL PUNTO POR EL QUE SE PRODUJO LA FRACTURA EN

LA PALMERA ABATIDA ES DISTINTO DEL PUNTO DE ESTRECHAMIENTO,

según se puede comprobar en el ANEXO 3

[?]

Como ya se ha explicado, LA ALTURA Y PESO DE UN ÁRBOL NO CONSTITUYEN

PER SE UN FACTOR DE RIESGO. Se demuestra lo anteriormente afirmado

simplemente comprobando que, palmeras y árboles de la misma zona con altura y peso

superiores no sufrieron caídas ni desperfectos.

Este servicio tiene implantados planes de gestión de riesgo de arbolado y palmeras desde

2017 en Zonas verdes y desde 2012 en Alineaciones arbóreas.

Además, debe indicarse que NO EXISTE EN LA FECHA DE EMISIÓN DEL

PRESENTE INFORME, BASE BIBLIOGRÁFICA O SISTEMAS DE EVALUACIÓN

DE PALMERAS NORMALIZADOS POR NORMA TECNOLÓGICA. POR ELLO,

EL SERVICIO DE PARQUES Y JARDINES VIENE APLICANDO UN PROTOCOLO

PROPIO DE EVALUACIÓN INTEGRAL DE PALMERAS (ANEXO 6) que recoge

conocimientos derivados de otros protocolos y de la experiencia y conocimientos

propios, ratificándose la ejecución cumplida del Plan como estándar de control.

Como ya se ha indicado, las inspecciones en palmeras se acometen con una frecuencia

anual, conforme a protocolo propio de Evaluación Integral de las palmeras y, como se

aprecia en el ANEXO 9 Parte de inspección de riesgo de palmera, la palmera había sido

evaluada apenas dos meses antes de la caída.

En lo relativo a la frecuencia de inspección, si bien la NTJ deja a las administraciones la

determinación de las frecuencias de reinspección, la establecida por el Servicio de Parcs

i Jardins resulta coincidente con las recomendaciones de la NTJ15R; realizándose la

"anual" para mayor tranquilidad municipal.

[?]

Estudiado el referido DOCUMENTO NÚM. [?], indicar que las imágenes adjuntas por

el reclamante se corresponden con palmeras competencia de la Autoridad Portuaria de

18

Baleares y, por tanto, ajenas al ámbito competencial municipal, por lo que no cabe

cuestionar diligencia sobre actuaciones ajenas sobre las cuales este Servicio no puede

informar.

No obstante, se adjuntan para la ejemplificación de la diligencia municipal cuatro

informes del Departamento de Infraestructuras y Accesibilidad en relación a medidas

preventivas ante otros avisos de alerta naranja recibidos (ANEXO 24 Informes IGL 016-

20, IGL 018-20, IGL 040-20 e IGL 041-20), supuestos en los que, a diferente del de la

palmera analizada, el aviso por la AEMET se realizó partiendo de PREVISIONES DE

RIESGO y no de la observación del propio fenómeno meteorológico adverso (riesgo

consumado).

[?]

Remarcar al respecto que, habiéndose realizado evaluaciones de la palmera con

anterioridad al siniestro así como con posterioridad, en acreditación de su buen estado y

salud vegetativa, y habiéndose probado el alcance insólito y desmesurado del VIENTO,

EXTRAÑO AL CAMPO NORMAL DE LAS PREVISIONES TÍPICAS DEL

SERVICIO DE MANTENIMIENTO DE LA CONTRATA, IMPREVISTO E

INEVITABLE EN LAS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES, a juicio de quienes

subscriben NO existió el nexo causal necesario y adecuado entre el funcionamiento del

servicio y el abatimiento de la palmera con resultado de muerte.

[?]

EL SINIESTRO, EN LOS TÉRMINOS Y POR LAS RAZONES INFORMADAS, FUE

DESGRACIADAMENTE INEVITABLE UNA VEZ CONSTATADO EL RIESGO

QUE CONLLEVA LA ALERTA NARANJA POR LA AEMET.

[?]

Se ha acreditado la FUERZA MAYOR como causa del siniestro. Y, entendemos,

además, que la conducta de la fallecida no fue apropiada, según se ha informado en el

cuerpo del presente informe.

[?]

3 De acuerdo con el arte. 82 de la Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en fecha 10 de septiembre de

2021 se notificó a las partes interesadas el preceptivo trámite de audiencia en que se le pone

de manifiesto el expediente adjuntando los informes, solicitados de oficio ya instancia de

parte, durante su tramitación. Los informes son: Informe AEMET, Informe Bienestar

Social, Informe Bomberos de Palma, alegaciones de la empresa EULEN, Informe

Infraestructuras, Informe Movilidad, Informe de Parques y Jardines, Informe Policía Local,

Informe Policía Nacional y escrito de personación de ZURICH (aseguradora de la empresa

EULEN).

Dada la complejidad técnica y constante documentación voluminosa, para poder examinar

la misma se amplió el plazo para presentar las pertinentes alegaciones, si las partes

consideraban adecuada efectuarlas, así como presentar otra documentación.

4. Consta la presentación de alegaciones por parte de entidad contratista encargada del

mantenimiento de los parques y jardines que se oponen a la responsabilidad patrimonial

instada.

5. También constan las alegaciones de los reclamantes reiterando los argumentos de su

solicitud inicial y considerando que de la correcta o debida interpretación de los medios de

19

prueba se colige que no concurre fuerza mayor y que la situación de riesgo era previsible y

anterior al trágico siniestro que se podría haber evitado. Que queda acreditado que la

Administración no había ejecutado las medidas debidas ni tuvo una actuación diligente.

Por otra parte, y sobre la consideración de que las rachas de viento no aconsejaban «dar un

apacible paseo» se alegaba que:

[?] aparte de totalmente irrespetuosa con los familiares y su situación de duelo, resulta

que en nada desvirtúa ni desacredita los fundamentos expuestos por esta parte en la

reclamación, por lo que la misma resulta ser una valoración e intromisión puramente

gratuita e irrespetuosa, e innecesaria, siendo que además la fallecida ejercía el día del

suceso su libertad de culto y religiosa reconocida en nuestro sistema jurídico como un

derecho fundamental, asistiendo a un evento religioso de la propia Catedral de Mallorca,

y debiendo recalcar que, tal como ya ha quedado probado, existían otros muchos

viandantes justo en la zona y en el momento del suceso, como son los vendedores

ambulantes que se mencionan en los atestados policiales, o las personas (que resultaron

ser médico y enfermero) que se encontraban "paseando" [?]

Se recuerda que la zona en ningún momento había sido acordonada.

Por otra parte se solicitaba la práctica de nueva prueba: testifical del señor N y la del

viandante que auxilió a la fallecida.

6. Estas pruebas fueron rechazadas por innecesarias ya que, a juicio de la instructora, no se

discute ni el accidente ni el fallecimiento así como tampoco el auxilio que se le prestó.

7. Concluida la fase de instrucción, se formula propuesta de resolución en el sentido de

desestimar la reclamación por considerar que concurre la causa de fuerza mayor.

8. El alcalde de Palma solicita formalmente Dictamen al Consell Consultiu (registro de

entrada de 12 de mayo de 2022).

9. El Presidente del Consejo Consultivo requirió al Ayuntamiento para que presentase

información relativa al resultado de las actuaciones de las Diligencias Previas del

Procedimiento Abreviado O/2019, del Juzgado de Instrucción nº [?] de Palma.

10. El 7 de junio de 2022 el Alcalde da por efectuado el requerimiento anterior adjuntando

Auto Judicial, de archivo por sobreseimiento provisional, de 22 de noviembre de 2019.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

El alcalde está legitimado para solicitar el presente dictamen de conformidad con el artículo

21.c de la Ley 5/2010, de 16 de junio, reguladora del Consejo Consultivo de las Illes Balears.

Por su parte, el Consejo Consultivo es competente para emitirlo.

De acuerdo con lo que dispone el artículo 18.12.a de la Ley anterior, el dictamen del Consejo

Consultivo es preceptivo en los procedimientos tramitados por las administraciones públicas

de las Illes Balears referidos a reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios la

cuantía de los cuales sea superior a 30.000 euros. Es indudable el carácter preceptivo del

20

dictamen en este caso porque las indemnizaciones reclamadas superan ampliamente esa

cantidad.

Segunda

a) Debemos plantearnos la legitimación activa de los reclamantes, en aplicación de lo

previsto en el artículo 4.1.a de la Ley 39/2015, tanto desde el punto de vista de la relación

de los mismos con la fallecida como de los conceptos de los daños, cuya indemnización se

reclama, puesto que en este caso existe una vinculación, según la doctrina entre una y otra

cuestión.

En este sentido, queremos advertir que este Consejo Consultivo ya ha tenido oportunidad

de pronunciarse sobre la legitimación activa en caso de muerte en varios dictámenes por lo

que es doctrina consolidada. Así, podemos citar el Dictamen 62/2020, 43/2021, 9/2022 o el

35/2022, entre otros. En ellos se cita la Sentencia del Tribunal Superior de Asturias núm. 5,

de 15 de enero de 2021, que establece la consideración doctrinal sobre el derecho a la

indemnización iure hereditatis e iure propio:

TERCERO.- Legitimación activa

3.1 La demanda se sustenta en que el deficiente tratamiento de las úlceras por presión

por parte del Hospital, propició la ulterior amputación supracondilea del miembro

inferior, lo que determinó pérdida de calidad de vida de D. Indalecio hasta su

fallecimiento, lo que le lleva a reclamar "por los daños y perjuicios causados a

D.Indalecio " la cantidad a tanto alzado, dado que no se desglosa ni detalla, de 144.105,20

?. Es patente que los reclamantes están ejerciendo una acción para reclamar, no por los

daños morales propios, sino por los daños físicos, molestias y morales ajenos, los de Don

Indalecio (concretamente se reclama por su pérdida temporal de calidad de vida, impacto

psicológico y daño moral). Ahora bien, para poder ejercer tal acción a título de heredero

es preciso que la masa hereditaria se integre, bien del derecho conquistado a

indemnización, bien del derecho litigioso (mediante subrogación), o bien del derecho a

obtener una respuesta indemnizatoria, que requiere haber ejercido el interesado tal

reclamación en vida. No existe un derecho genérico a reclamar que pueda actualizarse o

ejercerse ex novo por los herederos, salvo en los casos en que se acredite la imposibilidad

del titular de ejercer o formular tal reclamación por no disponer de plazo para ello al

fallecer o quedar incapacitado en su voluntad tras la consolidación de los daños o

perjuicios.

3.2 En el presente caso, los posibles daños derivados del tratamiento errado de las

úlceras, están desconectados del fallecimiento ulterior del paciente, quien podía en vida

haber ejercitado la reclamación de indemnización frente a los mismos, por lo que no

habiéndolo hecho, no puede presumirse una voluntad activa y beligerante hacia tal

reclamación y con perjuicio para terceros, como tampoco esa posibilidad admite su

transmisión hereditaria, ya que los herederos adquieren derechos y asumen las relaciones

jurídicas del causante, sea como titular de derechos o sea por haber iniciado una relación

jurídico administrativa con su reclamación (que no es el caso). Cosa distinta hubiere sido

si el paciente hubiese formulado reclamación al respecto antes del fallecimiento lo que

nos situaría en el escenario trazado por la STSJ de Galicia de 8 de febrero de 2.017 (ap.

312/2016), que precisa que: "... [?] En suma, lo que es "el derecho a reclamar" en

formulación genérica y amparado por la legislación general administrativa podía

ejercerse y actualizarse por la persona legitimada mientras vivía, pero se extingue con el

fallecimiento ( art. 659 del Código Civil). Cosa diferente es el derecho a una resolución

21

sobre su reclamación administrativa, que si admite su transmisibilidad y ejercicio por los

herederos.

3.3 En definitiva, es elocuente la STS de 16 de julio de 2004 (rec. 7002/2000): "No se

solicita por quienes ejercen esta acción que se repare el perjuicio que derivó para ellos

del fallecimiento del ser querido sino que lo que se pretende que se repare es el pretium

doloris que aquél experimentó durante el tiempo que transcurrió entre que se le

diagnosticó la enfermedad y su muerte.

3.4 [?] En definitiva, en el caso que nos ocupa: a) Los reclamantes, hijos del paciente,

no reclaman por daños morales o de otra índole que sean propios y sufran personalmente,

sino por los irrogados y que corresponderían al paciente, su padre, pues expresamente la

reclamación previa de 17 de octubre de 2017 y la demanda ulterior pretenden el

resarcimiento de daños irrogados a Don Indalecio; b) Transcurrió plazo suficiente para

que el paciente hubiere manifestado su voluntad de reclamar, [?]; c) No se ha producido

daño alguno como consecuencia de la actuación sanitaria aplicada al paciente en todo su

amplio itinerario asistencial, ni se le imputa vulneración de lex artis en la amputación del

miembro inferior ni que hubiese causado el fallecimiento, sino que la demanda se apoya

exclusivamente en la vulneración de la lex artis al tratar las úlceras; d) No consta que el

paciente hubiere formulado reclamación alguna de indemnización cuando podía hacerlo,

[?]; e) Diferente sería, y en tal caso, necesario reconocer la legitimación, si como

consecuencia de la intervención quirúrgica o asistencial hubiese fallecido o quedase

incapacitado el paciente para formular la reclamación (lo que no es el caso de autos),

supuesto en que consideraciones lógicas y de equidad imponen admitir la legitimación

pasiva de herederos que reclaman ante la primera oportunidad u ocasión para ello.

3.5 En definitiva, en el presente caso no estamos ante el caso de un perjudicado por

accidente de tráfico que fallece en accidente y no tiene oportunidad u ocasión de ejercer

su derecho a reclamar, ni ante quien pierde la vida en quirófano o centro sanitario sin

ocasión de reclamar, sino ante quien supuestamente sufrió unos perjuicios de calidad de

vida y daños morales, y con posterioridad fallece por causas ajenas a la actuación

sanitaria, por lo que obviamente no transfiere derecho a indemnización alguno por

aquellos supuestos daños morales y de calidad de vida, sin integrarse como derecho

hereditario alguno preexistente del art. 659 C.C.

Lo único que podía nacer en ese momento es un derecho personal de crédito en favor los

perjudicados por su propio daño moral, pero no a título sucesorio sino a título de

perjudicados directamente por hecho negligente de otro (la administración sanitaria).

Pero sin embargo, ni la reclamación previa ni la demanda reivindican la existencia de

propios daños morales o de otra naturaleza derivados colateralmente de la asistencia

sanitaria a su progenitor, sino que reclaman a título sucesorio unos daños frente a los que

no están legitimados pues no medió la previa reclamación por parte de quien en vida

podía hacerlo. Por lo expuesto hemos de acoger la inadmisibilidad del recurso por falta

de legitimación activa, opuesta por los demandados.

En el Dictamen 9/2022 se consideró que:

2. En orden a la legitimación activa, señalar que los reclamantes tienen la condición de

titulares de un derecho subjetivo, como esposo e hijos de la paciente fallecida, y están

incluidos, por tanto, en el apartado a del artículo 4.1 de la LPACAP. No obstante, debe

tenerse en cuenta que la indemnización a favor de los perjudicados en caso de

fallecimiento de una persona se fija iure propio, es decir, por el perjuicio personal

causado a quien se encontraba vinculado con el fallecido con un lazo de parentesco,

afectividad o convivencia, y que, precisamente por ese fallecimiento, sufre un daño

susceptible de indemnización, daño que se califica de daño moral (sentencia de la Sala

de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, nº

1089/2003, de 17 de octubre).

22

Como precisa la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Galicia, de 2 de octubre de 2013:

En suma, debemos distinguir, por un lado, el derecho a indemnización que asistía en vida

al causante por las lesiones o menoscabos padecidos por sus condiciones laborales y que

se alzaría como derecho económico integrable en el caudal relicto (art. 659 Código

Civil), no personalísimo y transmisible a los herederos (quienes estarían legitimados para

el ejercicio de las acciones existentes para la integración de este derecho en dicho

caudal). Y por otro lado, el derecho a indemnización que asiste a las personas con

intensos vínculos de parentesco como consecuencia del fallecimiento de éste y que nace

a partir de tan luctuoso suceso, el cual no forma parte de la masa hereditaria. Es decir, la

indemnización por muerte que pueden reclamar dichas personas no trae causa de la

transmisión «iure hereditatio» de los eventuales derechos que correspondieran al difunto,

sino que se otorgan «iure propio» por la producción a sus familiares o personas ligados

a aquél por otro vínculo de afectividad, ostenten o no la condición de herederos, de un

daño resarcible económicamente, aunque el mismo ha de entenderse como no derivado,

en el sentido de producido en la propia esfera patrimonial del perjudicado. [?]. No

olvidemos que solo puede transmitirse por sucesión lo que se posee en vida, sin perjuicio

de que con la muerte pueda nacer el derecho de indemnización, pero no en favor del

causante ni de sus herederos a título de comunidad hereditaria, sino de las personas que

ostentan vínculos intensos que hacen presumir una pérdida evaluable económicamente

para el Ordenamiento Jurídico.

[?] También para un supuesto de fallecimiento de la reclamante inicial e interesada, se

pronuncia el Dictamen núm. 34/2020, que acepta la continuación del procedimiento de

responsabilidad (aun cuando en el mismo se plantea la distinción doctrinal entre la

condición de hijas y la de herederas respecto a los conceptos objeto de reclamación).

En el Dictamen 35/2022 concluíamos que:

En el caso de la consulta, el reclamante tiene la condición de heredero del fallecido (se

ha aportado el testamento notarial, en el que consta la filiación del testador ?fallecido?

y del heredero ?reclamante? y puede deducirse una relación de afectividad ?

«ahijado»?; y copia de la aceptación de herencia) y familiar del mismo, aun cuando no

se ha aportado documentación acreditativa del parentesco, la Administración no ha

cuestionado la condición de sobrino segundo del reclamante, hijo de un primo por parte

de madre del fallecido. Esta relación de parentesco consta «declarada» en la

documentación relativa al ingreso, en el año 2016, en la Residencia Llar d?Ancians, entre

otras en la pág. [?], y en la que ambos aparecen como titulares de la cuenta bancaria ?

y el reclamante autoriza la domiciliación de los recibos mensuales?. La relación de

afectividad (págs. [?] de la declaración «policial» del reclamante) puede deducirse del

expediente al aludirse a las visitas y comunicaciones entre el fallecido y el reclamante

(no consta que fuera el único familiar ?se alude al primo del fallecido y padre del

reclamante?, aun cuando se menciona al reclamante como familiar más próximo). Item

más, precisamente la caída ocurre un domingo después de la visita del reclamante. Así

pues, puede admitirse la legitimación activa para reclamar iure propio, como perjudicado

por la muerte acaecida en la Residencia de mayores, por los daños morales (pretium

doloris) derivados de la relación familiar [...].

En el Dictamen anterior 35/2022 traíamos a colación la Sentencia del Tribunal Superior de

Justicia de las Illes Balears núm. 156, de 15 de febrero de 2022, que establece, respecto a la

legitimación activa de la recurrente, que ha de ser objeto de prueba (en el caso de la

Sentencia se trataba de un supuesto de relación análoga a la del matrimonio):

23

TERCERO: En relación a los documentos aportados por la recurrente al expediente

administrativo para acreditar que fue pareja sentimental del Sr. Ceferino, fueron los

siguientes:

a) certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de Palma que justifica que, [?].

Por lo tanto, en el expediente se acreditó que desde el 1 de marzo de 1991 al 16 de enero

de 2016, fecha del fallecimiento del Sr. Ceferino, este y la Sra. Melisa vivían juntos

b) informe médico suscrito por la Colegiada Dña. Amparo que certificaba que la Sra.

Melisa era la acompañante habitual del Sr. Ceferino en las consultas de médico de familia

c) aportó certificado expedido por Caixabank que detalla que ambos eran titulares de un

depósito a la vista [?].

d) aportó certificado expedido por Banco de Santander que certifica que Dña. Melisa y

D. Ceferino eran cotitulares de la cuenta con nº [?]

e) aportó un testamento abierto otorgado por la recurrente el 9 de junio de 2011 ante el

Notario D. Julio Trujillo Zaforteza en el que la hoy recurrente legaba el usufructo

vitalicio de la vivienda de su propiedad con todo su contenido al Sr. Ceferino.

En cuanto a la prueba practicada en estos autos declaró la Sra. Cristina que es hija de la

recurrente la cual explicó el vínculo sentimental o relación análoga a la del matrimonio

existente entre su madre y el Sr. Ceferino. Declaró que entre ellos hubo una convivencia

de aproximadamente 30 años. Que primero, vivieron en viviendas de alquiler, y después

se trasladaron a una vivienda que compró su madre, la cual, en testamento abierto legó

el usufructo de dicha vivienda al Sr. Ceferino; también que ambos tenían cuentas

bancarias conjuntas; que su madre siempre acompañaba al Sr. Ceferino al médico y que

el fallecido ejercía el rol de abuelo con el hijo de la testigo. Explicó la pérdida que para

su madre supuso el fallecimiento del Sr. Ceferino. Por último también refirió las

dificultades que tuvo la testigo para contactar con el hijo del Sr. Ceferino para notificarle

el fallecimiento de su padre, pues en vida del Sr. Ceferino no existía contacto alguno

entre padre e hijo.

Pues bien, en el caso que nos ocupa son cuatro los reclamantes de la indemnización

individualizada para cada uno de ellos: la madre de la víctima, su pareja, su hija y su sobrina

y madrina de ésta última.

A la vista de la documentación aportada por el abogado de los reclamantes y que se ha citado

en los antecedentes, que ha sido admitida por la Administración y que no ha puesto en duda

en ningún momento, debemos concluir que tanto la pareja, la madre y la hija cumplen con

la condición de interesado del artículo 4 de la Ley 39/2015 por lo que tienen legitimación

para plantear la reclamación por daños y perjuicios. Otra cosa es el derecho a la

indemnización que se solicita que será analizado posteriormente.

Sin embargo, no se ha acreditado la relación de afectividad ni, especialmente de

convivencia, de la víctima con su sobrina que se hará cargo de la menor. Se invoca como

interés esa circunstancia dado que será designada su tutora legal, lo que le ocasionará

diversas cargas. Aun siendo ello así, entendemos que carece de legitimación para reclamar

porque en este tipo de reclamaciones por fallecimiento, como hemos visto, se indemnizan

los daños morales (pretium doloris) derivados de la relación familiar. Además, en caso de

que la menor percibiera la indemnización ésta debería cubrir los gastos a que su asistencia

diera lugar.

24

b) La reclamación se ha presentado el 25 de septiembre de 2020 y los acontecimientos se

produjeron el [?] por lo que no cabe duda de que se ha presentado dentro del plazo

prescriptivo de un año.

c) La legitimación pasiva la ostenta claramente el Ayuntamiento de Palma por ser titular de

la palmera que se cayó y tener la competencia en su mantenimiento y cuidado, cuestión esta

que tampoco ha sido puesta en duda durante la instrucción.

d) Respecto al procedimiento, los trámites que se han seguido para determinar la eventual

responsabilidad se ajustan básicamente a lo previsto en la LPAC. Se han emitido el Informe

de los servicios cuyo funcionamiento ha ocasionado presuntamente los daños reclamados

(artículo 81.1 de la LPACAP) y se ha concedido el trámite de audiencia que se ha

aprovechado para presentar alegaciones según se ha referido en los antecedentes. También

se ha practicado prueba, incorporándose al expediente todos los informes, planes, protocolos

y actuaciones que se han relacionado en los antecedentes.

Tercera

El régimen jurídico sustantivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración

pública por los daños a los particulares está constituido fundamentalmente por el artículo

106.2 de la Constitución y por la regulación establecida en el artículo 32 de la Ley 40/2015,

en cuanto a los principios de responsabilidad y, en relación con la indemnización y su

cálculo en el artículo 34 del LRJSP. Los aspectos procedimentales se regulan en la Ley

39/2015, de 1 de octubre. Este Consejo Consultivo ya ha establecido en sus dictámenes y

con remisión a la Jurisprudencia, los elementos para el reconocimiento de la responsabilidad

de las administraciones públicas:

a) La lesión o el perjuicio causado es real y efectivo, evaluable económicamente e

individualizado con respecto a una persona o un grupo de personas.

b) La lesión es consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos

en una relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que puedan influir

y alterar el nexo causal.

c) No ha intervenido fuerza mayor.

d) El perjudicado no tiene el deber jurídico de soportar el daño.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la responsabilidad patrimonial en la

Sentencia núm. 112/2018, de 17 de octubre, donde establece su generalidad, esto es, se

aplica a todas las administraciones públicas y de esta manera conecta con el 149.1.18ª de la

CE (STC 61/1997, de 20 de marzo). En esta Sentencia de 2018 el Tribunal establece que:

Así pues, el régimen constitucional de responsabilidad de las Administraciones públicas

se rige por criterios objetivos, que implican la necesidad, no sólo de examinar la relación

de causalidad, sino también la de formular un juicio de imputación del daño que permita

conectar suficientemente el perjuicio producido con la actividad desarrollada por el

agente del mismo, en este caso por una Administración pública. Esa es, claramente, la

línea de interpretación marcada en nuestra propia doctrina. [?].

25

También establece esta sentencia la referencia a la antijuridicidad del daño que establece de

manera expresa el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.

Respecto a la antijuridicidad del daño, la doctrina de los Tribunales ha señalado que «Para

que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios

particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado

los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia

social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y,

consiguientemente, la obligación de resarcir el daño perjuicio causado por la actividad

administrativa será a ella imputable».

Cuarta

En el ámbito de la Administración local, el artículo 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril,

Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL), dispone que «Las

entidades locales responderán directamente de los daños y perjuicios causados a los

particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los

servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los

términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa».

Ahora bien, la existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado

no puede significar por sí misma la declaración de responsabilidad patrimonial de la

Administración, toda vez que es preciso examinar si se dan las circunstancias que permitan

reconocer al perjudicado su derecho a ser indemnizado por concurrir los demás requisitos

legalmente exigidos. En concreto, procede analizar la causa de la caída del árbol, propiedad

del Ayuntamiento, y si la misma es consecuencia del funcionamiento de un servicio público.

El artículo 25.2 de la LRBRL establece que el «Municipio ejercerá en todo caso como

competencias propias [?] en las siguientes materias [?]: b) Medio ambiente urbano: en

particular, parques y jardines públicos», y el artículo 26.1 dispone en su apartado b) que

«los Municipios con población superior a 5.000 habitantes» deberán prestar, además, el

servicio de «parque público». Ello implica que la Administración está obligada a mantener

los elementos integrantes de dichos espacios en condiciones adecuadas a fin de preservar la

seguridad de cuantos los utilizan.

En el supuesto sometido a nuestra consideración es pacífico que la palmera se desplomó

cayéndose encima de la víctima con resultado de muerte. No se ha puesto en duda y ha

quedado acreditado de forma más que suficiente que el fallecimiento de la víctima se ha

producido por la caída de la palmera propiedad del Ayuntamiento.

Uno de los requisitos para que pueda prosperar la solicitud de indemnización formulada es

que no nos hallemos en presencia de un caso de fuerza mayor, circunstancia que exoneraría

de responsabilidad patrimonial a la Administración. En el caso ahora analizado, el tema

controvertido que debe analizarse detenidamente es el de la concurrencia o no de la fuerza

mayor por cuanto, mientras los reclamantes consideran que no concurre, la Administración

y la contratista han argumentado lo contrario (no se reproducirán aquí lo ya dicho en los

informes y alegaciones por cuanto han quedado perfectamente reflejados en los

antecedentes).

26

No existen parámetros concretos que permita calificar de forma inequívoca un fenómeno

meteorológico como fuerza mayor. No obstante, por su carácter orientativo, consideramos

adecuado acudir a la normativa sobre cobertura de riesgos extraordinarios.

En particular, al Reglamento del Seguro de Riesgos Extraordinarios, aprobado por el Real

Decreto 300/2004, de 20 de febrero. En concreto, el artículo 2.1.e establece como riesgo

extraordinario la tempestad ciclónica atípica definida como tiempo atmosférico

extremadamente adverso y riguroso producido por:

1.º Ciclones violentos de carácter tropical, identificados por la concurrencia y

simultaneidad de velocidades de viento superiores a 96 kilómetros por hora, promediados

sobre intervalos de 10 minutos, lo que representa un recorrido de más de 16.000 metros

en este intervalo, y precipitaciones de intensidad superior a 40 litros de agua por metro

cuadrado y hora.

2.º Borrascas frías intensas con advección de aire ártico identificadas por la concurrencia

y simultaneidad de velocidades de viento mayores de 84 kilómetros por hora, igualmente

promediadas sobre intervalos de 10 minutos, lo que representa un recorrido de más de

14.000 metros en este intervalo, con temperaturas potenciales que, referidas a la presión

al nivel del mar en el punto costero más próximo, sean inferiores a 6º C bajo cero.

3.º Tornados, definidos como borrascas extratropicales de origen ciclónico que generan

tempestades giratorias producidas a causa de una tormenta de gran violencia que toma la

forma de una columna nubosa de pequeño diámetro proyectada de la base de un

cumulonimbo hacia el suelo.

4.º Vientos extraordinarios, definidos como aquellos que presenten rachas que superen

los 120 km por hora. Se entenderá por racha el mayor valor de la velocidad del viento,

sostenida durante un intervalo de tres segundos.

Con objeto de la delimitación geográfica del área de afectación del fenómeno

meteorológico descrito, el Consorcio de Compensación de Seguros facilitará a la

Agencia Estatal de Meteorología cuantas mediciones ajenas a la misma reciba o pueda

recabar, a efectos de su contraste por la Agencia, y solicitará su colaboración en la

delimitación geográfica mediante la extrapolación, con los criterios científicos más

avanzados, de las mediciones existentes, de forma que se procure la mayor

homogeneidad posible en la definición del área y se evite la exclusión de puntos aislados

respecto de los que exista duda razonable, incluso aunque pudieran carecer de

mediciones específicas, teniendo en consideración las registradas en los municipios

limítrofes y, en su caso, los colindantes con éstos.

Este apartado 4º de la letra e) del número 1 del artículo 2 fue redactado por el número uno

del artículo único del R.D. 1386/2011, de 14 de octubre, por el que se modifica el

Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios, aprobado por el R.D. 300/2004, de 20 de

febrero («B.O.E.» 27 octubre), de tal forma que para considerar vientos extraordinarios se

rebajó la velocidad de las rachas de viento de 135 Km/hora (redacción inicial del Real

Decreto) a 120 Km/hora.

Pues bien, partiendo de dicho criterio, la fuerza mayor concurriría si las rachas de viento

fuesen de 120 Km/hora.

Este Consejo Consultivo en los Dictámenes 12/2011 y 118/2013 consideró que existía

fuerza mayor porque había quedado acreditado que el daño se produjo como consecuencia

de que había soplado un fuerte viento con una fuerza superior a 100 Km/hora (y no de 120

Km/hora).

27

En el Dictamen 109/2020 del Consejo Consultivo del Principado de Asturias se consideró

que no concurría fuerza mayor ya que los vientos registrados el día del siniestro (en torno a

los 80 km/h ?y, en todo caso, inferiores a 90 km/h?) no pueden ser conceptuados como

extraordinarios, lo que condujo a estimar la reclamación. En este caso, el criterio a tener en

cuenta es el de los 90 km/h.

Pues bien, partiendo del criterio anterior, resulta que la AEMET (informe de 12 de

diciembre de 2019) comunicó que el día de los hechos, en Palma, concretamente en la zona

de F, las rachas de viento se dieron durante la mañana y se estima que pudieron estar

comprendidas entre los 90 y los 110 Km/h.

El Consejo Consultivo considera que la velocidad de 120 Km/hora de las rachas de viento

para calificar los vientos como extraordinarios, a efectos de determinar si un riesgo es

extraordinario, debe ser un criterio orientativo a tener en cuenta pero no el único para

determinar si existe fuerza mayor en los casos de responsabilidad patrimonial. En especial,

debe atenderse a si los vientos que alcanzan velocidades parecidas son los únicos causantes

del daño y a si el servicio público por cuyo funcionamiento se reclama adoptó todas las

medidas que tuvo en su alcance para prevenir el daño.

En el Informe del Ayuntamiento firmado el 13 de mayo de 2021 por el Ingeniero Agrícola

Municipal; la Jefa del Servicio Administrativo; la Jefa del Servicio de Parques y Jardines y

el Jefe del Departamento Urbano considera que sí hubo fuerza mayor y que la palmera se

cayó precisamente por el fuerte temporal de viento ya que todas las palmeras habían sido

revisadas según el Plan de Gestión, cumpliendo con el estándar de actuación. En particular,

consta que la poda e inspección de la palmera caída se realizó el 26/09/2019 con resultado

satisfactorio. Si esto es así, cuestión que no ha sido rebatida por los reclamantes, la rotura

del tronco de la misma, a 6,90 m de altura, se debió a las ráfagas del viento pues no

presentaba pudriciones o daños estructurales. Se mandó a analizar una muestra y no

presentaba ni hongos ni pudriciones que determinaran la rotura. Estos datos no han sido

desvirtuados mediante informe en contra por parte de los reclamantes. Las pruebas y

tratamientos practicados poco antes del siniestro descartaron defecto susceptible de producir

la caída de la palmera.

También ha quedado acreditado que durante el día [?] hubo una profunda borrasca

denominada «AMELIE» lo que provocó rachas de viento muy fuertes.

Sin embargo, se sugiere que no sólo la intensidad del viento pudo afectar en la caída del

árbol sino también los cambios bruscos de dirección de las fuertes rachas de viento

(ANEXO 18) hasta el punto que unos minutos antes del siniestro el 112 remitió un correo

electrónico a las 11:48 h. en el dice: «AEMET CANVIA A ALERTA TARONJA

(=ALERTA NARANJA o IG1) per Costaners a Sud Mallorca (aclaración propia: Palma se

ubica en el Sur de Mallorca): des de 11 H dia [?] fins 15 H dia [?] (ANEXO 19). El

servicio de emergencias 112 activó en Mallorca el Índice de Gravedad 1 del Plan Meteobal

por fuertes vientos y pidió que los ciudadanos adoptasen medidas de precaución.

Por todo lo anterior, este Consejo Consultivo considera que procede la desestimación de la

reclamación.

28

III. CONCLUSIONES

1.ª Se halla legitimado el Alcalde para solicitar el dictamen y es competente este Consejo

Consultivo para su emisión con carácter preceptivo.

2.ª La reclamación se ha planteado en plazo y se hallan legitimados los reclamantes como

interesados para su presentación, con excepción de la sobrina de la víctima. El

procedimiento se ha tramitado correctamente.

3.ª Procede la desestimación de la reclamación de acuerdo con la última consideración del

presente dictamen.

4.ª La resolución que en su día se dicte deberá indicar la fórmula ritual «de acuerdo con» u

«oído» el Consejo Consultivo.

Palma, 13 de julio de 2022