Dictamen de Consell Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana 2004/0470 del 17 de noviembre de 2004

Cuestión

Proyecto de Decreto del Gobierno Valenciano por el que se establecen medidas para fomentar la estabilidad y calidad del empleo de las personas con discapacidad en el ámbito de la Comunidad Valenciana.

Contestacion

Procedencia: Conselleria de Bienestar Social.

Materia: Proyectos de reglamentos o disposiciones de caracter general.

Dictamen: Detalle del dictamen seleccionado

Resumen de antecedentes

Extracto

DICTAMEN

2004/0470.

Aprobado por el Pleno el 17 de noviembre de 2004.

ASUNTO

Proyecto de Decreto del Gobierno Valenciano por el que se establecen medidas para fomentar la estabilidad y calidad del empleo de las personas con discapacidad en el ámbito de la Comunidad Valenciana.

PROCEDENCIA

Conselleria de Bienestar Social.

MATERIA

Proyectos de reglamentos o disposiciones de caracter general.

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre el carácter del Dictamen.

El artículo 10, número 4, de la Ley de la Generalitat Valenciana 10/1994, de 19 de diciembre, prescribe que el Consejo Jurídico Consultivo deberá ser consultado preceptivamente en los proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de Leyes o de sus modificaciones.

En relación al carácter y ámbito del dictamen, este Consejo ha manifestado de forma reiterada que en los análisis de los proyectos de disposiciones de carácter general, dictados en ejecución de leyes, su dictamen debe dirigirse, en primer término, a comprobar la acomodación del Proyecto a la Constitución Española y al Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana; en segundo lugar, debe comprobarse su adecuación a la Ley que desarrolla; y, por último, su ajuste o acomodación al resto del ordenamiento jurídico, a fin de mantener su necesaria coherencia interna.

El Proyecto de Decreto objeto de consulta pretende desarrollar ciertos preceptos de la Ley Valenciana 11/2003, de 11 de abril, del Estatuto de las Personas con Discapacidad y, en concreto, sus artículos 7, 8 y 9, que regulan las medidas para favorecer la integración laboral de las personas con discapacidad, mediante la exigencia de la acreditación del cumplimiento de la normativa específica sobre la materia de fomento del empleo para la integración laboral de las citadas personas. A tal fin, se proyecta una preferencia legal en la concesión de subvenciones y ayudas económicas públicas, así como la instauración de criterios preferenciales en la adjudicación de los contratos administrativos de la Administración de la Generalitat respecto a las empresas que acrediten tener en plantilla un porcentaje mayor de trabajadores discapacitados o un incremento de las cuotas previstas en la normativa vigente para las medidas alternativas para la contratación de trabajadores discapacitados.

La habilitación legal para el desarrollo reglamentario que se pretende llevar a cabo mediante la aprobación del Decreto proyectado se contiene específicamente en la Disposición Final de la Ley Valenciana precitada, que expresamente autoriza al Gobierno Valenciano para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y ejecución de la Ley.

Segunda.- El marco general normativo.

La Constitución Española, en su artículo 14, reconoce el derecho de igualdad de todos los españoles ante la Ley, dirigiendo en su artículo 9.2 un específico mandato a todos los poderes públicos para "promover las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas..." y "...remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud...".

Por su parte, el artículo 49 de la Constitución -inserto dentro del Capítulo III, intitulado "De los principios rectores de la política social y económica"- insta a los poderes públicos para realizar una "política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título (el Título I) otorga a todos los ciudadanos".

Desde estas premisas, los principios rectores de la política económico y social, proclamados en el Capítulo III de la Constitución, "informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos....", conforme dispone el artículo 53.3 de la norma fundamental. En este sentido, los poderes públicos deberán posibilitar el acceso de este específico grupo de personas afectadas de minusvalías al uso y disfrute real de los derechos reconocidos en la Constitución y en el resto del ordenamiento jurídico.

Así, mediante las políticas sociales desarrolladas por las Administraciones Públicas en los últimos años en torno a las personas con discapacidad, se pretende dar cumplimiento al mandato del artículo 49 de la Constitución, con el objetivo último de que estas personas puedan disfrutar de todos los derechos constitucionales como el resto de los ciudadanos, incluido el derecho al trabajo reconocido en el artículo 35 de la Constitución Española.

En materia de asistencia social y con fundamento en el artículo 49 de la Constitución, se promulgó la Ley estatal 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos, que constituye el marco general que inspira las acciones públicas de protección y de integración social de este grupo concreto de personas.

La Ley precitada impone específicamente a los poderes públicos, en el ámbito de sus respectivas competencias, la obligación de participar en la política general de protección de los minusválidos (artículo 3), estableciendo un sistema protector muy amplio, cuya financiación se prevé de un manera harto genérica, mediante dotaciones del Presupuesto del Estado, de las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales (artículo 65).

Manifestación concreta de este principio se halla en el contenido del artículo 38 de la meritada Ley, que establece la obligatoriedad de las empresas públicas y privadas que empleen un número de trabajadores fijos que exceda de 50, de emplear un número de trabajadores minusválidos no inferior al 2% de su plantilla.

En el ámbito estatal, el Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, sobre medidas de empleo selectivo, concreta las de fomento del empleo de trabajadores con discapacidades, figurando en dicha norma la obligación de las empresas, tanto privadas, como públicas, de reservar un porcentaje de puestos de trabajo para aquellas personas. Se trata de la llamada "cuota de reserva" y sus medidas alternativas. En este contexto, las Administraciones Públicas en sus respectivos niveles y en el marco de sus propias competencias podrán exigir la acreditación del cumplimiento de la normativa sobre integración de personas con discapacidad o, en su caso, la exención de dicha obligación.

En otro orden de cosas, ha de señalarse que el vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, incorpora en su Disposición Adicional Octava la potestad de que los órganos de contratación señalen en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos para las proposiciones presentadas por aquellas empresas que públicas o privadas que, en el momento de acreditar su solvencia técnica, tengan en su plantilla un número de trabajadores no inferior al 2% que tengan reconocida un grado de discapacidad, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios objetivos que sirvan de base a la adjudicación.

Este criterio preferencial en la adjudicación en los contratos administrativos se contempla expresamente, en razón de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 11/1003, de 11 de abril, que regula el Estatuto de las Personas con Discapacidad en la Comunidad Valenciana.

Entre las normas estatales aprobadas durante 2003, que había sido declarado "Año Europeo para las Personas con Discapacidad", cabe recordar las singularmente dirigidas a la equiparación de este colectivo concreto, en igualdad de condiciones, con el resto de los ciudadanos, en la vida económica, social y cultural española, debiendo citarse, entre otras, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de "Igualdad de Oportunidades, No Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad", por la que se establecen medidas para garantizar y hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades para personas con discapacidad, con la finalidad que este derecho sea real y efectivo, conforme a los artículos de la Constitución anteriormente citados.

Finalmente, entre la reciente normativa en materia de empleo de personas discapacitadas, cabe citar el Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero, que regula los enclaves laborales como medida de fomento del empleo de las personas con discapacidad.

Sentado cuanto antecede, en el ámbito competencial de las distintas Comunidades Autónomas -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148.1.20 de la Constitución- las Administraciones Públicas han asumido competencias en materia de asistencia social, en virtud de las específicas atribuciones de sus respectivos Estatutos de Autonomía, en cuyo ejercicio han dictado normativa sectorial sobre materia de bienestar y asistencia social.

En cumplimiento del expresado mandato constitucional, el artículo 31.24 del Estatuto de Autonomía, aprobado mediante Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, atribuye a la Generalitat Valenciana competencias en materia de "Asistencia Social"; y el artículo 31.27 de la citada Ley Orgánica le otorga competencias exclusivas sobre "Instituciones Públicas de protección y ayuda a minusválidos y demás grupos o sectores requeridos de especial protección, incluida la creación de centros de protección, reinserción y rehabilitación".

Mediante el Real Decreto 251/1982, de 14 de enero, se traspasaron a la Comunidad Valenciana las competencias, funciones y servicios del Estado en materia de asistencia y servicios sociales, las cuales posteriormente fueron objeto de ampliación mediante los Reales Decretos 2135/1984, de 10 de octubre y 2762/1986, de 24 de diciembre.

Ha de recordarse que sobre el objeto de la regulación proyectada convergen otros títulos que habilitan a la Generalitat Valenciana para dictar la normativa de desarrollo de la Ley precitada, como el contemplado en el artículo 31,3 del Estatuto de Autonomía, relativo a "normas de procedimiento administrativo que se deriven de las particularidades del Derecho sustantivo valenciano o de las especialidades de organización de la Generalitat", o el que incide específicamente en el ámbito "laboral", materia cuya ejecución está atribuida a la Generalitat Valenciana por el artículo 33.1 de la Ley estatutaria.

En este sentido, entre las competencias en materia de empleo que tiene atribuidas la Generalitat Valenciana, cabe citar la contemplada en el Real Decreto 2673/1998, de 11 de diciembre, sobre traspaso de la gestión y el control de la acción del Ministerio de Trabajo en la Comunidad Valenciana, en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación, de las subvenciones y ayudas públicas de la política de empleo que otorga la Administración del Estado.

En el ejercicio de las competencias autonómicas -a las que precedentemente se ha hecho amplia referencia- se aprobó la Ley de la Generalitat Valenciana 11/2003, de 11 de abril, que regula el régimen jurídico aplicable a las personas con discapacidad, que regula un "estatuto" unitario del discapacitado, al recoger tanto los principios que han de regir la actuación de la Administración de la Comunidad Autónoma para la prevención, tratamiento e integración de las personas discapacitadas, como también el reconocimiento de auténticos "derechos subjetivos", exigibles, en las condiciones reguladas en la citada Ley, frente a la Administración de la Generalitat Valenciana, sus entidades autónomas y empresas públicas contempladas en la legislación de Hacienda Pública Valenciana.

La Ley valenciana precitada tiene por objeto primordial -conforme dispone su artículo 1.1- el relativo a "la regulación de la actuación de las Administraciones Públicas Valencianas, dirigida a la atención y promoción del bienestar y calidad de vida de personas con discapacidad, posibilitando su habilitación, rehabilitación e integración social con el fin de hacer efectivo su derecho a la igualdad reconocido por la Constitución española...".

En el sentido expresado, la Ley 11/2003, de 11 de abril, regula los principios rectores de la actuación de la Administración Pública en cuanto la prevención de las discapacidades y, en concreto, en su artículo 4 proclama los principios generales que rigen la actuación de la Administración de la Generalitat Valenciana, sus entidades autónomas y empresas contempladas en la legislación de hacienda pública valenciana, las cuales "...adoptarán medidas tendentes a mejorar la calidad de vida de las personas con discapacidad, eliminando los obstáculos que impidan su integración social...". Teniendo en cuenta, además, que entre los principios proclamados en la Ley cabe citar los siguientes: "no discriminación", "integración" e "igualdad de oportunidades", para garantizar "el acceso de aquéllas personas a los bienes y recursos generales de la sociedad...", "...eliminando toda forma de discriminación y limitación que le sea ajena a la condición propia de dichas personas...".

De este modo, para dar cumplimiento de los fines propuestos -conforme se proclama al máximo nivel en el Preámbulo de la Ley autonómica precitada- se "....establece un régimen jurídico aplicable a las personas que acrediten la superación de un determinado grado de minusvalía, mediante la regulación de derechos y obligaciones tendentes a la integración de las mismas (sic) en la vida social, laboral y cultural, promoviendo la autosuficiencia y la independencia con los soportes y ayudas necesarios por parte de los poderes públicos...".

Además, entre la normativa de diverso rango que rige en el ámbito específico de la Comunidad Valenciana, regulando materias afines a la presente, conviene citar concretamente la siguiente:

- Ley 9/2001, de 27 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, que establece deducciones de la cuota en el tramo autonómico del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en relación a los contribuyentes minusválidos de edad igual o superior a 65 años, siempre que se cumplan los requisitos previstos en la citada Ley.

- Decreto 5/2000, de 11 de enero, del Consell de la Generalitat Valenciana, de creación de la Comisión Interdepartamental para la Integración Social de las Personas con Discapacidad.

- Orden de la Conselleria consultante, de 19 de noviembre de 2001, que regula el Procedimiento para el reconocimiento, declaración y grado de minusvalía.

- Orden de 22 de noviembre de 2001, de la Conselleria de Bienestar Social de Ayudas en el sector de los Discapacitados para 2002.

- Orden de 30 de diciembre de 2003, de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo (D.O.G.V. nº 4685, de 5-2-2004), por la que se convoca y regula la concesión de ayudas y subvenciones públicas destinadas al fomento del empleo de personas con discapacidad para el ejercicio de 2004, que se ponen en marcha "con el fin de dar respuesta a las particularidades y a las especiales dificultades de inserción laboral de personas con discapacidad, y conforme a las directrices europeas para el empleo que establecen como objetivos impulsar y favorecer la inserción de estas personas rompiendo las barreras que dificultan su incorporación al mercado de trabajo...".

- Orden de 25 de agosto de 2004 (D.O.G.V. nº 4842, de 15-9-2004), de la misma Conselleria, por la que se amplía la dotación presupuestaria destinada a financiar la concesión de ayudas y subvenciones previstas para diversos programas de fomento del empleo en el ejercicio de 1994.

Finalmente, es importante recordar que en materia de asistencia social dirigida a los discapacitados, en el marco de la Unión Europea y del Consejo de Europa se reconoce el derecho de todas las personas a la igualdad ante la Ley y la protección contra la discriminación, tanto en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea como en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

Así, en el ámbito específico de la Unión Europea cabe recordar que el Tratado de 7 de febrero de 1992 integra el Protocolo sobre Política Social y en este sentido, posteriormente, la Declaración 22 del Tratado de Amsterdam, de 2 de octubre de 1997 se refiere a las "Personas con discapacidad".

De otro lado, los Reglamentos (CE) 1260/1999, de 21 de junio, y 1784/1999, de 12 de julio, del Parlamento y del Consejo, respectivamente, regulan el Fondo Social Europeo, que constituye el instrumento mediante el que se canalizan las ayudas comunitarias destinadas a la integración social y laboral de las personas con discapacidad.

En análogo sentido, el Consejo de la Unión Europea aprobó el 17 de junio de 1999 una Resolución programática, relativa a la igualdad de oportunidades laborales de las personas con minusvalías, instándose a los Estados miembros para que fomentaran las oportunidades de empleo de las personas minusválidas, adoptando las medidas preventivas y activas apropiadas destinadas a favorecer de modo específico su integración en el mercado laboral, tanto en el sector privado como en el público.

Téngase en cuenta, además, que el artículo 13 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea habilita al Consejo para adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación, entre otros, por motivos de "discapacidad". En desarrollo de esta competencia se han adoptado una serie de Directivas, tales como la Directiva 2000/78/CE para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual; y la Directiva 2002/73/CE para la igualdad entre los hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación, a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo.

Más recientemente, la Directiva 2004/18/CE del Parlamento y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 (Diario Oficial de la Unión Europea de 30 de abril de 2004) dictada en materia de coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, contempla dentro del régimen de aquellos contratos que las condiciones de ejecución serán compatibles con la Directiva citada "...siempre y cuando no sean directa o indirectamente discriminatorias y se señalen en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones...". A tal efecto, cita a título de ejemplo, entre otras situaciones, "...las obligaciones, aplicables a la ejecución del contrato-,....de contratar a un número de personas discapacitadas superior al que exige la legislación nacional".

Además, el artículo 19 de la precedente Directiva, bajo la rúbrica de "Contratos reservados", prevé que "los Estados miembros podrán reservar la participación en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos a talleres protegidos o reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido, cuando la mayoría de los trabajadores afectados sean personas discapacitadas, que debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales". Añade que la presente disposición "...deberá mencionarse en el anuncio de licitación".

Es importante recordar que en el artículo II-86 del reciente "Tratado por el que se establece una Constitución para Europa", se regula específicamente al máximo nivel la materia objeto de protección, en el marco normativo de un precepto autónomo intitulado "Integración de las personas discapacitadas", del tenor siguiente:

"La Unión reconoce y respeta el derecho a las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad".

Por último, resta advertir que en el sector de protección a este sector de personas se han puesto en marcha diversas iniciativas comunitarias, como son, entre otros, los Proyectos "EMPLEO", "HORIZON" y "EQUAL", destinados a financiar programas en el ámbito socio-económico de los Estados miembros, en relación a los objetivos descritos.

Tercera.- Justificación del Proyecto de Decreto.

El Proyecto de Decreto que se dictamina -como expresa su parte expositiva- pretende regular las disposiciones de aplicación al conjunto de los departamentos de la Administración de la Generalitat Valenciana, sus empresas y organismos "...con el fin de conseguir la plena integración laboral, y por ende social, del colectivo de personas discapacitadas...".

En este sentido, se reconoce expresamente en el Preámbulo de la norma proyectada que "...entre los instrumentos que sirven para alcanzar la integración laboral de las personas con discapacidad se encuentran los contratos administrativos, mediante los cuales se puede apreciar consideraciones de tipo social y potenciar la consecución de un mayor empleo de las personas con discapacidad, a través (sic) de las denominadas cláusulas sociales en la contratación pública de la Generalitat Valenciana...". Dichas cláusulas que fomentan la incorporación de las personas con discapacidad en el mercado laboral han sido recogidas en el articulado del Proyecto objeto de dictamen.

Además, se pretende desarrollar reglamentariamente, en el ámbito específico de la Comunidad Valenciana, otro instrumento para el fomento del empleo de las personas con discapacidades, mediante las subvenciones y ayudas económicas que concede la Generalitat Valenciana a la iniciativa pública o privada, por lo que la norma proyectada pretende instaurar "mecanismos que fomenten la integración social de dicho colectivo a través (sic) de la preferencia en la concesión de ayudas y subvenciones de la Generalitat, así como, a través (sic) de la exigencia de la acreditación del cumplimiento de la normativa sobre integración social de discapacitados a todas las empresas que solicitan ayudas o subvenciones de la Generalitat".

Por todo ello, se considera necesaria la aprobación del Decreto proyectado, que atendiendo a su informe justificativo de fecha 28 de octubre de 2003, tiene como objeto principal "fomentar la integración laboral de personas con discapacidad, entendiendo la integración laboral como la mejor medida para alcanzar la plena integración social, de aplicación a todos los departamentos de la Administración de la Generalitat Valenciana, sus entidades autónomas y las empresas de la misma, a través (sic) de la contratación administrativa u la concesión de ayudas y subvenciones por parte de la Generalitat Valenciana".

En virtud de cuanto se ha expuesto, se pretende aprobar una regulación que rija la actuación de la Generalitat Valenciana y de las entidades públicas mediante el desarrollo reglamentario de lo dispuesto en la Ley 11/2003, de 11 de abril.

Puede concluirse afirmando que la finalidad última del Decreto proyectado es favorecer la integración social y laboral de las personas que padecen discapacidades en la Comunidad Valenciana, constituyendo en este aspecto un proyecto normativo que compromete tanto a los poderes públicos como a la iniciativa civil en su conjunto.

Al propio tiempo, debe señalarse que en los artículos 8 y 9 de la Ley, se contemplan medidas de discriminación positiva en favor de las personas con discapacidades, que han sido reconocidas conformes con el artículo 14 de la Constitución por el Tribunal Constitucional.

A este respecto conviene recordar la doctrina jurisprudencial esbozada anteriormente y que se contiene en el Fundamento de Derecho Cuarto de la STC nº 269/1994, de 3 de octubre que justifica las medidas de reserva porcentual de plazas destinadas al colectivo de discapacitados y que se manifiesta del modo siguiente:

"...La discriminación, tal como es prohibida por el artículo 14 de la Constitución, impide la adopción de tratamientos globalmente entorpecedores de la igualdad de trato o de oportunidades de ciertos grupos de sujetos, teniendo dicho tratamiento su origen en la concurrencia de aquéllos de una serie de factores diferenciadores que el legislador considera prohibidos, por vulnerar la dignidad humana. No siendo cerrado el elenco de factores diferenciadores enunciado en el art. 14 CE es claro que la minusvalía física puede constituir una causa real de discriminación. Precisamente porque puede tratarse de un factor de discriminación con sensibles repercusiones para el empleo de los colectivos afectados, tanto el legislador como la normativa internacional (Convenio 159 de la OIT) han legitimado la adopción de medidas proporcionales de igualdad de oportunidades de las personas afectadas por diversas formas de discapacidad que, en síntesis, tienden a procurar la igualdad sustancial de sujetos que se encuentran en condiciones desfavorables de partida para muchas facetas de la vida social en las que está comprometido como personas. De ahí la estrecha conexión de estas medidas, genéricamente, con el mandato contenido en el art. 9.2 CE., y, especialmente, con su plasmación en el art. 49 CE. Lógicamente, la legitimidad constitucional de medidas de esta naturaleza equiparadora de situaciones sociales de desventaja, solo puede ser valorada en el mismo sentido global, acorde con las dimensiones del fenómeno que trata de paliarse, en que se han adoptado, adecuándose a su sentido y finalidad....".

"...Sintetizando lo hasta ahora dicho, es claro que la reserva porcentual de plazas en una oferta de empleo, destinadas a un colectivo con graves problemas de acceso al trabajo....no vulnera el art.14 C.E., siendo por tanto perfectamente legítimo desde la perspectiva que ahora interesa, y que además constituye un cumplimiento del mandato contenido en el art. 9.2 CE, en consonancia con el carácter social y democrático del Estado (art. 1.1 CE)".

En suma, la regulación proyectada se elabora dentro del marco de competencias estatutarias asignadas a la Generalitat Valenciana en materia de asistencia social y protección de grupos desfavorecidos, en particular respecto al colectivo de personas con discapacidad, y se propone aprobar en el ejercicio de la potestad reglamentaria que corresponde al Gobierno Valenciano -según lo dispuesto en el artículo 17 del Estatuto de Autonomía y concordantes de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, en relación al artículo 49.1 de la Ley 1/2002, de 26 de febrero- por lo que se ha considerado oportuno promover el Proyecto de Decreto que se dictamina, para su efectiva aprobación como Decreto del Gobierno Valenciano.

Cuarta.- Procedimiento de elaboración.

El expediente remitido a este Consejo está integrado por los informes y documentos relacionados en el antecedente primero, y la documentación incorpora la correspondiente a los trámites exigidos por el artículo 49 bis de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, de Gobierno.

Así, obra en el expediente remitido el informe sobre la necesidad y oportunidad del Proyecto que gira en torno al desarrollo de las medidas previstas en los artículos 7, 8 y 9 de la Ley 11/2003, de 11 de abril, de la Generalitat Valenciana.

Se han emitido sucesivos informes del Servicio Jurídico de la Conselleria consultante, todos ellos favorables al Decreto proyectado, y se ha participado el Borrador del Proyecto a las distintas Consellerias con competencias que inciden en la materia objeto de la regulación proyectada, incorporándose en parte las alegaciones formuladas en el Texto final del Proyecto.

Se ha consultado a las diferentes Consellerias de la Generalitat Valenciana, que han emitido informes favorables, formulando alegaciones en relación al contenido del Proyecto de Decreto, que en su mayor parte han sido recogidas en su Borrador Final.

Consta incorporada la Memoria Económica que se establece en el artículo 28 bis de la Ley de la Hacienda Pública Valenciana y que refleja el criterio favorable en relación al contenido de la norma proyectada, debiendo advertirse que la Dirección General de Presupuestos y Gastos de la Secretaría Autonómica de Economía y Presupuestos de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo, informó, en fecha 2 de marzo de 2004, en sentido favorable a efectos presupuestarios, el Proyecto de Decreto objeto de consulta.

De otro lado, el Proyecto de Decreto que se dictamina ha sido sometido a consulta y se ha concedido audiencia, a las Entidades relacionadas con el empleo, como la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Valencia y la CIERVAL, que han formulado alegaciones al Borrador del Proyecto, si bien se echa en falta la consulta a las asociaciones que agrupan a los diversos colectivos, que representan intereses que pueden resultar afectados con la puesta en vigor de la Ley, especialmente en la materia de las discapacidades, que están directamente afectados y a los que no se ha oído en el procedimiento de elaboración del Proyecto de Decreto.

No consta acreditado en el expediente que el Proyecto se haya sometido a informe del Consejo de Bienestar Social de la Comunidad Valenciana, creado en el artículo 41 de la Ley 5/1997, de 25 de junio, de Servicios Sociales, como órgano de participación social, asesor y de colaboración de la Generalitat Valenciana en aquellas actividades que incidan en el ámbito de los servicios sociales, siendo desarrollado reglamentariamente mediante el Decreto 104/1998, de 10 de agosto, que tiene entre otras funciones la de informar acerca de los proyectos normativos relacionados con las materias de la asistencia social.

Por lo demás, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2.1 a) y 15.2 del Decreto 79/2000, de 30 de mayo, por el que se crea la Junta Superior de Contratación Administrativa, se ha solicitado la emisión del correspondiente informe a este último organismo, respecto al Borrador final del Proyecto, que al tiempo de remitir el expediente a este Consejo Jurídico no consta que haya sido evacuado, teniendo en cuenta que sí que existe constancia en el expediente de la emisión de un informe anterior de la Junta Superior, de fecha 13 de febrero de 2004, respecto a uno de los primeros Borradores del Proyecto, en el que la expresada Junta efectuó diversas observaciones y sugerencias respecto a los artículos 2. 3 y 4 del Proyecto de Decreto, algunas afectando a aspectos de legalidad, que tras haber sido objeto de consideración en el Informe del Jefe del Área Jurídica de la Conselleria consultante, de fecha 26 de abril de 2004, han sido finalmente atendidas en parte, incorporándose a la última redacción del Borrador del Proyecto.

Figura incorporado al expediente el Informe favorable de la Subsecretaría de la Conselleria consultante, emitido en fecha 22 de junio de 2004, de conformidad a lo previsto en el artículo 75.2.d) de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre.

Consta que la Comisión de Subsecretarios -como se informa en el expediente- aprobó el Proyecto de Decreto en su sesión celebrada el 1 de julio de 2004 y se ha recabado el Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, con carácter previo a su aprobación como Decreto del Gobierno Valenciana sobre la materia expresada.

Finalmente, el Proyecto de Decreto ha sido informado favorablemente por el Comité Económico y Social de la Comunidad Valenciana, conforme dispone el artículo 3.1.a) de la Ley 1/1993, de 7 de julio, de su creación, modificada por Ley 3/1994, de 3 de mayo.

De cuanto se ha expuesto, ha de concluirse considerando que se ha dado cumplimiento a las normas que regulan el procedimiento establecido para la elaboración del proyecto normativo que se dictamina, por lo que se ha ajustado a lo previsto en el artículo 49 bis de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, del Gobierno Valenciano, que regula el procedimiento de elaboración de los proyectos reglamentarios promovidos por el Gobierno Valenciano.

Quinta.- Estructura y contenido del Proyecto de Decreto.

El Proyecto de Decreto examinado consta de una Parte Expositiva y otra Dispositiva, comprensiva de 6 artículos, agrupados en 3 Capítulos, así como una Parte Final, que integra dos únicas Disposiciones Derogatoria y Final, sin intitular, en relación a su contenido respectivo.

El articulado de la regulación proyectada se divide en un total de tres Capítulos, sin más subdivisiones internas, cuya intitulación responde al contenido siguiente:

1 Capítulo I: "Ámbito de aplicación". Incluye un solo artículo, (Artículo 1), intitulado del mismo modo.

2 Capítulo II: "Disposiciones relativas a la contratación administrativa". (Artículos 2 a 4). Contempla las "medidas de contratación con empresas que están obligadas a tener en su plantilla trabajadores discapacitados" (Artículo 2); la "preferencia en la contratación administrativa" (Artículo 3) y el "Fomento de los objetivos sociales en la contratación" (Artículo 4).

3 Capítulo III: "Disposiciones relativas a la concesión de subvenciones y ayudas económicas" (Artículo 5 y 6), regulando específicamente a tal fin el "cumplimiento de la normativa sobre integración laboral de personas con discapacidad, a efectos de concesión de ayudas o subvenciones (Artículo 5) y la "preferencia en la concesión de subvenciones y ayudas económicas" (Artículo 6).

Sexta.- Observaciones al Proyecto de Decreto

A la denominación del Proyecto normativo.

Su intitulación, dada su actual formulación, no facilita la cabal comprensión del objeto de la norma proyectada. Es por ello que se considera que en la redacción final deberían aligerarse los términos de su actual denominación, acudiendo para ello a la referencia siguiente: "Proyecto de Decreto del Gobierno Valenciano, por el que se regulan medidas de fomento del empleo de personas con discapacidad".

De aceptarse su nueva intitulación, se debería sustituir el verbo "establecer" por "regular" o "contener", que es más preciso y se ajusta mejor al contenido de la norma proyectada, por tratarse de medidas que no son nuevas, sino que ya se "contienen" -al menos en sus aspectos esenciales- en la legislación superior que se pretende desarrollar.

Además, si se acogiera la formulación propuesta, deberían también suprimirse en la redacción final de la denominación del Proyecto otros términos como "estabilidad" y "calidad", al sobreentenderse que las medidas propuestas tratan en cualquier caso de dotar a este colectivo de un empleo digno, que reúna dichos caracteres, así como aquellos otros que se consideran necesarios para la obtención de la finalidad última que se pretende alcanzar mediante la aprobación del Decreto proyectado, en concreto favorecer la integración social y laboral de las personas que padecen minusvalías en la Comunidad Valenciana, constituyendo en este aspecto un proyecto normativo que compromete tanto a los poderes públicos, como a la iniciativa civil en su conjunto.

A la parte expositiva

La parte expositiva, que se debería denominar "Preámbulo", se ordena en nueve párrafos sin numerar y en su tenor, en gran parte de carácter programático, se exponen, en general, los antecedentes, la finalidad y el contenido del Proyecto de Decreto.

En el primer párrafo de la parte expositiva se echa en falta la cita de los preceptos estatutarios que atribuyen competencias a la Generalitat Valenciana en la materia de asistencia social, en concreto, los artículos 31.24 y 31.27 del Estatuto de Autonomía.

En la redacción del párrafo segundo debería aludirse a los ámbitos objetivos sobre los que recaen "las medidas" contempladas en el Capítulo I del Título II de la Ley 11/2003, de 22 de abril, que guardan estrecha relación con la regulación proyectada, por lo que deberían conectarse específicamente en la redacción final del Preámbulo con los preceptos estatutarios que atribuyen el resto de competencias a la Generalitat Valenciana, en relación a los aspectos que se pretenden regular en el Proyecto, como son las relativas a las "normas de procedimiento administrativo que se deriven de las particularidades del Derecho sustantivo valenciano o de las especialidades de organización de la Generalitat" (artículo 31.3 E.A.C.V.); y en materia laboral, cuya ejecución está atribuida a la Generalitat Valenciana (artículo 33.1 E.A.C.V.). A las competencias citadas se ha hecho puntual referencia en la Consideración Segunda de este Dictamen.

En el párrafo cuarto del "Preámbulo", como muestra concreta del reconocimiento expreso de la actuación de la Generalitat Valenciana dirigida a la "atención a las personas con discapacidad", es conveniente recoger las principales normas en materia de protección, como manifestación de la línea normativa seguida en materia de atención especializada a grupos con limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales.

De otro lado, en el párrafo quinto de la parte introductoria del Proyecto resulta abstracta la expresión "...mediante los cuales (respecto a los contratos administrativos a los que anteriormente se ha aludido) se puede apreciar consideraciones de tipo social...", por lo que es conveniente modificar la redacción descrita, en el sentido de aludir sucintamente a que se trata de instrumentos que "facilitan" la consecución de los fines expresados.

Asimismo, se echa en falta en la parte expositiva una breve mención respecto al procedimiento de elaboración del texto proyectado, en que han informado el Comité Económico Social y las diferentes Consellerias, con competencias sobre la materia objeto de la regulación.

Por último, la fórmula adecuada de "oído" o "conforme" el dictamen de este Consejo ha de insertarse en la norma aprobada, siempre que se separe o, por el contrario, atienda a las observaciones esenciales formuladas por este Consejo.

Al Texto articulado

Al Capítulo I

Se aprecia la falta de un artículo en el que se determine el objeto de la norma proyectada, por lo que se sugiere su inclusión en el artículo 1. De aceptarse esta observación, deberán renumerarse los siguientes artículos.

En buena técnica normativa, la denominación del Capítulo debería atender a las "Disposiciones Generales", en lugar de la denominación actual que coincide exactamente con la del artículo 1 y único del Capítulo.

Al Artículo 1

Debería ponerse en relación con los artículos 7, 8 y 9 de la Ley 11/2003 que se desarrolla, en cuanto en ellos se regulan, a nivel legislativo, las materias aludidas y que el Proyecto de Decreto pretende a nivel reglamentario desarrollar.

Al Artículo 2

A pesar de no realizar objeciones de legalidad al artículo proyectado, al ser plenamente conforme con el ordenamiento jurídico, en la medida que mediante aquél se pretende desarrollar reglamentariamente obligaciones impuestas en la normativa superior, en concreto en las Leyes y demás normas que se han citado, el artículo proyectado, en su actual redacción, sí que suscita ciertas matizaciones gramaticales o de forma, como las siguientes:

- En la redacción del apartado 1 del artículo 2 debería suprimirse "los mismos", por ser un uso gramaticalmente incorrecto, que puede sustituirse por el pronombre "aquéllos", en relación a los contratos a que se refiere.

- También, la conjunción copulativa "y", que figura a continuación de la expresión "Igualmente", en el citado apartado, debería eliminarse.

- En el párrafo segundo del apartado 2, respecto a la acreditación de las medidas, es conveniente prescindir de la expresión "las mismas", sustituyéndola en la redacción final por "aquéllas" o análogo.

- En el citado párrafo, la referencia al certificado de "excepcionalidad" es una innovación atribuida al Proyecto examinado, en cuanto la Ley alude a la "excepción" o "exención" en el cumplimiento de las medidas, y se refiere al certificado que la acredite, pero no acuña el expresado certificado con aquél curioso nombre, por lo que la redacción final del artículo proyectado debería ajustarse a la correlativa de la Ley que se desarrolla. Por último, en este mismo párrafo debería eliminarse la preposición "de" que antecede a "alternativas".

Al Artículo 3

Se plantea en el Informe de la Junta Superior de Contratación Administrativa de fecha 13 de febrero de 2004 la objeción de que la redacción de la cláusula de preferencia se puede apartar de la correlativa contenida en la Disposición Adicional Octava de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en cuanto en ésta se prevé la preferencia de la adjudicación para "...las proposiciones presentadas por aquellas empresas públicas o privadas que, en el momento de acreditar su solvencia técnica, tengan en su plantilla un número de trabajadores minusválidos no inferior al 2%, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios objetivos que sirvan de base a la adjudicación".

Al respecto, conviene expresar que la preferencia no ha de considerarse contraria a la legislación superior, pues tal previsión viene recogida expresamente en el artículo 9.1 de la Ley 11/2003, de 11 de abril, que el Decreto proyectado pretende desarrollar, por lo que se considera que el precepto examinado es acorde con la ley habilitante. Así, en caso de empate se puede adjudicar el contrato, después de acreditar los criterios objetivos establecidos para la adjudicación de los contratos, a favor de aquellas empresas que acrediten la contratación de un "porcentaje mayor" de trabajadores discapacitados.

Ahora bien, el Proyecto en su actual formulación se ha extralimitado en la tarea de desarrollo reglamentario de la Ley, incluyendo un "compromiso" de contratar un porcentaje de trabajadores discapacitados durante la vigencia del contrato. Tal supuesto no se prevé en la legislación superior que se desarrolla, y pugna con el principio de libre concurrencia e igualdad de las empresas en las contrataciones públicas, que la Ley exige que se justifique debidamente antes de adjudicarse el contrato. Ello no es posible en una norma de rango reglamentario -y aún menos con el propósito de innovar una pretendida "declaración responsable", introduciendo el compromiso descrito a igual nivel que el cumplimiento de la obligación legal debidamente acreditada- motivo por el que debería suprimirse la actual formulación, de modo análogo a la que se reitera en el apartado 3.

Esta última observación se considera esencial.

En cuanto a observaciones de índole formal, se formulan las siguientes:

- La redacción del apartado 2 del artículo 3 debería clarificarse en el sentido de ordenar las oraciones mediante los elementos conocidos de "sujeto, verbo y predicado", al dificultarse, -atendiendo a la actual formulación-, la correcta interpretación del objeto de la regulación proyectada.

- En el párrafo citado se reitera la observación formulada al artículo precedente, respecto a "del mismo", situado tras "adjudicatarios", que debería sustituirse por "contrato" o "aquéllos".

Al Capítulo III (Artículos 5 y 6).

Agrupa normas relativas a la concesión de subvenciones y ayudas económicas por parte de la Generalitat Valenciana, entidades y empresas públicas, de su titularidad.

Al Artículo 5

El artículo 5 pretende regular lo ya previsto anteriormente en el orden de la contratación administrativa, respecto al cumplimiento de la normativa sobre integración laboral de personas con discapacidad, pero aplicado esta vez al ámbito específico de la concesión de ayudas o subvenciones públicas de la Generalitat Valenciana.

En virtud de lo que se ha comentado en los precedentes artículos, no se formulan objeciones de legalidad a la redacción del actual, si bien hay que señalar que la acreditación prevista en el apartado 2 no contempla la referencia temporal del cumplimiento de dicha normativa, por lo que se entiende que debería acreditarse tal extremo en el momento de la presentación de la solicitud de subvención o ayuda.

Asimismo, se sugiere que la acreditación del cumplimiento de la normativa vigente en esta materia se efectúe no ya con una declaración responsable del solicitante sino con las copias de la documentación acreditativa de tales contrataciones, de igual modo a como se prevé en el artículo 3.1, último párrafo.

Cabe extender esta observación a lo previsto en el artículo 6.3.

Al Artículo 6

Se observa en la actual redacción del párrafo primero del apartado 1 la ausencia de verbo al final de la frase inmediatamente anterior a la de la conclusión del párrafo citado, por lo que debería completarse la oración usando el correspondiente verbo.

A la Parte Final

Deberían intitularse cada una de las que integra la clase de que se trate, atendiendo a su respectivo contenido.

A los efectos de lo dispuesto en el artículo 73 del Reglamento de este Consejo, se considera esencial la observación formulada al artículo 3 del Proyecto de Decreto.

CONCLUSIÓN

Por cuanto queda expuesto, el Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana es del parecer:

Que el Proyecto de Decreto del Gobierno Valenciano por el que se establecen medidas para fomentar la estabilidad y calidad del empleo de las personas con discapacidad en el ámbito de la Comunidad Valenciana es conforme con el ordenamiento jurídico, siempre que se atienda la observación esencial formulada."

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Expediente Núm. 24/2005

Dictamen Núm. 34/2006

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Bastida Freijedo, Francisco

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Secretario General:

Fernández García, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

23 de febrero de 2006, con

asistencia de los señores y señora

que al margen se expresan, emitió

el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado

de Asturias, a solicitud de V.E. de 21 de diciembre de 2005, examina el

expediente relativo a la reclamación sobre responsabilidad patrimonial del

Ayuntamiento de Gijón formulada por don ??, por las lesiones sufridas como

consecuencia del desprendimiento de rocas en la playa de ??.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha de registro de entrada 20 de noviembre de 2002, don ??

presenta en el Ayuntamiento de Gijón escrito solicitando que se reconozca la

responsabilidad patrimonial de la Administración municipal por las lesiones

sufridas como consecuencia del desprendimiento de rocas ocurrido en la playa

de ......, de Gijón.

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Expone el reclamante que el día 18 de agosto de 2002 un

desprendimiento de rocas en la citada playa le provocó graves lesiones de las

que aún no se ha recuperado, por lo que a la fecha de la reclamación se

encuentra todavía en situación de baja laboral y ?además desconoce qué

secuelas pueden quedarle por las graves lesiones sufridas a consecuencia de

dicho accidente?.

Añade que la causa determinante y exclusiva del accidente y de las

lesiones sufridas ?no fue otra que la omisión por parte de la Administración

reclamada de su deber de mantenimiento y conservación de la referida playa?,

por lo que reclama todos los daños y perjuicios derivados de dicho accidente,

refiriendo, además, que del mismo se hicieron eco los periódicos de la localidad,

habiéndose seguido las oportunas diligencias en el Juzgado de Instrucción

número ??, de Gijón.

Continúa su relato afirmando que el daño reclamado se incardina en la

responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, entendiendo que

concurren en el presente caso los requisitos que configuran dicha

responsabilidad, por cuanto la causa determinante y exclusiva de las lesiones

sufridas ?no fue otra que la omisión por parte de la Administración de su deber

de mantenimiento y conservación de la referida playa gijonesa de ??, pues

dado el estado que presentaba el talud, debió realizar las obras necesarias o

tomar las medidas oportunas en evitación de que cayeran piedras a la misma

que pudieran causar daños a los bañistas y usuarios que en la misma se

encuentren, así como tomar las medidas por los socorristas oportunos o

personal cuidador de la playa (?), para que no se produzcan accidentes?.

2. Durante la instrucción del procedimiento se incorporan al mismo los

siguientes documentos:

a) Oficio del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón, fechado el día 4

de diciembre de 2002, y con acuse de recibo del día 5 del mismo mes, por el

que se adjunta y pone en conocimiento de la correduría de seguros, a los

efectos oportunos, la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta.

2

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

b) Oficio de 4 de diciembre de 2002, por el que el Servicio Jurídico del

Ayuntamiento de Gijón solicita al Servicio de Protección de Medio Ambiente

que, a la vista de la petición de responsabilidad patrimonial formulada, emita

informe sobre si la ?Administración Municipal está encargada de mantener y

conservar la Playa de ?? y en caso afirmativo informar cuales son las medidas

que se efectúan con carácter general en dicha playa, así como si la actuación

municipal puede haber o no incurrido en responsabilidad por falta o mal

funcionamiento?.

c) Informe emitido el día 17 de diciembre de 2002, por una Técnico

Superior del Servicio de Protección del Medio Ambiente del Ayuntamiento, en el

que señala que en ?el Titulo VI, Capítulo III de la Ley 22/1988 de Costas y de

su Reglamento para desarrollo y ejecución (R.D. 1471/1989), se establece entre

las competencias municipales (?) la de mantener las playas y lugares públicos

de baño en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad, así como

vigilar la observancia de las normas e instrucciones dictadas por la

Administración del Estado sobre salvamento y seguridad de las vidas humanas,

actuaciones entendidas en relación a la seguridad en las zonas de baño?.

Añade, por otra parte, ?que (?) los acantilados pertenecen al dominio público

marítimo-terrestre estatal. Asimismo (?), se establece que la Administración

competente en la protección, defensa y conservación del dominio público

marítimo terrestre es la Administración del Estado?. Finalmente, informa que la

Demarcación de Costas está elaborando un estudio para una posible actuación

en la zona.

d) Oficio del Jefe de la Demarcación de Costas en Asturias, con registro

de salida de 20 de diciembre de 2002 y de entrada en el municipal de 13 de

enero de 2003, por el que remite al Ayuntamiento copia del escrito de

reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante el Ministerio, y le

solicita la emisión de informe en el que se haga constar ?si por el interesado se

ha presentado reclamación ante el Ayuntamiento de Gijón por los mismos

motivos por los que se reclama? y ?si la zona en la que se produjo el accidente

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

contaba con medidas de señalización y balizamiento en evitación de situaciones

de peligro para personas y cosas?.

El escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial cuya copia

remite es del mismo reclamante en el procedimiento que ahora examinamos,

está dirigido al Ministerio de Medio Ambiente, y tiene la misma fecha y un

contenido, en su parte expositiva y solicitud, idéntico al dirigido por él al

Ayuntamiento de Gijón.

Con fecha de registro de salida de 22 de enero de 2003 y de entrada en

el Ayuntamiento de Gijón el día 31 del mismo mes, el Jefe de la Demarcación

de Costas en Asturias reitera su solicitud de informe.

e) Informe de la Jefa del Servicio de Medio Ambiente, fechado el día 14

de febrero de 2003, en respuesta a la petición formulada por una abogada del

Servicio Jurídico del Ayuntamiento el día 31 de enero de 2003, instándole a

pronunciarse acerca de: la competencia de la Administración municipal en el

mantenimiento y conservación de la Playa de ??; si contaba ésta con algún

tipo de delimitación de uso o zona peligrosa; si la zona de donde se desprendió

la roca es zona de baño o de uso sin limitación alguna, así como si existían en

la zona del accidente medidas de seguridad, cuidado o prevención, señalización

y balizamiento. El informe señala al respecto, que el Servicio de Medio

Ambiente se ocupa exclusivamente de la instalación y mantenimiento de los

elementos materiales auxiliares de la playa y del personal de salvamento,

comprendiendo instalaciones y equipamiento del servicio de salvamento,

duchas y lava pies en la playa. Añade que las normas contenidas en la Orden

Ministerial de 31 de julio de 1972 se refieren a la seguridad en el baño, por lo

que la tipificación y señalización de las playas con banderas de colores se

realiza en función de la seguridad del baño. Finalmente informa, entre otras

cosas, que el Ayuntamiento realiza las labores de limpieza en la playa; que

dispone de una persona de salvamento en la playa en la temporada oficial de

baños (con el apoyo del servicio central); que la delimitación de uso para el

baño se realiza mediante la oportuna señalización en función de las condiciones

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

del mar, y que en la temporada oficial de baños de 2002 estaban colocados en

la playa de ?? dos carteles con la inscripción: peligro desprendimiento.

f) Escrito del Jefe del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón,

fechado el día 20 de febrero de 2003 y notificado al reclamante en fecha 6 de

marzo, por el cual se pone en su conocimiento la existencia de defectos en la

reclamación formulada (entre otros, indicación concreta del lugar en que se

produjeron los hechos, pruebas que se aportan o proponen, presunta relación

de causalidad entre los hechos y el funcionamiento del servicio público,

evaluación económica de la responsabilidad patrimonial y momento en que la

lesión efectivamente se produjo), concediéndole plazo para subsanación y

mejora de la solicitud.

g) Escrito de 24 de febrero de 2003, dirigido por una abogada del

Servicio Jurídico del Ayuntamiento a la Dirección General de Costas, en

Asturias, en el que, en contestación a la solicitud en su día realizada, le

comunica la presentación de reclamación por el interesado y el inicio de la

instrucción del procedimiento, adjunta copia del informe del Servicio de Medio

Ambiente y solicita información acerca de las actuaciones que puedan estar

llevándose a cabo respecto de la reclamación análoga, así como sobre las

medidas de seguridad adoptadas por la Demarcación en el acantilado desde el

que presumiblemente se produce el desprendimiento.

h) Escrito del Jefe de la Policía Local remitiendo copia de su informe de

21 de agosto de 2002 (previa petición de una abogada del Servicio Jurídico

instándole a pronunciarse sobre los hechos narrados en la reclamación), en el

que indica que el día 18 de agosto de 2002, a las 17:15 horas, personal del

Servicio se traslada a la Playa de ?? y, en colaboración con efectivos de la

Cruz Roja, se auxilia al hoy interesado en este procedimiento. Continúa

señalando que, tras prestarle los primeros auxilios y ante la imposibilidad de

extraer al herido en camilla, se requiere un helicóptero de rescate para la

evacuación del herido al Hospital de ??, y que, finalmente, se procedió a

señalizar la zona de desprendimientos con cinta para evitar más heridos.

5

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

3. En respuesta al requerimiento de subsanación y mejora de la solicitud inicial,

con fecha 11 de marzo de 2003, el interesado suscribe un nuevo escrito en el

que solicita la suspensión del procedimiento hasta que se produzca la curación

de sus lesiones y se acrediten las secuelas.

Añade, como primera alegación, que ?el día 18 de agosto de 2002 se

había acercado a la playa de ?? de Gijón a pasar la tarde junto con unos

amigos, y sobre las 17 horas cuando se encontraba en dicha playa, apartado

del acantilado, recibió el impacto de una piedra en la cabeza al producirse un

desprendimiento de rocas en la playa de ?? , causando graves lesiones al

reclamante, accidente y lesiones cuya causa determinante y exclusiva no fue

otra que la omisión por parte de la Administración reclamada de su deber de

mantenimiento y conservación de la referida playa, o en su caso prohibir a los

bañistas su uso./ Este suceso fue ampliamente documentado en los periódicos

de la localidad en diferentes días, según recortes de dichos periódicos que se

acompañan?.

En segundo lugar, señala que como consecuencia del impacto de la

piedra ?sufre diversas y graves lesiones que motivan su traslado al Hospital de

?? por un helicóptero de Bomberos del Principado de Asturias, para

posteriormente y dada la gravedad de sus lesiones ser trasladado al Hospital

?? donde es intervenido de urgencia y permaneció ingresado varios días en la

UCI?, precisando luego de tratamiento y rehabilitación en régimen de consultas

externas.

En tercer lugar, alega resultarle imposible efectuar una valoración

económica de la reclamación, por no haberse recuperado plenamente de las

lesiones, encontrándose en situación de baja laboral y precisando aún

tratamiento médico, por lo que desconoce el verdadero alcance de todos los

daños y perjuicios sufridos, razón por la que solicita la suspensión del

procedimiento administrativo hasta obtener la curación de las lesiones y poder

cuantificar sus secuelas.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Continúa su escrito reiterando que, a su juicio, concurren todos lo

requisitos necesarios para que proceda la indemnización por responsabilidad

patrimonial.

Acompaña, entre otros documentos:

a) Recortes y reseña de noticias de los periódicos de la localidad,

publicados en diferentes días, que recogen los hechos acaecidos el día 18 de

agosto de 2002. En una de dichas publicaciones (incorporada en su versión en

papel y en otra digital), bajo el titular ?Un desprendimiento en la playa de ??

causa fractura de cráneo a un vecino de ???, se indica que el suceso tuvo

lugar ?cuando el arenal gijonés se encontraba abarrotado de gente (?). Así,

ante la falta de espacio en el arenal, que tiene unos 15 metros de ancho,

algunos bañistas se habían colocado al pie del acantilado, justo en el lugar

donde cayeron las rocas./ El herido más grave por el desprendimiento, ??.

(?), había llegado a la playa de ?? apenas una hora antes de que se

produjese el accidente y, según explicó su acompañante a algunos bañistas, se

situó muy cerca del acantilado porque no encontró sitio en otro punto del

arenal. Allí fue alcanzado por una piedra que le golpeó en la cabeza?.

b) Copia del Auto de 23 de agosto de 2002, del Juzgado de Instrucción

número ??, de Gijón, de archivo de las diligencias previas seguidas por

entender que el hecho denunciado no reviste caracteres de infracción criminal.

c) Informes médicos del Hospital ?? que refieren los daños sufridos el

día 18 de agosto de 2002 por el reclamante, consistentes en ?traumatismo

cráneo-encefálico accidental, con fractura-hundimiento parietal izquierdo y

contusión hemorrágica subyacente, herida parietal izquierda inciso-contusa y

hemiparesia derecha./ Realizó tratamiento rehabilitador en régimen de

hospitalización entre el 6 y el 20 de septiembre de 2002, continuando

posteriormente con el tratamiento en régimen de ambulatorio?.

Como medios de prueba propone la documental que adjunta a su escrito,

así como prueba testifical a cargo de doña ?? y doña ??, acompañando a tal

fin relación de preguntas.

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Finaliza su escrito solicitando se suspenda la tramitación del

procedimiento hasta obtener la sanidad de las lesiones y que, una vez

reanudado, se practiquen las pruebas propuestas y se declare su derecho a la

indemnización.

4. Con fecha 19 de mayo de 2003, se dicta Resolución por la Alcaldía por la que

se dispone suspender la tramitación del procedimiento atendiendo a la solicitud

en tal sentido del interesado, constando notificada el día 10 de junio de 2003.

5. Con fecha 6 de octubre de 2003, por un Geólogo del Parque Científico

Tecnológico de Gijón se remite al Servicio Jurídico municipal una nota sobre la

geología de la Playa de ??, en la que se señala que ?los desprendimientos de

fragmentos de rocas del acantilado de la playa (?) están originados

principalmente por la acción marina que socava la base del acantilado y por

acción de la lluvia (?)./ La caída de piedras a lo largo de esta playa es un

hecho imprevisible desde el punto de vista geológico y no muy frecuente,

puesto que, en la visita al lugar, se aprecian pocas piedras que no estén ya

redondeadas por efecto de la erosión marina?.

A la nota se adjunta informe emitido por el Jefe del Servicio de Extinción

de Incendios, datado el día 2 de julio de 2001, en el que indica que en la línea

costera se forman acantilados con riesgo de desprendimientos y deslizamiento.

Todo ello confiere a la franja costera una inestabilidad que ocasiona, en la zona

occidental, fisuras y grietas ocasionadas por hundimientos parciales agravados

por la existencia de escombros y, en la zona oriental, desprendimientos

superficiales y deslizamientos de pequeña magnitud que se producen con

relativa frecuencia, por lo que se propone, como medida paliativa y hasta la

adopción de medidas definitivas, la instalación de letreros en el acceso que

indiquen las zonas de peligro. Acompaña su informe con un reportaje

fotográfico que muestra las señales de peligro colocadas en la zona.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

6. Con fecha 22 de julio de 2004, don ?? solicita del Ayuntamiento el

levantamiento de la suspensión y que se siga la tramitación del procedimiento

de responsabilidad patrimonial.

En este escrito, tras reiterarse en las alegaciones ya formuladas, añade

que ?como consecuencia del referido impacto de la piedra en la cabeza (?), el

exponente sufre diversas y graves lesiones que motivan su traslado al Hospital

de ?? por un helicóptero de Bomberos del Principado de Asturias, para

posteriormente y dada la gravedad de sus lesiones ser trasladado al Hospital

?? donde es intervenido de urgencia y permaneció ingresado varios días en la

UCI, y luego sigue recibiendo tratamiento y rehabilitación en régimen de

hospitalización primero y después en consultas externas (?), recibe el alta

laboral por mejoría (no por sanidad) el 10 de abril de 2003 (?), si bien sigue

recibiendo tratamiento y atención médica, tanto en el Hospital ?? como con el

médico?psiquiatra (?) y el exponente sufre a finales de diciembre del 2003 a

consecuencia de dicho accidente, una caída súbita en su domicilio por una crisis

comicial acudiendo al Servicio de Neurocirugía del Hospital ?? en el que se le

impone tratamiento médico y se le cita para revisión en 9 meses según se

refleja en el informe de dicho hospital de fecha 5 de mayo de 2004?.

A continuación, y ?sin perjuicio del alta definitiva del paciente y de sus

definitivas secuelas?, solicita el reclamante una indemnización por días de

incapacitación y secuelas por un importe total de cincuenta y seis mil cincuenta

y nueve euros con veintiocho céntimos (56.059,28 ?), ?aplicando

analógicamente el baremo de indemnizaciones de accidentes de tráfico?, por los

siguientes conceptos y cuantías: por 21 días hospitalarios, 1.183,98 euros; por

215 días impeditivos, 9.849,15 euros; por 406 días no impeditivos, 10.016,02

euros; por 27 puntos en concepto de secuelas, 29.913,84 euros, y como factor

de corrección, 5.096,29 euros.

Aporta, junto a su escrito de alegaciones, los siguientes documentos:

a) Informe geotécnico sobre la estabilidad del talud de la playa de ??,

de Gijón, elaborado por un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos. En las

conclusiones de dicho informe se señala que "es absolutamente ridículo e

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

insuficiente el insignificante y único letrero de pequeño tamaño, con leyenda

peligro desprendimientos. En las condiciones actuales, puesto que los

desprendimientos seguirán produciéndose de forma natural y no se han

adoptado medidas de seguridad para evitarlos debería estar prohibido el acceso

a la Playa. Igualmente se puede concluir que en dicha playa en el momento

actual, ni cuando se produce el accidente que se refiere en el presente informe,

no se encuentra conservada en condiciones de seguridad para los bañistas y

usuarios?.

b) Informe emitido por un médico?psiquiatra, con fecha 20 de mayo de

2004, en el que se recoge que ?en el momento actual nos encontramos con un

paciente afecto claramente de una epilepsia post-traumática de tipo tardía,

siendo peor el pronóstico en pacientes que tienen crisis con posterioridad,

reseñándose así mismo que las alteraciones del EEG no son predictivas de una

epilepsia tardía, ya que una cuarta parte de los epilépticos nunca ha tenido un

EEG con alteraciones; una vez instaurado el tratamiento se aconseja

mantenerlo durante dos años?. Concluye el informe con una valoración de

secuelas de 24 a 27 puntos.

c) Informe del Servicio U.V.I. del Hospital ??, de fecha 23 de agosto de

2002, de alta por mejoría.

d) Informe del Servicio de Consultas Rehabilitación del Hospital ??, de

fecha 12 de febrero de 2003, sobre alta por mejoría.

e) Parte médico de alta de incapacidad temporal por contingencias

comunes, con fecha de alta de 10 de abril de 2003, en el que se hace constar

como resultado del reconocimiento ?alta con secuelas. Leve paresia mano

derecha? y como causa del alta ?mejoría permite trabajar?.

f) Informe del Servicio de Consultas de Neurocirugía I del Hospital ??,

de fecha 5 de mayo de 2004, en el que se describe que el paciente ha tenido

una crisis comicial y está en tratamiento con Depakine Crono 1500, que el

resultado de la exploración neurológica es fondo de ojo normal y balance

muscular normal, se refiere EEG sin actividades patológicas y se concluye que

solicitará revisión para dentro de nueve meses.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

g) Nóminas de trabajo del lesionado correspondientes a los meses de

agosto y septiembre de 2002 y junio de 2004.

h) Escritura de poder general para pleitos, otorgada por don ?? y doña

??, a favor de diversos procuradores de los tribunales y letrados para, entre

otras facultades, intervenir ante toda clase de órganos de la Administración en

los expedientes que en ellos se promuevan o sigan.

7. Con fecha 24 de agosto de 2004, se comunica al reclamante (que acusa

recibo el día 9 de septiembre) la admisión de la prueba testifical solicitada,

indicando que su práctica tendrá lugar el día 28 de septiembre de 2004 en las

dependencias municipales. A tal efecto, se citó a las dos testigos propuestas.

8. Con fecha 20 de septiembre de 2004, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona sin identificar, en el que se interesa la ampliación del interrogatorio de

preguntas y la ampliación de la prueba testifical a don ??, médico?psiquiatra,

acompañando a tal efecto pliego de preguntas a formular.

9. Con fecha 28 de septiembre de 2004 se practica la prueba testifical, y la

primera de las propuestas, compañera sentimental del reclamante, a quien se

pidió realizar un breve relato de los hechos, contesta que ?serían las 4,30

cuando bajamos del bar de ??, bajamos las escaleras, y sigues a mano

derecha al fondo, estaba la marea baja y nos pusimos en la orilla cerca del

agua, y al cuarto de hora de estar allí fue cuando se desprendió la piedra?. Por

su parte, preguntada al respecto, la segunda de las propuestas como testigo

señaló que ?estando en la playa de ?? hacia la parte del agua porque la marea

estaba baja, fue cuando se cayó la piedra impactó en el suelo y al romper uno

de los trozos fue a darle a él cuando estaba echado, y a consecuencia del golpe

estaba sangrando y supongo que atontado, se acumuló mucha gente fue

cuando vinieron los bomberos y el helicóptero y se lo llevaron?.

11

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10. Con fecha 30 de septiembre de 2004, se comunica al reclamante (que

acusa recibo el día 9 de octubre) la admisión de la ampliación de la prueba

testifical al médico-psiquiatra propuesto, indicando que su práctica tendrá lugar

el día 14 de octubre de 2004 en las oficinas municipales. A tal efecto, se cita

oportunamente al testigo. Durante la práctica de la prueba, preguntado sobre la

certeza y veracidad del informe emitido sobre el estado de salud del

reclamante, y que éste aportó con fecha 22 de julio de 2004, contesta

afirmativamente.

11. Con fecha 19 de octubre de 2004, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona no identificada, por el que se adjunta, para su incorporación al

expediente, fotocopia de un informe de 20 de abril de 2001, remitido al

Ayuntamiento por el Ministerio de Medio Ambiente (Demarcación de Costas en

Asturias). En dicho informe se señala que ?por la Consejería de Infraestructuras

y Política Territorial del Principado de Asturias (Dirección General de Ordenación

del Territorio y Urbanismo), se remite escrito cuya fotocopia se adjunta,

referente a situación de emergencia para los usuarios de la playa de ??, como

consecuencia de grietas y desprendimientos de la terraza del Restaurante (?).

En consecuencia con lo anterior y a fin de procurar la seguridad de las vidas

humanas, se advierte al Ayuntamiento de Gijón sobre tal extremo,

recomendando la adopción de medidas de señalización y balizamiento de la

zona a fin de proteger las vidas humanas y evitar situaciones de peligro para

personas y cosas?.

12. Con fecha 14 de septiembre de 2004, el Jefe del Servicio Jurídico del

Ayuntamiento de Gijón solicita a la Dirección General de Costas que se informe

acerca de cuantas actuaciones esté llevando a cabo sobre la petición de

responsabilidad patrimonial formulada por el mismo interesado y las medidas

de seguridad adoptadas en relación al acantilado desde el que se produjo el

desprendimiento. Esta solicitud es contestada mediante informe de 14 de

12

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octubre, del Jefe de la Demarcación de Costas en Asturias, en el que se señala

que el expediente sobre la petición de responsabilidad formulada se tramitó

ante la Vicesecretaría General Técnica y, en cuanto a las medidas de seguridad,

que por el Ayuntamiento se remitió para su tramitación el ?Proyecto contra

desprendimientos en la Playa de ??? y que, con fecha 24 de julio de 2003, se

remitió el proyecto al Ayuntamiento para correcciones.

13. Con fecha 4 de marzo de 2005, en respuesta a los requerimientos del

Servicio Jurídico, se emite informe por la Jefa del Servicio de Protección del

Medio Ambiente del Ayuntamiento en el que se señala que se está procediendo

a la nueva redacción del proyecto ?Protección contra desprendimientos en la

Playa de ???, en el que se seguirán las directrices que al respecto señale la

Demarcación de Costas.

14. Con fecha 7 de marzo de 2005, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona no identificada, por el que se comunica un cambio de domicilio a

efectos de notificaciones y citaciones derivadas del procedimiento que hayan de

hacerse a partir de dicha fecha.

15. Con fecha 23 de septiembre de 2004, la compañía aseguradora del

Ayuntamiento dirige escrito en el que expone que ?el accidente se produce en

una zona de titularidad estatal, concretamente perteneciente a la Demarcación

de costas, dependiente del Ministerio de Medio Ambiente, por lo que existe una

falta de legitimación pasiva por parte de la Corporación municipal, falta de

legitimación que no decae ante las competencias que el artículo 115 de la Ley

de Costas atribuye a los Ayuntamientos relativas al mantenimiento de las playas

en condiciones de limpieza, higiene y salubridad?. Añade que ?las lesiones

reclamadas no se producen durante la estancia del recurrente en el arenal de la

playa sino cuando se encontraba en las rocas existentes en la vertical del

acantilado, zona en la que el Ayuntamiento había colocado señales que

13

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

advertían del peligro de desprendimientos y a las que el lesionado ha hecho

caso omiso./ Entendemos, en consecuencia, que ninguna responsabilidad

puede imputarse al Excmo. Ayuntamiento de Gijón, por cuanto el daño se

produce en una zona de titularidad estatal, zona en la que el Ayuntamiento

ninguna actuación de reparación puede acometer, habiendo obrado con

extrema diligencia al advertir a los ciudadanos del peligro de desprendimientos

y, en concreto, en un lugar inadecuado para `tomar el sol´, por cuanto existía

la advertencia antes reseñada?.

16. El día 17 de marzo de 2005, el Servicio Jurídico solicita al Jefe de la Policía

Local la emisión de informe complementario en el que se indique el lugar

exacto en que se produjo el siniestro y, en particular, si el reclamante se

encontraba o no cerca del acantilado, en las rocas existentes en la vertical del

acantilado, zona en la que el Ayuntamiento había colocado señales que

advertían del peligro del desprendimiento. En contestación a dicha solicitud, con

fecha 4 de abril de 2005, se emite informe por el agente que intervino en los

hechos, acompañando un croquis explicativo del lugar en que se encontraba el

herido. En dicho informe señala el agente que ?personado en el lugar de los

hechos (...) se constata que el herido se encontraba a 3 mts aproximadamente

de la pared del acantilado y a unos 40 mts aproximadamente de la señal de

advertencia de desprendimientos más próxima a la víctima?.

17. Con fecha 21 de octubre de 2005, en respuesta a reiteradas solicitudes de

información, cursadas por los servicios municipales, acerca del estado de

tramitación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el

mismo interesado frente al Ministerio de Medio Ambiente, el Jefe de la

Demarcación de Costas en Asturias comunica que mediante Resolución del

Ministerio de Medio Ambiente, de fecha 2 de septiembre de 2005, se ha

desestimado la referida reclamación.

14

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

18. Terminada la instrucción del procedimiento, con fecha 3 de noviembre de

2005 y con acuse de recibo del día 11 del mismo mes, por la Alcaldía se

comunica al interesado el inicio del trámite de audiencia, a cuyo efecto se le

pone de manifiesto el expediente a fin de que pueda formular alegaciones y

presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes en el plazo

de quince días.

19. Con fecha 17 de noviembre de 2005, doña ??, en representación del

interesado, conforme a la escritura de apoderamiento incorporada al

procedimiento, comparece ante el Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón a

fin de examinar el expediente y solicita copia de los documentos que estimó

conveniente.

20. Con fecha 29 de noviembre de 2005, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona no identificada, por el que formula alegaciones. En dicho escrito, se

señala que la causa determinante y exclusiva del accidente y lesiones del

reclamante ?no fue otra que la omisión por parte de la Administración

reclamada de su deber de mantenimiento y conservación de la referida playa, o

en su caso prohibir a los bañistas su uso?.

Añade que concurren, en el caso examinado, los requisitos necesarios

para declarar una eventual responsabilidad de la Administración ?como

consecuencia de la omisión por parte de la Administración de su deber de

mantenimiento y conservación de la referida playa gijonesa (?), pues dado

el estado que presentaba el talud debió realizar las obras necesarias o

tomar las medidas oportunas en evitación de que cayeran piedras a la

misma que pudieran causar daños a los bañistas y usuarios que en la misma

se encuentren, así como tomar las medidas por los socorristas oportunos o

personal cuidador de la playa (?), para que no se produzcan accidentes?.

Continúa refiriendo que ya en el año 2001, concretamente en escrito

de fecha 20 de abril de 2001, la Demarcación de Costas en Asturias puso en

15

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

conocimiento del Ayuntamiento la situación de emergencia para los usuarios

de la playa, como consecuencia de las grietas y desprendimientos en la

zona, sin que el Ayuntamiento nada haya hecho al respecto.

Añade, además, que es totalmente incierta la tesis de que el reclamante

se encontraba situado muy cerca del acantilado, "justo en las rocas existentes

en la vertical del acantilado" como menciona el informe de la entidad

aseguradora, considerando también insuficiente la simple manifestación y

croquis que obra en el expediente como informe ampliatorio de la Policía Local,

realizado en fecha muy posterior a los hechos, por entender que quedan

desvirtuados por las pruebas testificales celebradas y en el referido informe

geotécnico aportado al procedimiento.

Por todo lo anterior solicita se le indemnice en cuantía total de cincuenta

y seis mil cincuenta y nueve euros con veintiocho céntimos (56.059,28 ?), por

los conceptos y cuantías anteriormente expresados.

21. Con fecha 13 de diciembre de 2005, por la Asesoría Jurídica del

Ayuntamiento de Gijón se elabora propuesta de resolución en la que se

propone desestimar la reclamación presentada por cuanto, a su entender, no

puede imputarse la responsabilidad a la Administración municipal ?dado que la

única responsabilidad es la derivada de la adopción de medidas de seguridad, y

del propio expediente se desprende estas medidas fueron adoptadas?.

22. En este estado de tramitación, mediante escrito de 21 de diciembre de

2005, registrado de entrada el día 28 de diciembre de 2005, V.E. solicita al

Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre

consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de responsabilidad

patrimonial del Ayuntamiento de Gijón, objeto del expediente administrativo

núm. ??, iniciado a instancia de don ??, adjuntando a tal fin copia

autentificada del mismo.

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A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo según lo

dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del Principado de Asturias

1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo 18.1, letra k), del

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo del

Principado de Asturias, aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a

solicitud de la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Gijón de conformidad

con lo establecido en los artículos 17, apartado b), y 40.1, letra b), de la Ley y

del Reglamento citados, respectivamente.

SEGUNDA.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), el

interesado está activamente legitimado para solicitar la reparación del daño

causado, por cuanto su esfera jurídica se ha visto directamente afectada por los

hechos que originan la reclamación.

Por su parte, está el Ayuntamiento de Gijón pasivamente legitimado en

cuanto Administración frente a la cual se formula reclamación.

TERCERA.- La reclamación se presenta antes de finalizar el plazo establecido

en el artículo 142.5 de la LRJPAC, el cual dispone que ?En todo caso, el derecho

a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la

indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de

carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde

la curación o la determinación del alcance de las secuelas?. En el caso que

examinamos, presentada la reclamación el día 20 de noviembre de 2002 no hay

duda de que lo fue dentro del plazo de un año desde la producción del hecho

-acaecido el día 18 de agosto del mismo año- e incluso antes de producida la

curación o el alta médica.

17

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se encuentra establecido en los artículos 139 y siguientes de la

LRJPAC y, en su desarrollo, en el Reglamento de los procedimientos de las

Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado

por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (en adelante, Reglamento de

Responsabilidad Patrimonial).

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites legal y

reglamentariamente establecidos de incorporación de informe de los servicios

afectados, audiencia y propuesta de resolución.

No obstante, hemos de señalar que no se ha dado cumplimiento a la

obligación de comunicar al interesado, en los términos de lo establecido en el

artículo 42.4 de la LRJPAC, la fecha en que su solicitud ha sido recibida por el

órgano competente, el plazo máximo normativamente establecido para la

resolución y notificación del procedimiento, así como los efectos que pueda

producir el silencio administrativo.

Asimismo, advertimos que en la tramitación del procedimiento se han

incorporado documentos a instancia de parte suscritos, presuntamente por

orden, por persona o personas no identificadas, sin que conste, por tanto,

acreditada debidamente la voluntad del interesado en cuyo nombre se formulan

y sin que, obviamente, pueda resultar de aplicación la presunción de

representación a que se refiere el artículo 32.3 de la LRJPAC para los actos y

gestiones de mero trámite. Especial consideración merece, en este sentido, la

comunicación de cambio de domicilio que determina que se notifique en él el

trámite de audiencia -constando recibida la notificación por persona distinta del

interesado- y el escrito de alegaciones presentado tras dicho trámite. El

necesario rigor formal que ha de presidir la instrucción de los procedimientos

administrativos no puede ser omitido por un principio antiformalista cuando ello

afecta a aspectos preceptivos del procedimiento que se constituyen en garantía

de derechos de los particulares. En consecuencia, entendemos que no deberá

dictarse resolución que ponga fin al procedimiento sin antes acreditar

debidamente el conocimiento o la representación del interesado en legal forma.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Observación ésta que tiene la consideración de esencial a efectos de lo

dispuesto en el artículo 3.6 de la Ley del Principado de Asturias 1/2004, de 21

de octubre, y en el artículo 6.2 del Reglamento de Organización y

Funcionamiento del Consejo Consultivo del Principado de Asturias.

Finalmente, observamos que ha sido rebasado ampliamente el plazo de

seis meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el

artículo 13.3 del Reglamento de Responsabilidad Patrimonial. En efecto,

presentada la reclamación el 20 de noviembre de 2002, se concluye que a la

fecha de entrada de la solicitud de dictamen en este Consejo Consultivo, el día

28 de diciembre de 2005, el plazo de resolución y notificación ha sido

sobrepasado. No obstante, ello no impide la resolución de acuerdo con lo

dispuesto en los artículos 42.1 y 43.4, letra b), de la referida LRJPAC.

QUINTA.- En orden al análisis de la reclamación de responsabilidad patrimonial

presentada, es preciso recordar que nuestro Derecho construye un sistema de

responsabilidad objetiva sin culpa de las Administraciones Públicas,

fundamentado en el artículo 106.2 de la Constitución Española, cuyo tenor

literal dispone que ?Los particulares, en los términos establecidos por la ley,

tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera

de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la

lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

Este precepto, reiterado de forma casi literal en el artículo 139.1 de la

LRJPAC, supone sentar el derecho de los particulares a ser indemnizados por la

Administración de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y

derechos, excepto en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Derecho éste que no implica, sin embargo, que todo daño padecido por los

particulares, deba ser necesariamente indemnizado, sino que, para ello, se

requiere la concurrencia de determinados requisitos.

A ellos se refiere el artículo 139.2 de la LRJPAC al disponer que ?En todo

caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e

19

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individualizado con relación a una persona o grupo de personas?, así como el

artículo 141.1 del mismo cuerpo legal conforme al cual ?Sólo serán

indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que

éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley?.

En el ámbito de la Administración Local, el artículo 54 de la Ley 7/1985,

de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL),

dispone que ?Las entidades locales responderán directamente de los daños y

perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de

sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la

legislación general sobre responsabilidad administrativa?.

En aplicación de la citada normativa legal, y atendida tanto la

jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina del Consejo de Estado,

para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública será

necesario que, no habiendo transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al

menos, los siguientes requisitos: a) la efectiva realización de un daño o lesión

antijurídica, evaluable económicamente e individualizado en relación con una

persona o grupo de personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea

producto de fuerza mayor.

SEXTA.- En el caso que se examina, se formula la reclamación de

responsabilidad patrimonial por las lesiones sufridas por un desprendimiento de

r o c a s e n l a p l a y a d e ? ? , d e G i j ó n , como consecuencia, según aduce el

reclamante, de la omisión por parte de la Administración reclamada de su deber

de mantenimiento y conservación de la referida playa o tomar las medidas

oportunas por los socorristas o personal cuidador de la playa para que no se

produzcan accidentes. Tendremos, pues, que analizar cuál es la competencia

municipal y el servicio público afectado, a través del análisis de los distintos

preceptos legales de aplicación, con el fin de determinar si concurre o no un

nexo causal entre el ejercicio de las competencias por la entidad local o el

20

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

servicio público concurrente y el daño alegado; si bien, con carácter previo,

habremos de examinar la realidad del daño y las circunstancias en que se

produjo el accidente.

Pues bien, al respecto apreciamos que constan debidamente acreditados,

tanto la grave lesión sufrida por el reclamante el día 18 de agosto de 2002,

como demuestran la historia clínica del paciente, los partes médicos de baja

laboral y demás informes incorporados al mismo, como el origen del lamentable

accidente ocurrido por el desprendimiento de una piedra del talud en la playa

de ??, de Gijón, que golpeó en la cabeza al reclamante.

Partiendo de lo anterior, y con el fin de dilucidar si por los hechos

acaecidos puede generarse una eventual responsabilidad de la Administración

municipal, hemos de concretar el lugar exacto en que se produjo el accidente.

Ocurrido en la zona marítimo terrestre, resulta concluyente por su precisión y

de especial valor probatorio, el informe emitido por la Policía Local con fecha 4

de abril de 2005, elaborado por el agente que intervino en los hechos junto con

un croquis explicativo del lugar en que se encontraba el herido, y en el que se

señala expresamente que ?personado en el lugar de los hechos (...) se constata

que el herido se encontraba a 3 metros aproximadamente de la pared del

acantilado y a unos 40 metros aproximadamente de la señal de advertencia de

desprendimiento más próxima a la víctima?. Este informe no puede

considerarse desvirtuado por lo alegado por las testigos propuestas por el

reclamante, pues sus afirmaciones respecto al lugar en que ocurrieron los

hechos resultan tan distantes temporalmente del accidente como el precitado

informe policial y adolecen de una notoria imprecisión e indeterminación. En

particular, el propio reclamante señala al respecto, que se encontraba

?apartado del acantilado?, y las testigos sitúan los hechos, una ?en la orilla? y la

otra ?hacia la parte del agua?, siendo de destacar que en la reseña de prensa

aportada por el interesado, y repetidamente aducida por él en prueba de los

hechos, se indica que en la fecha del accidente la playa se encontraba

abarrotada de gente y que, ante la falta de espacio en el arenal, algunos

bañistas se habían situado al pie del acantilado, justo en el lugar en que

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

cayeron las rocas, siendo así que el herido más grave por el desprendimiento

?según explicó su acompañante a algunos bañistas, se situó muy cerca del

acantilado porque no encontró sitio en otro punto del arenal?.

Por ello, partiendo de lo anterior, esto es, que el reclamante se

encontraba en el momento del accidente a 3 metros del acantilado y a 40 de la

señal de peligro más próxima, entendemos, en primer término, que la piedra

que impactó en la cabeza del interesado procedía del acantilado y, en segundo

lugar, que el reclamante se hallaba justo debajo de dicho acantilado, fuera de

la zona de baño y dentro de la expresamente delimitada y señalizada por el

Ayuntamiento de Gijón como zona de peligro, por existir riesgo de

desprendimientos.

De la documentación obrante en el expediente, tampoco se desprende

duda acerca de la certeza y veracidad de la señalización existente en la playa el

día de los hechos. En este sentido, además de las fotografías, entre otras las

adjuntadas al informe emitido por el Jefe del Servicio de Extinción de Incendios

el día 2 de julio de 2001, que muestran claramente la señal de peligro, es claro

el informe emitido por el Jefe del Servicio de Medio Ambiente, fechado el día 14

de febrero de 2003, en relación a si la zona de donde se desprendió la roca

contaba con algún tipo de delimitación de uso o zona peligrosa, así como si

existían medidas de seguridad, cuidado o prevención, señalización y

balizamiento. En dicho informe se indica que, en orden a garantizar la

seguridad en el baño, la tipificación y señalización de la playa se realizó, en

función de dicha seguridad, con banderas de colores y, añade, ?que la

delimitación de uso para el baño en la playa se realiza mediante la oportuna

señalización en función de las condiciones del mar, y que en la temporada

oficial de baños de 2002 estaban colocados en la playa de ?? dos carteles con

la inscripción: peligro desprendimiento?.

SÉPTIMA.- Partiendo de lo anterior, en el análisis de la competencia municipal

invocada y de la relación de causalidad entre su ejercicio -y el servicio público

22

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correspondiente- y el daño sufrido por el reclamante, habremos de examinar la

normativa legal y realizar una adecuada aplicación al caso.

El artículo 25.2 de la LRBRL establece que el municipio ejercerá en todo

caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las

Comunidades Autónomas, en materia de seguridad en lugares públicos. Por su

parte, el artículo 3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, dispone que,

entre otros, las playas son bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal,

en virtud de lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Constitución, y, en su

artículo 4, establece que pertenecen asimismo al dominio público marítimoterrestre

estatal los acantilados sensiblemente verticales, que estén en contacto

con el mar o con espacios de dominio público marítimo-terrestre, hasta su

coronación. El artículo 111 de la misma Ley califica de obras de interés general,

competencia de la Administración del Estado, a aquellas que ?se consideren

necesarias para la protección, defensa, conservación y uso del dominio público

marítimo-terrestre, cualquiera que sea la naturaleza de los bienes que lo

integren?. Por último, el artículo 115 del mismo cuerpo legal dispone que ?Las

competencias municipales, en los términos previstos por la legislación que

dicten las Comunidades Autónomas, podrán abarcar los siguientes extremos:

(?) Mantener las playas y lugares públicos de baño en las debidas condiciones

de limpieza, higiene y salubridad, así como vigilar la observancia de las normas

e instrucciones dictadas por la Administración del Estado sobre salvamento y

seguridad de las vidas humanas?.

Respecto de la interpretación de estos preceptos, el reclamante entiende

que el título de imputación municipal se residencia en la obligación que

corresponde al Ayuntamiento de Gijón de garantizar la seguridad en lugares

públicos, incluidas las playas y lugares públicos de baño, y que, por ello, en el

caso que nos ocupa, ha de responder por los daños producidos como

consecuencia del accidente sufrido por el reclamante.

La competencia municipal en materia de seguridad en lugares públicos

que establece el artículo 25 de la LRBRL, ha de examinarse atendiendo a lo

establecido en la legislación especial que regula la materia y, en el presente

23

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

caso, a lo establecido en el artículo 115 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de

Costas, a tenor del cual la competencia municipal se extiende al mantenimiento

de la playa en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad y a la

vigilancia del respeto de las normas e instrucciones dictadas por la

Administración del Estado sobre salvamento y seguridad de vidas humanas. En

la Orden Ministerial de 31 de julio de 1972, al establecer instrucciones para la

seguridad humana en los lugares de baño, y atendiendo a la clasificación de las

playas en tres tipos -de uso prohibido, peligrosas y libres- así como a la

graduación de las libres en razón a la afluencia de público, se regula la

necesidad de señalización de las playas y sus usos y la forma de dicha

señalización; se recoge la obligación de instalación de carteles informativos

para explicación del significado de las banderas de señalización, así como para

la inclusión de instrucciones en previsión de accidentes y otras de conocimiento

útil para los usuarios, y se definen las funciones específicas de los servicios de

vigilancia de las playas, la dotación de los servicios de auxilio y salvamento y la

actuación de éstos.

Por ello, atendido lo anterior -y también lo establecido en las Directrices

subregionales de ordenación del territorio para la franja costera, aprobadas por

Decreto 107/1993, de 16 de diciembre, en las que se califica la playa de ??

como natural-, entendemos que el título competencial que refiere el reclamante

no es determinante para imputar al Ayuntamiento la responsabilidad que se

reclama por los daños producidos por el desprendimiento de rocas en la playa,

pues la única responsabilidad exigible, por su parte, al Ayuntamiento de Gijón,

dado el título de imputación invocado, sería la relativa a la adopción de las

medidas de seguridad de los bañistas, que, como hemos visto, fueron

efectivamente adoptadas con la dotación del servicio de vigilancia, auxilio y

salvamento, con la debida señalización de las condiciones de uso de la playa y

con la oportuna señalización y advertencia de la zona de peligro y sus causas.

Ciertamente, a la vista de las lamentables consecuencias del desprendimiento

de rocas padecidas por el interesado, es comprensible que se invoque por él

que los servicios de vigilancia y salvamento deberían haber impedido el

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accidente, pero este Consejo no puede, sin embargo, comprender en qué

medida la labor informativa y preventiva que éstos tienen legalmente

encomendada podría haber producido mayores y mejores efectos que la

información contenida en los paneles de advertencia de peligro, cuya existencia

no ha sido refutada.

Constando acreditado que el reclamante se había situado dentro de la

zona debidamente señalizada como de peligro, justo bajo el acantilado, hemos

de concluir, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo -entre otras,

Sentencia de 8 de abril de 2003, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

6ª-, que, en este caso, no existe nexo causal alguno entre el daño sufrido por

el reclamante y la actuación de la Administración, pues las lesiones producidas

no son imputables al funcionamiento del servicio público y sí al proceder del

reclamante quien, haciendo caso omiso de la señalización de peligro, se colocó

en una situación de riesgo, decidiendo instalarse en una zona en que se habían

puesto carteles indicativos del peligro de desprendimientos existente y, por ello,

debiendo asumir las consecuencias de su actuación.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1998,

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 6ª, consideramos que el vigente

sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas

no convierte a éstas en ?aseguradoras universales de todos los riesgos con el

fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los

administrados que pueda producirse con independencia del actuar

administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se

transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro

ordenamiento jurídico?.

Por lo anterior, no apreciando la concurrencia de un nexo causal

relevante o suficiente entre la actuación de la Administración municipal y la

lesión producida, entiende este Consejo Consultivo que no debe responder el

Ayuntamiento de Gijón por los daños padecidos por el reclamante como

consecuencia del accidente sufrido.

25

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En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y en

consecuencia, una vez atendida la observación esencial contenida en el cuerpo

de este dictamen, debe desestimarse la reclamación presentada por don ???

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

G i j ó n , a ? ?

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. ALCALDESA DEL AYUNTAMIENTO DE GIJÓN.

26