Dictamen de Consell Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana 2004/0307 del 30 de junio de 2004

Cuestión

Recurso de inconstitucionalidad contra el Real Decreto-Ley 2/2004 del Gobierno, por el que se modifica la Ley 10/2001, de 5 de julio, sobre el Plan Hidrológico Nacional.

Contestacion

Procedencia: Conselleria de Presidencia.

Materia: Recursos de inconstitucionalidad y conflictos de competencia ante el Tribunal Constitucional.

Dictamen: Detalle del dictamen seleccionado

Resumen de antecedentes

Extracto

DICTAMEN

2004/0307.

Aprobado por el Pleno el 30 de junio de 2004.

ASUNTO

Recurso de inconstitucionalidad contra el Real Decreto-Ley 2/2004 del Gobierno, por el que se modifica la Ley 10/2001, de 5 de julio, sobre el Plan Hidrológico Nacional.

PROCEDENCIA

Conselleria de Presidencia.

MATERIA

Recursos de inconstitucionalidad y conflictos de competencia ante el Tribunal Constitucional.

CONSIDERACIONES

Primera.- Carácter del dictamen.

El artículo 10, apartado 5 de la Ley 10/1994, de 19 de diciembre, de Creación de este Órgano Consultivo, exige, el dictamen de este Consejo en relación con los recursos de inconstitucionalidad que el Gobierno Valenciano pretenda interponer.

Por su parte, el artículo 83 del Reglamento de este Consejo, aprobado por Decreto 138/1996, de 16 de julio, del Gobierno Valenciano, prescribe que la solicitud de dictamen, en este supuesto habrá de formularse con carácter previo a la interposición del recurso de inconstitucionalidad.

Mediante escrito del Conseller de Presidencia se solicita a este Consejo la emisión del dictamen que prevén los expresados artículos.

El ejercicio de las funciones consultivas por este Consejo es de legalidad plena, como resulta del artículo 2 de la Ley 10/1994, que dispone que en el ejercicio de la función consultiva este Consejo velará por la observancia de la Constitución, el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana y el resto del ordenamiento jurídico, en cuyo conjunto normativo fundamentará el Consejo su dictamen. Excepcionalmente se valorarán aspectos de oportunidad y conveniencia, si así lo solicita expresamente la autoridad consultante.

En el presente supuesto, la función de este Consejo se centra en el examen de la viabilidad jurídica del recurso de inconstitucionalidad.

Segunda.- Planteamiento de la cuestión.

El Plan Hidrológico Nacional fue aprobado por la Ley 10/2001, de 5 de julio, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 43 de la anterior Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas.

El Gobierno de la Nación, en su sesión del día 18 de junio de 2004, aprobó el Real Decreto-Ley 2/2004, por el que se modifica la Ley 10/2001, de 5 de julio, sobre el Plan Hidrológico Nacional. El Real Decreto-Ley fue publicado en el Boletín Oficial del Estado el día 19 de junio de 2004.

El Gobierno Valenciano, en su sesión del día 21 de junio de 2004, acordó iniciar los trámites necesarios conducentes a la impugnación, ante el Tribunal Constitucional, del Real Decreto-Ley 2/2004, de 18 de junio, recabándose el dictamen previo a este Consejo.

En el ejercicio de su función, corresponde a este Consejo el análisis jurídico de la pretendida impugnación del Real Decreto-Ley 2/2004 ante el Tribunal Constitucional.

Para calibrar adecuadamente la viabilidad jurídica del recurso de inconstitucionalidad es preciso examinar una serie de cuestiones: 1) La legitimación del Gobierno Valenciano para la interposición del recurso de inconstitucionalidad; 2) El marco normativo del Plan Hidrológico Nacional; 3) El procedimiento de elaboración del Plan Hidrológico Nacional; 4) La configuración constitucional del Decreto-Ley; 5) La adecuación del Real Decreto-Ley 2/2004 al texto constitucional desde el punto de vista formal; y 6) La acomodación del citado Real Decreto-Ley, desde la vertiente material o sustantiva de la norma, al Texto Fundamental. Estas cuestiones se desarrollan en las consideraciones siguientes.

Tercera.- Legitimación del Gobierno Valenciano.

La Constitución Española reconoce, en su artículo 161.1 a), legitimación para interponer recurso de inconstitucionalidad, entre otros sujetos, a los órganos ejecutivos de las Comunidades Autónomas. El artículo 32 de la Ley Orgánica 3/1979, del Tribunal Constitucional, atribuye legitimación en los recursos de inconstitucionalidad a los órganos ejecutivos de las Comunidades Autónomas, si se trata de leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley de Estado que puedan afectar a su propio ámbito de autonomía.

En un primer momento, el Tribunal Constitucional efectuó, en su Sentencia 25/1981, una interpretación restrictiva de la legitimación de las Comunidades Autónomas, al afirmar que "aunque no son ni pueden ser consideradas ajenas al interés general del Estado, la defensa específica de éste es atribuida por la Constitución al Gobierno". Y señala que es "coherente que la legitimación para la interposición del recurso de inconstitucionalidad frente a cualquier clase de leyes y disposiciones con valor de ley corresponda sólo a aquellos órganos o fracciones de órganos que por su naturaleza tienen encomendada la tutela de los intereses públicos generales (art. 32.1) y que la legitimación conferida a los órganos de las Comunidades Autónomas, de acción objetivamente ceñida al ámbito derivado de las facultades correspondientes a sus intereses peculiares, esté reservada a las normas que las afecten (art. 32.2)".

Dicha importante Sentencia cuenta, no obstante, con un voto particular -suscrito por cuatro magistrados- en el que se recoge, la que constituyó, en un primer momento, el criterio minoritario del Alto Tribunal. En él se mantiene un concepto más amplio de la legitimación de las Comunidades Autónomas al considerar que la expresión "puedan afectar a su propio ámbito de autonomía" es "más amplia que la suma o serie de competencias asignadas en el correspondiente Estatuto y en la Constitución a la Comunidad, pues abarca también la defensa de sus intereses políticos específicos. Con tal que se dé este punto de conexión exigido por el artículo 32.2 LOTC las Comunidades Autónomas podrán impugnar una Ley del Estado y al hacerlo estarán actuando no en defensa de una competencia suya presuntamente vulnerada, lo que constituye la esfera propia del conflicto de competencias (arts. 60 y ss. LOTC), sino en defensa del orden constitucional".

La doctrina del Tribunal Constitucional experimentó su primera evolución en la Sentencia 84/1982, en la que, con ocasión de la impugnación de la Ley de Presupuestos Generales del Estado, expresó que "(...) que la legitimación de las Comunidades Autónomas para interponer el recurso de inconstitucionalidad no está objetivamente limitada a la defensa de sus competencias si esta expresión se entiende en su sentido habitual, como acción dirigida a reivindicar para sí la titularidad de una competencia ejercida por otro. Se extiende objetivamente al ámbito de sus intereses peculiares que, evidentemente, se ven afectados por la regulación estatal de una materia acerca de la cual también la Comunidad Autónoma en cuestión dispone de competencias propias, aunque distintas de las del Estado. El haz de competencias de la Comunidad Autónoma, plasmación positiva de su ámbito propio de autonomía, es, simplemente el lugar en donde ha de situarse el punto de conexión entre el interés de la Comunidad y la acción que se intenta, pero el objetivo que ésta persigue, la pretensión a que da lugar, no es la preservación o delimitación del propio ámbito competencial, sino la depuración objetiva del ordenamiento mediante la invalidación de la norma inconstitucional". En la Sentencia 26/1987, reitera de nuevo su postura señalando que "por lo que se refiere a la interpretación del art. 32.2 de la LOTC ya hemos declarado que dicha concreción no puede producir una reducción de la legitimación de las Comunidades Autónomas que no está justificada por el texto del propio precepto legal ni por otras consideraciones". Igual doctrina se sigue en la Sentencia 74/1987, en la que mantiene que la legitimación de las Comunidades Autónomas no se identifica con la defensa de un ámbito competencial concreto.

El criterio jurisprudencial se consagra definitivamente en la Sentencia 199/1987, en la que se dice, en definitiva, que "la Comunidad Autónoma que recurre contra una Ley del Estado, está legitimada para actuar no sólo en defensa de su propia competencia en la materia, sino también para la depuración objetiva del ordenamiento jurídico que regula, en la medida que en el ejercicio o despliegue de las funciones que le correspondan puede verse afectado -como textualmente dispone el art. 32.2 de la Ley Orgánica de este Tribunal- por la norma recurrida".

Centrándonos en el asunto objeto de dictamen, la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional, dispuso una serie de previsiones en su Capítulo III del Título I, que autorizaban un trasvase del Ebro, cuencas hidrográficas de Cataluña, del Segura, del Túria y del Sur, con la finalidad de trasladar el agua a determinadas regiones afectadas profundamente por la escasez de este recurso natural. Entre dichas regiones se encuentra, evidentemente, la Comunidad Valenciana, para la que el Plan Hidrológico Nacional constituía una forma de distribuir equitativa y solidariamente el agua entre las distintas Comunidades Autónomas. Con la aprobación del Real Decreto-Ley 2/2004 ha quedado suprimida la posibilidad de la construcción del trasvase, proveyéndose otro sistema de suministro de agua que -a juicio del Gobierno Valenciano- no resulta igualmente efectivo y solidario.

Estas consideraciones evidencian que la norma aprobada por el Ejecutivo estatal afecta a los intereses propios de la Comunidad Valenciana, en la interpretación amplia dada por el Tribunal Constitucional a la expresión contenida en el artículo 32.2 LOTC, y ello sin perjuicio de que la legitimación de la Comunidad Autónoma puede ir orientada -y se orienta- a la depuración objetiva del ordenamiento jurídico.

En todo caso, debe resaltarse que no nos encontramos ante un conflicto de defensa de la competencia (artículos 65 y ss. LOTC) en el que la Comunidad Autónoma Valenciana pretenda reivindicar una competencia -en el sentido habitual del término-, que es ejercida por otro sujeto, sino que se trata de un recurso de inconstitucionalidad (artículos 31 y ss. LOTC), por medio del cual el Gobierno Valenciano actúa en defensa de los intereses que considera propios de la Comunidad Valenciana y con la finalidad, a su vez, de eliminar del ordenamiento jurídico aquella norma que estima contraria al orden constitucional.

Dicho esto, nada obsta a la legitimación activa del Gobierno Valenciano en aras a la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra el Real Decreto-Ley 2/2004, del Gobierno de la Nación, por el que se modifica la Ley 10/2001, de 5 de julio, de Plan Hidrológico Nacional.

Cuarta.- Marco Normativo del Plan Hidrológico Nacional.

La Ley de Aguas de 13 de julio de 1879, modificada por normas posteriores, constituyó la clave jurídica del agua en nuestro país durante largo tiempo. Dicha Ley y su precedente la Ley de 1866 declararon el carácter público de las aguas superficiales. El hecho de que la Ley de 1879 careciera de una planificación hidrológica determinó que no resultara totalmente eficaz en la práctica, lo que unido a la nueva organización territorial del Estado exigió un nuevo marco legal, la Ley 29/1985, de 2 de agosto.

La planificación de los recursos hídricos constituyó la gran novedad de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, como forma más eficaz de intervención pública de la gestión del agua.

La Ley 29/1985 estableció dos tipos de planes: el Plan Hidrológico Nacional y los Planes Hidrológicos de cuenca. Con dicha Ley se extendió, por primera vez, la Planificación hidrológica a todo el territorio nacional, y se incluyó, como la primera de las funciones del Estado en relación con el dominio público hidráulico, la Planificación hidrológica.

Dicha Ley concibió los planes hidrológicos como el instrumento central para la ordenación de las aguas, a los que debía de someterse toda la actuación sobre el dominio público hidráulico.

El Plan Hidrológico Nacional y los Planes Hidrológicos de cuenca se diferencian por su rango normativo. Mientras el Plan Hidrológico Nacional ha de aprobarse mediante Ley, los Planes Hidrológicos de cuenca se aprueban por Real Decreto del Gobierno, teniendo carácter reglamentario.

Por Real Decreto 1664/1998 se aprobaron todos los Planes Hidrológicos de cuenca Intercomunitarios y el Plan de las Cuencas Intercomunitarias de Cataluña. En su Exposición de Motivos se señala que con la aprobación de los Planes Hidrológicos de cuenca culmina el proceso planificador que se encuadra en el título competencial que le asigna al Estado el artículo 149.1.13 de la Constitución Española, que ha supuesto más de una década de trabajo y lo hace en un clima de consenso entre usuarios y Administraciones implicadas que abre la puerta al Plan Hidrológico Nacional, que cerrará, en el horizonte previsto en la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, una etapa abierta con su aprobación.

En el marco europeo destaca la aprobación de la Directiva 2000/60/CE, de 23 de octubre de 2000, del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se fija el marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas. La Directiva contribuye a garantizar el suministro del agua con la calidad necesaria y en la cantidad suficiente que requiere su uso sostenible.

El Plan Hidrológico Nacional fue aprobado por la Ley 10/2001, de 5 de julio. Su elaboración fue fruto de la intervención de varios departamentos Ministeriales relacionados con los usos hidráulicos, lo que permitió tener en cuenta diferentes perspectivas sobre el uso y la utilización del agua.

Como recuerda la Exposición de Motivos de la Ley 10/2001, el artículo 45.2 de la CE impone a los poderes públicos velar por la correcta utilización de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.

El agua constituye un recurso natural de primera necesidad, cuya disponibilidad debe ser objeto de una adecuada planificación que posibilite su uso racional.

En nuestro país, como señala la citada Exposición de Motivos, el agua es un recurso escaso, marcado por graves desequilibrios híbridos debidos a su irregular distribución. El Plan Hidrológico Nacional diseñado en la Ley 10/2004, atiende a la resolución de tales desequilibrios.

El punto central de la Ley lo constituye, por tanto, la regulación de las transferencias de los recursos hidráulicos entre ámbitos territoriales de los distintos Planes Hidrológicos de cuenca, como solución que ha adoptado el legislador para procurar una satisfacción racional de las demandas en todo el territorio nacional. La Exposición de Motivos limita la regulación de las transferencias a aquellos supuestos justificados en poderosos motivos de interés nacional, que responden a situaciones de carencias estructurales acreditadas en el tiempo.

Actualmente, la regulación del dominio público hidráulico y el uso del agua se encuentran previstos en el Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/2001, de 20 de julio, cuyo artículo 45 se refiere al contenido del Plan Hidrológico Nacional.

Quinta.- Procedimiento de elaboración del Plan Hidrológico Nacional.

El Plan Hidrológico Nacional, aprobado por la Ley 10/2001, fue sometido a una elaborada tramitación prelegislativa. Conforme a lo previsto en la entonces vigente Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, el Ministerio de Medio Ambiente asumió la elaboración, con apoyo del Centro de Estudios y Experimentación de Obras Públicas (CEDEX), de un anteproyecto de Ley del Plan Hidrológico Nacional y del oportuno documento técnico complementario. Al mismo tiempo intervinieron los demás Departamentos ministeriales relacionados con el uso de los recursos hidráulicos.

En fecha 14 de julio de 2000, el Consejo de Ministros autorizó la preceptiva remisión del borrador del Anteproyecto de la Ley del Plan Hidrológico Nacional al Consejo Nacional del Agua, máximo órgano consultivo en esta materia. Entre los objetivos del Anteproyecto se encontraba "lograr el equilibrio y armonización del desarrollo regional y sectorial, en aras a conseguir la vertebración del territorio nacional", y entre las medidas propuestas, la previsión y las condiciones de transferencias de recursos hidráulicos (trasvases) entre ámbitos territoriales de distintos Planes Hidrológicos de cuenca.

El Consejo de Ministros dio su aprobación el 14 de julio de 2000 al Programa de Inversiones del Plan Hidrológico Nacional 2000-2008. Por su parte, el Consejo Nacional del Agua, después de cinco meses de trabajo, aprobó el 30 de enero de 2001, su informe favorable al Anteproyecto del Plan Hidrológico Nacional.

El 9 de febrero de 2001, el Consejo de Ministros aprobó el Proyecto de Ley del Plan Hidrológico Nacional, remitiéndolo a las Cortes Generales para su debate y aprobación. La tramitación parlamentaria concluyó el 5 de julio con la aprobación de la Ley 10/2001, sobre el Plan Hidrológico Nacional.

El proyecto del trasvase del Ebro a los ámbitos territoriales de las cuencas internas de Cataluña, del Júcar, del Segura y del Sur, fue presentado el 7 de marzo de 2002 por el Ministro del Medio Ambiente. El Estudio de Impacto Ambiental del trazado del trasvase del Bajo Ebro y el proyecto de transferencias de agua desde el Bajo Ebro a las cuencas internas de Cataluña y a las del Júcar, Segura y Sur, fueron presentados el 2 de junio de 2003, y sometidos a información pública durante dos meses.

Posteriormente, por Resolución, de 31 de octubre de 2003, de la Secretaría General de Medio Ambiente, se formuló Declaración de Impacto Ambiental sobre el proyecto de transferencias autorizadas por el artículo 13 de la Ley 10/2001, sobre el Plan Hidrológico Nacional, de la Secretaria de Estado de Aguas y Costas, del Ministerio de Medio Ambiente. La evaluación ambiental del trasvase establece 210 medidas ambientales para proteger la fauna, la vegetación, las aguas y los espacios protegidos de la Red Natura 2000 a lo largo de todo el recorrido.

Mediante el Real Decreto-Ley 2/2004, de 18 de junio, del Gobierno del Estado se ha derogado parcialmente la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, en la parte relativa a la transferencia de caudales: artículos 13, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 36.4, segundo inciso de la expresada Ley, así como el artículo 125 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre.

El expresado Real Decreto-Ley sustituye el sistema adoptado por el Parlamento sobre transferencia de caudales (Ebro-cuencas interiores de Cataluña, del Segura, del Júcar y del Sur) por el sistema de las desaladoras.

Sexta.- Configuración constitucional del Decreto-Ley.

Tal como prevé el artículo 66.2 de la Constitución Española, las Cortes Generales, como representantes del pueblo español, ejercen la función legislativa del Estado. Ahora bien, no existe en nuestro ordenamiento jurídico un rígido principio de división de poderes, sino atenuado, de forma que el Poder Ejecutivo también ejerce funciones legislativas por medio de los Decretos Legislativos y de los Decretos-Leyes (artículos 82 y 86 CE).

El artículo 86.1 CE habilita al Gobierno para dictar, en casos de extraordinaria y urgente necesidad, disposiciones legislativas provisionales bajo la forma de Decretos-Leyes. El Decreto-Ley se configura, de este modo, como una norma con rango de ley emanada del Poder Ejecutivo que interinamente sustituye al Poder Legislativo. Como mantiene el Tribunal Constitucional en la Sentencia 29/1982, el Decreto-Ley constituye "una excepción al procedimiento ordinario de elaboración de las leyes y en consecuencia está sometida en cuanto a su ejercicio a la necesaria concurrencia de determinados requisitos que lo legitiman".

La primera de las cuestiones que se plantea en relación con el Decreto-Ley radica, por tanto, en el artículo 86.1 CE que permite al Gobierno la posibilidad de adoptar acciones normativas que de ordinario competen al poder legislativo, y ello cuando se dé una situación caracterizada por las notas de "extraordinaria" y "urgente" necesidad. El Decreto-Ley se convierte en un instrumento para acometer una acción legislativa inmediata.

Conforme a la dicción constitucional, el presupuesto habilitante que permite al Gobierno hacer uso de la facultad de dictar normas legislativas con rango de ley lo constituye la "extraordinaria y urgente necesidad"; concepto jurídico indeterminado, cuya primera apreciación le corresponde al Gobierno como titular de la potestad de dictar Decretos-Leyes, sujeto al control parlamentario subsiguiente.

Para precisar adecuadamente el significado del Decreto-Ley y concretar su presupuesto habilitante, procede traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia.

En la Sentencia de 4 de febrero de 1983, configuró el Decreto-Ley "como el instrumento del que es posible hacer uso para ordenar situaciones que, por razones difíciles de prever, reclaman una acción legislativa inmediata en un plazo más breve que el requerido para la tramitación parlamentaria de las leyes. La justificación del Decreto-ley podrá también darse en aquellos casos en que por circunstancias o factores, o por su compleja concurrencia, no pueda acudirse a la medida legislativa ordinaria, sin hacer quebrar la efectividad de la acción requerida, bien por el tiempo a invertir en el procedimiento legislativo o por la necesidad de la inmediatividad de la medida".

Ahora bien, a pesar de que la apreciación de la "extraordinaria y urgente necesidad" le corresponda, en una primera instancia al Ejecutivo, ello no significa que no esté sometida al control, por el Parlamento, e incluso, por el Tribunal Constitucional. Éste, en su Sentencia 29/1982, mantiene que el hecho de que lo que haya de considerarse como caso de "extraordinaria y urgente necesidad" sea forzosa concederla al juicio puramente político de los órganos a los que incumbe la dirección política del Estado, "no puede ser obstáculo para extender también el examen sobre la competencia habilitante al conocimiento del T.C., en cuanto sea necesario para garantizar un uso del Decreto-ley adecuado a la Constitución". De este modo, el Tribunal Constitucional podrá, "en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada como caso de extraordinaria y urgente necesidad, de tal naturaleza que no puede ser atendida por la vía del procedimiento legislativo de urgencia. Es claro que el ejercicio de esta potestad de control del Tribunal implica que dicha definición sea explícita y razonada y que exista una conexión de sentido entre la situación definida y las medidas que en el Decreto-ley se adoptan".

En la Sentencia 111/1983 refiere que "Al Decreto-ley no podrá ciertamente acudirse fuera de las previsiones del artículo 86.1, y si se hiciera, quebrantando con ello los supuestos del orden constitucional democrático, corresponderá al Congreso en vía del artículo 86.2 velar porque esto no sea así, sin perjuicio de que dentro de las coordenadas constitucionales y como control jurídico pueda residenciarse ante este Tribunal, tanto en una confrontación del contenido del Decreto-ley con la norma constitucional como -y aun con prioridad- en una confrontación en orden a su regularidad dentro del marco de limitaciones que dice el artículo 86.1".

La competencia del Tribunal Constitucional le viene atribuida por los artículos 161.1, a) CE, y 27.2, b) de la Ley 3/1979, Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), atendiendo, según reza la Sentencia 29/1982, a criterios estrictamente jurídico-constitucionales, cimentados sobre la necesidad de determinar, de una parte, si se han respetado o no los requisitos exigidos por la Constitución para que el Gobierno pueda ejercer la potestad normativa excepcional de dictar Decretos-Leyes y, de otra, si del contenido material de la norma se deriva o no una violación de la Constitución.

El control jurisdiccional corresponde exclusivamente al Tribunal Constitucional que deberá examinar tanto los aspectos formales (la competencia, los defectos de procedimiento, etc.) como el aspecto material, es decir, si infringe o no el contenido de la Constitución.

En la delimitación de lo que deba interpretarse como "extraordinaria y urgente necesidad", resulta significativa la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Nuestro Alto Tribunal se pronunció por primera vez sobre el Decreto-Ley en su Sentencia 29/1982, en la que expresó que "en principio, y con notable margen de discrecionalidad, es competencia de los órganos políticos determinar cuándo la situación, por consideración de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma por la vía del decreto-ley".

La jurisprudencia constitucional, más que tratar de definir cuándo puede estimarse que exista una situación de extraordinaria necesidad, fija un límite negativo en el que califica inexistente dicho presupuesto: "los supuestos de uso abusivo o arbitrario en los que se detecta una manifiesta ausencia, sea del presupuesto habilitante, sea de la conexión de sentido".

La "urgencia" es el elemento determinante que permite el ejercicio de la potestad legislativa del Gobierno establecida en el artículo 86 de la Constitución. Por otro lado, es imprescindible que exista una conexión entre la situación de urgencia que se pretende resolver y el Decreto-Ley. La "urgente necesidad" consistente, por tanto, en una inmediata necesidad de actuar jurídicamente. Su noción tiene un carácter funcional, y no conceptual, lo que impone un carácter relacional entre una determinada situación fáctica y las medidas a adoptar, lógicamente, por referencia al tiempo. Lo "urgente" y lo "extraordinario" son dos calificativos de la situación de "necesidad".

Otra cuestión conectada con la facultad de dictar Decreto-Leyes es la necesaria "adecuación de sentido" entre la situación de extraordinaria y urgente necesidad y la medida a adoptar. El examen del presupuesto de hecho habilitante exige no sólo la apreciación de una situación "extraordinaria y urgente" que demande una pronta reacción jurídica, sino además unas medidas que se adecuen a las necesidades planteadas; todo lo cual debe llevar al Gobierno a motivar la adopción del Decreto-Ley.

A modo de conclusión, nuestra jurisprudencia constitucional califica de urgente necesidad, toda situación que exige una respuesta jurídica en un tiempo inferior al que se necesita para tramitar un proyecto de Ley por el procedimiento de urgencia. Además, el Alto Tribunal impone la necesaria conexión de sentido, o lo que es lo mismo, una relación de adecuación entre la situación de urgencia apreciada por el Gobierno y las normas dictadas al efecto. Lo que exige en el supuesto en que el Decreto-Ley afecte a normas vigentes una conexión entre la norma derogante y la derogada con la situación de urgencia. Esta conexión exige por lo que a la norma derogada respecta, que ésta sea de aplicación inmediata y directa, sin que por tanto sea viable la utilización del Decreto-Ley, para la simple derogación de una norma que, por su propia estructura y contenido, no es inmediatamente eficaz. Además, esta conexión estructural también debe existir en la norma derogante (STC 29/1982), lo que no concurre cuando ésta norma "urgente" exige medidas posteriores para su desarrollo y aplicación, difiriendo esta última a normas reglamentarias que se aprobarán después.

La recopilación de la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal tiene como pretensión evidenciar que el Decreto-Ley como disposición normativa con rango de ley no escape al control de constitucionalidad. Un control que, si bien limitado por la apreciación política que conlleva el presupuesto habilitante, no elimina el control jurídico de dicho Tribunal, y la posibilidad de que se rechace la apreciación efectuada por el Gobierno, estimado que se trata de un uso abusivo o arbitrario de la potestad de dictar Decretos-Leyes.

Séptima.- Análisis jurídico del Real Decreto-Ley 2/2004, de 18 de junio, desde la perspectiva formal.

El examen jurídico del Real Decreto-Ley 2/2004 debe efectuarse desde un triple plano: A) el del presupuesto de hecho habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad; B) el de la "adecuación o conexión de sentido" entre la situación de urgencia y la medida adoptada; y C) el del derecho de participación de la Comunidad Autónoma y del principio de lealtad institucional.

A) Presupuesto de hecho habilitante: situación de extraordinaria y urgente necesidad.

1. Como ha quedado expuesto, el presupuesto de hecho habilitante que legitima al Poder Ejecutivo para dictar un Decreto-Ley lo constituye una situación de "extraordinaria y urgente necesidad".

No puede desconocerse, a los efectos del control jurídico de dicho presupuesto, que lo que ha de entenderse como situación de "extraordinaria y urgente necesidad" corresponde, en un primer término, al juicio del Gobierno o Poder Ejecutivo, y en última instancia al Tribunal Constitucional. Es cierto que el expresado presupuesto constituye un concepto jurídico indeterminado, pero no por ello deja de estar exento de control constitucional, como ha quedado expuesto anteriormente.

También el Congreso de los Diputados, -a quien compete convalidar el Decreto-Ley en el plazo de treinta días desde su promulgación (artículo 86.2 de la Constitución)-, está facultado, como es obvio, para apreciar o no la concurrencia de la "extraordinaria y urgente necesidad".

Tampoco puede ignorarse que las normas jurídicas pueden afectar a los legítimos intereses de terceros sujetos, -como es el caso de las Comunidades Autónomas-, quienes gozan del derecho a cuestionar la apreciación efectuada por el Poder Ejecutivo, así como a interponer recurso de inconstitucionalidad. Por tanto, de igual manera que el Gobierno de la Nación puede apreciar que existía "extraordinaria y urgente necesidad" para aprobar el Decreto-Ley 2/2004, el Gobierno Valenciano puede estimar que no existe tal necesidad e impugnar, por ello, el Decreto-Ley.

2. Un primer dato que permite apreciar al Gobierno Valenciano que no nos encontramos ante una situación de "extraordinaria y urgente necesidad" es el lapso de tiempo transcurrido desde que el Gobierno tuvo intención de derogar el Plan Hidrológico Nacional hasta el momento en que lo ha efectuado por vía de Decreto-Ley 2/2004. Es públicamente conocido que con bastante anticipación a la adopción de éste, el Gobierno de la Nación manifestó su voluntad política de proceder a la derogación del Plan Hidrológico Nacional. Sin embargo dicha actuación no se ha efectuado hasta mucho después de que tal propósito fuese conocido. Ello permite evidenciar que no existe realmente una situación tan extraordinaria y urgente que requiera de un Decreto-Ley, y que no pudiera haber sido resuelta mediante un proyecto de ley tramitado por el procedimiento de urgencia. Esta sola argumentación se estima suficiente como para entender que el Gobierno puede haberse excedido en el uso de su potestad de dictar Decretos-Leyes. La interpretación del presupuesto habilitante del Decreto-Ley no debe ser tan amplia que llegue a desnaturalizar la finalidad y propósito originario de dicha figura.

3. El Decreto-Ley debe motivarse, con la finalidad de vislumbrar con claridad cuáles han sido las razones y la situación que ha llevado al Ejecutivo a hacer uso de una facultad tan excepcional como la que se cuestiona. Dicha motivación puede y debe venir reflejada en la propia Exposición de Motivos del Decreto-Ley.

Dicho cuanto antecede, el primer punto de referencia de nuestro análisis -parafraseando al Tribunal Constitucional en su Sentencia 11/2002- es el constituido por dicha parte expositiva del Decreto-Ley. Es de resaltar, al respecto, que el Gobierno efectúa, en los nueve primeros párrafos de aquélla, una serie de valoraciones acerca de las disposiciones contenidas en el Capítulo III del Título I de la Ley 10/2001, de 5 de julio, referido a las previsiones ligadas a las trasferencias de agua entre el bajo Ebro y las cuencas hidrográficas internas de Cataluña, del Júcar, del Segura y del Sur.

En su discurso, el Poder Ejecutivo estima que dichas previsiones fueron adoptadas "bajo unos supuestos objetivos de racionalidad, eficiencia socio económica y ambiental, que distintos informes técnicos han puesto en entredicho...". Posteriormente, refiere una serie de aspectos que, a su juicio, no han merecido la atención del Legislador de la Ley 10/2001. Se efectúan observaciones como las siguientes: que los costes han sido sistemáticamente infravalorados; que no se han analizado adecuadamente los efectos de una posible reducción de las cantidades de agua a trasvasar; que no se han adoptado las medidas necesarias para la protección del río Ebro; la apreciación de una ausencia de rigor necesario en los estudios sobre la disponibilidad efectiva de agua a trasvasar; que no queda garantizado el cumplimiento de las cautelas ambientales y socioeconómicas previstas en la legislación de aguas, etc.".

De la lectura de lo expuesto se deduce que el Gobierno se limita, en una primera parte de la exposición de motivos, a mostrar su propio parecer en relación con unas previsiones adoptadas por el Legislador de la Ley 10/2001. Estas previsiones -como consta en la Exposición de Motivos de esta citada Ley 10/2001, párrafo séptimo-, fueron fruto de la participación, no sólo de las diferentes Administraciones Públicas, sino también de la sociedad civil, a través de un amplio proceso de participación social iniciada con el desarrollo y aprobación de los Planes Hidrológicos de cuenca, así como con la elaboración y discusión del Libro Blanco del Agua, y de las deliberaciones del Consejo Nacional del Agua. Además, la decisión adoptada por el Legislador lo fue sobre documentos técnicos que constituyen los antecedentes y presupuestos del Plan, "objeto de publicación para que en cualquier momento todo interesado pueda conocer los fundamentos sobre los que se asienta la Ley" -según su exposición de motivos-.

Según su Exposición, parece que el Gobierno pretenda obviar la apreciación efectuada por el Legislador de la Ley 10/2001, que se promulgó tras un largo proceso en el que se emitieron diversos Informes y participaron las Administraciones implicadas. La sustitución del criterio del Legislador por el del Ejecutivo no se corresponde, sin más, con una situación de "extraordinaria y urgente necesidad", salvo que la urgente necesidad se entendiera, desviadamente, como la "necesidad" de obviar los cauces procedimentales de participación.

Al respecto hay que indicar que no resulta trasladable al presente caso la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 60/1986 en la que relativiza el concepto de "extraordinaria y urgente necesidad", al entender que concurría el presupuesto habilitante del Decreto-Ley por el hecho de que, habiendo ganado el partido en el Gobierno, por primera vez unas elecciones, deseara realizar cambios en la estructura administrativa para poder llevar adelante su programa político.

Dicho caso constituyó un supuesto excepcional, motivado por razones organizativas en el marco del funcionamiento interno estatal, sin afectar, por otro lado, a intereses o derechos de terceros, como ocurre en el caso objeto de nuestra atención.

4. Tras efectuar las correspondientes apreciaciones, el Poder Ejecutivo argumenta, en el párrafo décimo de la exposición de motivos del Real Decreto-Ley 2/2004, que "Es necesario por todo ello adoptar mediante Real Decreto Ley unas medidas cuya urgencia se justifica en las razones hasta aquí expuestas...".

El hecho de que el Gobierno no comparta, desde un punto de vista técnico y de oportunidad, el criterio y los informes o documentos técnicos sobre los que el legislador consideró procedente adoptar las previsiones del Capítulo III del Título I de la Ley 10/2001, no es justificativo, como se ha indicado anteriormente, de una situación de extraordinaria y urgente necesidad. Si la expresión "por todo ello", con la que el Ejecutivo pretender amparar su Decreto-Ley, se circunscribe a las valoraciones efectuadas con anterioridad en el texto de la norma, no consta acreditado -como debiera- el presupuesto de hecho habilitante que exige el artículo 86.1 de la Constitución, pues de dichas argumentaciones no resulta ni se deduce una situación "extraordinaria", ni "urgencia" alguna, desde un análisis jurídico.

No se ha producido una situación fáctica sobrevenida que obligue al Poder Ejecutivo de forma imperiosa a dictar una norma para afrontar una situación de "extraordinaria y urgente necesidad", sino que nos encontramos ante la misma realidad existente al tiempo de la aprobación de la Ley 10/2001 y durante sus tres años de vigencia.

5. Ahora bien, continúa el párrafo décimo de la Exposición de Motivos señalando que "carecería de toda racionalidad continuar invirtiendo en las obras necesarias para realizar un trasvase que no se va a llevar a cabo. Además de un evidente despilfarro de recursos públicos...". Dos observaciones merece dicho inciso:

a) El objeto del Decreto-Ley es, precisamente, que no se lleve a cabo el trasvase ("que no se va a llevar a cabo", dice la exposición de motivos), por lo que el propio objeto de la norma no puede ser utilizado, ni convertirse, en la propia justificación de la disposición, ya que ello conduce a un círculo vicioso que hace vulnerable la argumentación jurídica que sirve de justificación al Decreto Ley. El Ejecutivo lo que ha de explicitar es la existencia de una situación de "extraordinaria y urgente necesidad" que le lleva a derogar las previsiones del capítulo II del Título I de la Ley 10/2001 -sobre el trasvase-, por vía de Decreto-Ley, y no por medio de un proyecto de ley tramitado por el procedimiento legislativo ordinario o de urgencia.

b) Por otro lado, debe advertirse que invertir en el trasvase del Ebro-cuencas hidrográficas de Cataluña, del Júcar, del Segura y del Sur, aprobado por las Cortes Generales en la Ley 10/2001, no puede considerase un "despilfarro de recursos públicos", pues aquél fue adoptado previa la correspondiente tramitación parlamentaria, participación de los distintos sectores afectados, y documentación e informes técnicos necesarios.

6. El concepto de "extraordinaria y urgente necesidad" que se contiene en la Constitución no es una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante Decretos-Leyes (STC 182/1997).

La interpretación del presupuesto habilitante no debe ser tan generosa que desvirtúe el fundamento originario del Decreto-Ley, pues ello conduciría a una utilización abusiva y arbitraria de éste. La técnica del Decreto-Ley no puede convertirse en un instrumento en manos del Ejecutivo que le permita transformar una situación de mera conveniencia o de comodidad política en una situación de "extraordinaria y urgente necesidad". La presentación por el Gobierno de un proyecto de ley ante las Cámaras era factible, pues para atender propósitos como el que pretende el Gobierno existe un procedimiento de urgencia que acorta los plazos a la mitad, y que aun puede ser más abreviado si se acuerda delegar en las Comisiones legislativas permanentes la aprobación del proyecto de ley (artículo 75.2 CE).

Resulta un tanto paradójico que la Ley 10/2001, de 5 de julio, haya sido aprobada por el titular de la potestad legislativa "tras un dilatado proceso de planificación que se ha prolongado durante quince años" -según reza la exposición de motivos-, y sin embargo, el Ejecutivo, a quien solamente la Constitución le atribuye la posibilidad de dictar Decretos-Leyes en casos muy excepcionales, y ante situaciones de "extraordinaria y urgente necesidad", haya derogado parte de dicha Ley, sin ningún tipo de reparo jurídico. Es cierto que, desde el punto de vista jurídico, nada obsta a que un Decreto-Ley, como disposición normativa con rango de ley, pueda modificar o derogar una ley previamente aprobada por el legislativo. Ahora bien, la trascendencia de la materia regulada en la expresada Ley -el Plan Hidrológico Nacional, el trasvase del Ebro, la distribución solidaria del agua-, así como la repercusión social que había despertado el tema entre las regiones afectadas por la escasez del agua, y la necesidad de atender su demanda, aconsejaban que fuese de nuevo el legislador quien procediese, como representante del pueblo español, artículo 66.1 CE, a efectuar las modificaciones que estimase procedentes en una ley de tanta envergadura e importancia social.

7. Por último, no se da el requisito (SSTC 6/1983, 111/1983, 29/86, entre otras) de una difícil previsibilidad de las situación que requiera una acción normativa inmediata, que se configura como elemento de la urgencia, ya que si la situación era previsible ex ante, pudo afrontarse por la vías adecuadas (procedimiento legislativo ordinario o de urgencia).

En el supuesto que se analiza, pudo preverse ex ante la situación y utilizar los expresados mecanismos legislativos, sin que en ningún caso afectase a la situación existente.

B) La "adecuación o conexión de sentido" entre la situación de urgencia y la medida adoptada.

Como ha quedado dicho al recoger la jurisprudencia constitucional en materia de Decreto-Ley, el Tribunal Constitucional exige una "conexión de sentido" entre la situación de urgencia que se pretende afrontar y la norma legislativa provisional adoptada a tal fin.

En la Sentencia 11/2002 se argumenta que "el control constitucional sobre la concurrencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad no se circunscribe a la sola constatación de una situación de urgencia, en sí misma considerada, sino que también incluye la verificación de la imprescindible conexión de sentido, conexión de justificación, o relación de adecuación que ha de existir entre la urgencia apreciada por el Gobierno autor de la norma y las medidas efectivamente instrumentadas para afrontar, desde el punto de vista de la formación excepcional, aquella situación caracterizada por la urgencia". En este sentido en la STC 137/2003 se señala que "Una vez determinadas las razones de urgencia expresadas por el Gobierno, el segundo elemento a analizar por este Tribunal en el control del presupuesto habilitante es la conexión entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para afrontar la misma".

Si analizamos la norma que parcialmente queda derogada, la Ley 10/2001, sobre el Plan Hidrológico Nacional, se observa que no constituye una norma de "aplicación inmediata". El Plan Hidrológico Nacional requiere, dados sus objetivos, de una larga y dilatada empresa hídrica con la finalidad de llevar a cabo toda la articulación y entramado de planes hidrológicos, entre ellos el trasvase del Ebro. Adviértase que el trasvase todavía no se ha ejecutado, después de tres años de vigencia de la precitada Ley. Siendo esto así, su derogación no puede calificarse en ningún caso de urgente, pues resulta incompatible con la naturaleza de la propia norma derogada parcialmente. Falta así la conexión estructural entre la pretendida situación de urgencia y la propia estructura de la norma.

Es más, el Decreto-Ley 2/2004 tampoco constituye una norma de directa aplicación. Se trata, al igual que la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional, de una norma que requiere un desarrollo normativo, o de la adopción de medidas tendentes a su ejecución, sin que conste determinado en el Real Decreto-Ley 2/2004 plazo perentorio alguno para ello. En este sentido, la Disposición Final Segunda habilita, sin delimitación temporal, al propio Gobierno para su desarrollo y ejecución. En cuanto a ello, resulta un tanto atípico que sea el propio Ejecutivo el que se autorice a sí mismo para el desarrollo del Real Decreto-Ley.

En definitiva, a la vista de la norma parcialmente derogada y del Real Decreto-Ley 2/2004, se aprecia una desconexión estructural entre la pretendida situación de urgencia y la naturaleza y contenido de ambas normas. La norma derogante no cumple la conexión de sentido, por lo que no hay "adecuación estructural".

La conexión del Decreto-Ley con el contenido y estructura de las medidas en él contenidas, en relación con el presupuesto habilitante, viene dada por la funcionalidad de las nociones de "necesidad" y "urgencia". En esta línea, la Sentencia 29/1982 anula la Disposición Adicional del Decreto-Ley impugnado, por tratarse de un precepto meramente deslegalizador y no contener, por tanto, medidas de eficacia inmediata, ya que de dicha Disposición Adicional no podía predicarse la existencia de presupuesto habilitante, desde el punto de vista estructural.

C) El derecho de participación de la Comunidad Autónoma y el principio de Lealtad Institucional.

1) El artículo 20.1, a) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/2001, de 20 de julio, impone la obligación de que el Proyecto del Plan Hidrológico Nacional sea informado preceptivamente por el Consejo Nacional del Agua antes de su aprobación por el Gobierno para su remisión a las Cortes.

Dicha previsión se encontraba anteriormente recogida en el artículo 18.1,a) de la Ley 29/1985, y por ello, el Ministerio de Medio Ambiente sometió, el 5 de septiembre de 2000, el Anteproyecto de Ley del Plan Hidrológico Nacional -posteriormente Ley 10/2001-, a informe de dicho Órgano, que emitió informe favorable en fecha 30 de enero de 2001.

La extraordinaria importancia de la intervención del Consejo Nacional del Agua radica en que constituye, como reconoce el artículo 19 del TRLA de 2001, el órgano consultivo superior en materia de aguas, mediante el cual se canaliza la intervención de los distintos sectores implicados. Junto con la intervención del Estado y de las Comunidades Autónomas, están representados todos los entes locales por medio de la asociación de ámbito estatal con mayor implantación, los organismos de cuenca, así como las organizaciones profesionales y económicas más representativas, de ámbito nacional, relacionadas con los distintos usos del agua. El carácter no vinculante del informe en nada resta importancia a su intervención como órgano consultivo y garantizador de los distintos y diferentes intereses implicados, incluso los referidos a la gestión, protección y racionalización en el uso del agua.

Es más, la participación de los propios usuarios del agua en el Plan Hidrológico Nacional se garantiza y canaliza en la fase de elaboración mediante el citado Consejo Nacional del Agua. Su representación se concreta en el artículo 17 del Reglamento de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica (RAPAPH), aprobado por Real Decreto 927/1988, en virtud del cual, entre los Vocales Electivos del Consejo Nacional del Agua se encuentran:

a) Un representante de cada uno de los Consejos del Agua de cuenca, elegido, de entre los Vocales representantes de los usuarios de cuenca respectiva, por ellos mismos;

b) Un representante de cada una de las Administraciones hidráulicas de las Comunidades Autónomas que ejerzan competencias sobre el dominio público hidráulico en cuencas comprendidas íntegramente en su territorio, elegido de entre los representantes de los usuarios en dichas Administraciones Públicas, por ellos mismos".

Por otro lado, los usuarios pueden participar en el Consejo Nacional del Agua como Vocales designados, ostentando la representación de las organizaciones que se refiere el artículo 16.1, d) RAPAPH, así como formar parte de la Comisión Permanente del Consejo Nacional del Agua, conforme prevé el artículo 17 RAPAPH.

La composición y funciones del Consejo Nacional del Agua acreditan la incuestionable importancia de su intervención en el procedimiento de elaboración y modificación del Plan Hidrológico Nacional, debiendo informar, preceptivamente, tanto en su aprobación inicial como en cualquier modificación legislativa posterior que afecte al Plan Hidrológico Nacional.

El examen de la trascendencia de su intervención, como trámite esencial en el procedimiento de elaboración o modificación del Plan Hidrológico Nacional, debe conectarse, por cuanto afecta a las Comunidades Autónomas, en el hecho de que estemos ante un Plan Nacional que funciona como un todo unitario interrelacionado, que afecta a todo el territorio nacional e incide sobre distintos sectores y ámbitos competenciales. Es por ello que resulta difícil modificar una parte de dicho todo unitario sin afectar a toda su estructura.

2) Es cierto que, entre otras competencias, la planificación hidrológica -en los términos fijados por la STC 227/1988- y la aprobación del Plan Hidrológico Nacional corresponden al Estado (artículo 17, a) TRLA). No obstante ello, los Estatutos de Autonomía pueden asumir competencias para la elaboración y propuesta de revisión de Planes Hidrológicos de las cuencas intracomunitarias. Además, el artículo 148.1.10 CE permite que las Comunidades Autónomas puedan asumir competencias sobre "proyectos, construcción y explotación de los aprovechamientos hidráulicos, canales y regadíos de interés de la Comunidad Autónoma respectiva".

En este sentido, el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, aprobado por Ley Orgánica 5/1982, ha asumido, en su artículo 31.16, competencia en materia de aprovechamientos hidráulicos. Por otro lado, la planificación hidrológica nacional incide en aspectos como la ordenación del territorio, la protección del medio ambiente, la conservación de los espacios naturales, la pesca, la industria, el turismo, etc., lo que obliga a la necesidad de coordinación entre las distintas planificaciones que afectan al medio físico, que deben de regularse en armonía y colaboración entre las distintas Administraciones Públicas. Ello supone que el Plan Hidrológico Nacional puede incidir en la ordenación del territorio, en la planificación de los espacios naturales o en la protección del medio natural.

Esta incidencia del Plan Hidrológico Nacional sobre determinadas competencias de las Comunidades Autónomas, y, en particular, de la Comunidad Valenciana, puede suponer una afectación sustancial en las condiciones esenciales de ejercicio de las correspondientes competencias autonómicas. Desde el momento que el ciclo hidráulico es único y afecta a todo el territorio nacional -con sus correspondientes implicaciones-, cualquier decisión de trascendencia que se adopte en relación con el Plan Hidrológico Nacional produce una afectación automática en las distintas regiones de nuestro territorio.

Planteada así la cuestión, con la finalidad de coordinar la actuación de los poderes públicos en materia de aguas se arbitran mecanismos, tan importantes y eficaces como la participación y la colaboración de las distintas Administraciones Públicas afectadas. A dicha finalidad responde, en el procedimiento de elaboración del Plan Hidrológico Nacional, el Consejo Nacional del Agua, en cuyo Pleno están representadas todas las Comunidades Autónomas, y los entes locales, a través de la Federación Nacional de Municipios y Provincias (artículos 16 y 17 RAPAPH).

La omisión del informe del Consejo Nacional del Agua, por medio del cual se articula la representación de nuestra Comunidad Autónoma, afecta directamente al derecho de participación de la Comunidad en las cuestiones que inciden en su ámbito competencial. Un derecho de participación que le viene reconocido implícitamente en la Constitución Española y que explica que el Texto Refundido de la Ley de Aguas lo exija con carácter preceptivo.

Adviértase, además, que el artículo 14 de la Directiva Marco del Agua 2000/60/CE exige someter a información y participación pública los planes hidrológicos de cuenca, por lo que, con mayor motivo y razón, deberá someterse a igual exigencia el Plan Hidrológico Nacional, tanto por la importancia de la materia que regula y sus implicaciones, como por los sujetos cuyos intereses se ven afectados. Y, naturalmente, también las modificaciones que se pretendan sobre aquél.

3) Si bien podría interpretarse que tratándose de una exigencia legal -artículo 20.1 a) del TRLA- podría ser obviada por el propio legislador, dicha posibilidad no debe admitirse en relación con el Poder Ejecutivo, por vía de Decreto-Ley, ya que convertiría esta figura en un mecanismo de desviación procedimental.

El deber de dar participación a las Administraciones Públicas afectadas en aquellas decisiones que vaya a adoptar otro poder público viene exigido por el principio constitucional de lealtad institucional y el de buena fe, en el ejercicio y actuación de los poderes públicos. En este sentido, el Tribunal Constitucional recuerda en su Sentencia 40/1998 que "el principio de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas está implícito en el sistema de autonomías (SSTC 18/1982, entre otras)"; y que "la consolidación y el correcto funcionamiento del Estado de las autonomías dependen en buena medida de la estricta sujeción de uno y otras a fórmulas racionales de cooperación, consulta, participación, coordinación, concertación o acuerdo (...)". En la STC 18/1982 se dice, además, que el deber de colaboración dimanante del general de auxilio recíproco entre autoridades estatales y autónomas, "no es menester justificar en preceptos concretos, se encuentra implícito en la propia esencia de la forma de organización territorial del Estado que se implanta en la Constitución, aunque no es ocioso recordar que el principio de coordinación, en relación con las Comunidades Autónomas, se eleva por la norma fundamental a la consideración de uno de los principios de actuación (artículos 103.1 y 152)". En igual sentido, SSTC 209/1990, 46/1990, 64/1990.

Aunque pudiera entenderse que el Plan Hidrológico Nacional no afecta directamente a las competencias asumidas por la Comunidad Valenciana, en el sentido de "suma o serie de competencias asignadas en el correspondiente Estatuto y en la Constitución", lo cierto es que sí afecta a su ámbito de intereses políticos específicos -trasladando aquí la doctrina del Tribunal Constitucional acerca del concepto de "ámbito de autonomía" del artículo 32.2 CE-, así como a las condiciones esenciales del ejercicio de competencias como las de ordenación del territorio y del paisaje, medio ambiente, pesca, agricultura, aprovechamientos hidráulicos y el propio fomento del desarrollo de la Comunidad Autónoma, etc. Así pues, resulta evidente la necesidad inexcusable de la participación de la Comunidad Valenciana, tanto en el proceso de elaboración del Plan Hidrológico Nacional, como en su modificación o revisión, especialmente en supuestos tan importantes como la derogación de las transferencias de caudales interterritoriales. Al respecto, el organismo que materializa dicha participación lo constituye el Consejo Nacional del Agua.

4) En la STC 35/1984, la falta de un informe previo del Parlamento de Canarias resultó determinante en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por aquél contra el Real Decreto-Ley 1/1983, de 9 de febrero, por el que se derogó la exacción sobre el precio de las gasolinas de automoción. La sentencia estimó el recurso aplicando "la doctrina existente, emitida a propósito del procedimiento administrativo" sobre la emisión de informes o audiencias preceptivas: se había omitido, improcedentemente, la audiencia al Parlamento de Canarias. En igual sentido la STC 137/2003, declaró la inconstitucionalidad del Decreto-Ley 12/1995, sobre medidas urgentes en materia presupuestaria, financiera y tributaria, por ausencia de un trámite esencial, pese a estimar que concurría la extraordinaria y urgente necesidad.

Lo cual evidencia que, aún tratándose de un Decreto-Ley, no pueden obviarse los trámites preceptivos legalmente establecidos.

El informe del Consejo Nacional del Agua se exige por disposición legal, lo que justifica la necesidad de su solicitud, pues constituye el mecanismo mediante el cual se materializa la exigencia del principio de lealtad institucional reconocido implícitamente en la Constitución y de construcción jurisprudencial.

5) Es de destacar que, en el supuesto hipotético de que el Tribunal Constitucional estimase -a su juicio- que existe una situación de "extraordinaria y urgente necesidad", aun así no podría admitirse la posibilidad de prescindir del informe del Consejo Nacional del Agua, pues representa, como se ha indicado anteriormente, la materialización del derecho de participación de las Comunidades Autónomas en materia de aguas, y concretamente, en la elaboración del Plan Hidrológico Nacional, construido sobre el principio de solidaridad en materia de distribución de recursos hidráulicos, y exigencia del principio de lealtad institucional que debe prevalecer en todo caso; máxime cuando no nos encontramos ante una situación de "necesidad absoluta" (en términos del Tribunal Constitucional, Sentencia 6/1983) o de emergencia, que sí justificaría obviar el trámite de participación de las Comunidades Autónomas, incluso en asuntos de tanta envergadura como el Plan Hidrológico Nacional.

6) Además, la argumentación del Gobierno resulta en cierto modo contradictoria. Así, mientras arguye que dicta el Decreto-Ley con fundamento en una situación de "extraordinaria y urgente necesidad", tiene tiempo, al parecer, de solicitar informes, pues se indica en la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 2/2004 que las previsiones de la Ley 10/2001 fueron adoptadas "bajo unos supuestos objetivos de racionalidad, eficiencia socio económica y ambiental, que distintos informes técnicos han puesto en entredicho...". No constan tales informes, ni siquiera aludidos nominalmente en la expresada exposición, siendo insuficiente una simple alusión formal.

Ahora bien, si el Gobierno tuvo tiempo para pedir "informes" no preceptivos, -no obstante la pretendida extraordinaria y urgente necesidad-, le es exigible que solicitara, con mayor motivo, el informe preceptivo del Consejo Nacional del Agua -artículo 20.1 a) TRLA 2001-, que institucionaliza el principio de lealtad institucional y la participación de las Administraciones Públicas afectadas por el Plan Hidrológico Nacional, entre ellas, la Comunidad Valenciana; por el contrario, si no solicitó informes técnicos y económico-financieros acerca de la viabilidad jurídica y económica de la modificación legal, el Decreto-Ley adolece de la debida justificación para modificar una norma de la importancia del Plan Hidrológico Nacional, máxime cuando no se aprecia una necesidad imperante que exigiese la adopción de aquél.

Dicho cuanto antecede, y desde tales planteamientos, se estima que el expresado Real Decreto-Ley 2/2004 puede infringir el derecho de participación y cooperación de la Comunidad Valenciana en los asuntos que le atañen y afectan a sus intereses propios, dando lugar, en consecuencia, a una vulneración del principio de lealtad institucional.

Octava.- Análisis jurídico del Real Decreto-Ley 2/2004, desde la perspectiva material.

De cuanto antecede cabe deducir que un Decreto-Ley puede ser tachado de inconstitucional desde el punto de vista formal aunque materialmente sea conforme con la Constitución. También puede ocurrir lo contrario.

Desde este punto de vista, procede confrontar el Real Decreto-Ley 2/2004, desde su vertiente material o sustantiva, con nuestro Texto Constitucional, lo que conlleva examinar aquellos preceptos o principios constitucionales que se estime puedan resultar afectados por la norma que se examina, y que son los siguientes:

A) La necesaria razonabilidad en la adopción de la norma.

El principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos se consagra por el artículo 9.3 de la Constitución con referencia a todos los poderes públicos, sin excepción, lo que incluye tanto al Legislador como al Poder Ejecutivo, con independencia de las particularidades a las que pueda dar lugar en su aplicación en uno u otro supuesto. No se impone la posibilidad de actuar, sino que se prohíbe la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos. De este modo, aunque el Decreto-Ley constituya una manifestación de potestad legislativa excepcional, también queda sujeta al expresado principio, como lo está el mismo Legislador.

El artículo 9.3, in fine, viene a imponer la exigencia de razonabilidad en la actuación de los poderes públicos. Ello supone que las normas jurídicas han de cumplir con el requisito de razonabilidad y no arbitrariedad. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que el Legislador y los restantes poderes públicos no pueden actuar arbitrariamente (SSTC de 20 de julio de 1981, 19 de julio de 1982, 23 de mayo de 1985, 29 de julio de 1986, 11 de junio de 1987, entre otras).

En el presente supuesto nos encontramos ante un acto del Ejecutivo que supone una manifestación de poder legislativo (artículo 86.1 CE), y, en consecuencia, sujeto necesariamente al principio de no arbitrariedad de la norma. En este sentido, por muy amplia que sea la discrecionalidad o libertad de decisión que caracterice la actuación del poder ejecutivo, esa actuación no puede ni debe ser arbitraria, no puede asentarse sobre el solo fundamento de la voluntad o capricho de su titular. El mero uso de la discrecionalidad que se agota en la pura voluntad del sujeto, prescindiendo de la debida justificación de su proceder, constituye una manifestación de puro poder de mando, no legitimado.

Ello supone excluir de nuestro ordenamiento jurídico toda manifestación de poder político que implique simple expresión de la mera voluntad de quien ostenta dicho poder, exigiéndose necesariamente la debida justificación de la decisión del poder político. La Constitución impone en virtud de su artículo 9.3 que las decisiones políticas sean resultado de una voluntad racional y justificada. En aquellos ámbitos de actuación en los que los poderes públicos gozan de un margen de discrecionalidad su actuación no puede quedar amparada en un "porque sí", sino en razones debida y explícitamente justificadas.

En el presente caso, el Gobierno, en la adopción del Real Decreto-Ley 2/2004, se excede de los límites formales previstos y exigidos en el artículo 86.1 CE, en la medida en que, como se ha indicado anteriormente, no queda acreditada la "extraordinaria y urgente necesidad" y la "conexión de sentido", presupuesto habilitante para que el uso de la potestad legislativa excepcional por parte del ejecutivo quede amparada por el ordenamiento jurídico. No siendo así, podría considerarse que no existe discrecionalidad sino arbitrariedad y uso abusivo de la figura del Decreto-Ley.

Por otro lado, si atendemos al procedimiento de elaboración de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional, observamos que dicha norma del Legislativo (dotada por ello de mayor legitimidad democrática que el Decreto-Ley) fue resultado de un laborioso procedimiento de elaboración, con intervención del Consejo Nacional del Agua, Evaluación de Impacto Ambiental, Libro Blanco, así como documentada en informes y demás documentos técnicos y jurídicos. Ello obligaba al Ejecutivo a explicitar muy exhaustivamente las razones que le llevan a modificar por vía de Decreto-Ley y sin un procedimiento riguroso y completo como el de la Ley 10/2001 parte de su normativa, o más bien, el eje central del Plan Hidrológico Nacional, constituido por el sistema de transferencias de recursos entre los distintos territorios.

Debe advertirse que no basta cualquiera razón ni la mera existencia de una argumentación formal como la que parece incorporar la Exposición de Motivos del expresado Real Decreto-Ley, fácilmente alegable en cualquier supuesto.

No constituye razón suficiente para sustituir la voluntad del Parlamento, por la vía extraordinaria del Decreto-Ley, la mera voluntad del Ejecutivo, fundada formalmente en el hecho de que la Ley 10/2001 fue aprobada "bajo unos supuestos objetivos de racionalidad, eficiencia socio económica y ambiental, que distintos informes técnicos han puesto en entredicho". No parece razonable que el Gobierno derogue parte de una Ley -de extraordinaria trascendencia social y económica- con una simple argumentación formal no justificada.

Todo ello especialmente si tenemos en cuenta la excepcionalidad del ejercicio del poder legislativo por el Gobierno en cuanto alteración de la regla general del artículo 86, lo que exige una especial justificación, máxime cuando la norma parcialmente derogada responde a imperativos constitucionales de solidaridad interregional, por lo que su derogación habría exigido, para ser racional y justificable, una contundente argumentación, apoyada en informes técnicos y económico-financieros, lo que no consta que se haya hecho, especialmente si se repara en que, a juicio del Gobierno, el Decreto-Ley 2/2004 constituye una norma de exigencia urgente para afrontar una situación de "extraordinaria y urgente necesidad".

Así pues, se estima que la falta de fundamentación del Decreto-Ley 2/2004, tanto desde su vertiente formal como material, lo convierte en una disposición legislativa del Gobierno injustificada, con posible vulneración del artículo 9.3 de la Constitución.

B) Afectación a los intereses propios de la Comunidad Autónoma.

Es obligado reconocer que el Tribunal Constitucional ha mantenido una interpretación restrictiva (SSTC 60/1986, 111/1983, entre otras) en cuanto a los límites materiales del Decreto-Ley que explicita el artículo 86.1 CE, y, especialmente, por cuanto afecta al Régimen de las Comunidades Autónomas (STC 231/1993). Ahora bien, ello no impide resaltar la incidencia que el Real Decreto-Ley 2/2004 tiene en la esfera de intereses de las Comunidades Autónomas, sobre todo al tratarse de una materia referida al ciclo hidráulico que se articula de forma unitaria para todo el territorio nacional.

No puede decirse que el Real Decreto-Ley afecte directamente a la esfera de competencias asignadas por la Constitución o nuestro Estatuto de Autonomía a la Comunidad Valenciana; ahora bien, como se ha indicado anteriormente, el ciclo hidrológico es único para todo el territorio nacional y se fundamenta en el principio de solidaridad en la utilización y reparto del agua. El Plan Hidrológico Nacional funciona, por tanto, como un todo unitario que se extiende a la totalidad de nuestro territorio, compensando la escasez de determinadas regiones con los excedentes de este recurso en otras. Ello determina que cualquier decisión importante que se adopte en relación con el Plan Hidrológico Nacional pueda suponer una afectación en las condiciones de ejercicio de las competencias autonómicas como las ya referidas anteriormente.

Ello evidencia que el Decreto-Ley no constituye el instrumento adecuado para la regulación de esta singular materia, sino que debió seguirse, en su caso, el procedimiento legislativo correspondiente, aportando la documentación e informes necesarios y preceptivos, que permitieran un examen adecuado de la situación real existente y de la pretendida modificación.

C) Necesario respeto del principio de solidaridad previsto en el artículo 2 de la Constitución.

La Constitución Española consagra el principio de solidaridad en el artículo 2, al reconocer y garantizar el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que integran el territorio español y la solidaridad entre todas ellas. El Estado asegura la realización efectiva del principio de solidaridad, velando por el establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español (artículo 138.1 CE).

Uno de los objetivos de la planificación hidrológica es precisamente equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial, incrementando la disponibilidad del agua, (artículo 38. 1 de la Ley de 1985, y artículo 40.1 del actual TRLA, aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/2001, de 20 de julio).

La Exposición de Motivos de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional, reconoce que "En un país como España en el que el agua es un recurso escaso, marcado por graves desequilibrios híbridos debido a su irregular distribución, la adecuada planificación de la política hidráulica se impone como una necesidad... como un instrumento de superación de la misma".

El Plan Hidrológico Nacional culmina un proceso de planificación que cuenta con antecedentes tan importantes como la aprobación de los planes hidrológicos de cuenca, aprobados por Real Decreto 927/1988, de 29 de julio, y como un Anteproyecto de Ley sobre el Plan Hidrológico Nacional, de 1993, que no llegó a aprobarse.

El eje central de la Ley 10/2001, como expone su propia Exposición de Motivos, lo constituye "la regulación de las transferencias de recursos hidráulicos entre ámbitos territoriales de distintos planes de cuenca". Estas transferencias de recursos hidráulicos vienen impuestas por la irregularidad hidráulica de nuestro territorio nacional, lo que provoca la existencia de regiones que no disponen de recursos hidráulicos propios para satisfacer las demandas actuales que resulta necesario atender, en contraposición con la situación de otras regiones.

El Plan Hidrológico Nacional fue aprobado por Ley por las Cortes, a las que, como representantes del pueblo español (artículo 66.1 CE), se les reservó la competencia para decidir el mecanismo a utilizar para corregir y solucionar las irregularidades hídricas y afrontar la desigualdad en materia de recursos hídricos entre nuestras regiones (artículo 43.1 Ley 29/1985, y 45.1 del TRLA de 2001). El sistema por el que, tras un dilatado proceso de elaboración normativa, optó el Parlamento, fue el del sistema de transferencias de caudales. Este sistema fue adoptado por el legislativo en base a los principios de la Ley de Aguas 29/1985, al Libro Blanco del Agua, al Informe del Consejo Nacional del Agua, y a la Evaluación Ambiental Estratégica, lo que garantiza la racionalidad de su adopción.

Todo ello permite interpretar que los trasvases -transferencias de recursos- constituyen el medio más apropiado y conveniente para corregir los desequilibrios hídricos entre las distintas regiones, con el objetivo de eliminar la desigualdad hidrológica espacial y temporal propia de nuestro territorio. Los trasvases constituyen la alternativa que garantiza el principio de solidaridad entre las regiones, impuesto en el artículo 2 de la Constitución, velando por el establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio. El artículo 11 de la Ley 10/2001 señala que "a los efectos de lo previsto en el artículo 45.1.b de la Ley de Aguas, las únicas alternativas que han previsto los Planes Hidrológicos de cuenca, y cuya solución se afronta en esta Ley, son las relativas a las transferencias de recursos".

Téngase en cuenta que el Plan Hidrológico Nacional fue informado favorablemente por el Consejo Nacional de Agua, en el que -según consta en el Informe, de 14 de mayo de 2004, del Director del Gabinete Jurídico de la Generalitat- se recogen observaciones como la siguiente: "El trasvase desde el Ebro hacia las cuencas deficitarias del Levante mediterráneo supone la única alternativa para proporcionar a esta áreas una oferta suficiente de agua que permita satisfacer sus necesidades presentes y futuras, frenado el proceso de agotamiento de los acuíferos y mejorando la calidad de las aguas".

El Poder Ejecutivo, al derogar el sistema de transferencias de caudales por vía del Decreto-Ley, sustituyéndolo por otro que no consta que garantice el mismo caudal y calidad del agua, puede haber infringido con dicha actuación el principio de solidaridad consagrado en el artículo 2 de la Constitución y materializado por las Cortes en la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional, a través de las transferencias de caudales.

Así pues, se estima que el Real Decreto-Ley afecta al principio de solidaridad, al impedir que se lleve a cabo un sistema de corrección de desequilibrios hídricos entre las regiones, que permitía la transferencia de caudales desde los territorios de cuenca con excedente de agua a regiones con escasez de este recurso.

D) Cumplimiento del principio de eficiencia y gasto público del artículo 31.2 de la Constitución.

El análisis de este concreto apartado obliga a distinguir varias cuestiones: 1) la previsión constitucional del gasto público; 2) el coste de económico que supone la derogación parcial de la Ley 10/2001 para el Estado; 3) la posible infracción del principio material de justicia en el gasto público.

1) La previsión constitucional del gasto público.

La regulación constitucional del gasto público presenta una doble vertiente. Por una parte, su previsión constitucional de carácter material en el artículo 31.2 CE, y por otra, su aspecto o naturaleza formal, derivada de los principios presupuestarios recogidos en los artículos 133 y 134 CE. El aspecto que interesa ahora resaltar, por cuanto atañe al asunto que examinamos, lo constituye su aspecto material, previsto en el artículo 31.2 CE, ubicado en el Capítulo II del Título I, referido a los derechos y deberes de los ciudadanos.

Conforme a dicho precepto, "el gasto público realizará una consignación equitativa de los recursos públicos y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía". El legislador constituyente quiso, de esta forma, que los ciudadanos no solamente cuenten con la garantía formal de que el gasto público va a ser aprobado y controlado, sino que, además, el gasto público esté presidido por los principios de equidad, de eficiencia y de economía.

Estos principios de eficiencia y economía constituyen, en primer lugar, un mandato a los poderes públicos, que deberán orientar su actuación, en materia de ordenación del gasto público, conforme a dichos principios, que constituyen el fundamento constitucional de toda la programación y ordenación del gasto público.

No gozan los poderes públicos, sea el Legislador o el Ejecutivo, de una libertad absoluta en materia de gasto público, sino que éste se encuentra condicionado a una asignación equitativa de los recursos públicos, y a los expresados principios de eficiencia y economía en su programación y ejecución. Estos principios exigen la realización de Estudios Técnicos Financieros previos que respalden la viabilidad económica de la norma, especialmente, si atendemos a las exigencias de control y eficiencia en el gasto público impuestas por el derecho comunitario.

Si una norma carece de respaldo presupuestario necesario para su efectiva aplicación puede resultar, en la práctica, ineficaz y vacía de contenido.

2) El coste económico que supone la derogación parcial de la Ley 10/2001 para el Estado.

a) Como se ha indicado con anterioridad la derogación parcial de la Ley 10/2001 va a suponer, por una parte, la obligación del Estado de indemnizar a los terceros que resulten perjudicados como consecuencia del cambio legislativo.

La Ley aprobatoria del Plan Hidrológico Nacional ha supuesto que la Administración haya celebrado contratos administrativos con los correspondientes contratistas y concesionarios, con la finalidad de dar cumplimiento a la ejecución de las obras que exige el trasvase del Ebro. Dicha Ley está justificando la celebración de contratos administrativos, y la realización de fuertes inversiones por parte de las empresas implicadas.

La derogación de los preceptos relativos al trasvase supone, desde el punto de vista de la actuación administrativa, que los contratos administrativos ya adjudicados o en vías de adjudicación carezcan de la oportuna justificación, debiendo la Administración paralizar la ejecución de dichos contratos.

En este supuesto nos encontraríamos con el grave problema de qué sucederá con aquellos contratistas a los que la Administración adjudicó o pretendía adjudicar los correspondientes contratos administrativos para proceder a la ejecución de las obras. Todos ellos han de ser indemnizados.

Ello evidencia que la derogación de la Ley del Plan Hidrológico Nacional va a repercutir en el Erario Público ante la necesidad de indemnizar a los contratistas y particulares perjudicados. Como el origen de la extinción de los contratos está vinculado, en último término, a la norma estatal derogatoria de la Ley del Plan Hidrológico Nacional, debe ser el Estado el último responsable del pago de tales indemnizaciones.

Es por ello por lo que la norma derogatoria debería haber previsto en su texto la responsabilidad del Estado por los daños causados como consecuencia de la derogación parcial de la Ley reguladora del Plan Hidrológico Nacional -que sirve de cobertura y justificación a los contratos administrativos adjudicados-, así como disponer las oportunas indemnizaciones. No otra cosa cabe deducir de lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que prevé la indemnización de daños derivados de la aplicación de actos legislativos.

Y ello aun considerando que no habiéndose efectuado tal previsión en el texto de la norma estatal, dicha circunstancia no exonera al Estado de su responsabilidad, atendiendo al principio de responsabilidad del Estado Legislador, resultante de los artículos 9.3 CE -que garantiza la responsabilidad de los poderes públicos-.

b) La responsabilidad del Estado por actos legislativos hay que entenderla existente en nuestro sistema jurídico cuando la aplicación de una Ley conforme a la Constitución Española produzca unos graves y ciertos perjuicios, y que encontraría su respaldo en los citados artículos 9.3 CE y 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Ya que si a nadie le es lícito dañar a otro en sus intereses sin venir obligado a satisfacer la oportuna indemnización, menos le es lícito al Estado, al establecer sus regulaciones generales, mediante normas de cualquier rango, incluso las leyes; de lo que se deduce que, si fácticamente se produce algún perjuicio para los ciudadanos concretos, económicamente evaluables, éstos deben ser indemnizados. Cabe apreciar responsabilidad cuando se producen daños o perjuicios en virtud de actos de aplicación de las Leyes y existe un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que pueden considerarse afectados de manera especial por las actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la legislación aplicable. Asimismo existe responsabilidad cuando el perjuicio deriva directamente del mismo acto legislativo, como es el supuesto que examinamos, aunque la propia norma legislativa no lo reconozca, como así lo ha expresado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 28/1997.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 5 de marzo de 1993 (RJ 1993/1623) -cuya doctrina ha sido seguida por la de 27 de junio de 1994 (RJ 1994/4981)-, reconoció en el caso allí enjuiciado la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado, como consecuencia de la eliminación de los cupos de pesca, por apreciar que los particulares perjudicados habían efectuado fuertes inversiones -que se vieron frustradas- fundados en la confianza generada por medidas de fomento del Gobierno, que a ello estimulaban, plasmadas en disposiciones muy próximas en el tiempo al momento en que se produjo la supresión de los cupos, de tal suerte que existió un sacrificio particular de derechos o al menos de intereses patrimoniales legítimos, en contra del principio de buena fe que debe regir las relaciones de la administración con los particulares, de la seguridad jurídica y del equilibrio de prestaciones que debe presidir las relaciones económicas.

Por otro lado, como refiere la STS de 12 de abril de 2002, para apreciar la existencia de responsabilidad del Estado legislador, "es menester utilizar varios criterios. Entre ellos reviste singular interés el relacionado con la observancia del principio de buena fe en las relaciones entre la administración y los particulares, la seguridad jurídica y el equilibrio de prestaciones. Estos conceptos, utilizados por las sentencias de esta Sala últimamente citadas, están estrechamente relacionados con el principio de confianza legítima enunciado por el Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas. La virtualidad de este principio puede comportar la anulación y, cuando menos, obliga a responder en el marco comunitario, de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta económica y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias económicas habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento".

Así pues, se estima que la norma derogatoria debió prever las considerables indemnizaciones que iba a suponer la derogación parcial de la Ley del Plan Hidrológico Nacional, lo que obligaba a realizar un estudio económico previo, sobre los costes que iba a suponer tanto las indemnizaciones a satisfacer a los perjudicados como la realización y construcción de las desaladoras, teniendo en cuenta que las normas han de responder al balance costes-ventajas.

3) La posible infracción del principio material de justicia en el gasto público.

Como ha quedado expuesto con anterioridad, no se ha evaluado por el Poder Ejecutivo previamente a la emanación del Decreto-Ley 2/2004, la repercusión económica que la derogación parcial de los preceptos relativos al trasvase del Ebro va a suponer, inevitablemente, para las arcas del Estado, como consecuencia de la obligación de tener que asumir los efectos económicos de dicha modificación legislativa.

No existe una Memoria Económico-Financiera que evalúe de forma conjunta la cuantía de las indemnizaciones que corresponde asumir al Estado -siquiera de forma estimativa- y el propio coste económico de las nuevas medidas propuesta por el ejecutivo, no siendo suficiente a este fin, las apreciaciones que puedan efectuarse en cuanto a este último extremo.

Esta falta de previsión económica por parte del ejecutivo, previa al Decreto-Ley, puede considerarse que infringe el principio de justicia material del artículo 31.2 CE, al no adecuar el gasto público a los principios de eficiencia y economía. Se vulneran tales principios cuando sin una evaluación económica de lo que va a suponer toda la nueva actuación del Gobierno, se anula una decisión de las Cámaras ya iniciada, y de enorme trascendencia social y económica.

Tengamos en cuenta que la eficiencia en las normas se traduce en una exigencia de análisis costes-ventajas que arroje un resultado favorable. La eficiencia mide la relación entre los resultados conseguidos y el coste de éstos a la vista de las diferentes alternativas que se ofrecen. La aptitud de la norma viene determinada por la proporcionalidad entre sus costes y su utilidad; es decir, que la situación derivada de la derogación de la norma sea más ventajosa que la derivada de la norma derogada, lo que no consta acreditado en el presente caso, ante la inexistencia de memorias económicas y técnicas, que llevan a apreciar la arbitrariedad y la falta de eficiencia en la adopción del Decreto-Ley.

Desde este punto de vista, se estima que quedan afectados los principios de eficiencia y economía en el gasto público, consagrados en el artículo 31.2 CE.

Novena.- Tras el estudio del Real Decreto-Ley 2/2004, y la argumentación que precede, se efectúan, en síntesis, las siguientes CONCLUSIONES:

1. Nada obsta a que el Gobierno Valenciano, que ostenta legitimación activa en el presente supuesto -artículos 161.1 a) CE y 32 LOTC-, pueda impugnar, en recurso de inconstitucionalidad, el Real Decreto-Ley 2/2004, de 5 de julio.

2. No se estima que concurra, en el presente caso, el presupuesto habilitante de la "extraordinaria y urgente necesidad", que exige, como requisito formal, el artículo 86.1 de la Constitución, al no darse una situación de difícil previsibilidad que requiera una acción normativa inmediata, que justifique el uso de la potestad excepcional de dictar Decretos-Leyes.

3. Ni la norma parcialmente derogada (Ley 10/2001, de 5 de julio, Plan Hidrológico Nacional) ni la norma derogante (Real Decreto-Ley 2/2004) cumplen con el requisito de la "conexión de sentido", ni hay coherencia estructural.

4. Se estima, asimismo, que el contenido del Real Decreto-Ley 2/2004 contraría el principio constitucional de lealtad institucional y participación de la Comunidad Valenciana en asuntos que le afectan (SSTC 40/1998 y 18/1982), pues aunque estuviera justificada la extraordinaria y urgente necesidad, ello no comportaría la omisión de trámites esenciales: el principio de solidaridad interterritorial (artículos 2 y 138 CE); los principios de eficiencia y economía en el gasto público (artículo 31.2 CE).

Todo cuanto queda dicho lleva a estimar viable jurídicamente la interposición del recurso de inconstitucionalidad, por parte del Gobierno de la Comunidad Valenciana, contra el Real Decreto-Ley 2/2004, con arreglo a lo regulado en los artículos 31 y ss. de la Ley Orgánica 3/1979, del Tribunal Constitucional.

CONCLUSIÓN

Por cuanto queda expuesto, el Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana es del parecer:

Que procede la interposición del recurso de inconstitucionalidad, por parte del Gobierno Valenciano, contra el Real Decreto-Ley 2/2004, de 18 de junio, por el Gobierno de la Generalitat Valenciana.

VOTO PARTICULAR

"que formula el Consejero XX. al acuerdo del Pleno del Consejo Jurídico Consultivo en relación con el expediente 252/2004.

Hemos de manifestar nuestra conformidad con el estudio genérico del problema planteado y la claridad y sistemática con la que se resuelve la valoración de la legitimación del Gobierno Valenciano para interponer el recurso de que se trata, y en consecuencia con la conclusión 1ª de la consideración novena y en suma sobre la viabilidad procesal de la interposición del recurso de inconstitucionalidad por parte del Gobierno de la Comunidad Valenciana que ostenta legitimación activa en el presente supuesto -artículos 161.1 a) CE y 32 LOTC-, para impugnar, en recurso de inconstitucionalidad, el Real Decreto-Ley 2/2004, de 5 de julio.

Ello no obstante hemos de manifestar nuestro parecer contrario al análisis y a los razonamientos del Dictamen que conducen a las conclusiones 2, 3 y 4 de la consideración novena.

Sin perjuicio de la calidad argumentativa y doctrinal de sus consideraciones, que reconocemos, respetamos, y en ocasiones compartimos, hemos de manifestar nuestra disparidad respecto de la valoración jurídica de los hechos que examinamos, por cuanto:

I.- En relación a la regularidad formal de Real Decreto-Ley.

1.- En relación a la no apreciación de la "extraordinaria y urgente necesidad", basta la lectura de las argumentaciones del apartado D de la consideración octava del Dictamen, en relación a las consecuencias económicas de la derogación parcial del Plan Hidrológico Nacional, para apreciar su concordancia con las necesidades de carácter técnico y sobre todo económico, que se alegan en la exposición de motivos como necesidad para evitar lo que califica de "evidente despilfarro de recursos públicos". Desde tal concordancia, y sin negar la posibilidad de que el juicio del Gobierno sobre tal extremo pueda ser puesto en cuestión, entendemos insuficiente la argumentación existente en el Dictamen para negar el requisito de la "extraordinaria y urgente necesidad". Además creemos que resulta evidente del Dictamen que no se puede negar la urgencia manifestando que se tarda mucho tiempo en dictar el Real Decreto-Ley -Consideración séptima A)-, y reprochar la falta de estudios precedentes al Real Decreto-Ley en la consideración octava, apartado A), cuando el preámbulo del Real Decreto-Ley justifica su existencia desde el conocimiento de la realidad documental anterior, sobrevenida tras el traspaso de poder al Gobierno actual y completada con nuevos informes.

A ello se ha de añadir que no entendemos imprescindible que la "necesidad" sea sobrevenida, pues puede ser anterior como situación, pero, urgente en su necesidad de atención. En este caso el conocimiento de la realidad documental por el Gobierno, le impulsa a afirmar que con ello se puso de manifiesto la "necesidad"; y a este Consejo no le consta documentalmente que tal hecho no sea cierto.

En conclusión no entendemos acreditada en el expediente la falta de "extraordinaria y urgente necesidad", como fundamento del Real Decreto-Ley que resulta uno de los presupuestos en que pretende fundamentarse el recurso.

2.- En relación con la ausencia de la "conexión de sentido" no se alcanza a apreciar, desde la argumentación que la fundamenta en la consideración séptima B, el que se prive de éste a una norma que tiene por objeto impedir la eficacia de otra vigente que, a juicio "discutible" del Gobierno, conduce a resultados en su opinión contrarios a la racionalidad, y a las necesidades técnicas para afrontar el problema subyacente.

Si que parece insuficiente, la participación a que se hace referencia en el apartado C, de la consideración séptima, e incluso es posible que ello vulnere tal derecho. Pero no compartimos que tal insuficiencia lleve en si misma la inconstitucionalidad de la norma, por cuanto si se dan los presupuestos citados anteriormente, propios del Real Decreto-Ley, sería contradictorio con su propia naturaleza, el exigir el puntual ejercicio del derecho de participación, en cuanto la norma tuviese por objeto evitar un peligro o daño que justifique su uso. Otra cuestión sería su valoración en orden a las medidas que sustituyen a la norma derogada.

Pero en todo caso no compartimos el criterio respecto de la inconstitucionalidad que se proclama por tal motivo.

Entendemos que sin perjuicio de la valoración que el Tribunal Constitucional pueda realizar en su día con la documentación a su disposición, este Consejo, con la que obra en el expediente, no puede valorar, en mi opinión, las razones técnicas, ni la situación de hecho en la aplicación del Plan, que le permita excluir la concurrencia de los requisitos jurídicos que legitiman al Decreto Ley, y que en su exposición de motivos se argumentan como cumplidos.

II.- En cuanto al contenido material del Real Decreto-Ley.

Entendemos que debe partir el examen de que nos hallamos ante unas necesidades sociales reconocidas en el Real Decreto-Ley como lo son en la Ley del Plan Hidrológico Nacional y que la derogación tiene como eje sustituir un instrumento técnico, el previsto por el artículo 13, "las transferencias de caudal" en el reseñadas, por otros distintos contenidos en los Anexos.

Sobre la base de que se mantiene el reconocimiento de la necesidad que pretende satisfacer el Plan Hidrológico Nacional y la voluntad de atenderla, podrá alegarse que se aplican mal el principio de solidaridad y algunos otros de los constitucionales invocados, pero para ello sería necesario una argumentación documentada, y que tales "errores" técnicos pusieran en peligro la obtención de los fines de la ley que permanecen absolutamente vigentes. Pero entendemos, de nuevo, que este Consejo carece de elementos para apreciar como exactas tales afirmaciones de inconstitucionalidad.

Es especialmente de señalar, como ya hemos indicado, que la argumentación dedicada al coste económico de la derogación no hace sino "concordar" con la apreciación de urgencia y racionalidad que se utilizan como fundamento del Real Decreto-Ley.

En términos de defensa, por parte de quien pretenda impugnar la norma, parece "razonable" la argumentación utilizada, que habrá de probarse en términos económicos, pero no resulta posible, con la documentación obrante en el expediente, afirmar la "irracionalidad" del gasto, como una consecuencia necesaria del Real Decreto-Ley, frente a la afirmación contraria de su Exposición de motivos.

Por todo lo expuesto entendemos que la contundencia con la que se concluye en el Dictamen la viabilidad sustantiva del recurso, no se encuentra, a mi juicio, en unos casos suficientemente sustentada documentalmente, y en otros, como en los requisitos de "extraordinaria y urgente necesidad" del Real Decreto-Ley disentimos en contrario de lo afirmado en el Dictamen por las razones anteriormente expresadas.

Este es mi parecer que según es costumbre someto a cualquier otro mejor fundado en Derecho.

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Expediente Núm. 24/2005

Dictamen Núm. 34/2006

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Bastida Freijedo, Francisco

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Secretario General:

Fernández García, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

23 de febrero de 2006, con

asistencia de los señores y señora

que al margen se expresan, emitió

el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado

de Asturias, a solicitud de V.E. de 21 de diciembre de 2005, examina el

expediente relativo a la reclamación sobre responsabilidad patrimonial del

Ayuntamiento de Gijón formulada por don ??, por las lesiones sufridas como

consecuencia del desprendimiento de rocas en la playa de ??.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha de registro de entrada 20 de noviembre de 2002, don ??

presenta en el Ayuntamiento de Gijón escrito solicitando que se reconozca la

responsabilidad patrimonial de la Administración municipal por las lesiones

sufridas como consecuencia del desprendimiento de rocas ocurrido en la playa

de ......, de Gijón.

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Expone el reclamante que el día 18 de agosto de 2002 un

desprendimiento de rocas en la citada playa le provocó graves lesiones de las

que aún no se ha recuperado, por lo que a la fecha de la reclamación se

encuentra todavía en situación de baja laboral y ?además desconoce qué

secuelas pueden quedarle por las graves lesiones sufridas a consecuencia de

dicho accidente?.

Añade que la causa determinante y exclusiva del accidente y de las

lesiones sufridas ?no fue otra que la omisión por parte de la Administración

reclamada de su deber de mantenimiento y conservación de la referida playa?,

por lo que reclama todos los daños y perjuicios derivados de dicho accidente,

refiriendo, además, que del mismo se hicieron eco los periódicos de la localidad,

habiéndose seguido las oportunas diligencias en el Juzgado de Instrucción

número ??, de Gijón.

Continúa su relato afirmando que el daño reclamado se incardina en la

responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, entendiendo que

concurren en el presente caso los requisitos que configuran dicha

responsabilidad, por cuanto la causa determinante y exclusiva de las lesiones

sufridas ?no fue otra que la omisión por parte de la Administración de su deber

de mantenimiento y conservación de la referida playa gijonesa de ??, pues

dado el estado que presentaba el talud, debió realizar las obras necesarias o

tomar las medidas oportunas en evitación de que cayeran piedras a la misma

que pudieran causar daños a los bañistas y usuarios que en la misma se

encuentren, así como tomar las medidas por los socorristas oportunos o

personal cuidador de la playa (?), para que no se produzcan accidentes?.

2. Durante la instrucción del procedimiento se incorporan al mismo los

siguientes documentos:

a) Oficio del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón, fechado el día 4

de diciembre de 2002, y con acuse de recibo del día 5 del mismo mes, por el

que se adjunta y pone en conocimiento de la correduría de seguros, a los

efectos oportunos, la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

b) Oficio de 4 de diciembre de 2002, por el que el Servicio Jurídico del

Ayuntamiento de Gijón solicita al Servicio de Protección de Medio Ambiente

que, a la vista de la petición de responsabilidad patrimonial formulada, emita

informe sobre si la ?Administración Municipal está encargada de mantener y

conservar la Playa de ?? y en caso afirmativo informar cuales son las medidas

que se efectúan con carácter general en dicha playa, así como si la actuación

municipal puede haber o no incurrido en responsabilidad por falta o mal

funcionamiento?.

c) Informe emitido el día 17 de diciembre de 2002, por una Técnico

Superior del Servicio de Protección del Medio Ambiente del Ayuntamiento, en el

que señala que en ?el Titulo VI, Capítulo III de la Ley 22/1988 de Costas y de

su Reglamento para desarrollo y ejecución (R.D. 1471/1989), se establece entre

las competencias municipales (?) la de mantener las playas y lugares públicos

de baño en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad, así como

vigilar la observancia de las normas e instrucciones dictadas por la

Administración del Estado sobre salvamento y seguridad de las vidas humanas,

actuaciones entendidas en relación a la seguridad en las zonas de baño?.

Añade, por otra parte, ?que (?) los acantilados pertenecen al dominio público

marítimo-terrestre estatal. Asimismo (?), se establece que la Administración

competente en la protección, defensa y conservación del dominio público

marítimo terrestre es la Administración del Estado?. Finalmente, informa que la

Demarcación de Costas está elaborando un estudio para una posible actuación

en la zona.

d) Oficio del Jefe de la Demarcación de Costas en Asturias, con registro

de salida de 20 de diciembre de 2002 y de entrada en el municipal de 13 de

enero de 2003, por el que remite al Ayuntamiento copia del escrito de

reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante el Ministerio, y le

solicita la emisión de informe en el que se haga constar ?si por el interesado se

ha presentado reclamación ante el Ayuntamiento de Gijón por los mismos

motivos por los que se reclama? y ?si la zona en la que se produjo el accidente

3

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

contaba con medidas de señalización y balizamiento en evitación de situaciones

de peligro para personas y cosas?.

El escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial cuya copia

remite es del mismo reclamante en el procedimiento que ahora examinamos,

está dirigido al Ministerio de Medio Ambiente, y tiene la misma fecha y un

contenido, en su parte expositiva y solicitud, idéntico al dirigido por él al

Ayuntamiento de Gijón.

Con fecha de registro de salida de 22 de enero de 2003 y de entrada en

el Ayuntamiento de Gijón el día 31 del mismo mes, el Jefe de la Demarcación

de Costas en Asturias reitera su solicitud de informe.

e) Informe de la Jefa del Servicio de Medio Ambiente, fechado el día 14

de febrero de 2003, en respuesta a la petición formulada por una abogada del

Servicio Jurídico del Ayuntamiento el día 31 de enero de 2003, instándole a

pronunciarse acerca de: la competencia de la Administración municipal en el

mantenimiento y conservación de la Playa de ??; si contaba ésta con algún

tipo de delimitación de uso o zona peligrosa; si la zona de donde se desprendió

la roca es zona de baño o de uso sin limitación alguna, así como si existían en

la zona del accidente medidas de seguridad, cuidado o prevención, señalización

y balizamiento. El informe señala al respecto, que el Servicio de Medio

Ambiente se ocupa exclusivamente de la instalación y mantenimiento de los

elementos materiales auxiliares de la playa y del personal de salvamento,

comprendiendo instalaciones y equipamiento del servicio de salvamento,

duchas y lava pies en la playa. Añade que las normas contenidas en la Orden

Ministerial de 31 de julio de 1972 se refieren a la seguridad en el baño, por lo

que la tipificación y señalización de las playas con banderas de colores se

realiza en función de la seguridad del baño. Finalmente informa, entre otras

cosas, que el Ayuntamiento realiza las labores de limpieza en la playa; que

dispone de una persona de salvamento en la playa en la temporada oficial de

baños (con el apoyo del servicio central); que la delimitación de uso para el

baño se realiza mediante la oportuna señalización en función de las condiciones

4

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

del mar, y que en la temporada oficial de baños de 2002 estaban colocados en

la playa de ?? dos carteles con la inscripción: peligro desprendimiento.

f) Escrito del Jefe del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón,

fechado el día 20 de febrero de 2003 y notificado al reclamante en fecha 6 de

marzo, por el cual se pone en su conocimiento la existencia de defectos en la

reclamación formulada (entre otros, indicación concreta del lugar en que se

produjeron los hechos, pruebas que se aportan o proponen, presunta relación

de causalidad entre los hechos y el funcionamiento del servicio público,

evaluación económica de la responsabilidad patrimonial y momento en que la

lesión efectivamente se produjo), concediéndole plazo para subsanación y

mejora de la solicitud.

g) Escrito de 24 de febrero de 2003, dirigido por una abogada del

Servicio Jurídico del Ayuntamiento a la Dirección General de Costas, en

Asturias, en el que, en contestación a la solicitud en su día realizada, le

comunica la presentación de reclamación por el interesado y el inicio de la

instrucción del procedimiento, adjunta copia del informe del Servicio de Medio

Ambiente y solicita información acerca de las actuaciones que puedan estar

llevándose a cabo respecto de la reclamación análoga, así como sobre las

medidas de seguridad adoptadas por la Demarcación en el acantilado desde el

que presumiblemente se produce el desprendimiento.

h) Escrito del Jefe de la Policía Local remitiendo copia de su informe de

21 de agosto de 2002 (previa petición de una abogada del Servicio Jurídico

instándole a pronunciarse sobre los hechos narrados en la reclamación), en el

que indica que el día 18 de agosto de 2002, a las 17:15 horas, personal del

Servicio se traslada a la Playa de ?? y, en colaboración con efectivos de la

Cruz Roja, se auxilia al hoy interesado en este procedimiento. Continúa

señalando que, tras prestarle los primeros auxilios y ante la imposibilidad de

extraer al herido en camilla, se requiere un helicóptero de rescate para la

evacuación del herido al Hospital de ??, y que, finalmente, se procedió a

señalizar la zona de desprendimientos con cinta para evitar más heridos.

5

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

3. En respuesta al requerimiento de subsanación y mejora de la solicitud inicial,

con fecha 11 de marzo de 2003, el interesado suscribe un nuevo escrito en el

que solicita la suspensión del procedimiento hasta que se produzca la curación

de sus lesiones y se acrediten las secuelas.

Añade, como primera alegación, que ?el día 18 de agosto de 2002 se

había acercado a la playa de ?? de Gijón a pasar la tarde junto con unos

amigos, y sobre las 17 horas cuando se encontraba en dicha playa, apartado

del acantilado, recibió el impacto de una piedra en la cabeza al producirse un

desprendimiento de rocas en la playa de ?? , causando graves lesiones al

reclamante, accidente y lesiones cuya causa determinante y exclusiva no fue

otra que la omisión por parte de la Administración reclamada de su deber de

mantenimiento y conservación de la referida playa, o en su caso prohibir a los

bañistas su uso./ Este suceso fue ampliamente documentado en los periódicos

de la localidad en diferentes días, según recortes de dichos periódicos que se

acompañan?.

En segundo lugar, señala que como consecuencia del impacto de la

piedra ?sufre diversas y graves lesiones que motivan su traslado al Hospital de

?? por un helicóptero de Bomberos del Principado de Asturias, para

posteriormente y dada la gravedad de sus lesiones ser trasladado al Hospital

?? donde es intervenido de urgencia y permaneció ingresado varios días en la

UCI?, precisando luego de tratamiento y rehabilitación en régimen de consultas

externas.

En tercer lugar, alega resultarle imposible efectuar una valoración

económica de la reclamación, por no haberse recuperado plenamente de las

lesiones, encontrándose en situación de baja laboral y precisando aún

tratamiento médico, por lo que desconoce el verdadero alcance de todos los

daños y perjuicios sufridos, razón por la que solicita la suspensión del

procedimiento administrativo hasta obtener la curación de las lesiones y poder

cuantificar sus secuelas.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Continúa su escrito reiterando que, a su juicio, concurren todos lo

requisitos necesarios para que proceda la indemnización por responsabilidad

patrimonial.

Acompaña, entre otros documentos:

a) Recortes y reseña de noticias de los periódicos de la localidad,

publicados en diferentes días, que recogen los hechos acaecidos el día 18 de

agosto de 2002. En una de dichas publicaciones (incorporada en su versión en

papel y en otra digital), bajo el titular ?Un desprendimiento en la playa de ??

causa fractura de cráneo a un vecino de ???, se indica que el suceso tuvo

lugar ?cuando el arenal gijonés se encontraba abarrotado de gente (?). Así,

ante la falta de espacio en el arenal, que tiene unos 15 metros de ancho,

algunos bañistas se habían colocado al pie del acantilado, justo en el lugar

donde cayeron las rocas./ El herido más grave por el desprendimiento, ??.

(?), había llegado a la playa de ?? apenas una hora antes de que se

produjese el accidente y, según explicó su acompañante a algunos bañistas, se

situó muy cerca del acantilado porque no encontró sitio en otro punto del

arenal. Allí fue alcanzado por una piedra que le golpeó en la cabeza?.

b) Copia del Auto de 23 de agosto de 2002, del Juzgado de Instrucción

número ??, de Gijón, de archivo de las diligencias previas seguidas por

entender que el hecho denunciado no reviste caracteres de infracción criminal.

c) Informes médicos del Hospital ?? que refieren los daños sufridos el

día 18 de agosto de 2002 por el reclamante, consistentes en ?traumatismo

cráneo-encefálico accidental, con fractura-hundimiento parietal izquierdo y

contusión hemorrágica subyacente, herida parietal izquierda inciso-contusa y

hemiparesia derecha./ Realizó tratamiento rehabilitador en régimen de

hospitalización entre el 6 y el 20 de septiembre de 2002, continuando

posteriormente con el tratamiento en régimen de ambulatorio?.

Como medios de prueba propone la documental que adjunta a su escrito,

así como prueba testifical a cargo de doña ?? y doña ??, acompañando a tal

fin relación de preguntas.

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Finaliza su escrito solicitando se suspenda la tramitación del

procedimiento hasta obtener la sanidad de las lesiones y que, una vez

reanudado, se practiquen las pruebas propuestas y se declare su derecho a la

indemnización.

4. Con fecha 19 de mayo de 2003, se dicta Resolución por la Alcaldía por la que

se dispone suspender la tramitación del procedimiento atendiendo a la solicitud

en tal sentido del interesado, constando notificada el día 10 de junio de 2003.

5. Con fecha 6 de octubre de 2003, por un Geólogo del Parque Científico

Tecnológico de Gijón se remite al Servicio Jurídico municipal una nota sobre la

geología de la Playa de ??, en la que se señala que ?los desprendimientos de

fragmentos de rocas del acantilado de la playa (?) están originados

principalmente por la acción marina que socava la base del acantilado y por

acción de la lluvia (?)./ La caída de piedras a lo largo de esta playa es un

hecho imprevisible desde el punto de vista geológico y no muy frecuente,

puesto que, en la visita al lugar, se aprecian pocas piedras que no estén ya

redondeadas por efecto de la erosión marina?.

A la nota se adjunta informe emitido por el Jefe del Servicio de Extinción

de Incendios, datado el día 2 de julio de 2001, en el que indica que en la línea

costera se forman acantilados con riesgo de desprendimientos y deslizamiento.

Todo ello confiere a la franja costera una inestabilidad que ocasiona, en la zona

occidental, fisuras y grietas ocasionadas por hundimientos parciales agravados

por la existencia de escombros y, en la zona oriental, desprendimientos

superficiales y deslizamientos de pequeña magnitud que se producen con

relativa frecuencia, por lo que se propone, como medida paliativa y hasta la

adopción de medidas definitivas, la instalación de letreros en el acceso que

indiquen las zonas de peligro. Acompaña su informe con un reportaje

fotográfico que muestra las señales de peligro colocadas en la zona.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

6. Con fecha 22 de julio de 2004, don ?? solicita del Ayuntamiento el

levantamiento de la suspensión y que se siga la tramitación del procedimiento

de responsabilidad patrimonial.

En este escrito, tras reiterarse en las alegaciones ya formuladas, añade

que ?como consecuencia del referido impacto de la piedra en la cabeza (?), el

exponente sufre diversas y graves lesiones que motivan su traslado al Hospital

de ?? por un helicóptero de Bomberos del Principado de Asturias, para

posteriormente y dada la gravedad de sus lesiones ser trasladado al Hospital

?? donde es intervenido de urgencia y permaneció ingresado varios días en la

UCI, y luego sigue recibiendo tratamiento y rehabilitación en régimen de

hospitalización primero y después en consultas externas (?), recibe el alta

laboral por mejoría (no por sanidad) el 10 de abril de 2003 (?), si bien sigue

recibiendo tratamiento y atención médica, tanto en el Hospital ?? como con el

médico?psiquiatra (?) y el exponente sufre a finales de diciembre del 2003 a

consecuencia de dicho accidente, una caída súbita en su domicilio por una crisis

comicial acudiendo al Servicio de Neurocirugía del Hospital ?? en el que se le

impone tratamiento médico y se le cita para revisión en 9 meses según se

refleja en el informe de dicho hospital de fecha 5 de mayo de 2004?.

A continuación, y ?sin perjuicio del alta definitiva del paciente y de sus

definitivas secuelas?, solicita el reclamante una indemnización por días de

incapacitación y secuelas por un importe total de cincuenta y seis mil cincuenta

y nueve euros con veintiocho céntimos (56.059,28 ?), ?aplicando

analógicamente el baremo de indemnizaciones de accidentes de tráfico?, por los

siguientes conceptos y cuantías: por 21 días hospitalarios, 1.183,98 euros; por

215 días impeditivos, 9.849,15 euros; por 406 días no impeditivos, 10.016,02

euros; por 27 puntos en concepto de secuelas, 29.913,84 euros, y como factor

de corrección, 5.096,29 euros.

Aporta, junto a su escrito de alegaciones, los siguientes documentos:

a) Informe geotécnico sobre la estabilidad del talud de la playa de ??,

de Gijón, elaborado por un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos. En las

conclusiones de dicho informe se señala que "es absolutamente ridículo e

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

insuficiente el insignificante y único letrero de pequeño tamaño, con leyenda

peligro desprendimientos. En las condiciones actuales, puesto que los

desprendimientos seguirán produciéndose de forma natural y no se han

adoptado medidas de seguridad para evitarlos debería estar prohibido el acceso

a la Playa. Igualmente se puede concluir que en dicha playa en el momento

actual, ni cuando se produce el accidente que se refiere en el presente informe,

no se encuentra conservada en condiciones de seguridad para los bañistas y

usuarios?.

b) Informe emitido por un médico?psiquiatra, con fecha 20 de mayo de

2004, en el que se recoge que ?en el momento actual nos encontramos con un

paciente afecto claramente de una epilepsia post-traumática de tipo tardía,

siendo peor el pronóstico en pacientes que tienen crisis con posterioridad,

reseñándose así mismo que las alteraciones del EEG no son predictivas de una

epilepsia tardía, ya que una cuarta parte de los epilépticos nunca ha tenido un

EEG con alteraciones; una vez instaurado el tratamiento se aconseja

mantenerlo durante dos años?. Concluye el informe con una valoración de

secuelas de 24 a 27 puntos.

c) Informe del Servicio U.V.I. del Hospital ??, de fecha 23 de agosto de

2002, de alta por mejoría.

d) Informe del Servicio de Consultas Rehabilitación del Hospital ??, de

fecha 12 de febrero de 2003, sobre alta por mejoría.

e) Parte médico de alta de incapacidad temporal por contingencias

comunes, con fecha de alta de 10 de abril de 2003, en el que se hace constar

como resultado del reconocimiento ?alta con secuelas. Leve paresia mano

derecha? y como causa del alta ?mejoría permite trabajar?.

f) Informe del Servicio de Consultas de Neurocirugía I del Hospital ??,

de fecha 5 de mayo de 2004, en el que se describe que el paciente ha tenido

una crisis comicial y está en tratamiento con Depakine Crono 1500, que el

resultado de la exploración neurológica es fondo de ojo normal y balance

muscular normal, se refiere EEG sin actividades patológicas y se concluye que

solicitará revisión para dentro de nueve meses.

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g) Nóminas de trabajo del lesionado correspondientes a los meses de

agosto y septiembre de 2002 y junio de 2004.

h) Escritura de poder general para pleitos, otorgada por don ?? y doña

??, a favor de diversos procuradores de los tribunales y letrados para, entre

otras facultades, intervenir ante toda clase de órganos de la Administración en

los expedientes que en ellos se promuevan o sigan.

7. Con fecha 24 de agosto de 2004, se comunica al reclamante (que acusa

recibo el día 9 de septiembre) la admisión de la prueba testifical solicitada,

indicando que su práctica tendrá lugar el día 28 de septiembre de 2004 en las

dependencias municipales. A tal efecto, se citó a las dos testigos propuestas.

8. Con fecha 20 de septiembre de 2004, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona sin identificar, en el que se interesa la ampliación del interrogatorio de

preguntas y la ampliación de la prueba testifical a don ??, médico?psiquiatra,

acompañando a tal efecto pliego de preguntas a formular.

9. Con fecha 28 de septiembre de 2004 se practica la prueba testifical, y la

primera de las propuestas, compañera sentimental del reclamante, a quien se

pidió realizar un breve relato de los hechos, contesta que ?serían las 4,30

cuando bajamos del bar de ??, bajamos las escaleras, y sigues a mano

derecha al fondo, estaba la marea baja y nos pusimos en la orilla cerca del

agua, y al cuarto de hora de estar allí fue cuando se desprendió la piedra?. Por

su parte, preguntada al respecto, la segunda de las propuestas como testigo

señaló que ?estando en la playa de ?? hacia la parte del agua porque la marea

estaba baja, fue cuando se cayó la piedra impactó en el suelo y al romper uno

de los trozos fue a darle a él cuando estaba echado, y a consecuencia del golpe

estaba sangrando y supongo que atontado, se acumuló mucha gente fue

cuando vinieron los bomberos y el helicóptero y se lo llevaron?.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

10. Con fecha 30 de septiembre de 2004, se comunica al reclamante (que

acusa recibo el día 9 de octubre) la admisión de la ampliación de la prueba

testifical al médico-psiquiatra propuesto, indicando que su práctica tendrá lugar

el día 14 de octubre de 2004 en las oficinas municipales. A tal efecto, se cita

oportunamente al testigo. Durante la práctica de la prueba, preguntado sobre la

certeza y veracidad del informe emitido sobre el estado de salud del

reclamante, y que éste aportó con fecha 22 de julio de 2004, contesta

afirmativamente.

11. Con fecha 19 de octubre de 2004, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona no identificada, por el que se adjunta, para su incorporación al

expediente, fotocopia de un informe de 20 de abril de 2001, remitido al

Ayuntamiento por el Ministerio de Medio Ambiente (Demarcación de Costas en

Asturias). En dicho informe se señala que ?por la Consejería de Infraestructuras

y Política Territorial del Principado de Asturias (Dirección General de Ordenación

del Territorio y Urbanismo), se remite escrito cuya fotocopia se adjunta,

referente a situación de emergencia para los usuarios de la playa de ??, como

consecuencia de grietas y desprendimientos de la terraza del Restaurante (?).

En consecuencia con lo anterior y a fin de procurar la seguridad de las vidas

humanas, se advierte al Ayuntamiento de Gijón sobre tal extremo,

recomendando la adopción de medidas de señalización y balizamiento de la

zona a fin de proteger las vidas humanas y evitar situaciones de peligro para

personas y cosas?.

12. Con fecha 14 de septiembre de 2004, el Jefe del Servicio Jurídico del

Ayuntamiento de Gijón solicita a la Dirección General de Costas que se informe

acerca de cuantas actuaciones esté llevando a cabo sobre la petición de

responsabilidad patrimonial formulada por el mismo interesado y las medidas

de seguridad adoptadas en relación al acantilado desde el que se produjo el

desprendimiento. Esta solicitud es contestada mediante informe de 14 de

12

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

octubre, del Jefe de la Demarcación de Costas en Asturias, en el que se señala

que el expediente sobre la petición de responsabilidad formulada se tramitó

ante la Vicesecretaría General Técnica y, en cuanto a las medidas de seguridad,

que por el Ayuntamiento se remitió para su tramitación el ?Proyecto contra

desprendimientos en la Playa de ??? y que, con fecha 24 de julio de 2003, se

remitió el proyecto al Ayuntamiento para correcciones.

13. Con fecha 4 de marzo de 2005, en respuesta a los requerimientos del

Servicio Jurídico, se emite informe por la Jefa del Servicio de Protección del

Medio Ambiente del Ayuntamiento en el que se señala que se está procediendo

a la nueva redacción del proyecto ?Protección contra desprendimientos en la

Playa de ???, en el que se seguirán las directrices que al respecto señale la

Demarcación de Costas.

14. Con fecha 7 de marzo de 2005, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona no identificada, por el que se comunica un cambio de domicilio a

efectos de notificaciones y citaciones derivadas del procedimiento que hayan de

hacerse a partir de dicha fecha.

15. Con fecha 23 de septiembre de 2004, la compañía aseguradora del

Ayuntamiento dirige escrito en el que expone que ?el accidente se produce en

una zona de titularidad estatal, concretamente perteneciente a la Demarcación

de costas, dependiente del Ministerio de Medio Ambiente, por lo que existe una

falta de legitimación pasiva por parte de la Corporación municipal, falta de

legitimación que no decae ante las competencias que el artículo 115 de la Ley

de Costas atribuye a los Ayuntamientos relativas al mantenimiento de las playas

en condiciones de limpieza, higiene y salubridad?. Añade que ?las lesiones

reclamadas no se producen durante la estancia del recurrente en el arenal de la

playa sino cuando se encontraba en las rocas existentes en la vertical del

acantilado, zona en la que el Ayuntamiento había colocado señales que

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

advertían del peligro de desprendimientos y a las que el lesionado ha hecho

caso omiso./ Entendemos, en consecuencia, que ninguna responsabilidad

puede imputarse al Excmo. Ayuntamiento de Gijón, por cuanto el daño se

produce en una zona de titularidad estatal, zona en la que el Ayuntamiento

ninguna actuación de reparación puede acometer, habiendo obrado con

extrema diligencia al advertir a los ciudadanos del peligro de desprendimientos

y, en concreto, en un lugar inadecuado para `tomar el sol´, por cuanto existía

la advertencia antes reseñada?.

16. El día 17 de marzo de 2005, el Servicio Jurídico solicita al Jefe de la Policía

Local la emisión de informe complementario en el que se indique el lugar

exacto en que se produjo el siniestro y, en particular, si el reclamante se

encontraba o no cerca del acantilado, en las rocas existentes en la vertical del

acantilado, zona en la que el Ayuntamiento había colocado señales que

advertían del peligro del desprendimiento. En contestación a dicha solicitud, con

fecha 4 de abril de 2005, se emite informe por el agente que intervino en los

hechos, acompañando un croquis explicativo del lugar en que se encontraba el

herido. En dicho informe señala el agente que ?personado en el lugar de los

hechos (...) se constata que el herido se encontraba a 3 mts aproximadamente

de la pared del acantilado y a unos 40 mts aproximadamente de la señal de

advertencia de desprendimientos más próxima a la víctima?.

17. Con fecha 21 de octubre de 2005, en respuesta a reiteradas solicitudes de

información, cursadas por los servicios municipales, acerca del estado de

tramitación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el

mismo interesado frente al Ministerio de Medio Ambiente, el Jefe de la

Demarcación de Costas en Asturias comunica que mediante Resolución del

Ministerio de Medio Ambiente, de fecha 2 de septiembre de 2005, se ha

desestimado la referida reclamación.

14

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

18. Terminada la instrucción del procedimiento, con fecha 3 de noviembre de

2005 y con acuse de recibo del día 11 del mismo mes, por la Alcaldía se

comunica al interesado el inicio del trámite de audiencia, a cuyo efecto se le

pone de manifiesto el expediente a fin de que pueda formular alegaciones y

presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes en el plazo

de quince días.

19. Con fecha 17 de noviembre de 2005, doña ??, en representación del

interesado, conforme a la escritura de apoderamiento incorporada al

procedimiento, comparece ante el Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón a

fin de examinar el expediente y solicita copia de los documentos que estimó

conveniente.

20. Con fecha 29 de noviembre de 2005, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona no identificada, por el que formula alegaciones. En dicho escrito, se

señala que la causa determinante y exclusiva del accidente y lesiones del

reclamante ?no fue otra que la omisión por parte de la Administración

reclamada de su deber de mantenimiento y conservación de la referida playa, o

en su caso prohibir a los bañistas su uso?.

Añade que concurren, en el caso examinado, los requisitos necesarios

para declarar una eventual responsabilidad de la Administración ?como

consecuencia de la omisión por parte de la Administración de su deber de

mantenimiento y conservación de la referida playa gijonesa (?), pues dado

el estado que presentaba el talud debió realizar las obras necesarias o

tomar las medidas oportunas en evitación de que cayeran piedras a la

misma que pudieran causar daños a los bañistas y usuarios que en la misma

se encuentren, así como tomar las medidas por los socorristas oportunos o

personal cuidador de la playa (?), para que no se produzcan accidentes?.

Continúa refiriendo que ya en el año 2001, concretamente en escrito

de fecha 20 de abril de 2001, la Demarcación de Costas en Asturias puso en

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

conocimiento del Ayuntamiento la situación de emergencia para los usuarios

de la playa, como consecuencia de las grietas y desprendimientos en la

zona, sin que el Ayuntamiento nada haya hecho al respecto.

Añade, además, que es totalmente incierta la tesis de que el reclamante

se encontraba situado muy cerca del acantilado, "justo en las rocas existentes

en la vertical del acantilado" como menciona el informe de la entidad

aseguradora, considerando también insuficiente la simple manifestación y

croquis que obra en el expediente como informe ampliatorio de la Policía Local,

realizado en fecha muy posterior a los hechos, por entender que quedan

desvirtuados por las pruebas testificales celebradas y en el referido informe

geotécnico aportado al procedimiento.

Por todo lo anterior solicita se le indemnice en cuantía total de cincuenta

y seis mil cincuenta y nueve euros con veintiocho céntimos (56.059,28 ?), por

los conceptos y cuantías anteriormente expresados.

21. Con fecha 13 de diciembre de 2005, por la Asesoría Jurídica del

Ayuntamiento de Gijón se elabora propuesta de resolución en la que se

propone desestimar la reclamación presentada por cuanto, a su entender, no

puede imputarse la responsabilidad a la Administración municipal ?dado que la

única responsabilidad es la derivada de la adopción de medidas de seguridad, y

del propio expediente se desprende estas medidas fueron adoptadas?.

22. En este estado de tramitación, mediante escrito de 21 de diciembre de

2005, registrado de entrada el día 28 de diciembre de 2005, V.E. solicita al

Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre

consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de responsabilidad

patrimonial del Ayuntamiento de Gijón, objeto del expediente administrativo

núm. ??, iniciado a instancia de don ??, adjuntando a tal fin copia

autentificada del mismo.

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A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo según lo

dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del Principado de Asturias

1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo 18.1, letra k), del

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo del

Principado de Asturias, aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a

solicitud de la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Gijón de conformidad

con lo establecido en los artículos 17, apartado b), y 40.1, letra b), de la Ley y

del Reglamento citados, respectivamente.

SEGUNDA.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), el

interesado está activamente legitimado para solicitar la reparación del daño

causado, por cuanto su esfera jurídica se ha visto directamente afectada por los

hechos que originan la reclamación.

Por su parte, está el Ayuntamiento de Gijón pasivamente legitimado en

cuanto Administración frente a la cual se formula reclamación.

TERCERA.- La reclamación se presenta antes de finalizar el plazo establecido

en el artículo 142.5 de la LRJPAC, el cual dispone que ?En todo caso, el derecho

a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la

indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de

carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde

la curación o la determinación del alcance de las secuelas?. En el caso que

examinamos, presentada la reclamación el día 20 de noviembre de 2002 no hay

duda de que lo fue dentro del plazo de un año desde la producción del hecho

-acaecido el día 18 de agosto del mismo año- e incluso antes de producida la

curación o el alta médica.

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CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se encuentra establecido en los artículos 139 y siguientes de la

LRJPAC y, en su desarrollo, en el Reglamento de los procedimientos de las

Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado

por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (en adelante, Reglamento de

Responsabilidad Patrimonial).

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites legal y

reglamentariamente establecidos de incorporación de informe de los servicios

afectados, audiencia y propuesta de resolución.

No obstante, hemos de señalar que no se ha dado cumplimiento a la

obligación de comunicar al interesado, en los términos de lo establecido en el

artículo 42.4 de la LRJPAC, la fecha en que su solicitud ha sido recibida por el

órgano competente, el plazo máximo normativamente establecido para la

resolución y notificación del procedimiento, así como los efectos que pueda

producir el silencio administrativo.

Asimismo, advertimos que en la tramitación del procedimiento se han

incorporado documentos a instancia de parte suscritos, presuntamente por

orden, por persona o personas no identificadas, sin que conste, por tanto,

acreditada debidamente la voluntad del interesado en cuyo nombre se formulan

y sin que, obviamente, pueda resultar de aplicación la presunción de

representación a que se refiere el artículo 32.3 de la LRJPAC para los actos y

gestiones de mero trámite. Especial consideración merece, en este sentido, la

comunicación de cambio de domicilio que determina que se notifique en él el

trámite de audiencia -constando recibida la notificación por persona distinta del

interesado- y el escrito de alegaciones presentado tras dicho trámite. El

necesario rigor formal que ha de presidir la instrucción de los procedimientos

administrativos no puede ser omitido por un principio antiformalista cuando ello

afecta a aspectos preceptivos del procedimiento que se constituyen en garantía

de derechos de los particulares. En consecuencia, entendemos que no deberá

dictarse resolución que ponga fin al procedimiento sin antes acreditar

debidamente el conocimiento o la representación del interesado en legal forma.

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Observación ésta que tiene la consideración de esencial a efectos de lo

dispuesto en el artículo 3.6 de la Ley del Principado de Asturias 1/2004, de 21

de octubre, y en el artículo 6.2 del Reglamento de Organización y

Funcionamiento del Consejo Consultivo del Principado de Asturias.

Finalmente, observamos que ha sido rebasado ampliamente el plazo de

seis meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el

artículo 13.3 del Reglamento de Responsabilidad Patrimonial. En efecto,

presentada la reclamación el 20 de noviembre de 2002, se concluye que a la

fecha de entrada de la solicitud de dictamen en este Consejo Consultivo, el día

28 de diciembre de 2005, el plazo de resolución y notificación ha sido

sobrepasado. No obstante, ello no impide la resolución de acuerdo con lo

dispuesto en los artículos 42.1 y 43.4, letra b), de la referida LRJPAC.

QUINTA.- En orden al análisis de la reclamación de responsabilidad patrimonial

presentada, es preciso recordar que nuestro Derecho construye un sistema de

responsabilidad objetiva sin culpa de las Administraciones Públicas,

fundamentado en el artículo 106.2 de la Constitución Española, cuyo tenor

literal dispone que ?Los particulares, en los términos establecidos por la ley,

tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera

de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la

lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

Este precepto, reiterado de forma casi literal en el artículo 139.1 de la

LRJPAC, supone sentar el derecho de los particulares a ser indemnizados por la

Administración de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y

derechos, excepto en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Derecho éste que no implica, sin embargo, que todo daño padecido por los

particulares, deba ser necesariamente indemnizado, sino que, para ello, se

requiere la concurrencia de determinados requisitos.

A ellos se refiere el artículo 139.2 de la LRJPAC al disponer que ?En todo

caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e

19

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individualizado con relación a una persona o grupo de personas?, así como el

artículo 141.1 del mismo cuerpo legal conforme al cual ?Sólo serán

indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que

éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley?.

En el ámbito de la Administración Local, el artículo 54 de la Ley 7/1985,

de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL),

dispone que ?Las entidades locales responderán directamente de los daños y

perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de

sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la

legislación general sobre responsabilidad administrativa?.

En aplicación de la citada normativa legal, y atendida tanto la

jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina del Consejo de Estado,

para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública será

necesario que, no habiendo transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al

menos, los siguientes requisitos: a) la efectiva realización de un daño o lesión

antijurídica, evaluable económicamente e individualizado en relación con una

persona o grupo de personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea

producto de fuerza mayor.

SEXTA.- En el caso que se examina, se formula la reclamación de

responsabilidad patrimonial por las lesiones sufridas por un desprendimiento de

r o c a s e n l a p l a y a d e ? ? , d e G i j ó n , como consecuencia, según aduce el

reclamante, de la omisión por parte de la Administración reclamada de su deber

de mantenimiento y conservación de la referida playa o tomar las medidas

oportunas por los socorristas o personal cuidador de la playa para que no se

produzcan accidentes. Tendremos, pues, que analizar cuál es la competencia

municipal y el servicio público afectado, a través del análisis de los distintos

preceptos legales de aplicación, con el fin de determinar si concurre o no un

nexo causal entre el ejercicio de las competencias por la entidad local o el

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servicio público concurrente y el daño alegado; si bien, con carácter previo,

habremos de examinar la realidad del daño y las circunstancias en que se

produjo el accidente.

Pues bien, al respecto apreciamos que constan debidamente acreditados,

tanto la grave lesión sufrida por el reclamante el día 18 de agosto de 2002,

como demuestran la historia clínica del paciente, los partes médicos de baja

laboral y demás informes incorporados al mismo, como el origen del lamentable

accidente ocurrido por el desprendimiento de una piedra del talud en la playa

de ??, de Gijón, que golpeó en la cabeza al reclamante.

Partiendo de lo anterior, y con el fin de dilucidar si por los hechos

acaecidos puede generarse una eventual responsabilidad de la Administración

municipal, hemos de concretar el lugar exacto en que se produjo el accidente.

Ocurrido en la zona marítimo terrestre, resulta concluyente por su precisión y

de especial valor probatorio, el informe emitido por la Policía Local con fecha 4

de abril de 2005, elaborado por el agente que intervino en los hechos junto con

un croquis explicativo del lugar en que se encontraba el herido, y en el que se

señala expresamente que ?personado en el lugar de los hechos (...) se constata

que el herido se encontraba a 3 metros aproximadamente de la pared del

acantilado y a unos 40 metros aproximadamente de la señal de advertencia de

desprendimiento más próxima a la víctima?. Este informe no puede

considerarse desvirtuado por lo alegado por las testigos propuestas por el

reclamante, pues sus afirmaciones respecto al lugar en que ocurrieron los

hechos resultan tan distantes temporalmente del accidente como el precitado

informe policial y adolecen de una notoria imprecisión e indeterminación. En

particular, el propio reclamante señala al respecto, que se encontraba

?apartado del acantilado?, y las testigos sitúan los hechos, una ?en la orilla? y la

otra ?hacia la parte del agua?, siendo de destacar que en la reseña de prensa

aportada por el interesado, y repetidamente aducida por él en prueba de los

hechos, se indica que en la fecha del accidente la playa se encontraba

abarrotada de gente y que, ante la falta de espacio en el arenal, algunos

bañistas se habían situado al pie del acantilado, justo en el lugar en que

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cayeron las rocas, siendo así que el herido más grave por el desprendimiento

?según explicó su acompañante a algunos bañistas, se situó muy cerca del

acantilado porque no encontró sitio en otro punto del arenal?.

Por ello, partiendo de lo anterior, esto es, que el reclamante se

encontraba en el momento del accidente a 3 metros del acantilado y a 40 de la

señal de peligro más próxima, entendemos, en primer término, que la piedra

que impactó en la cabeza del interesado procedía del acantilado y, en segundo

lugar, que el reclamante se hallaba justo debajo de dicho acantilado, fuera de

la zona de baño y dentro de la expresamente delimitada y señalizada por el

Ayuntamiento de Gijón como zona de peligro, por existir riesgo de

desprendimientos.

De la documentación obrante en el expediente, tampoco se desprende

duda acerca de la certeza y veracidad de la señalización existente en la playa el

día de los hechos. En este sentido, además de las fotografías, entre otras las

adjuntadas al informe emitido por el Jefe del Servicio de Extinción de Incendios

el día 2 de julio de 2001, que muestran claramente la señal de peligro, es claro

el informe emitido por el Jefe del Servicio de Medio Ambiente, fechado el día 14

de febrero de 2003, en relación a si la zona de donde se desprendió la roca

contaba con algún tipo de delimitación de uso o zona peligrosa, así como si

existían medidas de seguridad, cuidado o prevención, señalización y

balizamiento. En dicho informe se indica que, en orden a garantizar la

seguridad en el baño, la tipificación y señalización de la playa se realizó, en

función de dicha seguridad, con banderas de colores y, añade, ?que la

delimitación de uso para el baño en la playa se realiza mediante la oportuna

señalización en función de las condiciones del mar, y que en la temporada

oficial de baños de 2002 estaban colocados en la playa de ?? dos carteles con

la inscripción: peligro desprendimiento?.

SÉPTIMA.- Partiendo de lo anterior, en el análisis de la competencia municipal

invocada y de la relación de causalidad entre su ejercicio -y el servicio público

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correspondiente- y el daño sufrido por el reclamante, habremos de examinar la

normativa legal y realizar una adecuada aplicación al caso.

El artículo 25.2 de la LRBRL establece que el municipio ejercerá en todo

caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las

Comunidades Autónomas, en materia de seguridad en lugares públicos. Por su

parte, el artículo 3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, dispone que,

entre otros, las playas son bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal,

en virtud de lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Constitución, y, en su

artículo 4, establece que pertenecen asimismo al dominio público marítimoterrestre

estatal los acantilados sensiblemente verticales, que estén en contacto

con el mar o con espacios de dominio público marítimo-terrestre, hasta su

coronación. El artículo 111 de la misma Ley califica de obras de interés general,

competencia de la Administración del Estado, a aquellas que ?se consideren

necesarias para la protección, defensa, conservación y uso del dominio público

marítimo-terrestre, cualquiera que sea la naturaleza de los bienes que lo

integren?. Por último, el artículo 115 del mismo cuerpo legal dispone que ?Las

competencias municipales, en los términos previstos por la legislación que

dicten las Comunidades Autónomas, podrán abarcar los siguientes extremos:

(?) Mantener las playas y lugares públicos de baño en las debidas condiciones

de limpieza, higiene y salubridad, así como vigilar la observancia de las normas

e instrucciones dictadas por la Administración del Estado sobre salvamento y

seguridad de las vidas humanas?.

Respecto de la interpretación de estos preceptos, el reclamante entiende

que el título de imputación municipal se residencia en la obligación que

corresponde al Ayuntamiento de Gijón de garantizar la seguridad en lugares

públicos, incluidas las playas y lugares públicos de baño, y que, por ello, en el

caso que nos ocupa, ha de responder por los daños producidos como

consecuencia del accidente sufrido por el reclamante.

La competencia municipal en materia de seguridad en lugares públicos

que establece el artículo 25 de la LRBRL, ha de examinarse atendiendo a lo

establecido en la legislación especial que regula la materia y, en el presente

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caso, a lo establecido en el artículo 115 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de

Costas, a tenor del cual la competencia municipal se extiende al mantenimiento

de la playa en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad y a la

vigilancia del respeto de las normas e instrucciones dictadas por la

Administración del Estado sobre salvamento y seguridad de vidas humanas. En

la Orden Ministerial de 31 de julio de 1972, al establecer instrucciones para la

seguridad humana en los lugares de baño, y atendiendo a la clasificación de las

playas en tres tipos -de uso prohibido, peligrosas y libres- así como a la

graduación de las libres en razón a la afluencia de público, se regula la

necesidad de señalización de las playas y sus usos y la forma de dicha

señalización; se recoge la obligación de instalación de carteles informativos

para explicación del significado de las banderas de señalización, así como para

la inclusión de instrucciones en previsión de accidentes y otras de conocimiento

útil para los usuarios, y se definen las funciones específicas de los servicios de

vigilancia de las playas, la dotación de los servicios de auxilio y salvamento y la

actuación de éstos.

Por ello, atendido lo anterior -y también lo establecido en las Directrices

subregionales de ordenación del territorio para la franja costera, aprobadas por

Decreto 107/1993, de 16 de diciembre, en las que se califica la playa de ??

como natural-, entendemos que el título competencial que refiere el reclamante

no es determinante para imputar al Ayuntamiento la responsabilidad que se

reclama por los daños producidos por el desprendimiento de rocas en la playa,

pues la única responsabilidad exigible, por su parte, al Ayuntamiento de Gijón,

dado el título de imputación invocado, sería la relativa a la adopción de las

medidas de seguridad de los bañistas, que, como hemos visto, fueron

efectivamente adoptadas con la dotación del servicio de vigilancia, auxilio y

salvamento, con la debida señalización de las condiciones de uso de la playa y

con la oportuna señalización y advertencia de la zona de peligro y sus causas.

Ciertamente, a la vista de las lamentables consecuencias del desprendimiento

de rocas padecidas por el interesado, es comprensible que se invoque por él

que los servicios de vigilancia y salvamento deberían haber impedido el

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accidente, pero este Consejo no puede, sin embargo, comprender en qué

medida la labor informativa y preventiva que éstos tienen legalmente

encomendada podría haber producido mayores y mejores efectos que la

información contenida en los paneles de advertencia de peligro, cuya existencia

no ha sido refutada.

Constando acreditado que el reclamante se había situado dentro de la

zona debidamente señalizada como de peligro, justo bajo el acantilado, hemos

de concluir, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo -entre otras,

Sentencia de 8 de abril de 2003, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

6ª-, que, en este caso, no existe nexo causal alguno entre el daño sufrido por

el reclamante y la actuación de la Administración, pues las lesiones producidas

no son imputables al funcionamiento del servicio público y sí al proceder del

reclamante quien, haciendo caso omiso de la señalización de peligro, se colocó

en una situación de riesgo, decidiendo instalarse en una zona en que se habían

puesto carteles indicativos del peligro de desprendimientos existente y, por ello,

debiendo asumir las consecuencias de su actuación.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1998,

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 6ª, consideramos que el vigente

sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas

no convierte a éstas en ?aseguradoras universales de todos los riesgos con el

fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los

administrados que pueda producirse con independencia del actuar

administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se

transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro

ordenamiento jurídico?.

Por lo anterior, no apreciando la concurrencia de un nexo causal

relevante o suficiente entre la actuación de la Administración municipal y la

lesión producida, entiende este Consejo Consultivo que no debe responder el

Ayuntamiento de Gijón por los daños padecidos por el reclamante como

consecuencia del accidente sufrido.

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En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y en

consecuencia, una vez atendida la observación esencial contenida en el cuerpo

de este dictamen, debe desestimarse la reclamación presentada por don ???

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

G i j ó n , a ? ?

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. ALCALDESA DEL AYUNTAMIENTO DE GIJÓN.

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