Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 078/2020 del 02 de diciembre del 2020

Resumen

Dictamen núm. 78/2020, relativo a la revisión de oficio de contrato administrativo con comunidad de bienes por carecer de personalidad jurídica y capacidad de contratar

Ponente/s:

Antonio José Diéguez Seguí

Contestacion

Dictamen núm. 78/2020, relativo a la revisión de oficio de contrato administrativo

con comunidad de bienes por carecer de personalidad jurídica y capacidad de

contratar*

I. ANTECEDENTES

1. El 12 de junio de 2020, el director general de Comunicación de la Consejería de

Presidencia informó sobre la necesidad de iniciar un procedimiento de revisión de oficio

del contrato con la comunidad de bienes Cent per Cent Manacor para la difusión de

información relacionada con la crisis generada por el contagio de la COVID-19,

contratación realizada al amparo de la Resolución de la Consejera de Presidencia, Cultura

e Igualdad, de 27 de marzo de 2020. Considera que concurre la causa de nulidad del

artículo 39.2.a) de la LCSP por no tener la comunidad de bienes personalidad jurídica ni,

por tanto, capacidad para contratar.

Según se expone en dicho informe:

a) El 12 de marzo de 2020, la consejera de referencia ordenó la difusión inmediata, a

través de diferentes medios de comunicación, de las medidas adoptadas por el Gobierno

el mismo día para limitar la propagación y contagio de la Covid-19. Dispuso también la

tramitación por emergencia en la contratación que se llevara a cabo con cada empresa

propietaria de los medios de comunicación.

b) Después de la declaración del estado de la alarma, por el RD 463/2020, de 14 de marzo,

se consideró necesario mantener permanentemente informada a la población.

Posteriormente, se prorroga el estado de alarma por RD 476/2020, de 27 de marzo, y la

consejera dispuso, el mismo día, la tramitación por emergencia en la contratación de la

difusión a través de los diferentes medios de comunicación de los mensajes y

comunicaciones del Gobierno sobre la pandemia.

c) El 30 de marzo siguiente, se contrató con la comunidad de bienes Cent per Cent

Manacor la inserción de tres anuncios en formato papel en el apoyo Cent per Cent

Manacor, por un total máximo de 500 euros con IVA.

d) Los anuncios se insertaron, en el soporte que se indicaba, los días 10, 17 y 24 de abril

de 2020.

e) El 24 de abril, el Consejo de Gobierno se da enterado de dicha contratación.

En el informe se considera que es aplicable el artículo 65 de la LCSP que dispone que

sólo pueden contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas

o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en prohibición de

contratar y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica y profesional o, en los

casos en que lo exija esta Ley, estén clasificadas debidamente. Habida cuenta que el

contratista es una comunidad de bienes y éstas no gozan de personalidad jurídica, se

* Ponente: Antonio José Diéguez Seguí.

2

concluye que no se podía contratar con la Administración adoleciendo de un vicio de

nulidad de pleno derecho.

Se han incluido en el expediente los documentos que acreditan los hechos y circunstancias

anteriormente relacionados.

2. La consejera resuelve iniciar el procedimiento de revisión de oficio y designar

instructor, el 22 de junio de 2020.

3. El 9 de julio siguiente se emite informe jurídico en el que se considera que concurre la

causa de nulidad por falta de capacidad para contratar.

4. Se da cumplimiento al trámite de audiencia, con comparecencia de la representante de

la comunidad de bienes aunque no consta que se presentaran alegaciones.

5. El 15 de octubre se formula por el director general de Comunicación la propuesta de

resolución por nulidad (vulneración del artículo 39.2 de la LCSP), de acordar la

liquidación del contrato y de autorizar y disponer un gasto de 480 euros en favor de la

comunidad de bienes.

6. El 12 de noviembre la Presidenta de las Illes Balears solicita formalmente la emisión

de dictamen si bien no consta la suspensión del procedimiento de revisión de oficio.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

La presidenta de las Illes Balears está legitimada para solicitar este dictamen, con carácter

preceptivo, y el Consejo Consultivo es competente para emitirlo, en virtud de lo dispuesto

en los artículos 18.12.b y 21.a de la Ley 5/2010, de 16 de junio, reguladora del Consejo

Consultivo; en el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas y el artículo 54.4 de la Ley

3/2003, de 26 de marzo, de régimen jurídico de la Comunidad Autónoma de las Illes

Balears. Todos ellos exigen la intervención de este órgano autonómico de consulta con

carácter preceptivo y vinculante para la declaración de nulidad.

Segunda

En la determinación de la normativa aplicable a la revisión de oficio ha de diferenciarse

el régimen procedimental del régimen material. En la tramitación del procedimiento de

revisión será aplicable la normativa vigente en el momento de su incoación. Respecto al

régimen de las causas de nulidad de pleno derecho será de aplicación la normativa vigente

en el momento en que se dictó el acto o se aprobó la resolución objeto de la revisión.

En el caso ahora examinado el procedimiento de revisión se inicia mediante la Resolución

de la consejera de 22 de junio de 2020. Así pues, serán aplicables las reglas

procedimentales establecidas en la Ley 39/2015 de acuerdo con lo previsto en la letra b

de la disposición transitoria tercera y la disposición final séptima de la citada Ley.

3

La Resolución objeto de revisión es de fecha 30 de marzo de 2020 cuando el director

general de Comunicación contrató con la comunidad de bienes Cent per Cent Manacor

la inserción de tres anuncios en formato papel en el apoyo Cent per Cent Manacor, por

un total máximo de 500 euros con IVA. Se trata de un contrato posterior a la entrada en

vigor de la Ley 39/2015 así como de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del

Sector Público por lo que serán de aplicación las causas de nulidad de pleno derecho

establecidas en ambas.

Tercera

a) Competencia para iniciar y resolver el procedimiento

La Ley 3/2003, de 26 de marzo, de régimen jurídico de la Administración de la

Comunidad Autónoma de las Illes Balears establece en el apartado 1 del artículo 54 que

los procedimientos de revisión se iniciarán por el órgano autor del acto y que la resolución

corresponderá al consejero competente por razón de la materia, excepto que el acto

provenga de una comisión delegada o del Consejo de Gobierno.

b) Aspectos temporales del procedimiento

El artículo 106.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, establece que cuando el

procedimiento se ha iniciado de oficio, como en el supuesto de nuestra consulta, el

transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin que se haya dictado una resolución,

produce la caducidad; si el procedimiento se ha iniciado a solicitud del interesado, se

puede entender que esta petición ha sido desestimada por silencio administrativo.

Dado que la fecha de la Resolución de inicio es el 22 de junio, para determinar si el

procedimiento que se somete a consulta ha caducado o no, debemos tener en cuenta y

poner en relación las fechas de inicio del procedimiento y de solicitud del Dictamen a

este Consejo Consultivo, toda vez que no consta la suspensión del procedimiento de

revisión de oficio en el expediente sometido a consulta (ex artículo 22.1.d de la Ley

39/2015, que prevé que la suspensión del plazo máximo para dictar y notificar la

resolución del procedimiento de revisión por el tiempo que transcurra entre la solicitud y

la emisión del dictamen del Consejo Consultivo). Si el procedimiento se inició el 22 de

junio, el transcurso del plazo de seis meses se producirá el 22 de diciembre, plazo éste

que tendrá que tener en cuenta la consejería para evitar que caduque el procedimiento de

revisión de oficio.

c) Sobre el procedimiento de revisión de oficio tramitado

Antes de analizar el procedimiento que se ha seguido debemos hacer mención especial a

nuestro Dictamen 48/2020 en el que se recuerda la doctrina del Consejo Consultivo

recaída en materia de revisión de oficio en supuestos de reconocimiento extrajudicial de

deudas en el marco de la Instrucción 2/2012, de la Abogacía y la Intervención de la CAIB.

Se afirma que la revisión de oficio es un mecanismo excepcional, que se ha de interpretar

restrictivamente y sólo para depurar el ordenamiento jurídico de actuaciones nulas de

pleno derecho por lo que la revisión de oficio no puede ser un cauce ordinario en el actuar

de la Administración Pública.

[Link]

https://noticias.juridicas.com/base_datos/Fiscal/607855-lcsp-2017.html#I346

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https://noticias.juridicas.com/base_datos/Fiscal/607855-lcsp-2017.html#I346

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https://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/526450-directiva-2014-24-ue-de-26-feb-contratacion-publica-y-por-la-que-se-deroga.html

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https://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/526450-directiva-2014-24-ue-de-26-feb-contratacion-publica-y-por-la-que-se-deroga.html

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https://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/526450-directiva-2014-24-ue-de-26-feb-contratacion-publica-y-por-la-que-se-deroga.html

[Link]

https://noticias.juridicas.com/base_datos/Fiscal/607855-lcsp-2017.html#I340

[Link]

https://noticias.juridicas.com/base_datos/Fiscal/607855-lcsp-2017.html

[Link]

https://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/559951-l-39-2015-de-1-oct-procedimiento-administrativo-comun-de-las-administraciones.html

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https://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/559951-l-39-2015-de-1-oct-procedimiento-administrativo-comun-de-las-administraciones.html

4

Pues bien, en el reciente Dictamen 48/2020 se recordaba que se había aprobado el Decreto

Ley 8/2020, de 13 de mayo, de medidas urgentes y extraordinarias para el impulso de la

actividad económica y la simplificación administrativa en el ámbito de las

administraciones públicas de las Illes Balears para paliar los efectos de la crisis sanitaria

ocasionada por la COVID. Pues bien, dicha norma entró en vigor el 15 de mayo de 2020

siendo posteriormente convalidada por el Parlamento de las Illes Balears, el 2 de junio de

2020. Regulación ahora contenida en la Ley autonómica 2/2020, de 15 de octubre, de

medidas urgentes y extraordinarias para el impulso de la actividad económica y la

simplificación administrativa en el ámbito de las administraciones públicas de las Illes

Balears (BOIB núm. 180, de 20 de octubre).

Se trata de un Decreto Ley anterior al inicio del procedimiento de revisión de oficio que

ahora nos ocupa (que se inició el 22 de junio de 2020, como hemos dicho). Por tanto,

debemos analizar si resultaría aplicable su importante regulación introducida respecto a

las contrataciones irregulares que dan lugar a enriquecimientos injustos de la

Administración.

En concreto, su artículo 39 aborda el tema con el siguiente tenor:

Artículo 39 Reconocimiento extrajudicial de créditos

1. El reconocimiento extrajudicial de créditos constituye un procedimiento específico

que, en ejecución de una resolución administrativa previa o simultánea por la que se

declara la inexistencia jurídica o la nulidad, según los casos, de los actos, contratos u

otros negocios jurídicos de los que lleva causa el crédito a favor de la persona o la

entidad interesada, determina y concreta la regularización o liquidación que

corresponda y la imputación al presupuesto y a la contabilidad de la entidad de que se

trate en cada caso de la obligación de pago correspondiente.

En el caso particular de contratos formalizados que se tengan que considerar nulos

por razón de la concurrencia de cualquier causa de nulidad de pleno derecho de los

actos preparatorios o de la adjudicación de acuerdo con la legislación vigente,

previamente o simultáneamente al reconocimiento del crédito que resulte de lo

dispuesto en el artículo 42 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector

público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las directivas del

Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de

2014, se deberá tramitar y resolver el procedimiento de revisión de oficio

correspondiente, en conformidad con el artículo 41 de la Ley 9/2017 mencionada.

No obstante, en el caso de contratos que no se hayan formalizado, y, por lo tanto, no

se puedan entender perfeccionados en los términos que exigen los artículos 36.1,

153.1 y el resto de disposiciones concordantes de la citada Ley 9/2017, se podrá

acordar el reconocimiento extrajudicial de los créditos, con la tramitación previa o

simultánea del procedimiento administrativo al que se refiere el apartado 2 siguiente,

por el que se declare la inexistencia jurídica del contrato, en el marco del título IV de

la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas.

2. El procedimiento al que hace referencia el último párrafo del apartado anterior se

deberá iniciar de oficio por medio de una resolución del consejero competente o del

máximo órgano unipersonal del ente, que nombrará a un instructor, y se deberán

verificar, como mínimo, los siguientes trámites:

a) Memoria justificativa del responsable de la unidad que promovió la realización de

la obra, el suministro del bien o la prestación del servicio.

5

b) Audiencia del proveedor del bien o el servicio y, en general, de las personas o

entidades interesadas.

c) Informe de los servicios jurídicos competentes, que se deberá pronunciar en todo

caso sobre la inexistencia jurídica del contrato.

d) Propuesta de resolución del consejero competente o del máximo órgano

unipersonal del ente.

e) Acuerdo del Consejo de Gobierno o del máximo órgano colegiado del ente por el

que se declare la inexistencia jurídica del contrato.

El plazo máximo para resolver expresamente y notificar el acuerdo correspondiente

es de tres meses, y la consecuencia del incumplimiento de este plazo máximo es la

caducidad del procedimiento.

3. La declaración de nulidad del contrato o la declaración de inexistencia jurídica de

este a que se refieren los apartados anteriores de este artículo, comporta que el contrato

entre en liquidación, teniéndose que restituir las partes las cosas que hayan recibido

en virtud de este y, si no es posible, el valor de mercado de las prestaciones respectivas

al tiempo de su realización, en el marco del procedimiento de reconocimiento

extrajudicial de créditos que se regula en el siguiente apartado.

4. El procedimiento de reconocimiento extrajudicial de créditos se iniciará de oficio

por medio de una resolución del consejero competente o del máximo órgano

unipersonal del ente, que nombrará a un instructor, y se deberán verificar, como

mínimo, los siguientes trámites:

a) Informe del responsable de la unidad que promovió la realización de la obra, el

suministro del bien o la prestación del servicio, que se deberá pronunciar sobre los

siguientes puntos:

1.º Las causas por las que no se formalizó el contrato, la imposibilidad de la restitución

de las prestaciones recíprocas y la necesidad de proceder a la regularización o

liquidación del contrato irregular para evitar el enriquecimiento injusto de la

Administración.

2.º Las fechas o los periodos de realización de los gastos y la relación detallada de las

facturas debidamente conformadas por las unidades competentes.

3.º La valoración de los bienes entregados, de los servicios prestados o de las obras

realizadas en cada caso, calculada a los precios de mercado vigentes en el momento

de encargar la prestación, a los efectos de la regularización o liquidación que sea

procedente, con la cuantificación correspondiente, la cual servirá de base a la

propuesta de resolución del consejero o del máximo órgano unipersonal del ente a que

se refiere la letra d.

En la valoración que se haga se puede proponer la inclusión del beneficio industrial

previa ponderación de las circunstancias acontecidas en cada caso, siempre que las

prestaciones del proveedor se hayan producido de buena fe y siguiendo órdenes de la

Administración.

4.º La existencia de crédito adecuado y suficiente o, si procede, de dotación a la

rúbrica contable, para atender el gasto.

Así mismo, el informe del responsable de la unidad promotora deberá adjuntar los

siguientes documentos:

1.º Certificado expedido por la unidad de gestión económica o la unidad responsable

de la contabilidad del ente en el que se detallen las facturas susceptibles de ser

abonadas, una vez comprobada la inexistencia de duplicidad de facturas, de

[Link]

https://noticias.juridicas.com/base_datos/CCAA/543659-l-14-2014-de-29-dic-ca-illes-balears-finanzas-de-la-comunidad-autonoma.html#I374

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https://noticias.juridicas.com/base_datos/CCAA/543659-l-14-2014-de-29-dic-ca-illes-balears-finanzas-de-la-comunidad-autonoma.html#I516

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devolución de los suministros, de compensación de facturas o de cualquier otra

circunstancia que pueda afectar al pago de estas.

2.º Certificado expedido por el mismo responsable de la unidad promotora en el que

se haga constar que se han realizado las obras, se han prestado los servicios o se han

suministrado los bienes.

3.º Acuerdo del Consejo de Gobierno o del máximo órgano colegiado del ente por el

que se declare la inexistencia jurídica del contrato, con excepción de que ambos

procedimientos se hayan acumulado de acuerdo con lo previsto en el apartado 6.

b) Audiencia del proveedor del bien o el servicio y, en general, de las personas o

entidades interesadas.

c) Informe de los servicios jurídicos competentes, que se deberá pronunciar sobre la

corrección del procedimiento seguido y, en general, sobre las cuestiones de derecho

que pueda suscitar el expediente.

d) Propuesta de resolución del consejero competente o del máximo órgano

unipersonal del ente.

e) Fiscalización previa, si procede, de la Intervención General de la Comunidad

Autónoma de las Illes Balears.

f) Acuerdo del Consejo de Gobierno o del máximo órgano colegiado del ente por el

que se acuerde el reconocimiento extrajudicial del crédito y también, para el caso de

la Administración de la Comunidad Autónoma y el resto de entidades integrantes del

sector público administrativo, la autorización y disposición del gasto y el

reconocimiento de la obligación a cargo del presupuesto correspondiente.

El plazo máximo para resolver expresamente y notificar el acuerdo correspondiente

es de tres meses, y la consecuencia del incumplimiento de este plazo máximo es la

caducidad del procedimiento.

5. Una vez aprobada la liquidación y reconocida la obligación al contratista, que no

tiene carácter de obligación de ejercicios cerrados a efectos de lo dispuesto en

el artículo 51 de la Ley 14/2014, de 29 de diciembre, de finanzas de la Comunidad

Autónoma de las Illes Balears, sin perjuicio de la obligación de contabilización en la

cuenta de «Acreedores por operaciones meritadas», esta se deberá abonar en el plazo

de treinta días desde su aprobación.

El acuerdo favorable del Consejo de Gobierno o del órgano colegiado superior de la

entidad a la que se refieren los apartados 2 y 4 anteriores no exime la depuración de

las responsabilidades que, si procede, sean exigibles.

6. Siempre que se disponga de todos los elementos de juicio para ello, la resolución

de inicio del procedimiento de declaración de inexistencia jurídica del contrato a la

que se refiere el primer párrafo del apartado 2 de este artículo podrá decidir que se

acumule, y, en consecuencia, que se tramiten conjuntamente, el citado procedimiento

y el procedimiento de reconocimiento extrajudicial del crédito regulado en el apartado

4.

7. Sin perjuicio de todo ello, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 70.8 de la Ley

14/2014, excepcionalmente y a propuesta del consejero competente en materia de

hacienda y presupuestos, el Consejo de Gobierno puede acordar, antes incluso de la

iniciación de los procedimientos correspondientes de acuerdo con los apartados

anteriores de este artículo, la medida provisional de que los créditos se imputen

inmediatamente al presupuesto a efectos de proceder al pago correspondiente, el cual

tendrá carácter de pago por anticipado de la liquidación que resulte, sin necesidad de

garantizar la obligación.

7

En estos casos, la propuesta que se eleve al Consejo de Gobierno, que se motivará

debidamente, deberá incorporar, como mínimo, la siguiente documentación:

1.º La conformidad de la unidad competente con las prestaciones realizadas o con los

bienes suministrados.

2.º El correspondiente certificado de existencia de crédito adecuado y suficiente, o, si

procede, de dotación a la rúbrica contable.

3.º Un certificado expedido por la unidad de gestión económica o la unidad

responsable de la contabilidad del ente en el que se detallen las facturas susceptibles

de ser abonadas, una vez comprobada la inexistencia de duplicidad de facturas, de

devolución de los suministros, de compensación de facturas o de cualquier otra

circunstancia que pueda afectar al pago de estas.

Este artículo 39 es objeto de negociación con la Administración General del Estado según

la Resolución de 11 de septiembre de 2020, de la Secretaría General de Coordinación

Territorial, por la que se publica el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación

Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de Illes Balears en relación

con el Decreto-ley 8/2020, de 13 de mayo, de medidas urgentes y extraordinarias para el

impulso de la actividad económica y la simplificación administrativa en el ámbito de las

administraciones públicas de las Illes Balears para paliar los efectos de la crisis

ocasionada por la COVID-19. En el Anexo del Acuerdo se prevé el inicio de

negociaciones para resolver las discrepancias suscitadas en relación con, entre otros, el

artículo 39 anteriormente mencionado.

El artículo 39 aborda la regulación destinada a depurar la apariencia jurídica que resulta

de la denominada contratación irregular y lo hace a través de dos procedimientos creados

ad hoc y que son diferentes en función de si nos encontramos ante dos situaciones

diferentes:

a) Un contrato formalizado que ha de considerarse nulo por razón de la concurrencia de

cualquier causa de nulidad de pleno derecho de los actos preparatorios o de la

adjudicación de acuerdo con la legislación vigente.

b) Un contrato que ni siquiera se ha formalizado, y, por tanto, no se puede entender que

haya sido perfeccionado en los términos exigidos en los artículos 36.1 y 153.1 y demás

disposiciones concordantes de la Ley 9/2017 mencionada.

En el primer caso, se mantiene que previamente o simultáneamente al reconocimiento de

crédito (previsto en el art. 42 LCSP) se ha de tramitar y resolver el procedimiento de

revisión de oficio que corresponda, de acuerdo con el art. 41 de la LCSP que se remite al

régimen común de la LPACAP.

En el segundo caso, cuando se trate de prestaciones hechas por los particulares a favor de

la administración sin que se haya formalizado un contrato por escrito, aunque dicha

formalización fuese exigible por la normativa contractual, se ha optado por regular un

procedimiento específico de declaración de inexistencia jurídica del contrato previo al

reconocimiento extrajudicial de crédito en el que la participación del Consejo Consultivo

deja de ser preceptiva. El legislador justifica esta nueva regulación señalando en la

exposición de motivos que:

8

L'article 39 aborda la regulació destinada a depurar l'aparença jurídica que resulta de

la denominada contractació irregular, especialment dels contractes verbals, la qual

cosa ha de permetre, alhora, el reconeixement extrajudicial del crèdit que pertoqui en

cada cas a favor del prestador del bé o servei, atesa la problemàtica suscitada per la

regulació insuficient d'aquesta qüestió, de la qual, avui en dia, únicament es preveuen

possibles pagaments a compte, com a mesura cautelar o provisional del procediment

que correspongui, en l'apartat 8 de l'article 70 de la Llei 14/2014, de 29 de desembre,

introduït a aquest efecte per mitjà de la Llei 18/2016, de 29 de desembre, de

pressuposts generals de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears per a l'any 2017.

Per dur a terme aquesta regulació, s'ha tingut present la necessitat de donar una

resposta urgent als casos en què un particular porta a terme una prestació a favor de

l'Administració a títol onerós sense que aquesta pugui abonar la factura corresponent

per raó de no haver seguit els procediments administratius pertinents, tant en la

normativa pressupostària com en la relativa a contractació pública, i particularment

per raó de no haver-se formalitzat cap contracte i, per tant, no haver-se perfeccionat

el vincle jurídic entre les parts, amb la consegüent inexistència jurídica del contracte.

En aquest sentit, s'ha d'entendre que la inexistència jurídica del contracte ?a efectes

del procediment que s'ha de seguir per a la seva declaració? preval respecte dels

eventuals vicis de nul·litat dels actes administratius previs i separables, la revisió dels

quals per mitjà del procediment de revisió d'ofici regulat en la Llei 39/2015, d'1

d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques, i al

qual es refereix l'article 41 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del

sector públic, només té sentit per al cas de contractes existents, és a dir, per al cas de

contractes que, amb independència de la seva nul·litat intrínseca com a conseqüència

de l'eventual nul·litat dels actes previs i separables, existeixen jurídicament perquè es

varen formalitzar d'acord amb el que exigeix la legislació contractual, ja des de la Llei

34/2010, de 5 d'agost, que va traslladar la perfecció del contracte de l'acte ?

unilateral? d'adjudicació a la formalització ?bilateral? del contracte, i va convertir

d'aquesta manera l'adjudicació en un acte merament separable, com la resta d'actes

previs de preparació i licitació. Així doncs, si jurídicament el contracte no existeix,

deixa de tenir sentit qualsevol anàlisi sobre la seva validesa o nul·litat en cas d'haver

existit. Així mateix, d'acord amb la jurisprudència, no és rellevant que l'empresari

pugui conèixer les irregularitats de procediment, sinó que el que és transcendent és

que l'Administració hagi sol·licitat i acceptat els serveis prestats, la qual cosa implica

un enriquiment injust que s'ha de reparar. Especialment en un moment de crisi com

l'actual, aquesta reparació no es pot demorar ni pot suposar una càrrega més per al

contractista, que l'empenyi al recurs o al litigi per poder liquidar el deute contret.

Certament, l'enriquiment sense causa es pot resoldre tant en l'àmbit administratiu com

en el judicial. En l'àmbit administratiu, una via per reparar aquest enriquiment injust,

quan, atesa la inexistència jurídica del contracte, el procediment de revisió d'ofici

d'actes nuls no és el que escau realment, podria ser el reconeixement extrajudicial del

crèdit. No obstant això, aquesta via ?a la qual es refereix la normativa pressupostària

local vigent, si bé únicament a l'efecte de determinar l'òrgan competent per al

reconeixement? constitueix un procediment accessori o d'execució ?anàleg al

procediment de liquidació del contracte, quan aquest és declarat nul, que resulta del

que disposa l'article 42 de la Llei 9/2017, abans esmentada? que s'ha de limitar a

concretar i quantificar la regularització o liquidació de les prestacions efectuades en

el marc del contracte inexistent, quan no és possible la restitució recíproca entre les

parts, i també la imputació de la despesa corresponent en el pressupost vigent, i que,

per tant, ha de derivar d'un procediment principal o substantiu pel qual es declari

expressament i formalment la inexistència jurídica del contracte. Doncs bé, tot i que

aquest tipus d'actuacions ?contractacions irregulars i verbals?, que donen lloc a

contractes jurídicament inexistents, són relativament habituals, no hi ha una normativa

específica que reguli ni la declaració de la inexistència del contracte, d'una banda, ni

9

la liquidació d'aquest a conseqüència de la inexistència jurídica declarada, de l'altra,

amb la consegüent inseguretat jurídica en l'actuació dels centres gestors i dels

proveïdors, que han prestat normalment de bona fe els béns o serveis sol·licitats. Això

és el que es regula per mitjà d'aquesta nova norma, de manera que l'acte declaratiu

d'inexistència del contracte es produeixi en el marc d'un procediment administratiu

que s'ha d'iniciar d'ofici i que s'ha de tramitar d'acord amb les previsions generals del

títol IV de la Llei 39/2015, abans esmentada, sense necessitat de dictamen preceptiu

del Consell Consultiu de les Illes Balears, i de manera que, en execució d'aquest acte

declaratiu, es pugui tramitar el reconeixement extrajudicial del crèdit inherent a la

liquidació o regularització del contracte inexistent. Tot això s'ha de fer sens perjudici

que es prevegi expressament la possibilitat d'acumular ambdós procediments, en la

mesura que en el moment de la iniciació del procediment declaratiu es disposi de tots

els elements de judici per resoldre també la liquidació o regularització corresponent.

En el contrato ahora analizado, sobre la contratación de Cent per Cent Manacor para la

inserción en su revista de las medidas relacionadas con el Coronavirus, en el contexto de

la pandemia ocasionada por la COVID-19 no hay procedimiento de adjudicación por

cuando se contrató por emergencia lo que motivó seguramente que tampoco se tramitase

por la vía del artículo 118 de la LCSP que regula el expediente que debe seguirse cuando

se trata de contratos menores. No podemos decir, por tanto, que resulte aplicable el nuevo

procedimiento de enriquecimiento injusto recogido en el Decreto Ley 8/2020 sino el del

artículo 106 de la LPACAP especialmente cuando la causa de nulidad alegada es la de la

falta de capacidad de obrar del contratista lo que se sitúa dentro del elemento subjetivo

del contrato y, por tanto, al margen, del procedimiento que deba seguirse.

Pues bien, llegados a este punto, cabe recordar que antes de la entrada en vigor de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, el Consejo Consultivo había sostenido reiteradamente que el

procedimiento que debía seguirse en las revisiones de oficio era el procedimiento

administrativo común que figura en el título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

ya que no se había previsto uno específico para declarar la nulidad de pleno derecho,

salvo la intervención preceptiva y favorable del Consejo de Estado o los órganos

consultivos autonómicos. Con la Ley 39/2015 se llegó a la misma conclusión, dado que

tampoco se han previsto unos trámites específicos para la revisión de oficio; por tanto, se

deberán aplicar las disposiciones incluidas en los artículos 54 y siguientes de la nueva

Ley, referidas al procedimiento administrativo común, especialmente la resolución de

inicio, la audiencia de los interesados, la propuesta de resolución, el dictamen del órgano

consultivo estatal o autonómico, y la resolución del órgano competente.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 35.1.b de la citada Ley 39/2015, el acto que resuelva

este procedimiento de revisión de oficio deberá disponer de la motivación pertinente

referida a los hechos y los fundamentos de derecho que son aplicables.

Tal como se ha expuesto en los antecedentes, se ha dado cumplimiento, en lo esencial, a

los trámites pertinentes, en especial al trámite de audiencia, aunque el interesado no ha

hecho uso de este derecho.

10

Cuarta

Por lo que se refiere a la cuestión de fondo, la nulidad de pleno derecho del contrato por

carecer el adjudicatario de personalidad jurídica debemos tener en cuenta los siguientes

preceptos de la LCSP:

La nulidad se fundamenta en el artículo 65 de la LCSP que mantiene la misma redacción

que sus antecesoras normas contractuales:

Artículo 65. Condiciones de aptitud.

1. Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas,

españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en

alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y

técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren

debidamente clasificadas

Por su parte, el artículo 39 de la misma Ley establece que son causas de nulidad de

derecho administrativo las indicadas en el artículo 47 de la Ley 39/2015 e igualmente

serán nulos los contratos celebrados por poderes adjudicadores en los que concurra la

falta de capacidad de obrar (letra a).

El artículo 3 de la LPACAP regula la Capacidad de obrar, en términos generales y prevé

que, a los efectos previstos en esta Ley, tendrán capacidad de obrar ante las

Administraciones Públicas, como regla general (letra a) las personas físicas o jurídicas

que ostenten capacidad de obrar con arreglo a las normas civiles. Hay que decir que en la

letra c se prevé que, cuando la Ley así lo declare expresamente, los grupos de afectados,

las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o

autónomos, también tendrán capacidad de obrar. Existe, por tanto, una reserva de ley para

que, las entidades que no tengan personalidad jurídica tengan reconocida la capacidad de

obrar en el Derecho Administrativo y en la LCSP no existe ninguna declaración al

respecto por lo que hay que concluir que, en efecto, la comunidad de bienes no tiene

capacidad de obrar y no puede contratar con la Administración Pública.

En este mismo sentido se encuentran las resoluciones del Tribunal Administrativo Central

de Recursos Contractuales 761/2017, 39/2019 y 171/2019

, ?(?) la Comunidad de Bienes carece de personalidad jurídica propia o distinta de

la de los comuneros que la componen por lo que no pueden concurrir como tales

Comunidades de Bienes en un procedimiento de contratación, ni como licitadores

singulares ni formando parte de una UTE conjuntamente con otros, siendo de

aplicación lo dispuesto en el art. 54 y 59 del TRLCSP. (?)

En el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, 12/03,

de 23 de julio de 2003 sobre la Capacidad para contratar con las Administraciones

Públicas de las sociedades civiles y de las comunidades de bienes se advertía también que

la cuestión relativa a «la capacidad de contratar con la Administración de las

comunidades de bienes ha de ser resuelta en sentido negativo sobre la base de su carencia

de personalidad».

11

En la resolución 39/2017 del TACRC la contratación se hizo en representación de una

comunidad de bienes y no en nombre de las personas físicas o comuneros que la integran

la comunidad y el Tribunal señalaba lo siguiente:

En consecuencia, siguiendo el criterio expuesto en la resolución transcrita, no puede

reconocerse personalidad jurídica ni capacidad de obrar a la comunidad de bienes y

en consecuencia debe ser excluida de la contratación, por infracción del artículo 65

de la LCSP, confirmando así la resolución recurrida. Concreción de lo que acabamos

de afirmar es que solo pueden contratar con el sector público, en el caso de contratos

sujetos a la LCSP, las personas físicas y las personas jurídicas individualmente, o bien

agrupadas bajo la forma de Uniones Temporales de Empresas (UTE´s), que es la

fórmula que prevé la LCSP para que varios puedan contratar conjuntamente, sean

personas físicas sean personas jurídicas, sin constituir una nueva persona. Es decir, la

participación en los procedimientos de licitación de contratos con el sector público de

varias personas simultáneamente agrupadas para presentar una única oferta común es

a través de la figura de las UTE, que es una forma de colaboración y agrupación de

varias personas para participar como una unidad, agrupación, mediante la

presentación de una única oferta común, oferta que es de todos y cada uno de ellos,

de ahí que deban comprometerse a constituir la UTE en caso de adjudicación a su

favor, con indicación de su participación en la agrupación, obligándose solidariamente

todos ellos y designando un único representante para el ejercicio de los derechos y

cumplimiento de las obligaciones derivados del contrato en caso de adjudicación a su

favor. Así resulta del régimen derivado de los artículos 65.1 y 69 de la LCSP, referidos

a las personas físicas y jurídicas, el primero, y a las UTE´s el segundo, que es el

régimen tradicional existente en España en el ámbito de la contratación del Estado,

luego de las Administraciones Públicas y, actualmente, del sector público. En ese

sentido, que compartimos, se pronuncia la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa del Estado, en su informe nº12/03, de 23 de julio de 2003?

III. CONCLUSIONES

1ª. La presidenta de las Illes Balears está legitimada para solicitar este dictamen y el

Consejo Consultivo es competente para emitirlo, con carácter preceptivo.

2ª. El procedimiento de revisión de oficio se ha tramitado conforme a derecho y el órgano

competente para resolverlo es la consejera de Presidencia.

3ª. El Consejo Consultivo emite dictamen favorable a la declaración de nulidad de la

contratación por emergencia por carecer la comunidad de bienes de personalidad jurídica

y, por tanto, de capacidad de obrar para contratar con la Administración Pública.

4ª. Las conclusiones anteriores son substanciales al efecto de utilizar, en la resolución que

se dicte en el procedimiento, la fórmula ritual prevista en el artículo 4.3 de la Ley 5/2010,

de 16 de junio, reguladora del Consejo Consultivo de las Illes Balears.

Palma, 2 de diciembre de 2020