Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 30/24 del 2024

Cuestión

Resolución de contrato del Servicio de mantenimiento y soporte de la plataforma y portal empresarial Contigo Siempre.

Resumen

Dictamen

Dictamen nº 30/2024

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 31 de enero de 2024, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Torre-Pacheco, mediante oficio registrado el día 5 de diciembre de 2023 (REG. número 202300389687), sobre resolución de contrato del Servicio de mantenimiento y soporte de la plataforma y portal empresarial Contigo Siempre (exp. 2023_384), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 24 de marzo de 2022, por resolución del Concejal Delegado de Personal y Contratación de Ayuntamiento de Torre Pacheco se adjudicó el contrato de servicios ?Servicio de mantenimiento y soporte de la plataforma y del portal empresarial ?Contigo Siempre?, a favor de la mercantil ?EVELB TÉCNICAS Y SISTEMAS, S.L.? (en adelante, la contratista) por el precio de 6.719,88 euros, más el IVA correspondiente, 1.411,17 euros, lo que hace un total de 8.131,05 euros, frente al presupuesto base de licitación que ascendía a 10.406 euros.

El contrato se formalizó el 1 de abril de 2022.

De conformidad con el cuadro de características del contrato incorporado al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), su duración era de un año, prorrogable hasta un máximo de cuatro, y tenía por objeto ?la gestión, el mantenimiento y la actualización del portal ?contigo siempre? y de la plataforma ?contigo siempre?, así como el soporte y asesoramiento a los comercios interesados en usar ambas aplicaciones web?.

ELPCAP remite en cuanto a las causas de resolución del contrato a las establecidas en los artículos 211 y 313 de la Ley 9/2017, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).

Asimismo, podrá resolverse el contrato cuando las penalidades alcancen un múltiplo del 5 por 100 del contrato, IVA excluido, sin perjuicio de acordar su continuidad.

El incumplimiento de los plazos parciales de ejecución del contrato no dará lugar a su resolución.

Del mismo modo, se establece como obligación esencial cuyo incumplimiento es causa de resolución ?La no adscripción de los medios personales o materiales suficientes para la ejecución del contrato tendrá carácter de obligación esencial a los efectos de ser considerado como causa de resolución del contrato o de imposición de penalidades por incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso?.

SEGUNDO.- El 6 de mayo de 2022, la contratista pone de manifiesto ante el Ayuntamiento que, debido a contagios por COVID-19 de las personas de la empresa encargadas de la ejecución del contrato, no habían podido acudir a la reunión inicial con el personal del Ayuntamiento, fijada para el 12 de abril de 2022, ni podían cumplir con la presentación del programa de trabajos que habían de presentar en el plazo de 30 días desde la firma del contrato, programa que había de iniciarse con ?la obtención de accesos a los servidores, portales y redes sociales, así como la obtención de la documentación perteneciente a los mismos?. Solicita una ampliación del plazo de ejecución de 15 días, para poder cumplir con sus obligaciones contractuales.

Constan en el expediente los contactos mantenidos por correo electrónico entre la contratista y el Ayuntamiento los días 7 y 8 de abril de 2022, en orden a la fijación de la indicada reunión inicial.

TERCERO.- El 9 de mayo de 2022, la Técnico municipal responsable del contrato evacua sendos informes por los que propone desestimar la solicitud de ampliación del plazo de ejecución e incoar el procedimiento de resolución contractual.

En dichos informes se describe el objeto del contrato y las actuaciones a desarrollar por la contratista en los siguiente términos:

??el objeto del servicio contratado (?) incluye, por una parte, el mantenimiento del Portal Contigo Siempre (A) y, por otra parte, el mantenimiento de la Plataforma Contigo Siempre (B). Ambos conforman el programa ?Contigo Siempre?. Se detalla para cada uno de ellos las principales actuaciones (cuyo desarrollo se encuentra incluido en el Apartado 3- Alcance del Contrato del ?Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares para la contratación del suministro ?Mantenimiento y soporte de la plataforma y del portal empresarial Contigo Siempre del Ayuntamiento de Torre Pacheco?, que se adjunta como Anexo I).

A. Portal Contigo Siempre:

- Actualización de contenidos (noticias, imágenes, campañas). - Inclusión de nuevos comercios que soliciten su adhesión. - Actualización de referencias sobre cada uno de los comercios incluidos (unos ciento treinta aproximadamente, pertenecientes al municipio de Torre Pacheco), a petición de éstos (información general, dirección, teléfono, email, web, redes sociales, fotografías, videos, mapa de ubicación en Google maps , información sobre sus campañas, ofertas y promociones). - Soporte y asesoramiento a los comercios usuarios o interesados.

B. Plataforma Contigo Siempre:

- Alta de comercios en la Plataforma, incluyendo asesoramiento personalizado sobre su funcionamiento. - Gestión de sorteos derivados de la actividad de la Bolsa de Premios de cada comercio. - Atención a las consultas que planteen los comercios usuarios (unos 90 aproximadamente), incluyendo emisión de informes sobre sobre clientes, ventas y premios. - Gestión de promociones a iniciativa del Ayuntamiento de Torre Pacheco (incluye diseño e impresión de cartelería, soporte para la realización de sorteos a través de plataforma informática, diseño e impresión de cheques-premio y publicación en redes sociales de información relativa al sorteo, ganadores del mismo y canjeo de premios). - Publicación en redes sociales (Facebook e Instagram) de al menos dos publicaciones diarias en cada aplicación, relativas a promociones, sorteos, entrega de premios y en general cuanto tenga que ver con la actividad de la plataforma.

2. Que el alto nivel de actividad, tanto del Portal como de la Plataforma, pero especialmente de ésta última, requiere de un seguimiento diario y constante ante la rapidez con la que se suceden los premios suministrados, así como los sorteos y promociones. La puesta en funcionamiento de la Plataforma resulta esencial hasta el punto de que el resto de actuaciones a realizar y la totalidad las mismas quedan supeditadas a su operatividad. Por tal motivo, y para reducir en lo posible los efectos de un cese en su funcionamiento, esencial para que la actividad pueda llevarse a cabo, el Pliego de Condiciones Técnicas incluye como condición a la empresa adjudicataria proveer su funcionamiento en el plazo máximo de un mes desde la adjudicación del contrato. Este requisito deviene fundamental para el cumplimiento de los objetivos del servicio de manera que no se vea perjudicado en su finalidad el programa ?Contigo Siempre? y, por extensión, el sector comercial del municipio.

3. Que, una vez formalizado el contrato, la empresa adjudicataria concertó una reunión con el Ayuntamiento de Torre Pacheco (?). El objetivo de dicha reunión, fechada el martes 12 de abril de 2022 a las 12:30 horas, era concretar los términos para poner en marcha la gestión del servicio. No obstante, la reunión fue anulada por parte de la empresa adjudicataria, mediante e-mail emitido por D. ?, quien estableció contacto telefónico el día 13 de abril de 2022 con la responsable del contrato, informando sobre motivos de indisposición por parte de la persona encargada del proyecto. También fue indicado por su parte que, en caso de que otro miembro de la empresa pudiese asumir la gestión del proyecto, sería comunicado para convocar una nueva reunión. La conversación concluyó acordando que el Ayuntamiento de Torre Pacheco quedaba a la espera de comunicación por parte de la empresa adjudicataria para confirmar la continuación del proyecto y la persona ge stora del mismo.

4. Que, transcurrido un mes desde la adjudicación del contrato, a lo largo del mismo la empresa adjudicataria EVELB Técnicas y Sistemas, S.L. no ha establecido contacto ni comunicación con el Ayuntamiento de Torre Pacheco para mantener el proyecto. Tampoco ha puesto en funcionamiento la Plataforma Contigo Siempre ni ha iniciado la gestión de la misma, ni ha realizado actuación completa ni parcial relativa a las funciones detalladas en el apartado 1 del presente informe.

5. Que la inactividad de la plataforma y del portal Contigo Siempre ha afectado de manera notable a sus objetivos y ocasionado un considerable perjuicio a los mismos en cuanto a difusión y visibilización del proyecto, operatividad de la bolsa de premios, atención a comerciantes y sorteos promocionales programados que no han sido llevados a cabo por el servicio contratado, impidiendo el normal desarrollo de la programación establecida?.

CUARTO.- Con fecha 11 de mayo de 2022, el órgano de contratación inicia procedimiento de resolución contractual y acuerda conferir trámite de audiencia al contratista, que presenta escrito de alegaciones, el 25 de mayo, para oponerse a la resolución.

Tras poner de manifiesto que no ha tenido acceso al informe de 9 de mayo de 2022, de la técnico responsable del contrato, en el que se fundamenta el Ayuntamiento para resolverlo, alega que no ha incumplido la obligación principal del contrato ni sus obligaciones esenciales y que, si la resolución se basa en que no se ha presentado el programa de trabajo en los primeros 30 días tras la firma del contrato, ello supondría, a lo sumo, un incumplimiento de un plazo meramente parcial, que no puede dar lugar a la resolución el contrato.

Y ello sin perjuicio de que dicho incumplimiento no sería imputable a la contratista, que habría hecho todo lo posible para cumplir con el plazo, incluso solicitando una ampliación del mismo.

QUINTO.- El 15 de junio de 2022, la técnico responsable del contrato evacua informe de contestación a las alegaciones de la contratista y concluye que procede la resolución.

SEXTO.- El 14 de julio de 2022, tras acceder al informe de 9 de mayo de 2022, de la técnico responsable del contrato, la contratista formula nuevo escrito de alegaciones en el que se opone a la resolución, al considerar que ésta pretende fundamentarse en la falta de puesta en marcha de la Plataforma Contigo Siempre en el plazo de un mes desde la formalización del contrato, lo que no constituye un incumplimiento susceptible de generar la pretendida consecuencia extintiva de la relación contractual, toda vez que el contrato se encuentra todavía dentro del plazo de ejecución, y que los incumplimientos de plazos parciales se excluyen expresamente en el PCAP como causa de resolución del contrato.

Combate, asimismo, el contratista el relato de hechos del informe de la técnico responsable, manifestando que, en contra de lo allí indicado, tras la reunión suspendida el 12 de abril de 2022, la contratista sí estableció nuevos contactos con el Ayuntamiento de Torre Pacheco a efectos de mantener el contrato y desarrollar el proyecto Contigo Siempre, por lo que no acepta la acusación de inactividad durante el primer mes de contrato. Antes al contrario, ?con el propósito de ejecutar el contrato de conformidad con lo establecido en los pliegos, solicitó en reiteradas ocasiones acceso a los servidores, portales y redes del Ayuntamiento de Torre Pacheco, y ello sin perjuicio de que la ejecución tras la formalización del contrato se viese afectada por una causa que en ningún caso puede serle imputable a esta parte. Así, EVELB realizó todas las gestiones que estaban a su alcance para ejecutar las prestaciones objeto del contrato, sin que la demora en la ejecución pued a ser considerada un incumplimiento de obligaciones esenciales del contrato, especialmente teniendo en cuenta que EVELB, una vez quedó restablecida la normalidad en su organización, solicitó la ampliación del plazo para realizar las prestaciones del contrato, lo que una vez más pone de manifiesto que su intención ha sido en todo momento cumplir con sus obligaciones?. A pesar de ello, insiste el contratista en que el Ayuntamiento no le ha dado ocasión de cumplir con el contrato.

SÉPTIMO.- Las alegaciones del contratista son objeto de contestación por informe de la Técnico responsable del contrato de 17 de agosto de 2022, en el que afirma que siempre ha atendido de forma diligente las llamadas e intentos de contacto por parte del contratista y que, si se anuló la reunión fijada el 12 de abril de 2022, fue a causa de la indisposición por COVID-19 de la persona encargada por la empresa para la gestión del contrato, sin que aquélla designara a otra persona que pudiera hacerse cargo del mismo. Considera que esta circunstancia constituye un incumplimiento de la obligación esencial contenida en el PCAP como causa específica de resolución o de imposición de penalidades, consistente en ?la no adscripción de los medios personales o materiales suficientes para la ejecución del contrato?.

OCTAVO.- El procedimiento de resolución contractual finaliza por resolución de 27 de septiembre de 2022, por la que se adoptan los siguientes acuerdos:

?Primero.- Desestimar la solicitud de ampliación del plazo de ejecución sin imposición de penalidades presentada por la interesada, por las razones contenidas en la parte expositiva de esta resolución.

Segundo.- Archivar el expediente de procedimiento de resolución de contrato, al haberse constatado que no concurren causas suficientes para entender que existe incumplimiento total del contrato, ni se da ninguna de las causas de resolución contenidas en los pliegos ni en la LCSP.

Tercero.- Incoar procedimiento de imposición de penalidades a la interesada, para compelirle al cumplimiento de la obligación respecto de la que se ha producido demora en su ejecución.

Cuarto.- Comunicar esta resolución a la responsable del contrato, ordenando que se dé acceso a los servidores y se pongan a disposición de la contratista de forma inmediata todos los medios que sean necesarios y estuvieran pactados en el contrato para la ejecución de los trabajos que son objeto del mismo.

Quinto.- Notificar la presente resolución a la interesada, con expresión de los recursos que legalmente quepa interponer contra la misma?.

NOVENO.- El 8 de noviembre de 2022, el contratista presenta alegaciones para solicitar al Ayuntamiento que ?acuerde que no procede la imposición de penalidades a EVELB, se le remitan los accesos a los servidores, portales y redes del Ayuntamiento, así como la documentación necesaria para iniciar la ejecución del contrato, y se conceda a EVELB una ampliación del plazo para la ejecución del contrato?.

Tras reiterar lo ya señalado en el procedimiento de resolución contractual finalizado, en relación a la falta de imputabilidad a la empresa de los retrasos en la ejecución del contrato, alega la contratista que ?recibimos la incoación de un procedimiento de imposición de penalidades para compelirnos a cumplir con nuestras obligaciones, cuando a día de hoy a esta parte no se le han remitido los accesos básicos y esenciales para poder comenzar a ejecutar el contrato?. A pesar de ello, se ofrece a cumplir sus obligaciones si se le concede una ampliación del plazo inicial de ejecución del contrato.

DÉCIMO.- En contestación a estas alegaciones, la responsable del contrato, en informe de 24 de noviembre de 2022, manifiesta:

?Que, respecto a la alegación presentada por la empresa EVELB TÉCNICAS Y SISTEMAS, S.L., de fecha 8 de noviembre de 2022, considerando que la falta de ejecución del contrato ha tenido como causa la ausencia de remisión de acceso a plataformas y servidores por parte del Ayuntamiento de Torre Pacheco, y al margen de otros aspectos a considerar detallados en informes precedentes por parte de esta técnico, hago constar que la propiedad intelectual de la aplicación digital que presta servicio a la plataforma ?Contigo Siempre? para su gestión y mantenimiento no es propiedad municipal, sino de la empresa que la ha desarrollado (Ática Publicidad y Diseño, S.L.).

Según establece en su apartado segundo el Pliego de Prescripciones Técnicas para la contratación del suministro ?mantenimiento y soporte de la plataforma y del portal empresarial Contigo Siempre?, la empresa licitadora deberá llegar a un acuerdo con el desarrollador de la plataforma para garantizar su uso durante el tiempo que dure el presente contrato, o realizar el desarrollo de un producto de las mismas características. En caso de ser necesario un nuevo desarrollo, éste deberá estar disponible en un plazo máximo de un mes desde la adjudicación del contrato. El desarrollo de la citada plataforma no puede encontrarse, pues, supeditado al acceso a un servidor con cuya propiedad no se encuentra vinculado en modo alguno este Ayuntamiento?.

UNDÉCIMO.- El 22 de diciembre de 2022, el órgano de contratación adopta resolución con la siguiente parte dispositiva:

?Primero.- Imponer una penalidad de 838,63 euros a EVELB TÉCNICAS Y SISTEMAS, S.L. (NIF: B70240320) por demora en la ejecución del contrato SE 37/21: ?Servicio de mantenimiento y soporte de la plataforma y del portal empresarial ?Contigo Siempre?, en base al informe emitido por la Responsable del contrato.

Segundo.- Incoar procedimiento de resolución de contrato en base al artículo 211 LCSP y la cláusula 25 del cuadro de características del PCAP, al haber superado las penalidades un múltiplo del 5 por ciento del precio del contrato.

Tercero.- Notificar la presente resolución a la interesada, con expresión de los recursos que legalmente quepa interponer contra la misma?.

DUODÉCIMO.- El 20 de enero de 2023 el contratista interpone recurso de reposición frente a la resolución de 22 de diciembre de 2022, solicitando que se deje sin efecto la imposición de penalidades y que se decrete el archivo del procedimiento de resolución contractual. Como fundamento de dicha pretensión, y frente a lo indicado en el informe técnico de la responsable del contrato de 24 de noviembre de 2022, se alega que en dicho informe ?se reconoce que el Ayuntamiento de Torre Pacheco no posee las credenciales de la plataforma ?Contigo Siempre?, sino que se encuentran en posesión del desarrollador. A estos efectos, debemos manifestar que esta parte intentó en repetidas ocasiones que la empresa desarrolladora propietaria de la plataforma remitiese las credenciales de acceso de dicha plataforma y sus servidores para que EVELB pudiese iniciar la ejecución del contrato. Sin embargo, la negativa de la propietaria de la plataforma a remitirnos dichas credenciales ha provocado que no se haya podido alcanzar un acuerdo al respecto. Estas circunstancias no pueden resultar en una imposición de penalidades a EVELB ya que, si ha existido un retraso en la ejecución del contrato, este no resulta imputable a esta parte de ninguna manera, sino que se debe a causa de la voluntad de un tercero que ha impedido a esta parte iniciar la ejecución del contrato, destacando la falta del colaboración o mediación en la cuestión por parte del Ayuntamiento de Torre Pacheco. Así, hay que advertir que el desarrollo de la plataforma sí puede encontrarse supeditado al acceso a sus servidores y que, el hecho que dicha plataforma no sea propiedad del Ayuntamiento obstaculiza aún más las posibilidades de que el contrato llegue a iniciarse en el plazo previsto en los pliegos?.

No consta que este recurso de reposición haya sido resuelto de forma expresa.

DECIMOTERCERO.- Con fecha 22 de septiembre de 2023 se procede a incoar el procedimiento de resolución del contrato, por incumplimiento de la obligación principal del contrato y por haber alcanzado las penalidades impuestas al contratista el 12,47% del precio del contrato.

DECIMOCUARTO.- Conferido el preceptivo trámite de audiencia al contratista, presenta escrito de alegaciones el 5 de octubre de 2023, para oponerse a la resolución del contrato. Señala a tal efecto el contratista que la demora en la ejecución del contrato no le resulta imputable, sino que ?el retraso habido obedece a que un tercero ha impedido a esta parte acceder a la plataforma y, con ello, que se iniciase la ejecución del contrato adjudicado. De hecho, tras ponerse en conocimiento del Ayuntamiento de Torre Pacheco dicha imposibilidad, desde la Administración no se adoptó ninguna medida?.

A pesar de ello, continúa el alegante, dada su voluntad de cumplir con el objeto del contrato, y dado que la demora se debió a circunstancias que no le son imputables, solicitó una ampliación del plazo de ejecución, con invocación expresa del artículo 195 LCSP, que fue indebidamente desestimada por la Administración. Afirma, asimismo, que la resolución del contrato resulta desproporcionada y contraria a derecho, ?debiendo haber optado la Administración por la ampliación del plazo de ejecución del contrato expresamente solicitado por EVELB o, en el peor de los escenarios, por la resolución de mutuo acuerdo de conformidad con lo previsto en el artículo 212.4 de la LCSP?.

DECIMOQUINTO.- El 7 de noviembre de 2023 evacua informe la Técnico responsable del contrato, que es del siguiente tenor:

??Segundo.- Que, según establece el Pliego de Prescripciones Técnicas, ?la empresa licitadora debe disponer, -en el plazo máximo de un mes desde la adjudicación del contrato-, de una plataforma digital de las mismas características a la que se encuentra en funcionamiento, para permitir la continuidad del programa Contigo Siempre y la ejecución, con la menor interrupción posible, de la actividad programada con el sector comercial del municipio y dado que el funcionamiento de dicha plataforma resulta esencial hasta el punto de que el resto de actuaciones a realizar y la totalidad de las mismas quedan supeditadas a su operatividad. Por este motivo se considera un requisito prioritario sin cuyo cumplimiento no resulta posible la consecución de ningún otro objetivo incluido en el servicio a prestar por parte de la empresa.

Tercero.- Que el apartado 2 del Pliego de Prescripciones Técnicas informa sobre la titularidad de la propiedad intelectual de la plataforma Contigo Siempre que ha estado en funcionamiento hasta la fecha de adjudicación ya que, una alternativa a la creación de una nueva plataforma por parte de la empresa adjudicataria, es llegar a un acuerdo con el desarrollador de la plataforma anterior (Ática Publicidad y Diseño, S.L.) para garantizar su uso durante el tiempo de duración del contrato. En ausencia de dicho acuerdo, se hace necesario el desarrollo de una nueva plataforma por parte de la empresa adjudicataria, disponible en el plazo máximo de un mes desde la fecha de adjudicación del contrato.

Transcurrido el mes preceptivo sin que la plataforma haya entrado en funcionamiento ni tampoco haya sido creada, a este respecto la empresa adjudicataria alega que el retraso en la ejecución del contrato no es imputable a EVELB, quien intentó en repetidas ocasiones que la empresa desarrolladora propietaria de la anterior plataforma remitiese las credenciales de acceso, la cual se negó a remitir las credenciales solicitadas.

Cuarto.- Que la técnico que suscribe desconoce las gestiones mantenidas por la empresa adjudicataria EVELB con la empresa que ostenta la propiedad de la plataforma anterior ?ATICA PUBLICIDAD Y DISEÑO, S.L.?, y no tiene constancia de las mismas, respecto a las cuales no ha sido informada en ningún momento por la empresa adjudicataria.

Quinto.- Que, entendiendo la inexistencia de acuerdo entre ambas mercantiles relativo al uso por parte de Evelb de la plataforma propiedad de la empresa Atica Publicidad y Diseño, S.L., queda como única opción, para dar cumplimiento al contrato, el desarrollo de nueva plataforma por parte de la empresa adjudicataria, según se indica en el apartado tercero del presente informe, concluyendo que la inexistencia de acuerdo entre ambas mercantiles no anula la responsabilidad de la empresa adjudicataria respecto a la puesta en funcionamiento de una plataforma en el plazo de un mes descrito, plazo que había sido superado al momento en que Evelb se puso en contacto por segunda vez con el Ayuntamiento de Torre Pacheco para iniciar la ejecución del contrato (el primer contacto no tuvo resultado por indisposición de la persona encargada).

Sexto.- Que, alegada la demora en la ejecución del contrato por impedimento de un tercero y, alegado que ante dicho impedimento el Ayuntamiento de Torre Pacheco no adoptó ninguna medida, resulta evidente la improcedencia de actuar frente a dicho tercero respecto al uso de la plataforma de la cual es propietario (con derechos de autor incluidos) ni tampoco atribuirle responsabilidad alguna respecto a la actuación llevada a cabo por parte de la empresa adjudicataria.

Séptimo.- Que, alegada la demora en la ejecución del contrato por causa de dificultades de la empresa adjudicataria para contactar con la responsable del contrato, esta técnico alega que ha respondido de manera inmediata a todas y cada una de las comunicaciones efectuadas por la empresa Evelb, tanto por medios telefónicos como digitales.

Octavo.- Que, alegada la demora en la ejecución del contrato por causa derivada del brote COVID-19 que sufrió la empresa, cabe indicar que la mercantil Evelb estableció contacto telefónico el día 13 de abril de 2022 con la responsable del contrato, informando sobre motivos de indisposición por parte de la persona encargada del proyecto y acordando que sería comunicada nuevamente una vez concretada la persona que pasaría a asumir esta tarea, pero en ningún momento informó de que esta indisposición conllevara la paralización de la ejecución del contrato, ni tampoco que afectara al equipo de trabajo en su totalidad.

En base a cuanto antecede y previo cumplimiento de los preceptos legales que resulten de aplicación, esta técnico considera justificada la resolución del contrato??.

DECIMOSEXTO.- El 23 de noviembre de 2023 se formula propuesta de resolución, con la siguiente parte dispositiva:

?Primero.- Solicitar el Dictamen preceptivo al Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

Segundo.- Suspender el plazo máximo para resolver y notificar el expediente de resolución del contrato administrativo SE 37/21: ?Servicio de mantenimiento y soporte de la plataforma y del portal empresarial ?Contigo Siempre?, adjudicado mediante resolución número 2022000839, de fecha 24 de marzo de 2022, a la mercantil EVELB TÉCNICAS Y SISTEMAS, S.L. (NIF: B70240320), por el tiempo que medie entre la solicitud de dictamen y la recepción del mismo, y con un plazo máximo de tres meses.

Tercero.- Notificar la presente resolución a la contratista??

Consta en el expediente que, de conformidad con dicha propuesta, se dictó resolución de 23 de noviembre de 2023, por la que se solicita este Dictamen y se acuerda la suspensión del plazo para resolver y notificar el procedimiento.

No hay constancia de que dicha resolución haya sido notificada al contratista.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, toda vez que versa sobre un procedimiento de resolución de un contrato administrativo en el que se ha formulado oposición por parte de la empresa contratista, de conformidad con lo que se establece en los artículos 191.3,a) LCSP, 109.1,d) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

SEGUNDA.- Sobre el procedimiento.

I. El procedimiento de resolución de un contrato administrativo de una Corporación Local ha de seguir, de forma general, lo señalado en los artículos 191 LCSP, 114 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL), y 109 RGLCAP, apartados 1 y 2, con las adaptaciones establecidas tanto por la disposición adicional tercera (Normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales) de la LCSP como las derivadas de la causa de resolución del contrato (art. 195 LCSP, para la resolución por demora en la ejecución a que se refiere el artículo 193 de la misma Ley).

Antes de analizar el cumplimiento o no de los trámites preceptivos en el procedimiento a que se refiere este Dictamen, es de señalar que por parte del Ayuntamiento consultante se han incoado hasta tres expedientes dirigidos a extinguir de forma anticipada el contrato de referencia. En efecto, formalizado el contrato el 1 de abril de 2022, poco más de un mes después, el 11 de mayo de 2022, el órgano de contratación ya inicia un primer procedimiento de resolución contractual que finalizó el 27 de septiembre de 2022, con el acuerdo de archivar el expediente al no advertir la concurrencia de causa de resolución, pero incoando un procedimiento para la imposición de penalidades.

El referido procedimiento de imposición de penalidades finaliza por resolución de 22 de diciembre de 2022, en la que, junto a la imposición de una penalidad, se acuerda ??incoar procedimiento de resolución de contrato en base al artículo 211 LCSP y la cláusula 25 del cuadro de características del PCAP, al haber superado las penalidades un múltiplo del 5 por ciento del precio del contrato?. Frente a dicha resolución, el interesado presenta recurso de reposición, que no consta que haya sido objeto de resolución expresa. Del mismo modo, no hay constancia en el expediente de que se realizara trámite alguno en relación con el procedimiento de resolución contractual incoado.

Finalmente, por resolución de 22 de septiembre de 2023 se procede a incoar nuevamente un procedimiento de resolución del contrato, esta vez por incumplimiento de la obligación principal del contrato y haber alcanzado las penalidades impuestas al contratista el 12,47% del precio del contrato.

En este punto, el Consejo Jurídico ha de destacar la indebida omisión de una resolución expresa del recurso de reposición formulado por la contratista frente a la imposición de penalidades, así como la incorrecta decisión de incoar un nuevo procedimiento de resolución contractual, el tercero, de fecha 22 de septiembre de 2023, cuando existía uno previo, el incoado el 22 de diciembre de 2022, que todavía no había finalizado, pues en él no había recaído resolución expresa ni consta que antes de la incoación del nuevo procedimiento se hubiera declarado la caducidad del anterior, como procedía al haber transcurrido el plazo máximo de tramitación del mismo sin haber dictado y notificado su resolución.

En cualquier caso, y centrando ahora la atención en el tercero de los procedimientos incoados por el Ayuntamiento para la resolución del contrato, el único trámite que consta es el de la audiencia al contratista y un informe de la responsable del contrato de contestación a las alegaciones de aquél. En la medida en que no se estableció garantía definitiva, no podría proponerse su incautación, por lo que no procedía la audiencia a un eventual avalista, que no existe.

No consta, sin embargo, el informe del Secretario del Ayuntamiento, que es quien debe evacuar los que la normativa de contratos del sector público asigna a los servicios jurídicos (disposición adicional tercera, apartado 8, LCSP). Es importante destacar aquí que el procedimiento de resolución se incoa al entender el órgano de contratación que el contratista ha incurrido en dos causas de resolución, de una parte, el incumplimiento de la obligación principal del contrato y, de otra, haber superado las penalidades impuestas el umbral del 5%, conforme a lo señalado en el artículo 193 LCSP. De conformidad con el artículo 195.1 de la misma Ley, ?en el supuesto a que se refiere el artículo 193, si la Administración optase por la resolución esta deberá acordarse por el órgano de contratación (?), sin otro trámite preceptivo que la audiencia del contratista y, cuando se formule oposición por parte de este, el dictamen del Consejo d e Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva?. Sin embargo, esta tramitación simplificada no sería de aplicación en el supuesto sometido a consulta, pues junto a la causa específica establecida en el artículo 193 LCSP, se invoca como causa de resolución la prevista por el artículo 211.1, letra f) LCSP, el incumplimiento de la obligación principal del contrato, lo que hace preceptivo el informe del Secretario de la Corporación.

Además, se constata que no se ha elaborado y sometido a este Órgano consultivo la oportuna propuesta de resolución del procedimiento que se debiera elevar al órgano de contratación, por lo que no se puede considerar que el procedimiento esté debidamente concluido y en condiciones de ser remitido para Dictamen.

Acerca de esta cuestión, conviene indicar que el artículo 46.2 del Decreto 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, establece que se entenderá que el expediente administrativo está completo cuando, entre otros requisitos, figure en él la copia autorizada del texto definitivo de la propuesta del acto.

A tal efecto, la única propuesta de resolución que consta en el expediente remitido, en relación con el tercero de los procedimientos de resolución incoados por el Ayuntamiento, es la que se identifica como documento número 56, pero dicho informe propuesta únicamente se limita a proponer la suspensión del cómputo del plazo para resolver el contrato con ocasión de la solicitud del presente Dictamen, sin que contenga una propuesta sobre la resolución contractual y sobre las causas en las que pretende ampararse la extinción del contrato. Tampoco el informe de 7 de noviembre de 2023, de la técnico responsable del contrato, que precede a dicho informe propuesta, puede hacer las veces de una propuesta de resolución que analice la concurrencia de las causas de resolución contractual invocadas en el acuerdo de incoación del procedimiento.

Las carencias procedimentales advertidas (ausencia del informe preceptivo del Secretario de la Corporación Local y omisión de la propuesta de resolución) moverían, de ordinario, a este Consejo Jurídico a requerir a la autoridad consultante para que las subsanara y así poder entrar en el fondo del asunto.

No obstante, ha de repararse en que no procede declarar la resolución de un contrato administrativo ya extinguido. Y esto es lo que ha ocurrido en el supuesto sometido a consulta, toda vez que el contrato de referencia tenía establecida una duración de un año, prorrogable por idénticos períodos de tiempo hasta un máximo de cuatro. Formalizado el contrato el 1 de abril de 2022 y no constando en el expediente acuerdos de ampliación de plazos de ejecución ni prórrogas, ha de considerarse que el contrato se extinguió en abril de 2023, al parecer sin que haya llegado a ejecutarse prestación alguna ni, en consecuencia, abonarse contraprestación por parte del Ayuntamiento. El artículo 311.6 LCSP, dispone que los contratos de mera actividad o de medios se extinguirán por el cumplimiento del plazo inicialmente previsto o las prórrogas acordadas. De tal modo que, el 22 de septiembre de 2023, es decir, meses después de su extinción, no procedía incoar un procedimiento de resolución para poner fin a un contrato que, a dicha fecha, ya se había extinguido ipso iure por vencimiento del plazo pactado. Así lo vienen entendiendo los órganos consultivos en casos como el presente (dictámenes del Consejo de Estado número 614/1994, 3670/1999 o 1118/2015, entre otros).

Como consecuencia de lo dicho, no queda más que reconocer la imposibilidad de resolver el contrato, al haber expirado el plazo de vigencia del mismo meses antes de la incoación del procedimiento de resolución contractual.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se dictamina en sentido desfavorable la resolución del contrato, toda vez que el procedimiento seguido ha omitido los trámites preceptivos reseñados en la consideración segunda de este Dictamen, lo que impide entrar a conocer del fondo del asunto.

SEGUNDA.- No procede requerir al Ayuntamiento consultante para que cumplimente los trámites omitidos, pues sería una actuación inútil, toda vez que el contrato ya se habría extinguido ipso iure por vencimiento del plazo, lo que impide resolverlo ahora por un pretendido incumplimiento del contratista.

No obstante, V.S. resolverá.

Contestacion

Tipo:

Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista

Consultante:

Ayuntamiento de Torre Pacheco