Dictamen del Consejo Consultivo de Illes Balears núm 157/2014 del 22 de diciembre del 2014

Resumen

Dictamen núm. 157/2014 relativo a la revisión de oficio de la contratación irregular realizada por el Servicio de Salud de las Illes Balears de los servicios de telecomunicaciones (telefonía fija, móvil y red de datos) prestados para el ente público durante parte del ejercicio del 2013 hasta septiembre del 2014 (reconocimiento extrajudicial de deuda SSCC RD 000/2014)*

Contestacion

Dictamen núm. 157/2014 relativo a la revisión de oficio de la contratación

irregular realizada por el Servicio de Salud de las Illes Balears de los servicios de

telecomunicaciones (telefonía fija, móvil y red de datos) prestados para el ente

público durante parte del ejercicio del 2013 hasta septiembre del 2014

(reconocimiento extrajudicial de deuda SSCC RD 000/2014)*

I. ANTECEDENTES

1. El 24 de noviembre de 2014, El Subdirector de Infraestructuras y Servicios Generales

del Servicio de Salud de las Illes Balears elabora una memoria para la tramitación del

procedimiento de reconocimiento extrajudicial de crédito relativo al gasto de la

prestación de los servicios de telecomunicaciones (telefonía fija, móvil y red de datos)

por la UTE (unión temporal de empresas) L para el ente público sin ampararse en un

contrato formalmente adjudicado y sin dotación presupuestaria. En dicha memoria ?

elaborada en cumplimiento de la Instrucción 2/2012, de 12 de marzo, de la Interventora

General y de la Directora de la Abogacía de la CAIB sobre el procedimiento a seguir

en los supuestos de reconocimiento extrajudicial de créditos derivados de la

contratación irregular? el subdirector explica, como resultado de la investigación

realizada, que el Ib-Salut suscribió el 3 de noviembre del 2010 un Acuerdo Marco

(SSCC CM 00/09, copia del cual se adjunta)con la UTE anterior para la prestación de

los servicios, como operadora, de telefonía fija, telecomunicaciones móviles y redes de

datos. Dicho acuerdo marco, cuya duración prevista era de dos años desde su

formalización, se prorrogó formalmente el 3 de noviembre del 2012 por un año más

(hasta el 2 de noviembre de 2013, según consta en el documento de prórroga

formalizado). Durante la vigencia del acuerdo marco prorrogado, del expediente resulta

que el ente público suscribió, a su vez, con la misma proveedora dos contratos de

servicios derivados del acuerdo marco anterior: el primero, el 26 de noviembre del

2012 (vencimiento: 31/12/2012) y el segundo, el 4 de abril del 2013 (cuyo vencimiento

se produjo el 31 de diciembre del 2013). De la memoria se desprende que, al

vencimiento de este último contrato la Unidad de Contratación del Ib-Salut inició los

trámites para la tramitación de un concurso abierto para la contratación de dichos

servicios (siguiendo las consideraciones recogidas en un informe jurídico que no aporta,

y según el cual no era posible la adhesión de la UTE a un nuevo Contrato Marco). Entre

tanto se resolvía la licitación del concurso que se hallaba en tramitación el Subdirector

reconoce que la proveedora, anterior adjudicataria del acuerdo marco, continuó

prestando sus servicios de telefonía y que así se permitió al considerarlos el que

suscribe «[?] totalmente imprescindibles para el funcionamiento de las oficinas,

hospitales y centros de salud/dispensarios de todas las áreas y centros dependientes del

Servei».

De su memoria se desprende también la conformidad a la prestación de dichos servicios

y que los mismos se han prestado de acuerdo con las tarifas del contrato vencido en

noviembre del 2013, (si bien no justifica porqué no se presupuestó este gasto ni se

*Ponencia del Hble. Sr. D. Rafael Perera Mezquida, presidente.

2

alegan las razones por las que no se planificó la reserva de crédito necesaria para

afrontar dicho gasto durante los ejercicios presupuestarios del 2013 y 2014). Expone

que en la actualidad se encuentran pendientes de tramitar facturas correspondientes al

período de diciembre del 2013 a septiembre del 2014 (según relación que adjunta) y, en

el caso de los Servicios Centrales del Ib-Salut señala que lo facturado asciende a

86.108,63 euros (IVA incluido). Concluye solicitando el reconocimiento extrajudicial

del gasto «[?] con la finalidad de evitar el perjuicio patrimonial de la UTE L. La

imputación presupuestaria se ha de llevar a término con cargo al IB-Salut del año

2014, aplicación 411B01/22200/00.»

A su memoria adjunta un certificado del Jefe de Sección de los Servicios Generales del

Ib-Salut emitido el 21 de noviembre anterior y relativo a la conformidad de los servicios

prestados por esta UTE como operadora de telefonía fija, telecomunicaciones móviles y

redes de datos durante el período de diciembre del 2013 a septiembre del 2014.

Asimismo acompaña copia de todas las facturas emitidas por los servicios prestados

dentro de ese período temporal y que vienen conformadas por el Ib-Salut. Se acompaña,

finalmente, el documento contable de reserva de crédito por la cantidad de 86.108,63

euros.

2. Vista la memoria justificativa anterior, el 25 de noviembre de 2014, el Director

General del Servicio de Salud resuelve iniciar un procedimiento de revisión de oficio

por un importe total de 86.108,63 euros correspondiente a la contratación irregular de

los servicios de telefonía descritos en la misma. A través de esta misma resolución de

inicio declara la tramitación por urgencia del expediente de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 50 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico

de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Justifica la

urgencia en la tramitación del expediente en que «[?] atès que el crèdit que comporta

aquest expedient només es troba inclòs dins el pressupost del 2014 i s?ha de contreure

abans del 15 de desembre de 2014 [?]».

3. El 26 de noviembre siguiente, el Secretario General del Servicio de Salud de las Illes

Balears, por suplencia del Director General de la entidad, formula propuesta al

Presidente de las Illes Balears para que solicite la emisión del dictamen al Consejo

Consultivo de las Illes Balears, una vez subsanadas las deficiencias advertidas por esta

institución. En esta propuesta se motivaba la petición del dictamen por urgencia, de

acuerdo con el artículo 24.3 de la Ley 5/2010, de 16 de junio, del Consejo Consultivo

de las Illes Balears dado que «l?import objecte de la liquidació de l?expedient en

concepte d?indemnització es troba previst al pressupost del Servei de Salut únicament

per l?exercici de 2014 gràcies a la disposició de liquiditat de la tresoreria que s?ha

generat de manera extraordinària per pagament a proveïdors abans del 31 de desembre

de 2014».

4. El 28 de noviembre siguiente, la Jefa del Servicio de la Unidad Administrativa de

Contratación otorga un plazo de 5 días de audiencia a la interesada en el procedimiento

para que presente alegaciones. El mismo día manifiesta el mismo día su conformidad

3

aunque recuerda, pese a estar de acuerdo con la cantidad propuesta por el Ib-Salut,

todavía le queda deuda no reconocida en la cifra que se le ha comunicado.

5. El 1 de diciembre de 2014 y sin que conste en el expediente incorporado informe

jurídico alguno, el Director General del Servicio de Salud de las Illes Balears suscribe

una propuesta de resolución por la que propone declarar la nulidad de pleno derecho de

los actos verbales de contratación del servicio de telefonía fija, móviles y red de datos

del Ib-Salut y proceder a la liquidación de la deuda de la UTE L mediante el abono de

una indemnización a su favor de 86.108,63 euros.

6. El 9 de diciembre del 2014, el Presidente de las Illes Balears solicita la emisión de

dictamen al Consejo Consultivo por urgencia, y se remite, para su motivación, al escrito

del Director General del Ib-Salut firmado, (en ausencia), por el Secretario General el 26

de noviembre. La solicitud anterior del Presidente de las Illes Balears se registró de

entrada en nuestra sede al día siguiente, el día 10.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera

Está legitimado el Presidente de las Illes Balears para el planteamiento de la presente

consulta, de conformidad con los arts. 21 y 24 de la Ley balear 5/2010, de 16 de junio,

dado que el dictamen se ha solicitado con carácter de urgente (de no haberse alegado

esta urgencia, el órgano legitimado para realizar la consulta hubiera sido el Director

General del Servicio de Salud de las Illes Balears).

Sin embargo, este Consejo Consultivo no considera suficientemente acreditada la

urgencia, justificada en la proximidad del cierre del ejercicio presupuestario, por

tratarse de procedimientos cuya irregularidad viene arrastrándose desde hace años.

Siendo el procedimiento administrativo tramitado el correspondiente a la revisión de

oficio de una actuación administrativa, en relación con el art. 18.12.b de la Ley 5/2010,

de 16 de junio, reguladora del Consejo Consultivo de las Illes Balears, se ha requerido

la necesaria intervención de este órgano autonómico de consulta previa a la resolución

que se adopte, cuyo dictamen, además de preceptivo, deberá ser favorable a la revisión

de oficio instada para que ésta pueda prosperar.

Segunda

Como cuestión previa y, sin perjuicio de lo que se expondrá en la siguiente

consideración jurídica, este Consejo Consultivo considera conveniente abordar el marco

normativo de aplicación al presente procedimiento de revisión de oficio tramitado por el

ente público con la finalidad de declarar nulas las prórrogas tácitas o verbales de los

4

servicios de telefonía fija y móviles prestados a favor del Ib-Salut por la UTE L tras el

vencimiento del acuerdo marco y los contratos derivados del mismo que le fueron

adjudicados con anterioridad.

Por un lado, en el ámbito estatal, debe recordarse que la revisión de oficio viene

regulada en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,

modificada parcialmente por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que dispone literalmente:

Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a

solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u

órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiese, declararán

de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía

administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos

en el artículo 62.1º.

Se requiere, por tanto, para hacer efectiva la revisión de oficio de un acto administrativo

definitivo (o de trámite cualificado), y declarativo de derechos que ponga fin a la vía

administrativa o bien que no haya sido recurrido en el plazo correspondiente. En este

sentido el art. 106 de la Ley 30/1992 establece límites a las facultades de revisión, que

no se podrán ejercer «cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o

por otras circunstancias el ejercicio de éstas sea contrario a la equidad, a la buena fe, al

derecho de los particulares o a las leyes».

Por otro lado, en el ámbito autonómico, el artículo 54 de la Ley 3/2003 de 26 de marzo,

de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes

Balears, bajo el título «revisión de actos y disposiciones nulas» señala lo siguiente:

1. Los procedimientos de revisión de actos nulos se iniciarán de oficio por el órgano

autor del acto o a solicitud de persona interesada. [?].

[?] 4. La declaración de nulidad requerirá dictamen previo y favorable del Consejo

Consultivo.

Dentro del ámbito contractual, en relación a la invalidez de los contratos

administrativos y a la revisión de oficio interesa destacar los siguientes preceptos del

Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo

3/2011, de 14 de noviembre):

Art. 31 Supuestos de invalidez.

Además de los casos en que la invalidez derive de su clausulado, los contratos de las

Administraciones Públicas y los contratos sujetos a regulación armonizada,

incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el art. 17, serán inválidos

cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación, por concurrir

en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a

que se refieren los artículos siguientes.

Artículo 32. Causas de nulidad de derecho administrativo.

5

Son causas de nulidad de derecho administrativo las siguientes:

a) Las indicadas en el art. 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

b) La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o

profesional debidamente acreditada del adjudicatario o el estar éste incurso en

alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el art. 60.

c) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la

Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas

presupuestarias de las AAPP sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia.

Artículo 34. Revisión de oficio.

1. La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de

los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a

regulación armonizada se efectuará de conformidad con lo establecido en el

Capítulo primero del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

2. Sin perjuicio de lo que, para el ámbito de las Comunidades Autónomas

establezcan sus normas respectivas que, en todo caso, deberán atribuir esta

competencia a un órgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa, serán

competentes para declarar la nulidad de estos actos o declarar su lesividad el órgano

de contratación, cuando se trate de contratos de una Administración Pública [?].

3. Salvo determinación expresa en contrario, la competencia para declarar la nulidad

o la lesividad se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para

contratar [?].

Artículo 35. Efectos de la declaración de nulidad.

1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la

adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato,

que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las

cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuera posible se

devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de

los daños y perjuicios que haya sufrido.

2. [?]

3. Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave

trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación

de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten medidas

urgentes para evitar el perjuicio.

Por último, conviene trae a colación la conclusión que ya sentamos en nuestros

dictámenes núm.188/2008, 76/2012, 95/2013 y 57/2014, entre otros, en relación a la

revisión de oficio de contratos suscritos por la Administración, tanto en el ámbito de la

contratación pública como privada:

La invalidez de los contratos, incluso los privados, celebrados por las

Administraciones Públicas por causa de nulidad de pleno derecho, se circunscribe a

6

sus actos preparatorios o al de adjudicación, aunque sus efectos se reflejen en el

propio contrato que entrará en fase de liquidación.

Tercera

El presente procedimiento de revisión de oficio se tramita en cumplimiento de la

Instrucción 2/2012, de 12 de marzo, de la Interventora general y de la Directora de la

Abogacía sobre la tramitación que se ha de seguir para los supuestos de

reconocimiento extrajudicial de créditos derivados de la contratación irregular.

En relación a dicha instrucción, este órgano de consulta puso de manifiesto en el

dictamen núm. 57/2014 que:

Tal como nos hemos pronunciado en nuestros anteriores dictámenes 126/2013 y

93/2012, entre otros, referentes también a sendos procedimientos de revisión de

oficio de contrataciones nulas del ente público, debemos significar que la

Instrucción 2/2012 ? que no vincula a este órgano de consulta? obliga a los entes

gestores de la Administración a tramitar este procedimiento para evitar el

enriquecimiento injusto de la Administración cuando el Ordenamiento Jurídico

contempla la revisión de oficio como un medio excepcional que debe interpretarse,

por tanto, restrictivamente puesto que afecta a actos nulos de pleno derecho, de

acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en sus sentencias de 1

de abril de 2002 y de 26 de septiembre de 2005 («[?] No se trata, por tanto, de una

inadecuada aplicación de la cosa juzgada, sino de los límites en que se debe ejercitar

la «revisión de oficio», que es un medio extraordinario de supervisión del actuar

administrativo y, como tal, subsidiario de los otros instrumentos ordinarios, de tal

forma que si éstos ya se han utilizado sin éxito, bien porque se han rechazado en la

forma como en el fondo, lo que no puede es reabrirse la cuestión tantas veces como

quieran los interesados[...]»).

Por consiguiente, el Consejo Consultivo considera que la Administración no puede

continuar con el uso generalizado del procedimiento de revisión de oficio ?como

parece deducirse de las ya numerosas consultas formuladas a este órgano asesor en

relación a expedientes de gasto?? para evitar el enriquecimiento injusto de la

Administración. Es decir, el órgano consultante ha convertido en ordinario y ha

normalizado un supuesto que debiera ser excepcional, de manera que el Consejo

Consultivo no puede admitir que se revisen actos nulos de pleno derecho con carácter

general. La utilización de la revisión de oficio para dar cobertura formal a la

contratación nula constituye una vía claramente inidónea, toda vez que se utiliza un

procedimiento extraordinario y restrictivo para una cuestión de legalidad ordinaria que

puede hallar solución con el mero reconocimiento de deuda, a través del procedimiento

del enriquecimiento injusto. En este punto debemos remitirnos a la reflexión contenida

en nuestros anteriores dictámenes 93/2012, 100/2014 y 101/2014 donde se analizaban

además otras vías legalmente adecuadas para resolver este tipo de supuestos.

Cuarta

7

Desde el punto de vista procedimental, previamente al análisis jurídico formal del

cumplimiento de los trámites esenciales que la normativa de aplicación exige para el

procedimiento de revisión de oficio, debemos determinar una cuestión tan esencial

como es la relativa al estudio de la caducidad del expediente.

a) Respecto del análisis de la caducidad del procedimiento de revisión de oficio

debemos destacar que este elemento resulta imprescindible, como ya hemos indicado en

nuestros anteriores dictámenes 126/2013 y 76/2012 ?entre otros? para poder

continuar con la consulta, dado que el art. 102.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

establece un plazo de tres meses para resolver el procedimiento y notificar. Sin

embargo, en el supuesto ahora analizado, no consta que se haya suspendido el

procedimiento, por lo que éste caducará, de no haber resolución en plazo, a los tres

meses de haberse iniciado (el 25 de noviembre de 2014), esto es, el día 25 de febrero de

2015.

b) Entrando ya en el análisis del procedimiento de revisión de oficio tramitado, no

resulta en vano recordar, tal como ha sostenido este Consejo Consultivo en varias

ocasiones (Dictamen núm. 76/2012, entre otros), que la supresión de la remisión

expresa al procedimiento administrativo regulado en el Título VI de la Ley, que

contenía la redacción del artículo 102 de la Ley 30/1992 antes de su modificación por la

Ley 4/1999, no puede llevarnos a la conclusión de su inaplicabilidad a los

procedimientos de revisión. Contrariamente, debe entenderse que, como a todo

procedimiento administrativo y sin necesidad de remisión expresa, le son aplicables las

disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas en el Título VI

(artículos 68 y siguientes) de la citada Ley 30/1992. De esta manera, el Consejo

Consultivo ha sostenido reiteradamente que el procedimiento de revisión de oficio ha de

contener los trámites esenciales siguientes: acuerdo de inicio, audiencia a los

interesados, propuesta de resolución, dictamen del órgano consultivo, y resolución por

parte del órgano competente. Pues bien, de la documentación integrante del expediente

resulta que el Servicio de Salud ha cumplido los siguientes trámites esenciales del

procedimiento de revisión de oficio:

1. Resolución de inicio del órgano de contratación autor de la actuación sujeta a

revisión ?el Director General del Servicio de Salud?. En ella además se resuelve

declarar la urgencia en la tramitación del expediente en virtud de lo dispuesto en el

artículo 50 de la LRJ-PAC.

2. Incorporación al expediente del certificado de conformidad de los servicios prestados

por la proveedora a favor del Ib-Salut. En relación con la conformidad del importe

facturado, de la memoria final de investigación realizada en cumplimiento de la

Instrucción 2/2012 se desprende que los servicios se han facturado por la proveedora de

acuerdo con de acuerdo con las tarifas del contrato vencido en noviembre del 2013.

3. Si bien no consta en la documentación remitida a este Consejo Consultivo el informe

jurídico, como resulta de los antecedentes de este dictamen, cabe señalar que, de la Ley

30/1992, no se desprende la preceptividad de dicho trámite con carácter previo a las

8

resoluciones de revisión de oficio, con lo que el Dictamen del Consejo Consultivo

puede emitirse sin este informe jurídico. Ahora bien, a pesar de no ser preceptivo,

deberá incorporarse al expediente y, en el supuesto de que aparezcan elementos nuevos

en el mismo que no sean conocidos por los interesados, deberá darse nuevamente

trámite de audiencia a los interesados, según el artículo 84 de la citada Ley. Esta

observación tiene el carácter de esencial para el uso de la fórmula ritual «de acuerdo

con el Consejo Consultivo (art. 4.3 de su Ley 5/2010).

4. Trámite de audiencia a la interesada. Debemos detenernos un momento a examinar

el plazo que la Administración sanitaria ha otorgado a la proveedora: 5 días hábiles. La

Ley 30/1992 obliga a otorgar, para dicho trámite, un plazo mínimo de 10 días (artículo

84). En este caso, se le otorga la mitad, no obstante lo anterior la reducción de este

plazo viene justificada por la misma la resolución de inicio del procedimiento

(resolución del Director General del Ib-Salut de 25 de noviembre de 2014) en la que se

acordó, a su vez, declarar la urgencia en la tramitación de este expediente, todo ello de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 30/1992. Por lo que se refiere a

la audiencia también es cierto que el proveedor afectado prestó su conformidad, aunque

parcial (por recordar que había otras cantidades aún pendientes de pago) antes de que

transcurriera dicho plazo de cinco días. Por todo lo expuesto debemos concluir que el

trámite de audiencia ha cumplido su cometido y se ajusta a lo establecido en el artículo

84.3 de la Ley 30/1992.

5. Emisión de la Propuesta de resolución, favorable a la nulidad de la contratación

irregular efectuada por el ente público y favorable a la liquidación del importe adeudado

a la interesada en este procedimiento en concepto de indemnización (art. 102.4 LRJPAC

).

Finalmente debemos observar que tampoco consta que se haya emitido el informe de

fiscalización previa favorable de la Intervención General si bien, en el presente caso, no

resulta preceptivo por no ser el importe total de la deuda a satisfacer por el ente público

a la proveedora superior a quinientos mil euros, todo ello de conformidad con lo

dispuesto en el Acuerdo de Consejo de Gobierno de 14 de junio de 2013. Por el mismo

motivo, atendiendo al importe total de la deuda a reconocer y liquidar (86.108,63 euros)

que no supera el límite cuantitativo antes referido, no resulta tampoco exigible la

autorización del Consejo del Gobierno para que el director general del ente público

pueda ejercitar su competencia de autorización y disposición del gasto, (todo ello de

conformidad con lo que dispone el apartado segundo del artículo 15 de la Ley 7/2010,

de 21 de julio, del Sector Público Instrumental de la comunidad autónoma de las Illes

Balears).

Quinta

1. Dicho esto, y ya entrando en el fondo del asunto, procede analizar por un lado, el

carácter revisable de esta actuación del ente público y, por otro lado, determinar si

9

realmente concurre en el presente supuesto alguna causa de nulidad contractual que

fundamente su revisión de oficio.

a) Carácter revisable del acto

Entiende este órgano de consulta que el acto del ente público, aún cuando tácito y no

expreso ?prórroga tácita o verbal de un contrato anterior ya vencido del que fue

adjudicataria la interesada? es un acto favorable para la empresa que prestó dichos

servicios de telefonía y es, por tanto, revisable por cuanto es firme y procede del órgano

de contratación del Servicio de Salud, cuyos actos agotan la vía administrativa. El acto

objeto de revisión de oficio cumple, por tanto, con los requisitos previstos en el

art.102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Por otra parte, no concurre en el presente supuesto ningún límite del art. 106 de la

misma ley que impida ejercer la facultad de revisión.

b) Concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho en la actuación del ente público

(invalidez contractual).

Para determinar la concurrencia de alguna causa de nulidad, este Consejo Consultivo

quiere remitirse al Dictamen del Consejo de Estado 1059/2012, de 15 de noviembre, en

el que se establecía, en un supuesto similar al que nos ocupa, lo siguiente:

III.- Respecto al fondo de la cuestión planteada, se pretende en el expediente revisar

de oficio por la más grave de las causas posibles (la nulidad de pleno derecho) una

actuación administrativa consistente en la tantas veces citada prórroga de prestación

del servicio de telecomunicaciones de datos llevado a cabo por ...... a la Agencia

Estatal de Meteorología durante los meses de diciembre de 2011 y enero y febrero

de 2012 sin seguir el procedimiento legalmente establecido.

Con carácter previo, y como el Consejo de Estado tiene reiteradamente declarado en

su doctrina, conviene recordar una vez más que la circunstancia de revisar de oficio

es una medida que implica una potestad tan exorbitante que debe aplicarse con

mucho tiento, resultando este un cauce impugnatorio para el que se recomienda la

máxima prudencia habida cuenta de que la no sujeción a plazo para efectuarlo

entraña un riesgo evidente para la estabilidad o seguridad jurídica.

Procede, por tanto, examinar si existe una vulneración del procedimiento de

contratación pública, regulado en el citado TRLCAP y, supletoriamente, en la Ley

30/1992, de 26 de noviembre.

En relación con esta pretendida causa, conviene recordar que el Consejo de Estado

conforme al artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, entre otros en el dictamen 887/2012,

de 26 de septiembre de 2012, tiene declarado:

"Y es que para apreciar dicha causa de nulidad debe darse, en primer lugar, un

vicio de procedimiento. Y en todo caso, no basta con la mera invocación de

cualquier vicio o anomalía formal, sino que es preciso que se haya prescindido total

y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, bien porque no se

hubiere seguido procedimiento alguno, bien porque se hubiere seguido un

10

procedimiento distinto al legalmente establecido (Sentencias del Tribunal Supremo

de 4 de enero de 1983, 21 de marzo de 1988, 12 de diciembre de 1989, 29 de junio

de 1990, 31 de enero de 1992, 7 de mayo de 1993, 28 de diciembre de 1993, 22 de

marzo de 1994, 18 de junio de 1994 y 28 de septiembre de 1994; dictámenes del

Consejo de Estado de 5 de noviembre de 1987 -expte. nº 50.1654-, 19 de octubre de

1999 -expte. nº 53.746- y 22 de junio de 2000 -expte. nº 1.949/2000-)".

Y para calificar la gravedad o esencialidad a que hacen referencia los dictámenes

citados, el Consejo de Estado exige que "no existan los engarces formales

necesarios en el iter administrativo para concluir en el acto que se pretende emanar,

envolviendo tales ausencias o errores procedimentales un radical vicio con

irremediables efectos sobre el acto administrativo final" (dictamen número 2.756/96,

de 25 de julio de 1996). Tales "engarces formales" se reducen al "núcleo mínimo e

irreductible de trámites procedimentales que deben desarrollarse para estudiar,

preparar y adoptar una resolución" (dictamen número 520/92, de 4 de junio de

1992), cuya omisión determinaría "una irregular e impropia formación de la

voluntad administrativa que constituye el sustrato material de dicho acto

aprobatorio" (dictamen número 43.816, de 19 de noviembre de 1981).

A los efectos de la nulidad aquí pretendida, el examen del expediente acredita que

con fecha 7 de diciembre de 2011 el Director de Producción e Infraestructuras de la

Agencia Española de Meteorología dirigió oficio a ...... indicando que debido a

retrasos en la tramitación del expediente de contratación de los servicios de datos de

la AEMET por diversas causas este nuevo contrato de servicios de

telecomunicaciones no ha podido entrar en vigor en día 1 de diciembre como

inicialmente estaba previsto, por lo que "siendo estos servicios imprescindibles para

nuestra organización, se precisa la continuidad de la prestación del servicio por parte

de su empresa en las mismas condiciones, tanto técnicas como económicas, que las

hasta ahora vigentes, por un plazo que concluirá cuando el nuevo contrato entre en

vigor", por lo que hubo una total ausencia de procedimiento, lo que da lugar a la

declaración de la nulidad radical del acto de adjudicación y del contrato (artículo

62.1.e) de la Ley 30/1992) que por ello debe ser revisado de oficio.

Por todo lo expuesto debemos concluir que la actuación del Servicio de Salud de las

Illes Balears descrita en los antecedentes, sin seguir el procedimiento legalmente

establecido en la normativa de contratación y sin dotación presupuestaria para poder

abonar los servicios prestados, adolece de uno de los vicios más graves del derecho

administrativo, la nulidad radical, por haber omitido total y absolutamente el

procedimiento legalmente establecido y por la ausencia de crédito (artículo 32 apartados

a ?que remite a las causas del art. 62.1 de la Ley 30/1992? y c ?insuficiencia de

crédito? del TRLCSP). Por tanto, procede la declaración de nulidad de pleno derecho

del mismo por no resultar conforme a derecho.

2. Sobre el órgano competente para resolver, lo es, en efecto, el Consejo de Dirección

del Ib-Salut «[?] de acuerdo con el art. 33.1 b de la Ley 7/2010, de 21 de julio, del

sector público instrumental de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y el art.3

del Decreto 63/2012, de 20 de julio, por el cual se establece la estructura orgánica

básica del Servicio de Salud de las Islas Baleares [?]».

11

En el presente supuesto, el acto que es objeto de revisión de oficio emana de un órgano

unipersonal de dirección del ente público como es el director general, por consiguiente,

en aplicación del precepto legal anteriormente transcrito debemos concluir que,

corresponderá al órgano colegiado superior de dirección del ente público su resolución.

De conformidad con el art. 3 del Decreto 63/2012, de 20 de julio, por el cual se

establece la estructura orgánica básica del Servicio de Salud de las Illes Balears, el

Consejo de Dirección es el «órgano colegiado de gobierno del ente público», cuyos

actos agotan además la vía administrativa ?de conformidad con la última redacción del

art. 70, apartado 3.a de la Ley 5/2003 de Salud de las Illes Balears otorgada por el

Decreto Ley 10/2012?, por lo que cumpliría con el requisito exigido por el art. 34.3 del

TRLCSP, que tiene carácter básico.

Sexta

La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación,

cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase

de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen

recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte

que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya

sufrido.

Conforme al dictamen 887/2012 del Consejo de Estado, al quedar habilitado el órgano

de contratación para la revisión de oficio, igualmente lo está para tramitar, evaluar e

incluir en la Propuesta de resolución la indemnización correspondiente en la medida en

que se ajusta a las exigencias de dicho artículo 65 TRLCAP.

Debemos observar que, en el presente caso, la Administración sanitaria, a través de sus

diferentes órganos, da por acreditadas las obligaciones que se relatan en la memoria que

acompaña este expediente (descrita en los antecedentes de este dictamen) y da su

conformidad no sólo a las prestaciones realizadas por la proveedora, que considera de

carácter esencial, sino también al precio facturado por las mismas.

Por ello este órgano de consulta vuelve a reiterar, como lo ha hecho anteriormente en

otros dictámenes de revisión de oficio por contratación irregular del Servicio de Salud

de las Illes Balears, que este tipo de actuaciones suponen un incumplimiento

generalizado no sólo de la normativa contractual sino también de la Ley estatal 19/2013,

de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno;

de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y

Sostenibilidad Financiera; y la Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de

la deuda comercial en el sector público. La revisión de oficio se manifiesta, por todo lo

que ha dicho este Consejo Consultivo hasta ahora, como una vía claramente inidónea e

inadecuada, por su excepcionalidad. Por ello, este Consejo Consultivo considera

necesario que se estudien otras vías alternativas como el enriquecimiento injusto.

12

Finalmente este Consejo Consultivo vuelve a recordar aquí el contenido de la letra f del

apartado quinto de la citada Instrucción 2/2012, por cuanto establece claramente que:

«Cuando la prestación se esté ejecutando en el momento en que se haga patente la

contratación irregular, tanto si la empresa ya ha reclamado algún importe como sinó,

la Administración tiene la obligación de poner fin a esta actuación anormal [?].El

resto de actuaciones necesarias para las finalidades de la Administración se han de

contratar con plena sujeción al TRLCSP y a la normativa que la desarrolla. El hecho

de permitir la continuidad de la situación anormal podría desencadenar graves

responsabilidades tanto para el órgano de contratación como para la empresa

ejecutora.»

III.CONCLUSIONES

1ª. Está legitimado el Presidente de las Illes Balears para la solicitud del presente

dictamen y es competente el Consejo Consultivo para emitirlo.

2ª. El Consejo Consultivo es favorable a la revisión de oficio de la prórroga tácita o

verbal efectuada por el Servicio de Salud de las Illes Balears de los servicios de

telecomunicaciones (telefonía fija, móvil y red de datos) prestados durante parte del

ejercicio del 2013 hasta septiembre del 2014 (reconocimiento extrajudicial de deuda

SSCC RD 000/2014) por la causa de nulidad del art. 62.1.e de la LRJPAC en relación

con el art. 32, apartados a y c del TRLCSP.

3ª. La observación recogida en el punto 3 de la consideración jurídica cuarta es esencial

a los efectos de utilizar, en la resolución que se dicte, según el signo de la misma, las

declaraciones exigidas por el art. 4º, apartado 3, de la Ley 5/2010, de 16 de junio,

reguladora del Consejo Consultivo de las Illes Balears.

Palma, 22 de diciembre de 2014