Dictamen de Consejo Consultivo Navarra 15/2014 del 11 de junio de 2014

Cuestión

11 jun 2014

Responsabilidad patrimonial de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra por daños y perjuicios.

Contestacion

Expediente: 8/2014

Objeto: Responsabilidad patrimonial de la

Administración de la Comunidad Foral de Navarra

por daños y perjuicios.

Dictamen: 15/2014, de 11 de junio

DICTAMEN

En Pamplona, a 11 de junio de 2014,

el Consejo de Navarra, integrado por don Eugenio Simón Acosta,

Presidente, doña María Asunción Erice Echegaray, Consejera-Secretaria, y

los Consejeros doña María Ángeles Egusquiza Balmaseda, don José

Iruretagoyena Aldaz y don Alfonso Zuazu Moneo,

siendo ponente don Alfonso Zuazu Moneo,

emite por unanimidad el siguiente dictamen:

I. ANTECEDENTES

I.1ª Consulta

El día 5 de marzo de 2014 tuvo entrada en el Consejo de Navarra

escrito de la Presidenta del Gobierno de Navarra en el que, de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 19.1, en relación con el artículo 16.1 de la Ley

Foral 8/1999, de 16 de marzo, del Consejo de Navarra, modificada por la Ley

Foral 25/2003, de 10 de diciembre (en adelante, LFCN), se recaba la

emisión de dictamen preceptivo de este Consejo sobre el expediente

administrativo relativo a la petición de responsabilidad patrimonial de la

Administración de la Comunidad Foral de Navarra por daños y perjuicios

derivados de la exclusión de la mercantil?, del concurso de gestión del

centro?, en Pamplona.

Se acompaña a la consulta el expediente administrativo tramitado

como consecuencia de la reclamación de responsabilidad patrimonial,

incluyéndose la propuesta de resolución formulada por la instructora del

1

procedimiento y la Orden Foral 99/2014, de 25 de febrero, del Consejero de

Políticas Sociales, en la que se ordena solicitar dictamen preceptivo de este

Consejo, con remisión del expediente y suspensión del plazo para resolver la

reclamación.

Habiendo advertido que la documentación recibida en el Consejo de

Navarra no era completa, el Presidente del Consejo de Navarra solicitó,

mediante escrito de 18 de marzo de 2014, dirigido a la Presidenta del

Gobierno de Navarra, la aportación de documentación complementaria, que

efectivamente fue remitida, teniendo entrada en el Registro del Consejo de

Navarra el 8 de abril de 2014.

I.2ª. Antecedentes

1. Por Acuerdo del Gobierno de Navarra de 28 de abril de 2008, se

autoriza a la Directora Gerente de la Agencia Navarra para la Dependencia a

la celebración de un contrato con objeto de llevar a cabo la gestión de un

servicio especializado de atención a personas con discapacidad psíquica

moderada en el Centro?, autorizando simultáneamente la adquisición de

compromisos de gasto para los ejercicios de 2008 y 2009. Posteriormente,

mediante Resolución 1331/2008, de 5 de mayo, por la citada Directora

Gerente se aprueba el expediente administrativo ?relativo a la celebración de

un contrato de asistencia para la gestión del servicio de atención a personas

con discapacidad psíquica moderada, severa y profunda, en el Centro??,

aprobando también los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y

de Prescripciones Técnicas, autorizando el gasto máximo y disponiendo la

apertura del procedimiento de adjudicación del contrato.

En el mencionado expediente de contratación consta un informe

emitido por la Sección de Contratos sobre el presupuesto necesario para la

gestión del servicio de atención especializada a personas con discapacidad

psíquica moderada, así como sobre la determinación de los módulos

máximos a ofertar en el procedimiento de adjudicación y los créditos

presupuestarios necesarios para su ejecución. El citado informe toma como

fuentes de referencia no solo los pliegos que han de regir la adjudicación del

contrato, sino también la experiencia previa resultante de la gestión del

2

Centro? desde 1998, cuyos datos económicos se toman de las ?cuentas

anuales presentadas por... en los últimos años?, así como de las memorias

de otros centros que atienden a personas con discapacidad mediante

contrato con la Agencia Navarra para la Dependencia.

Del citado informe resulta, entre otra información menos relevante a los

efectos de la emisión de nuestro dictamen, que los gastos de personal

constituyen el 78,41% del presupuesto del contrato, sin que el resto de las

partidas, consideradas aisladamente, superen ninguna de ellas el 4,6% del

presupuesto, considerando que los costes fijos, aquellos que no varían de

manera significativa en función de las plazas ocupadas, suponen un 90,62%

del presupuesto total. En relación al beneficio estimado para la entidad

adjudicataria por la prestación del servicio, se cifra en el 3,1% sobre los

gastos de explotación, teniendo en cuenta para esa determinación no solo la

estructura de costes que analiza el informe, sino también el beneficio

resultante en los contratos adjudicados para la gestión de centros

residenciales análogos (?,?,?), y suponiendo el beneficio estimado ?un

incremento a los porcentajes imputados en anteriores procedimientos

abiertos de adjudicación para dar así a la entidad recursos suficientes para

hacer frente a imprevistos?.

Para la realización de sus cálculos económicos el informe contempla

que el contrato tiene una duración de cuatro años y, por ello, estima los

posibles incrementos de costes que pueden darse hasta el año 2012.

Finalmente, el informe cuantifica el presupuesto necesario, tanto el total para

un periodo de cuatro años como los presupuestos anuales medios, así como

los módulos máximos para ofertar, tanto con referencia al usuario de la

residencia como del centro de día, sosteniendo la consideración como

?oferta anormalmente baja una rebaja superior al 6% por ciento del

presupuesto de licitación?, por la notable incidencia de los gastos de

personal en el citado presupuesto y no considerar posible obtener ahorros

en dicha partida más allá de los derivados de una mejora en el absentismo

laboral, que cuantifica como máximo en un 1,6% del presupuesto teniendo

en cuenta la obligatoria subrogación del adjudicatario en la plantilla del

personal existente en el centro residencial.

3

Del Pliego de Cláusulas Administrativas que ha de regir el contrato

destaca, en lo que interesa a nuestros efectos, que se califica al contrato

como ?contrato de asistencia?, cuya duración será de ?desde el 1 de junio de

2008 o, en su caso, el día siguiente a la formalización del mismo, hasta el 31

de diciembre de 2009?, pudiendo prorrogarse ?por acuerdo expreso de las

partes, por anualidades vencidas, siendo su duración máxima, incluidas las

posibles prórrogas, de 4 años?, si bien cuando el contrato no se prorrogue o

se resuelva antes de su término, ?los efectos del mismo se mantendrán

hasta que, tras la tramitación del oportuno expediente de contratación, una

nueva empresa adjudicataria inicie la ejecución de las prestaciones objeto

del contrato en los términos establecidos en el mismo?. Se exige a los

licitadores que adjunta a su proposición económica se presente una cuenta

de explotación provisional de gastos congruente con la oferta económica

presentada, previniendo el pliego que ?podrá considerarse como oferta

anormalmente baja la que suponga una baja en más de 6 unidades

porcentuales? del precio máximo, cifrándose el valor estimado del contrato

en 22.037.292,15 euros, IVA excluido, con un precio máximo para cada

módulo de 43.593,70 euros anuales por plaza en la residencia y de

22.367,74 euros anuales por plaza en el centro de día. El mencionado pliego

establece que ?el adjudicatario se subrogará en los derechos y obligaciones

laborales correspondientes a la plantilla de personal del anterior titular y se

constituye en empresario exclusivo respecto de los trabajadores de dicha

plantilla?.

2. Una vez publicada en el Portal de Contratación de Navarra el

correspondiente anuncio de la licitación, y concluido el plazo hábil para la

presentación de licitadores y formulación de sus ofertas, la Mesa de

Contratación en reunión celebrada el 29 de mayo de 2008 admite a la

licitación a las empresas?;...; y ..., procediendo en la siguiente sesión

llevada a cabo el 23 de junio de 2008 a la puntuación de las proposiciones

técnicas formuladas por las empresas licitadoras, con el resultado de que la

proposición de ?...? obtuvo la mayor puntuación (46,7 puntos), seguida de la

formulada por ??? (44,4 puntos) y ??? (33,05 puntos). El siguiente día 24 de

junio de 2008 la Mesa de Contratación procede a la apertura y valoración de

las proposiciones económicas de los licitadores, siendo la menor de ellas la

4

formulada por?, seguida de las formuladas por? y?, otorgando la Mesa

las puntuaciones de 20 puntos, 15 y 5,01, respectivamente a las distintas

proposiciones. No obstante ello, ?a la vista de las proposiciones económicas

presentadas por los licitadores la Mesa de contratación acuerda solicitar a la

entidad? la presentación de alegaciones? sobre la viabilidad de la correcta

prestación del servicio atendiendo a dicha oferta, que efectivamente fueron

formuladas por la mencionada empresa mediante escrito de 30 de junio de

2008 en el que, en síntesis, defendió la improcedencia del trámite al ser su

oferta ?inferior al presupuesto máximo y superior a la oferta anormalmente

baja fijada por la Administración?, manteniendo que su proposición ?es

coherente con el principio económico de equilibrio entre ingresos y gastos?

procediendo a analizar para ello los gastos que ocasiona la prestación del

servicio. Tras la recepción de esas alegaciones, la Mesa de Contratación

confirió traslado de las mismas al resto de licitadores otorgándoles la misma

posibilidad, que sólo fue utilizada por la empresa?, quien defendió en su

escrito de 18 de julio de 2008 que la proposición económica de? en relación

al módulo por estancia en el centro de día es ?manifiestamente insuficiente?

con la sola consideración de los costes del personal que resulta necesario

para atender el servicio.

La Mesa de Contratación, en sesión de 23 de julio de 2008, a la vista

de las alegaciones formuladas, y con el voto discrepante de uno de sus

miembros, acordó ?inadmitir la propuesta económica presentada por la

empresa... por ser anormalmente baja, no pudiéndose garantizar con ella la

correcta ejecución del contrato en su conjunto?, proponiendo la adjudicación

del contrato de asistencia a la empresa ?? por haber presentado la oferta

admisible más ventajosa en su conjunto?, suscribiéndose el oportuno

contrato el 23 de octubre de 2008 entre la Agencia Navarra para la

Dependencia y la empresa...

El mencionado contrato fue objeto posteriormente de las siguientes

modificaciones, según resulta de la documentación complementaria al

expediente inicialmente remitido a este Consejo de Navarra: por Resolución

de 2 de febrero de 2010 se prorrogó el contrato durante el periodo

comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2010; por

5

Resoluciones de 7 de septiembre de 2010 y 7 de enero de 2011 se dispuso

el abono a la adjudicataria de los costes derivados de la aplicación del 2º

Convenio Colectivo de Centros de Atención a Personas con Discapacidad de

Gestión Privada Concertados con el Gobierno de Navarra en el centro? de

Pamplona, en relación a los ejercicios de 2009 y 2010, incrementándose los

correspondientes módulos para el ejercicio de 2011; por Resolución de 8 de

febrero de 2011, se prorroga el contrato durante el periodo comprendido

entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2011; y por Resolución

de 31 de enero de 2012 se prorroga el contrato durante el periodo

comprendido entre el 1 de enero y el 22 de octubre de 2012.

3. Contra dicho acuerdo, y según se desprende de la información que

se contiene en el expediente administrativo, aun a pesar de que no se ha

integrado en el mismo la documentación correspondiente a ese

procedimiento, la empresa... interpuso ante la Junta de Contratación Pública

la correspondiente reclamación en materia de contratación que, tras la

tramitación del oportuno procedimiento por dicho órgano, fue desestimada

por acuerdo de 2 de octubre de 2008.

4. Frente al acuerdo de la Junta de Contratación Pública interpuso la

empresa... recurso contencioso-administrativo que, sustanciado ante el

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona, concluyó por

sentencia de 29 de julio de 2011 en la que, con estimación del recurso en

parte, se anularon y dejaron sin efecto tanto el acuerdo recurrido como la

precedente Resolución de 19 de agosto de 2008 de la Directora Gerente de

la Agencia Navarra para la Dependencia ?con los efectos legales que de ello

se derive?, manteniéndose en la sentencia que la oferta de? ?en ningún

caso podría considerarse anormalmente baja, ni en aplicación del artículo 91

de la Ley Foral 6/2006, ni en aplicación del pliego de cláusulas

administrativas?, encontrándose por ello ?con la aplicación de un

procedimiento inadecuado, con una finalidad distinta a la aquí buscada, y en

claro perjuicio de una de las partes licitadoras, por cierto, la que hasta esa

decisión había obtenido la mayor puntuación en los diferentes apartados?,

descartando además la aplicación al caso del artículo 45.2 de la ley foral

citada, que había sido invocado por la Junta de Contratación en el

6

procedimiento de reclamación instruido frente al acuerdo de adjudicación,

por cuanto dicho precepto no permite ?inadmitir propuestas de las partes

licitadoras, que además en este caso eran las de la licitadora más valorada,

por la simple argumentación de considerar la oferta técnicamente

inadecuada o manifestando que no garantiza adecuadamente la correcta

ejecución del contrato?.

Concluye, en fin, la sentencia que ?no puede invocarse una

discrecionalidad de carácter técnico, y menos aún cuando no viene

refrendada por ningún informe técnico mínimamente riguroso, para dotar a

dicha decisión administrativa de un blindaje frente a cualquier ataque

jurisdiccional. En la valoración de unas proposiciones económicas, tal y

como estaban planteadas en el pliego de cláusulas administrativas, no cabe

una excesiva discrecionalidad, y menos aún cuando, siguiendo los

parámetros establecidos en el pliego, la oferta no puede ser considerada

anormalmente baja?.

Frente a la mencionada sentencia se interpuso por la empresa

adjudicataria,?, recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que, en su

sentencia de 7 de noviembre de 2012, desestimó el recurso confirmando la

sentencia recurrida y en los mismos términos mantenidos por ésta.

I.3ª. La reclamación de responsabilidad patrimonial

Mediante escrito de 30 de septiembre de 2013, don?, actuando en

nombre y representación de..., formula reclamación de responsabilidad

patrimonial ?por daños y perjuicios sufridos a consecuencia del anormal

funcionamiento de los servicios públicos de la Administración, por exclusión

del concurso de la gestión del centro??, solicitando una indemnización de

1.549.815,99 euros, en la que cifra el lucro cesante y que identifica con el

6% de beneficio industrial aplicable al precio global del contrato, que debe

incrementarse con los gastos de defensa y los intereses de demora que, en

su caso, pudieran corresponder legalmente.

7

En dicha reclamación, tras establecer los antecedentes concurrentes

que, en términos generales, coinciden con los anteriormente reseñados,

expone el régimen jurídico que disciplina la responsabilidad patrimonial de la

Administración por lo que, entiende, su anormal funcionamiento,

concluyendo en la concurrencia de los requisitos legal y jurisprudencialmente

exigidos, identificando la lesión producida a la reclamante con la ?privación

del contrato de gestión del Centro? al ser ilegalmente excluida su oferta de

la licitación, a pesar de que era la más ventajosa?. Imputa la lesión producida

?al anormal funcionamiento de la Administración?, tratándose de un daño

antijurídico que ?? no estaba obligada a soportar? y que es ?efectivo,

evaluable económicamente e individualizado?, concluyendo de ese conjunto

de circunstancias en que ?resulta incuestionable el derecho de? a ser

indemnizada por la lesión producida por el anormal funcionamiento de la

Administración?.

En cuanto a la determinación de la indemnización se mantiene en el

escrito de reclamación que la duración del contrato que debe tenerse en

cuenta para el cálculo de la indemnización debe comprender su ?duración

inicial de cuatro años?, más la prórroga forzosa que extendió su duración

hasta el 31 de octubre de 2013, comprendiendo aquella el lucro cesante sin

perjuicio de otros daños que sean evaluables económicamente. En este

punto de la determinación del lucro cesante defiende la reclamación que en

cuanto ?no es posible hacer una simulación con datos reales y contrastados

del beneficio que hubiera obtenido? si hubiera gestionado el contrato?

deberá acudirse a un criterio objetivo, que lo encuentra en el beneficio

industrial que contempla la legislación para los supuestos de resolución de

los contratos por causas no imputables al contratista y, más en concreto, en

el ?6 por ciento de los trabajos pendientes de realizar en concepto de

beneficio dejado de obtener? al que se refiere el artículo 181.5 de la Ley

Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos (en lo sucesivo, LFCP),

que entiende aplicable analógicamente a los supuestos de indemnizaciones

por responsabilidad patrimonial según la jurisprudencia y doctrina

administrativa previa que invoca (con cita expresa de nuestro Dictamen

12/2010, de 29 de marzo). En definitiva, solicita la reclamante que se le

reconozca el derecho a ?percibir en concepto de lucro cesante y como

8

beneficio industrial el 6 por ciento del valor del contrato?, al que habría que

añadir los gastos soportados por la reclamante en la defensa jurídica de sus

derechos frente a la Administración, tanto en fase administrativa como en la

judicial, así como el rendimiento financiero mínimo que ese beneficio

industrial habría proporcionado a la empresa, si bien no cuantifica la

reclamación, ni justifica, el importe económico que reclama por esos

conceptos.

Se acompañan al escrito de reclamación, además de la documentación

acreditativa de la representación, copias de las sentencias de 7 de

noviembre de 2012, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Navarra, y de 29 de julio de 2011, del Juzgado de lo

Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona.

I.4ª. Iniciación e instrucción del procedimiento.

Por Resolución de 6 de noviembre de 2013, de 6 de noviembre, de la

Directora Gerente de la Agencia Navarra para la Autonomía de las

Personas, se admitió a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial

formulada, designando instructora del procedimiento e informando al

interesado que el plazo máximo legalmente establecido para la resolución

del procedimiento y su notificación es de seis meses, transcurrido el cual sin

recaer resolución expresa se podrá entender desestimada la solicitud de

indemnización. La resolución se notifica al interesado, a la instructora y a la

Correduría?, a los efectos oportunos.

La instructora del expediente, mediante escrito de 8 de enero de 2014,

solicitó de la Sección de Concertación para la Dependencia la emisión de un

informe sobre el beneficio de explotación a obtener con la ejecución ?del

contrato principal, desde la fecha de inicio de ejecución el 23 de octubre de

2008 a la fecha de finalización de dicho contrato principal el 31 de diciembre

de 2009?.

El informe requerido se emite por la citada sección el 14 de enero de

2014 concluyendo que ?el importe estimado del lucro cesante de la

empresa?, según los datos que se desprenden de su oferta económica, por

9

la no adjudicación del contrato de gestión del centro? en el año 2008, para

el periodo comprendido entre el 23/10/2008 y el 31/12/2009, asciende a

88.089,65 ?, correspondiente al 1,5% de su oferta económica?, añadiéndose

que ?en cualquier caso, tomando como promedio el % beneficio de las

ofertas presentadas por? Y?, el lucro cesante para el periodo comprendido

entre el 23/10/2008 y el 31/12/2009 es del 2% de la oferta económica?. Para

alcanzar esa conclusión, el informe parte de la oferta económica presentada

por?, así como de los cálculos efectuados en el expediente de contratación

para la determinación de los módulos máximos a ofertar a los licitadores en

el procedimiento de adjudicación, y junto a ellos los ingresos que hubiera

obtenido la empresa conforme a la oferta económica realizada y los gastos

soportados de acuerdo a la ?cuenta de explotación? presentada por? con

ocasión de la formulación de su oferta, según se les requería a todos los

licitadores en los pliegos que rigieron el procedimiento de selección del

adjudicatario, y que el informante encuentra plenamente fundada partiendo

de que? fue la entidad adjudicataria del contrato anterior para la gestión del

centro y que ?en el momento de presentar la oferta económica estaba

prestando el servicio en el centro?? por lo que le ?parece lógico pensar que

dicha entidad es la que podía tener un mayor conocimiento sobre los gastos

reales del centro, y por lo tanto el beneficio que con su oferta económica

podía llegar a obtener?.

El informe calcula también a modo ilustrativo, por el mismo

procedimiento de ponderar la oferta económica formulada y la ?cuenta de

explotación? presentada, el beneficio previsto por la entidad que resultó

adjudicataria?, resultando en este caso un beneficio del 2,57%. Por último,

realiza una comparación entre las ofertas formuladas por los tres licitadores,

poniéndolas en relación con los gastos estimados por la Administración en el

expediente de contratación para la determinación de los módulos y

presupuestos máximos de la licitación, teniendo en cuenta que en esas

estimaciones previas el beneficio contemplado por la Administración era de

un 3,01%, resultando que todas las ofertas presentadas se situaron por

debajo del mismo como consecuencia de las ?bajas? ofertadas.

10

I.5ª. Trámite de audiencia, formulación de alegaciones, propuesta

de resolución y alegaciones ante el Consejo de Navarra.

El 20 de enero de 2014 la instructora del procedimiento da por

concluida la fase de instrucción, concediendo a los interesados un plazo

para la formulación de alegaciones y presentación de documentos y

justificaciones que estimasen oportunos, poniéndoles de manifiesto el

expediente y facilitándoles una relación de los documentos obrantes en el

procedimiento.

Por escrito de 12 de febrero de 2014 la entidad reclamante? formula

escrito de alegaciones, en el que se reafirma ?en todo cuanto expusimos en

nuestro escrito de formalización de la reclamación patrimonial por anormal

funcionamiento de la Administración?, a la vez que rechaza el informe de la

Sección de Concertación por considerar que realiza ?meros cálculos teóricos

de los beneficios que habría podido obtener? entre 2008 y 2009?,

manteniendo que ?los beneficios reales son los únicos que cuentan a la hora

de fijar la indemnización siempre que fueran conocidos? puesto que ?una

adecuada gestión puede producir beneficios muy superiores a los que

figuraban en la oferta?, sin que el hecho de que? viniera gestionando el

centro con anterioridad a la nueva licitación sea una circunstancia relevante

toda vez que el nuevo contrato suponía un ?importe superior en casi un 20%

al anterior contrato finalizado?. Reitera que ?la actuación ilegal de la

Administración privó a mi representada de la gestión del servicio? siendo esa

circunstancia ?la que impide que ahora se pueda tener un parámetro objetivo

para la determinación del beneficio basado en datos reales y no en

ingeniosos cálculos teóricos? y, por ello, defiende la aplicación del 6% para la

determinación del beneficio, aplicando analógicamente lo establecido en la

legislación de contratos. Solicita, finalmente, la reclamante que se complete

el expediente con ?toda la información referente a la ejecución real del

contrato desde su inicio el 23 de octubre de 2008 hasta la actualidad? a fin

de tener conocimiento ?del precio exacto del contrato a lo largo de todo el

periodo de ejecución del mismo?.

11

El 24 de febrero de 2014 la instructora del procedimiento formula

propuesta de resolución, que es acogida íntegramente por la Directora

Gerente de la Agencia Navarra para la Autonomía de las Personas, en la

que se estime parcialmente la reclamación de responsabilidad, valorando en

88.069,65 euros la indemnización que corresponde abonar al reclamante,

incrementada con los intereses legales desde los dos meses posteriores a la

finalización del contrato principal hasta la actualidad.

Tras recoger las actuaciones practicadas en la sustanciación del

procedimiento, admite la propuesta que la reclamación se ha formulado por

persona legitimada y dentro del plazo del año que admite el artículo 31 de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en

adelante, LRJ-PAC), habiéndose observado en la tramitación las normas

procedimentales contempladas en la Ley Foral 15/2004, de 3 de diciembre,

de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, y advirtiendo de la

necesidad de solicitar dictamen de este Consejo de Navarra con anterioridad

a la resolución definitiva del expediente por el órgano competente, que

concreta en la Directora Gerente de la Agencia Navarra para la Autonomía

de las Personas.

Tras todo ello, la propuesta recoge los requisitos que deben concurrir

para la apreciación de la responsabilidad patrimonial de la Administración y,

tras dar cuenta de los pronunciamientos judiciales que anularon los acuerdos

de inadmisión de la oferta formulada por? y de adjudicación del contrato

a?, concluye estimando ?que existe una relación directa entre el daño o

lesión patrimonial y el funcionamiento de la Administración?.

Una vez admitida en la propuesta de resolución la concurrencia de

responsabilidad patrimonial, rechaza la pretensión de la reclamante de

obtener una indemnización por lucro cesante equivalente a un 6% de

beneficio industrial sobre el precio global del contrato acogiendo, por el

contrario, los informes técnicos emitidos en el procedimiento que

identificaron ese lucro cesante con el beneficio previsto en la proposición

económica formulada por? consistente en el 1,5 % de la oferta económica.

12

Por otra parte, la propuesta de resolución rechaza también la

pretensión de la reclamante respecto a que la duración del contrato que

debe tenerse en cuenta en la determinación del lucro cesante se extienda

desde el mes de octubre de 2008 al mes de octubre de 2013, por ser en esta

fecha cuando concluyó el contrato ilegalmente adjudicado. Frente a ello

opone la propuesta que debe considerarse exclusivamente la duración del

?contrato principal? objeto de adjudicación, esto es de octubre de 2008 a

diciembre de 2009, sin que deban computarse las prórrogas al ser éstas

?una expectativa pero no un derecho del contratista? por lo que propone

?rechazar la reclamación de abono de las posibles prórrogas?.

Finalmente, descarta también la propuesta el abono de los gastos

soportados por? en la defensa jurídica de sus derechos frente a la

Administración, tanto en vía administrativa como en la judicial, acogiendo la

doctrina que los descarta por obedecer los primeros a una intervención

facultativa y no necesaria en el procedimiento administrativo y, en cuanto a

los gastos procesales, por cuanto tienen una vía de resarcimiento en el

propio proceso a través del pronunciamiento judicial expreso sobre la

imposición de costas que, de no haberse producido, implica que cada parte

litigante soporte las propias sin que sea posible su posterior reclamación a la

parte que no fue condenada a soportarlas en el momento en que ello era

posible. En todo caso, destaca la propuesta, ?en el presente caso no se han

aportado justificantes del pago de dichos gastos de defensa jurídica?.

I.6. Alegaciones ante el Consejo de Navarra

Previa solicitud formulada por la reclamante, el Presidente del Consejo

de Navarra, mediante resolución de 10 de abril de 2014, le confirió trámite de

audiencia por un periodo de quince días hábiles al objeto del examen del

expediente remitido al Consejo y, en su caso, formulación de alegaciones y

aportación de documentos. Debe señalarse al respecto que en este trámite

ha podido la reclamante acceder a la información incorporada al expediente

administrativo remitido a este Consejo de Navarra y cuya documentación fue

completada previamente a requerimiento de éste. Entre esa documentación

se encuentran las distintas resoluciones que han afectado al contrato

13

suscrito con la entidad adjudicataria?, significativamente en cuanto al

incremento de los módulos, abono de costes derivados de la aplicación de

los convenios colectivos y prorrogas a la duración del contrato, cuya

aportación ya solicitara la reclamante con ocasión de las alegaciones

formuladas en la instrucción del procedimiento ante la Administración Foral.

En las alegaciones formuladas ante este órgano consultivo, la

reclamante se ratifica ?en todos sus extremos? en el escrito iniciador del

procedimiento de responsabilidad patrimonial así como en el de sus

anteriores alegaciones en la fase de instrucción del mismo, dando por

acreditada la antijuridicidad del daño soportado por los mismos

pronunciamientos de las sentencias que vinieron a anular la actuación de la

Administración Foral en la adjudicación del contrato. En lo que respecta a la

determinación de la indemnización por el lucro cesante defiende que el

periodo a considerar es el correspondiente a la totalidad del periodo en el

que la entidad adjudicataria,?, ha gestionado el centro?, y que sitúa en el

periodo comprendido entre el 23 de octubre de 2008 y el 31 de marzo de

2014, manteniendo que? tenía derecho y no una mera expectativa a

gestionar el contrato durante al menos cuatro años, más las prórrogas

forzosas que pudieran existir, lo que se demostraría, según la reclamante,

por el hecho de que esas prórrogas ?se han producido en todos y cada uno

de los contratos que? y otras empresas han suscrito con el Departamento

de Política Social desde el año 1991?, citando también su propia experiencia

en la gestión del centro? que ?tuvo una duración de cinco años y medio al

haber finalizado, al igual que el del Centro?, el 31 de marzo de 2014?. En

todo caso, mantiene, ?estamos ante un contrato ya ejecutado y por lo tanto la

duración de ese contrato es una realidad?.

En cuanto al procedimiento de determinación de la indemnización por

el lucro cesante, la reclamante reitera en sus postreras alegaciones ante

este Consejo la aplicación analógica de las determinaciones existentes en la

legislación de contratos para los supuestos de resolución del contrato por

causa no imputable al contratista, invocando en su apoyo determinada

jurisprudencia y, en particular, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal

Supremo, Sección 7ª, de 22 de diciembre de 2011 que, a juicio de la

14

reclamante, viene a resolver un supuesto análogo al aquí contemplado.

Solicita, en definitiva, que la indemnización sea equivalente al 6% del valor

final del contrato, debiendo éste ser actualizado conforme a su liquidación

final, comprendiendo el periodo comprendido entre la fecha de adjudicación

del contrato hasta el momento en que el contratista cesó en su ejecución,

?es decir, hasta el 31 de marzo de 2014?.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

II.1ª. Carácter preceptivo del dictamen

El artículo 16.1.i) de la LFCN establece el dictamen preceptivo del

Consejo de Navarra en relación con los expedientes administrativos

tramitados por la Administración de la Comunidad Foral de Navarra en los

que la ley exija el dictamen de un órgano consultivo, que se refieran, entre

otras, a ?reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios de cuantía

superior a veinte millones de pesetas? (120.202,42 euros).

Por su parte, el Reglamento de los Procedimientos de las

Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial,

aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, dispone en su

artículo 12.1 que, cuando sea preceptivo a tenor de lo establecido en la Ley

Orgánica del Consejo de Estado, se recabe el dictamen de este órgano

consultivo o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma,

remitiéndole todo lo actuado en el procedimiento, así como una propuesta de

resolución. El apartado 2 de dicho precepto reglamentario añade que ?se

solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación

de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión

producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y

modo de la indemnización, considerando los criterios previstos en la Ley de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común. El dictamen se emitirá en un plazo máximo de dos

meses?.

En consecuencia, de acuerdo con los preceptos citados, este Consejo

emite dictamen preceptivo al versar la presente consulta sobre una

15

reclamación de indemnización por daños y perjuicios de cuantía superior a

120.202,42 euros.

II.2ª. Sobre la tramitación del procedimiento

La LFACFN regula en sus artículos 80 y siguientes el procedimiento en

materia de responsabilidad patrimonial. En el procedimiento general se

contemplan sucesivamente la práctica de las pruebas que se declaren

pertinentes, solicitud de otros informes necesarios, audiencia del interesado

por un plazo de diez días hábiles, dictamen del Consejo de Navarra cuando

sea preceptivo, propuesta de resolución y, finalmente, resolución definitiva

por el órgano competente y notificación (artículo 82 LFACFN).

En orden a la determinación del órgano competente para resolver, a

tenor de lo dispuesto en el artículo 116 de la LFACFN, la resolución de los

procedimientos de responsabilidad patrimonial corresponderá al Presidente

o Director Gerente de los respectivos organismos autónomos de la

Administración de la Comunidad Foral de Navarra.

La tramitación del presente procedimiento debe considerarse correcta,

constando en el expediente administrativo la información, debidamente

documentada, necesaria para conocer las circunstancias concurrentes en la

reclamación de responsabilidad patrimonial que debe resolverse,

habiéndose emitido los informes técnicos que deben fundamentar y justificar

la resolución a adoptar por el órgano competente, respetándose en todo

caso los derechos de audiencia y defensa de la reclamante, con exhibición

íntegra de las actuaciones que integran el expediente y otorgamiento de

plazo para la formulación de alegaciones y aportación de documentos,

efectivamente realizadas por la reclamante y no solo con anterioridad a la

propuesta de resolución sino también ante este órgano consultivo.

II.3ª. La responsabilidad patrimonial de la Administración por

anulación de actos o disposiciones administrativas

La responsabilidad patrimonial de la Administración actúa, en buena

medida, como una institución de garantía de los ciudadanos que, ya

16

contemplada en el artículo 106.2 de la Constitución, encuentra su

fundamental régimen jurídico en los artículos 139 a 144 (Capítulo I del Título

X) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,

parcialmente modificada, entre otras, por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y en

los artículos 76 y siguientes de la LFACFN, en los que se contienen las

normas procedimentales aplicables en materia de responsabilidad

patrimonial de la Administración de la Comunidad Foral.

El punto de partida lo constituye así el artículo 139.1 de la LRJ-PAC, a

cuyo tenor los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las

Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en

cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,

siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal de los servicios públicos.

La jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la

reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones

Públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no

tenga obligación de soportar -antijuridicidad- y que sea real, concreta y

susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la

Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los

servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto

entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida

por fuerza mayor (sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2006;

9 de mayo de 2005; 9 de noviembre de 2004 y 3 de octubre de 2000, entre

otras muchas).

La carga de la prueba de los hechos necesarios para que exista la

responsabilidad corresponde a quien reclama la indemnización; y, en

cambio, corre a cargo de la Administración la prueba del correcto

funcionamiento del servicio o de la existencia de fuerza mayor o de

circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la

víctima suficientes para considerar roto el nexo de causalidad (como

recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2000).

17

En relación a la responsabilidad patrimonial de la Administración

derivada de la anulación de actos administrativos, a la que directamente

alude la reclamación que se encuentra en el origen del presente

procedimiento, debe recordarse que el artículo 142.4 de la LRJ-PAC

contiene una norma especial sobre estos supuestos, conforme a la cual:

?La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional

contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas

no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o

disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el

derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia

definitiva, no siendo de aplicación lo dispuesto en el punto 5?.

Como hemos dicho en anteriores dictámenes (por todos, 12/2010, de

29 de marzo y 23/2013, de 25 de junio), la doctrina del Tribunal Supremo

sobre esta previsión legal, antes contenida en el artículo 40.2 de la Ley de

Régimen Jurídico de la Administración del Estado (LRJAE), ha alumbrado

hace años una línea jurisprudencial, que se manifiesta, entre otras, en las

sentencias de la Sala 3ª (Sección 6ª) de 1 de febrero de 1996, de 27 de

octubre de 1998, de 11 de marzo de 1999, de 28 de junio de 1999, de 16 de

septiembre de 1999 y de 31 de enero de 2008; de la Sala 4ª de 13 de

octubre de 1999; y de la Sala 6ª de 13 de enero de 2000.

Esta doctrina jurisprudencial se sigue reiterando en sentencias más

recientes, como la de 16 de septiembre de 2009, de la Sala 3ª, dictada en

recurso de casación número 243/99, que ya aplica la legislación vigente

contenida en la LRJ-PAC. Extractando la doctrina fijada en esta última,

pueden destacarse los siguientes aspectos en relación con la

responsabilidad patrimonial derivada de anulación de actos o resoluciones

administrativas:

- El principio de responsabilidad de la Administración que

proclama el artículo 106 de la Constitución, está limitado, por

expresa disposición del artículo 141.1 de la Ley 30/1992, a

aquellas lesiones producidas al particular provenientes de daños

que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con

la ley.

18

- Ello exige la necesaria concurrencia de la antijuricidad del daño,

puesto que no todo daño causado por la Administración ha de

ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica

lesión resarcible, exclusivamente, aquélla que reúna la

calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no

tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la

actuación administrativa.

- Por otro lado el art. 142.4 de la LRJ-PAC dispone que la

anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional

contencioso administrativo de los actos o disposiciones

administrativas no presupone derecho a la indemnización, lo que

no es sino una confirmación de un principio general consagrado

en nuestra legislación en virtud del cual, si bien no toda

resolución judicial anulatoria comporta, per se, la obligación de

indemnizar, tampoco ha de entenderse que se excluya la

posibilidad de dicha reparación cuando concurran el resto de los

requisitos exigibles, de conformidad con las disposiciones que

regula la materia, contenida en los artículos 139 y siguientes de

la LRJ-PAC.

- Como hemos señalado en sentencia de 8 de mayo de 2007, la

antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia

como requisito para dar lugar a la responsabilidad patrimonial;

baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de

1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8

febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa

responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el

criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio

antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de

soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de

la Administración de indemnizar?.

- El artículo 142.4 de la LRJ-PAC, al disponer que la anulación en

vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso de los

19

actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la

indemnización, sólo puede ser entendido en el sentido de que la

obligación de indemnizar no es consecuencia obligada de la

simple anulación de las resoluciones administrativas, sin que ello

suponga obstáculo para que tal derecho a ser indemnizado

pueda ser reconocido cuando se cumplan los restantes

requisitos, a saber, daño efectivo, individualizado y evaluable

económicamente, nexo causal entre el actuar de la

administración y el resultado dañoso, y lesión antijurídica, en el

sentido de ausencia de deber jurídico del administrado de

soportar el resultado lesivo.

- El precepto que nos ocupa no se puede interpretar con tesis

maximalistas de uno y otro sentido, como si dijera que de la

anulación de una resolución administrativa no cabe nunca

derivar responsabilidad patrimonial de la Administración, ni

tampoco cabe afirmar que siempre se producirá tal

responsabilidad. Como recoge la memoria del Consejo de

Estado del año 1990, "el artículo 40 que examinamos (se refiere

al de la antigua LRJAE) sólo dice que "no presupone", es decir,

que no se da por supuesto el derecho a la indemnización, lo que

implica tanto como dejar abierta la posibilidad de que, no siendo

presupuesto, sea o no supuesto del que se sigan efectos

indemnizatorios, si concurren los requisitos establecidos

legalmente".

- Todo ello es conforme con la sentencia de fecha 20 de febrero

de 1989 que, afirmando la tesis de que la responsabilidad del

artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración

del Estado es una responsabilidad objetiva que no precisa en

consecuencia de un actuar culposo o negligente del agente,

expresamente rechaza la tesis de lo que se ha denominado

"margen de tolerancia". Dicha tesis, que pudiere ser aplicada en

casos extremos, pugna con la declaración constitucional del

artículo 106 que reconoce a los ciudadanos, en los términos

20

establecidos en la Ley , el derecho a ser indemnizados por toda

lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo

en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; ello

porque, como continúa diciendo la sentencia de referencia, en

todos los procesos se discute con más o menos fundamento

para la oposición y de esta forma se constituiría en excepción lo

que viene establecido como norma general, de tal manera que si

bien la mera anulación de resoluciones administrativas no

presupone el derecho a la indemnización en el sentido de darlo

por supuesto, sí puede ser supuesto de tal indemnización en

aquellos casos en que tal anulación produjo unos perjuicios,

individualizados y evaluables económicamente, que el

ciudadano no viene obligado a soportar, no siendo, por tanto, el

aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el

que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnización,

sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que

el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en

tal caso desaparecería la antijuricidad de la lesión al existir

causas de justificación en el productor del daño, esto es en el

actuar de la Administración.

- De lo hasta aquí dicho ha de concluirse el carácter objetivo de la

responsabilidad de la Administración como consecuencia de la

anulación de resoluciones administrativas tanto en vía

jurisdiccional como en vía administrativa, siempre y cuando

concurran los requisitos para ello, ya que el artículo 142 de la

LRJ-PAC no establece un principio de exoneración de la

responsabilidad de la Administración en los supuestos de

anulación de resoluciones administrativas, sino que afirma la

posibilidad de que tal anulación sea presupuesto inicial u

originador para que tal responsabilidad pueda nacer siempre y

cuando se den los restantes requisitos exigidos con carácter

general para que opere el instituto de la responsabilidad

patrimonial de la Administración.

21

- La concurrencia de tales requisitos ha de ser examinada con

mayor rigor en los supuestos de anulación de actos o

resoluciones que en los de mero funcionamiento de los servicios

públicos, en cuanto que éstos en su normal actuar participan

directamente en la creación de riesgo de producción de

resultado lesivo. Quizás por ello el legislador efectúa una

específica mención a los supuestos de anulación de actos o

resoluciones administrativas tratando así de establecer una

diferencia entre los supuestos de daño derivado del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y

aquellos otros en los que el daño evaluable e individualizado

derive de la anulación de un acto administrativo, sin alterar por

ello un ápice el carácter objetivo de dicha responsabilidad en

uno y otro supuesto siempre que exista nexo causal entre el

actuar de la Administración y el resultado dañoso producido, no

concurriendo en el particular el deber jurídico de soportar el

daño ya que en este caso desaparecería el carácter antijurídico

de la lesión.

- Los efectos de daño evaluable e individualizado y nexo causal

entre el actuar de la Administración y el resultado producido no

ofrecen mayores peculiaridades en unos y otros supuestos,

funcionamiento de servicios públicos y anulación de

resoluciones administrativas, ya que la realidad del daño es un

hecho objetivo invariable en ambos supuestos y la

determinación de concurrencia de relación de causalidad

responde a un proceso de razonamiento lógico-jurídico sujeto a

los mismos criterios valorativos. En consecuencia el matiz

diferencial, de existir, hemos de encontrarlo a la hora de efectuar

el análisis valorativo de la concurrencia del tercero de los

requisitos, antijuridicidad de la lesión, o lo que es lo mismo la

ausencia de deber jurídico del ciudadano de soportar el daño

producido. Ello permite abandonar el debate sobre la conducta

de la Administración y trasladarlo al resultado, a la antijuricidad

de la lesión, atendiendo a las peculiaridades del caso concreto y

22

sin introducir, por tanto, el requisito de culpa o negligencia en la

actuación jurídica de la Administración.

- El deber jurídico de soportar el daño en principio parece que

únicamente podría derivarse de la concurrencia de un título que

determine o imponga jurídicamente el perjuicio contemplado, tal

sería la existencia de un contrato previo, el cumplimiento de una

obligación legal o reglamentaria siempre que de esta se

derivasen cargas generales, o la ejecución administrativa o

judicial de una resolución firme de tal naturaleza. Esto que

desde la perspectiva del funcionamiento de los servicios

públicos aparece relativamente claro en su interpretación, se

complica a la hora de trasladarlo a los supuestos de anulación

de resoluciones administrativas.

- En los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por

la Administración, el legislador ha querido que ésta actúe

libremente dentro de unos márgenes de apreciación con la sola

exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan

existir, de tal manera que el actuar de la Administración no se

convierta en arbitrariedad al estar esta rechazada por el artículo

9.3 de la Constitución. Cuando el actuar de la Administración se

mantenga en unos márgenes de apreciación no solo razonados

sino razonables deberá entenderse que no podría hablarse de

existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría

obligado por la norma que otorga tales potestades

discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su

ejercicio siempre que éste se lleve a cabo en los términos

antedichos; estaríamos pues ante un supuesto en el que existiría

una obligación de soportar el posible resultado lesivo.

- Este criterio ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables

a estos, en que en la aplicación por la Administración de la

norma jurídica al caso concreto no haya de atender sólo a datos

objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en

23

la esfera del administrado, sino que la norma antes de ser

aplicada ha de integrarse mediante la apreciación,

necesariamente subjetivada, por parte de la Administración

llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes

del sentido de la resolución. En tales supuestos es necesario

reconocer un determinado margen de apreciación a la

Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de

márgenes razonados y razonables conforme a los criterios

orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los

aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el

carácter antijurídico de la lesión. Ello es así porque el derecho

de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus

pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar

conceptos indeterminados o la norma legal o reglamentaria

remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un

cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya

de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado

expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las

consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la

forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar

graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la

Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de

sus resoluciones.

En resumen, la jurisprudencia exige, de un lado, un especial rigor en la

ponderación de los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la

Administración en los casos de anulación judicial de actos; y, de otro, centra

el matiz diferencial en la antijuridicidad del daño, o lo que es lo mismo, que el

particular lesionado no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley, de suerte que cuando la Administración tiene un margen de apreciación

(actos discrecionales o utilización de conceptos jurídicos indeterminados) no

existe lesión antijurídica siempre que aquélla actúe dentro de unos

márgenes de apreciación razonados y razonables.

II.4ª. Antijuricidad del daño y determinación de la indemnización.

24

La propuesta de resolución admite la concurrencia de responsabilidad

patrimonial de la Administración al concluir que ?existe una relación directa

entre el daño o lesión patrimonial y el funcionamiento de la Administración?,

si bien, como resulta de lo expuesto precedentemente, el elemento

fundamental para apreciar la concurrencia de esa responsabilidad en los

supuestos de anulación judicial de actos administrativos es la antijuridicidad

del daño, esto es, que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo,

quedando condicionada la exclusión de esa antijuridicidad a que la actuación

administrativa se haya mantenido en unos márgenes de apreciación no sólo

razonables sino también razonados, aunque no es tanto el aspecto subjetivo

del actuar antijurídico de la Administración el que debe exigirse para

sostener el derecho a la indemnización, ?sino el objetivo de la ilegalidad del

perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de

soportarlo? (STS de 11 de octubre de 2011).

En el supuesto contemplado no se advierte la concurrencia de

circunstancias que lleven a concluir en la existencia en la reclamante de un

deber jurídico de soportar el daño derivado directamente de los actos

administrativos posteriormente anulados por los órganos jurisdiccionales, y

es que la actuación de la Administración no se ha justificado desde la

consideración del ejercicio de facultades discrecionales, ni tampoco de

conceptos jurídicos indeterminados para cuya integración se admita un cierto

margen de apreciación. Por el contrario, la nulidad de la actuación

administrativa deriva de una incorrecta o desviada aplicación de los

elementos reglados del procedimiento de licitación para la selección del

adjudicatario del contrato de prestación de servicios en el Centro?, como se

demuestra por el hecho de que las sentencias que concluyeron en la nulidad

de los actos de adjudicación del contrato, encuentran su fundamento en la

incorrecta inadmisión dispuesta por la Mesa de contratación de la oferta

presentada por la aquí reclamante, considerando que dicha exclusión,

además de venir precedida por otras deficiencias de carácter adjetivo o

procedimental, vulneraba directamente lo dispuesto en el pliego de

condiciones en relación a la consideración de las ofertas como incursas en

supuestos de ofertas anormalmente bajas.

25

Por ello, atendiendo a la naturaleza reglada de la actuación

administrativa en los procesos de licitación de los contratos públicos, a la

existencia de una aplicación de los pliegos de condiciones que rigieron el

procedimiento de licitación que se ha considerado ilegal por los órganos de

la jurisdicción contencioso-administrativa, a la producción de un daño

efectivo y evaluable económicamente al licitador que vio inadmitida su oferta

por no poder ejecutar un contrato para cuya adjudicación había presentado

la oferta más ventajosa y, en definitiva, existiendo una relación directa entre

el actuar administrativo y el daño ilegítimamente padecido por la reclamante,

puede concluirse en que en el supuesto contemplado concurre

responsabilidad patrimonial de la Administración, como asimismo ha

concluido al respecto la instructora del procedimiento y la propuesta de

resolución que se nos ha remitido.

Las discrepancias entre la entidad reclamante y la Administración Foral

que se han puesto de manifiesto en la sustanciación del procedimiento de

responsabilidad se concentran fundamentalmente, como resulta de los

antecedentes que se han expuesto, en la determinación del lucro cesante

que resulta indemnizable, abogando la reclamante por la consideración del

beneficio industrial que contempla la legislación contractual para la

indemnización al contratista en los supuestos de desistimiento o resolución

contractual no imputable. Más en concreto pretende la reclamante que el

lucro cesante debe identificarse con el 6% del precio final del contrato en

aplicación analógica de lo establecido en el artículo 181.5 de la LFCP para el

supuesto de desistimiento o suspensión en los contratos de asistencia.

Por el contrario, la propuesta de resolución concreta la indemnización

por el lucro cesante, con apoyo en los informes económicos emitidos en el

procedimiento, en el beneficio previsto en la proposición económica

formulada por? consistente en el 1,5 % de la oferta económica

En relación a la procedencia de indemnizar el lucro cesante derivado

de la imposibilidad para la reclamante de ejecutar un contrato al que las

resoluciones judiciales le han reconocido el derecho a resultar adjudicatario

del mismo, tiene establecido el Tribunal Supremo que ?no es ajeno a nuestro

26

ordenamiento que proceda la indemnización por lucro cesante como

consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo, por ejemplo, un contrato

de suministro al que se hubiera tenido derecho?, afirmándose también que el

concepto de beneficio industrial ha sido y está reconocido en nuestra

normativa contractual, abarcando el beneficio dejado de obtener y no el

importe total del contrato o su precio, señalándose que ?tal beneficio no

puede ser distinto en lo que se refiere al licitador que habiendo sido

reconocido como adjudicatario de un contrato no puede ejecutarlo por haber

agotado aquel su eficacia en contraposición al contratista que había sido

adjudicatario de un contrato sufre el desistimiento de la administración. Los

efectos han de ser iguales en ambos supuestos con amparo en los

preceptos citados en el fundamento anterior aplicables en función de la

normativa vigente en cada momento?. Cuestión distinta es que, como afirma

la jurisprudencia, si se alegan y, por ende se justifican, unos daños

realmente causados hubiere, además, derecho a su cuantificación (SSTS de

1 de octubre de 2007 y 24 de enero de 2006).

Con amparo en esta doctrina, recogida en otras sentencias de las que

da cuenta en sus escritos de alegaciones, pretende la reclamante sustraer

del cálculo de la indemnización cualquier consideración o ponderación de las

circunstancias económicas concurrentes en el presupuesto de licitación, o

del beneficio considerado en la oferta económica y cuenta de explotación

propuesta, o de las singulares condiciones económicas concurrentes en la

prestación del servicio en centros de la naturaleza del centro?, para

sustituirla, por considerar esa ponderación un ejercicio teórico sustentado en

meras hipótesis, por la aplicación automática del beneficio industrial del 6%,

que considera más objetivo.

A juicio de este Consejo ese planteamiento de la reclamante no puede

ser aceptado teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el

supuesto.

En primer lugar habrá que reparar en que la aplicación jurisprudencial

del beneficio industrial contemplado en la legislación de contratos

administrativos a supuestos de responsabilidad patrimonial o de inejecución

27

de sentencias por imposibilidad material de su ejecución no opera como un

límite mínimo de las indemnizaciones sino, por el contrario, las más de las

veces como límite máximo de las mismas, habiendo acudido a su aplicación

nuestros tribunales en aquellos casos en que las pretensiones de los

perjudicados resultaban o bien infundadas, por injustificadas, o bien

excesivas, como se demuestra por la lectura de las sentencias invocadas

por la reclamante o las contenidas en este dictamen.

En segundo lugar esa pretendida aplicación analógica del citado

precepto, prevista para el ?desistimiento o supensión del contrato?, no resulta

plausible en el presente caso en el que el daño se genera como

consecuencia de la ?no adjudicación del contrato? e imposibilidad de su

ejecución. La reparación del daño aquí irrogado ha de satisfacer el interés

contractual positivo del demandante, colocándole en la posición que hubiera

tenido de haber sido el adjudicatario de aquel. Por tanto, la indemnización se

ciñe al lucro cesante que no se obtuvo como consecuencia de la inejecución

contractual. A este respecto cabe recordar, como reseña la STS de 24 de

enero de 2006, que ?si bien es cierto que las sentencias del Tribunal

Supremo señalan el 6% de beneficio industrial como la indemnización

procedente, no hay que olvidar que están conformes con que la

indemnización lo sea por los daños acreditados y que algunas de esas

sentencias expresamente refieren que señalan el 6% al no haberse

acreditado los daños producidos y la resolución aquí recurrida estima como

probados otros daños, además del beneficio industrial; y por otro, no

conviene olvidar que en supuestos similares el Tribunal Supremo, se refiere

a la reparación integral de los daños acreditados, sentencia 11 de mayo de

1999, y que la resolución recurrida, además de hacer las precisiones que ha

estimado oportunas y que mas atrás se han expuesto, para conseguir, como

refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1986, la

determinación prudente y restrictiva al no admitirse la indemnización por la

mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios, ha aplicado un

porcentaje superior al 6%, aplicando al caso de autos el contenido de una

cláusulas del Anexo II del contrato que permitía al contratista incrementar

determinadas partidas en un 13%, y ello según los términos del informe

obrante y después de no aplicar el contenido de tal cláusula a los conceptos

28

que no eran de aplicación al caso de autos por no haber realizado el

contratista las obras?.

Por tanto, la identificación del ?beneficio industrial? contemplado en la

legislación contractual no puede identificarse con el lucro cesante a efectos

de su indemnización por la responsabilidad patrimonial de la Administración

cuando, como sucede en este supuesto, se cuenta con elementos

suficientes para poder cuantificarlo sin acudir a aplicaciones analógicas de

instrumentos concebidos para instituciones jurídicas distintas.

En todo caso, y como obstáculo fundamental que han de encontrar las

pretensiones de la reclamante en este aspecto de determinación de la

indemnización, debe tenerse en cuenta que a través de la citada

indemnización se resarce la ganancia que previsiblemente hubiera podido

obtener y no puede darse el enriquecimiento injusto o sin causa del

perjudicado. Ese indeseado efecto se produciría si se admitiera una

indemnización del 6% como lucro cesante cuando la propia reclamante

estimó en el 1,5% el beneficio resultante de la ejecución del contrato de

prestación de servicios en el centro?, esto es, se percibiría como lucro

cesante una cantidad que triplicaría los beneficios que esperaba obtener la

reclamante con la oferta formulada para la adjudicación del contrato.

En orden a la determinación del lucro cesante la sentencia del Tribunal

Supremo de 25 de mayo de 1999 compendia las notas que contribuyen a su

delimitación, de modo que:

?a) Se excluyen las meras expectativas o ganancias dudosas o

contingentes, puesto que es reiterada la postura jurisprudencial del

Tribunal Supremo (así, en sentencia de 15 de octubre de 1986) que no

computa las ganancias dejadas de percibir que sean posibles, pero

derivadas de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre,

cuando las pruebas de las ganancias dejadas de obtener sean dudosas

o meramente contingentes, excluyéndose en la cuestión examinada

tales circunstancias, al valorarse como esencial la prueba pericial.

b) Se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto

de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento

injusto, puesto que la indemnización ha de limitarse al daño emergente

que genera el derecho a la indemnización...

29

c) Finalmente, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Tercera del

Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 3 de febrero de 1989) es

necesaria una prueba que determine la certeza del lucro cesante, pues

tanto en el caso de éste como en el caso del daño emergente, se exige

una prueba rigurosa de las ganancias dejadas de obtener,

observándose que la indemnización del lucro cesante, en coherencia

con reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo

(sentencia de 15 de octubre de 1986, entre otras), ha de apreciarse de

modo prudente y restrictivo, puesto que no es admisible una mera

posibilidad de dejar de obtener unos beneficios".

Resulta así que, a juicio de este Consejo, resulta más adecuada a los

parámetros establecidos la estimación del lucro cesante realizada en la

propuesta de resolución, y que se cifra en el 1,5% de la oferta económica de

la reclamante, sustancialmente porque opera sobre la base de las propias

magnitudes económicas consideradas en los estudios previos al inicio del

procedimiento de contratación, realizados para el cálculo de las necesidades

presupuestarias para atender los gastos inherentes a la prestación del

servicio; resulta además coherente no solo con la propia proposición

económica de la reclamante sino también con el promedio del beneficio

estimado por las empresas licitadoras; es el beneficio que resulta además si

se consideran los ingresos que hubiera obtenido la empresa conforme a la

oferta económica realizada y los gastos soportados de acuerdo a la ?cuenta

de explotación? presentada por? y; finalmente, representa un beneficio

proporcionado a una estructura de costes en el que casi el 80% lo

constituyen los gastos del personal, en cuyos contratos el adjudicatario viene

obligado a subrogarse y respecto de los que las desviaciones derivadas de

futuros incrementos de la masa salarial se ven asumidos por la

Administración contratante, como así ha sucedido con los costes derivados

de la aplicación del nuevo convenio colectivo a los trabajadores del centro.

La segunda cuestión que plantea la reclamante en orden a la

determinación de la indemnización a percibir viene referida al periodo de

duración del contrato, esto es, si la indemnización debe limitarse al beneficio

dejado de obtener durante el periodo comprendido entre el 23 de octubre de

2008 y el 31 de diciembre de 2009, que es el contemplado en la cláusula 1.3

del pliego de cláusulas administrativas particulares o, por el contrario, debe

30

comprender las sucesivas prórrogas que se hayan producido hasta llegar,

según la reclamante, a la finalización del contrato suscrito por el

adjudicatario que tuvo lugar en el mes de marzo de 2014.

Se opone a aceptar ese cómputo temporal la propuesta de resolución

argumentando que las prórrogas del contrato son una expectativa pero no un

derecho del contratista, y ciertamente resulta razonable esa posición si se

atiende a la existencia de una doctrina jurisprudencial consolidada que tiene

declarado que las expectativas o ganancias dudosas o contingentes no son

indemnizables, siendo exigible una prueba rigurosa sobre la realidad de los

daños, de manera que no pueden considerarse como tal las aspiraciones,

deseos y previsiones cuya materialización no resulte contrastada y

constituya una mera eventualidad, ni tampoco las ganancias meramente

posibles, pero inseguras, dudosas o contingentes, por estar desprovistas de

certidumbre y carecer de prueba rigurosa (STS de 18 de octubre de 1993, y

20 de febrero de 1989).

No obstante ello una ponderación adecuada de las circunstancias

concurrentes y, significativamente, del momento en que se produce la

reclamación, conducen a cuestionar la corrección del criterio adoptado por la

propuesta de resolución.

Al respecto debe partirse de que si bien es cierto que en los pliegos de

cláusulas administrativas se contempla que la duración del contrato será

?desde el 1 de junio de 2008 o, en su caso, el día siguiente a la formalización

del mismo, hasta el 31 de diciembre de 2009?, también lo es que ese mismo

pliego contempla que el contrato podrá prorrogarse ?por acuerdo expreso de

las partes, por anualidades vencidas, siendo su duración máxima, incluidas

las posibles prórrogas, de 4 años?.

Por otro lado, los mismos informes económicos que han sustentado

una decisión administrativa en orden a la determinación del lucro cesante

por referencia al beneficio estimado en el expediente de contratación, o en la

posterior oferta económica de los licitadores, contemplaban la duración del

contrato durante cuatro años, y desde esa perspectiva procedió a realizar

sus estimaciones presupuestarias teniendo en cuenta que ?se prevé que el

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contrato dure hasta el año 2012 por lo que habrá que estimar el incremento

de costes por este motivo?.

Para la virtualidad de las prórrogas contempladas en el pliego de

cláusulas administrativas resultaba necesaria la confluencia de voluntades

de la Administración y de la empresa adjudicataria, de tal modo que ésta

necesitaba en todo caso del consentimiento de la Administración para poder

permanecer en la prestación del servicio, pero no puede desconocerse

tampoco que, según afirma la entidad reclamante y sin que ello se haya

desmentido por los servicios de la Administración durante la tramitación del

procedimiento, la prolongación de la duración de los contratos resulta una

práctica habitual en aquellos que tienen por objeto la prestación de servicios

sociales de distinto signo, lo que fácilmente se explica si se atiende a que,

entre otras circunstancias, las empresas adjudicatarias se obligan a

subrogarse en la titularidad de los contratos de trabajo de la plantilla de

personal existente en el centro lo que no parece acomodarse a unas

previsiones de sustitución de la empresa adjudicataria transcurrido el corto

periodo de quince meses contemplado como duración inicial del contrato.

En todo caso resulta indiscutible que el contrato a cuya adjudicación

aspiraba la reclamante fue objeto de sucesivas prórrogas, hasta alcanzar el

periodo máximo previsto en el pliego de cláusulas administrativas y en el

propio contrato, sin que se aporte justificación o argumento alguno en la

propuesta de resolución, o en los informes técnicos que lo sustentan, que

permitan concluir que dichas prórrogas no se hubieran producido si el

adjudicatario hubiera sido la empresa aquí reclamante, todo ello sin omitir

que esa empresa afirma en sus escritos de alegaciones que ha visto

prorrogados su contrato para la gestión del centro?, al igual que lo fuera el

del centro?, hasta agotar el plazo máximo de duración contemplada en la

licitación correspondiente.

En definitiva, resultando un hecho objetivo la existencia de prórrogas

en la duración del contrato para la prestación de servicios en el Centro?, y

no siendo ese contrato celebrado en su día en atención a las condiciones

singulares concurrentes de manera exclusiva en la entidad adjudicataria,

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parece razonable pensar que las necesidades que quisieron satisfacerse con

las prórrogas de su duración inicial hubieran llevado a igual prolongación si

la adjudicataria hubiera sido la empresa aquí reclamante, por lo que a juicio

de este Consejo el cálculo de la indemnización por el lucro cesante deberá

comprender no sólo el periodo inicial contemplado en el contrato sino

también el de las sucesivas prórrogas, si bien esa duración no podrá superar

el máximo de cuatro anualidades en cuanto a este límite se refiere no solo el

pliego de cláusulas administrativas sino también el artículo 177.1 de la

LFCP.

Finalmente, en lo que respecta a la pretensión de la reclamante de

percibir una indemnización por los costes derivados de su asesoramiento

jurídico, tanto en vía administrativa, como en las posteriores vías judiciales,

este Consejo está de acuerdo con la propuesta de resolución en cuanto a la

improcedencia de esa indemnización por cuanto que, en un caso, obedecen

a un asesoramiento de carácter no preceptivo o, en el supuesto de gastos

procesales, corresponde a la jurisdicción en el proceso correspondiente

resolver sobre aquella parte que deba soportar las costas procesales,

propias o ajenas. En todo caso, no consta en el expediente administrativo

justificación alguna de la realidad y cuantía de los costes de asesoramiento y

asistencia jurídica que se reclaman.

III. CONCLUSIÓN

El Consejo de Navarra considera que la reclamación de

responsabilidad patrimonial formulada por don?, actuando en nombre y

representación de..., debe ser estimada, procediendo la Administración Foral

a determinar la indemnización procedente por el lucro cesante en los

términos señalados en este dictamen.

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