Dictamen de Consell Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana 2017/0138 del 22 de febreroo de 2017

Cuestión

Consulta facultativa del Ayuntamiento de Castellón de la Plana, sobre si para los procedimientos en los que no se ha llegado a realizar obra puede certificar la habitabilidad de las viviendas destinadas a uso humano cualquier profesional.

Contestacion

Procedencia: Ayuntamiento de Castellón de la Plana (Castellón de la Plana).

Materia: Consulta facultativa.

Dictamen: Detalle del dictamen seleccionado

Resumen de antecedentes

Extracto

DICTAMEN

2017/0138.

Aprobado por el Pleno el 22 de febrero de 2017.

ASUNTO

Consulta facultativa del Ayuntamiento de Castellón de la Plana, sobre si para los procedimientos en los que no se ha llegado a realizar obra puede certificar la habitabilidad de las viviendas destinadas a uso humano cualquier profesional.

PROCEDENCIA

Ayuntamiento de Castellón de la Plana (Castellón de la Plana).

MATERIA

Consulta facultativa.

CONSIDERACIONES

Primera.- Carácter del dictamen.

El artículo 9 de la Ley 10/1994, de 19 de diciembre, de la Generalitat, de creación del Consell Jurídic Consultiu establece que este Órgano Consultivo emitirá dictamen en cuantos asuntos someta a su consulta el President de la Generalitat, el Gobierno Valenciano o el Conseller competente en razón de la materia.

Respecto a la petición de dictamen de las Entidades locales, el artículo 11 de la Ley precitada, dispone que "las Corporaciones Locales... solicitarán directamente el dictamen del Consell Jurídic Consultiu, en los casos en que éste fuere preceptivo conforme a la Ley. Las consultas facultativas tendrán que interesarlas por medio del Conseller competente".

La regulación descrita se completa con lo dispuesto en el primer párrafo del ya citado artículo 69 del Reglamento de este Consell Jurídic Consultiu, aprobado por el Decreto 138/1996, de 16 de julio, en la redacción dada por el Decreto 161/2005, de 4 de noviembre, que expresa que "Las Corporaciones Locales podrán formular, debidamente razonadas, consultas facultativas, por medio del Conseller competente en Administraciones Públicas, quien decidirá lo pertinente acerca de su remisión al Consell Jurídic Consultiu".

Segunda.- Planteamiento de la cuestión sometida a consulta.

La solicitud de consulta formulada por el Ayuntamiento de Castellón de la Plana tiene su origen en la cuestión suscitada por el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales y de Grado de Castellón en relación a su condición de "técnico competente" para emitir los certificados de habitabilidad en las licencias de segunda ocupación de viviendas.

Según el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales y de Grado de Castellón (escrito presentado el 8 de julio de 2016), los ingenieros técnicos industriales han de ser considerados competentes para expedir el certificados de habitabilidad al objeto de obtener la licencia de segunda ocupación de viviendas.

En apoyo de su capacidad técnica para emitir los referidos certificados de habitabilidad se citan varios informes de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (informes de 5 de septiembre de 2014, 30 de noviembre de 2015, entre otros), así como de la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado (informe de 12 de diciembre de 2014, entre otros).

Concretamente, se resalta, por parte del Colegio Oficial de Ingenieros Industriales y de Grado, el informe de 30 de noviembre de 2015, emitido por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sobre una reclamación presentada, al amparo del artículo 26 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, "por la no consideración por parte de un ayuntamiento de los Ingenieros Técnicos industriales como técnicos competentes para suscribir informes técnicos de evaluación de edificios residenciales (UM/080/15)".

En dicho informe se concluye, entre otros extremos, que "La exclusión de los ingenieros técnicos Industriales de la redacción de informes de evaluación de edificaciones constituye una restricción de acceso a la actividad económica en el sentido del artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, así como del artículo 39bis de la Ley 30/1992, de 28 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento. Administrativo Común".

A juicio del precitado Colegio Profesional, la extensión de las argumentaciones efectuadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a las licencias de segunda ocupación de vivienda existente excluiría reservar exclusivamente a favor de un determinado colectivo la expedición de los certificados para las licencias de segunda ocupación.

En relación con esta cuestión, la Jefa de Negociado de Control Urbanístico del Ayuntamiento de Castellón emitió informe, de fecha 22 de abril de 2016, cuyas conclusiones fueron las siguientes:

"1.- Para obras cuyo destino principal sea de vivienda y residencial en todas sus formas, administrativo, sanitario, religioso, docente y cultural, es competente el Arquitecto Superior.

2.- Para obras cuyo destino principal sea de vivienda y residencial en todas sus formas, administrativo, sanitario, religioso, docente y cultural, y no afecten a su estructura, configuración o instalaciones de servicio común, es competente el arquitecto técnico, además del Arquitecto Superior.

3.- Para obras cuyo objeto sean actividades o usos aeronáutico, agropecuario, de la energía, de la hidráulica, minero, de telecomunicaciones (referido a la ingeniería de Telecomunicaciones), del transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo, forestal, industrial, naval, de la ingeniería de saneamiento e higiene y accesorio a las obras de ingeniería y su explotación, será competente un Arquitecto Superior, Ingeniero o Ingeniero Técnico.

4.- Para emitir los informes necesarios para solicitar las cédulas de Segunda Ocupación de viviendas que hayan sufrido ampliación o modificación respecto al proyecto inicial, son competentes tanto los Arquitectos Superiores como los Arquitectos Técnicos.

5.- Para emitir los ITES, son igualmente competentes tanto los Arquitectos Superiores como los Arquitectos Técnicos.

6.- En ningún caso son competentes los ITOPS".

En el precitado informe de la Jefa de Negociado de Control Urbanístico se cita el Dictamen nº 550/2015, de 30 de septiembre, de este Órgano consultivo emitido en relación con la consulta facultativa solicitada por otro Ayuntamiento de la Comunidad Valenciana, sobre la competencia para emitir las certificaciones "para solicitar las cédulas de segunda ocupación de viviendas que hayan sufrido ampliación o modificación respecto al proyecto inicial". En dicho Dictamen, esta Institución estimó, tras el análisis de la normativa vigente y el supuesto concreto sometido a consulta, que "(...) en relación con las licencias de segunda ocupación de viviendas: tratándose de la competencia técnica para acreditar la habitabilidad de un inmueble destinado a uso residencial, la normativa vigente exige estar en posesión de las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para la redacción de proyectos o dirección de obras y dirección de ejecución de obras de edificación, que actualmente tienen los Arquitectos y los Arquitectos Técnicos (artículo 6.1 de la LRRRU en relación con los artículos 12.3.a y 13.2.a de la LOE, por remisión a su vez a su artículo 2.1,a por tratarse de un uso residencial)".

La polémica suscitada en relación con la condición de "técnico competente" para emitir los reseñados certificados de habitabilidad de licencias de segunda ocupación justifica que la Alcaldesa del Ayuntamiento de Castellón someta a este Consell la consulta acerca de si "para los procedimientos en los que no se ha llegado a realizar obra pueden certificar la habitabilidad de las viviendas destinadas a uso humano cualquier profesional".

Esta cuestión se analiza en las consideraciones siguientes, si bien se estima necesario efectuar una referencia a las denominadas licencias de ocupación.

Tercera.- Breve referencia a las licencias de ocupación (anteriores cédulas de habitabilidad).

Con carácter previo al examen de la concreta cuestión sometida a consulta, resulta conveniente efectuar una breve referencia a las denominadas licencias de ocupación (anteriores cédulas de habitabilidad).

Al respecto, es de significar que la normativa autonómica en materia de licencias de ocupación y habitabilidad de las edificaciones está constituida, fundamentalmente, por la Ley 3/2004, de 30 de junio, de la Generalitat, sobre Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación, por el Decreto 161/1989, de 30 de octubre, que regula el procedimiento de expedición de la "Cédula de Habitabilidad" y por el Decreto 151/2009, de 2 de octubre, que regula las exigencias básicas de diseño y calidad en edificios de vivienda y alojamiento.

Pues bien, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 3/2004, la construcción de edificios, la realización de obras que en ellos se ejecuten así como su ocupación precisan de "la obtención de las preceptivas licencias municipales de edificación y de ocupación y demás autorizaciones administrativas procedentes".

La licencia municipal de ocupación es el "acto que reconoce y ampara la aptitud para el uso de las edificaciones a las que se refiere esta ley, ya sean en su totalidad o en alguna de sus partes susceptibles de uso individualizado". Dicha licencia tiene por objeto "comprobar la adecuación de la obra ejecutada al proyecto para el que fue concebida la licencia municipal de edificación" (artículo 32 de la Ley 3/2004).

El artículo 32, en su apartado 2, de la Ley 3/2004 matiza que, para todas las edificaciones existentes, ya sea en su totalidad o en las partes susceptibles de uso individualizado, la licencia municipal de ocupación tiene por objeto, "comprobar la adecuación de las mismas a la normativa de aplicación, en función del uso y características de los edificios". De esta forma, las empresas suministradoras de energía eléctrica, agua, gas, telecomunicaciones y otros servicios, "deberán exigir para la contratación con los usuarios finales de los respectivos servicios, la licencia de ocupación" (artículo 36.3 de la citada Ley).

Por su parte, el artículo 1 del Decreto 161/1989, de 30 de octubre, que regula el procedimiento de expedición de la "Cédula de Habitabilidad" (actual licencia de ocupación), define esta como "el documento administrativo y que acredita el cumplimiento de la normativa técnica sobre habitabilidad establecida por la Generalitat Valenciana, necesario para que cualquier clase de vivienda sea considerada apta a efecto de su uso residencial o de morada humana".

Definidas las licencias de ocupación en los términos anteriormente indicados, el artículo 33 de la Ley 3/2004 impone la necesidad de licencia de ocupación en los siguientes supuestos:

"1. (...) una vez concluidas las obras (obras de nueva planta) comprendidas en el ámbito de aplicación de la presente Ley.

2. Transcurridos diez años desde la obtención de la primera licencia de ocupación será necesaria la renovación de la misma en los siguientes supuestos:

a) Cuando se produzca la segunda o posteriores transmisiones de la propiedad.

b) Cuando sea necesario formalizar un nuevo contrato de suministro de agua, gas o electricidad".

Además, el citado artículo 33.4 de la Ley 3/2004 exige la licencia de ocupación cuando se ejecuten obras de las comprendidas en los apartados b) y c) del artículo 2.2 de la Ley 3/2004, o se produzca una alteración del uso de la edificación.

Los apartados b) y c) del artículo 2.2 de la Ley 3/2004 se refieren, en síntesis, a obras en edificaciones existentes, de ampliación, rehabilitación, modificaciones o reforma que impliquen una alteración de la configuración arquitectónica, y aquellas que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o protegidas.

El artículo 214,d) de la Ley 5/2014, de la Generalitat, sobre Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, sujeta a declaración responsable, en su apartado d), "La primera ocupación de las edificaciones y las instalaciones, concluida su construcción, de acuerdo con lo previsto en la legislación vigente en materia de ordenación y calidad de la edificación, así como el segundo y siguientes actos de ocupación de viviendas".

Por otro lado, el artículo 3 del citado Decreto 161/1989, señala que "El propietario de una vivienda, y en su defecto, el usuario, están obligados a obtener la Cédula de Habitabilidad antes de proceder a la ocupación", tanto en los supuestos de Edificios de viviendas de nueva planta (primera ocupación) -artículo 3.1 del Decreto- como en los casos de Viviendas de segunda o posteriores ocupaciones -artículo 3.2 del citado Decreto-.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, se distingue entre licencias de primera ocupación (edificaciones de nueva planta y primera ocupación) y licencias de segunda ocupación (edificaciones existentes y segundo uso).

Expuesto cuanto antecede, la problemática se suscita, únicamente, respecto de las denominadas licencias de segunda ocupación de viviendas, y, en particular, en relación con los facultativos competentes para la emisión de los informes necesarios para este tipo de licencias de ocupación, lo que se analiza en la consideración siguiente.

Cuarta.- Facultativos competentes para la emisión de los informes necesarios para la emisión de las licencias de segunda ocupación.

Como se ha expuesto en la consideración anterior, las licencias de ocupación se distinguen entre licencias de primera ocupación y las de segunda ocupación (o segundo uso).

En relación con las licencias de primera ocupación, referidas a las obras de "nueva planta y primer uso", el artículo 3.1, apartados b) y d) del mencionado Decreto 161/1989, que regula el procedimiento de expedición de la "Cédula de Habitabilidad", exige "certificación final de obra expedida por el Arquitecto Superior y Técnico, Directores de la obra, que se cumplimentará en el modelo oficial, y que habrá obtenido el visado de los respectivos Colegios Profesionales" y "certificación expedida por la Dirección Facultativa que acredite que las obras terminadas se ajustan a la Licencia de Obras concedida, o, en su caso, por técnico de la Administración Municipal competente".

De este modo, y, en línea con lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Ley estatal 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, los proyectos destinados a la construcción de nuevas viviendas (edificios de viviendas de nueva planta) están atribuidos a los profesionales de la arquitectura, por lo que corresponde a estos la competencia para emitir las certificaciones o informes en los procedimientos de la licencia de primera ocupación y certificar que las obras terminadas se ajustan a la licencia de obras concedida y demás normativa de aplicación en esta materia.

Lógicamente, la competencia para la emisión de los informes sobre habitabilidad de las viviendas de nueva planta (licencias de primera ocupación) en favor, únicamente, de los profesionales de la arquitectura no es cuestionada por el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Castellón.

Cuestión distinta (y que motiva la emisión del presente Dictamen) es la relativa al facultativo competente para la emisión de los certificados de habitabilidad en las licencias de segunda ocupación (o segundo uso). Es decir, si, como acontece en relación con las licencias de primera ocupación, son únicamente competentes para la emisión de tales certificaciones los profesionales de la arquitectura, o también pueden serlo los ingenieros técnicos industriales.

En primer lugar, resulta necesario tener en cuenta que este Órgano consultivo ya emitió un Dictamen (Dictamen 550/2015, de 30 de septiembre) en relación con la competencia de los Ingenieros Técnicos Industriales y de Obras Públicas para informar "en los procedimientos para la concesión de cédulas de segunda ocupación de las viviendas que hayan sufrido ampliación o modificación respecto al proyecto inicial".

En dicho Dictamen, el Pleno de esta Institución estimó, como se ha dicho anteriormente, que "(...) en relación con las licencias de segunda ocupación de viviendas: tratándose de la competencia técnica para acreditar la habitabilidad de un inmueble destinado a uso residencial, la normativa vigente exige estar en posesión de las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para la redacción de proyectos o dirección de obras y dirección de ejecución de obras de edificación, que actualmente tienen los Arquitectos y los Arquitectos Técnicos (artículo 6.1 de la LRRRU en relación con los artículos 12.3.a y 13.2.a de la LOE, por remisión a su vez a su artículo 2.1,a por tratarse de un uso residencial)".

Procede advertir que la consulta se planteó a este Órgano consultivo en relación con un supuesto muy concreto que era el relativo a las cédulas de segunda ocupación de viviendas "que hayan sufrido ampliación o modificación respecto al proyecto inicial".

Se trataba, por tanto, y así fue valorado por este Órgano, de licencias de segunda ocupación referidas a viviendas existentes que habían sufrido obras de ampliación, rehabilitación, modificaciones o reforma; en definitiva, obras que exigían un "proyecto constructivo" previo de vivienda y cuya competencia para dichos proyectos se encuentra, como se ha visto, atribuida, de forma exclusiva, a los profesionales de la arquitectura. Por ello, en el citado Dictamen se concluye que "por las razones que se han expuesto en las Consideraciones anteriores, de conformidad con el ordenamiento jurídico actualmente vigente la competencia para la emisión de los Informes... necesarios para solicitar las cédulas de segunda ocupación de viviendas que hayan sufrido ampliación o modificación respecto al proyecto inicial corresponden a los Arquitectos y a los Arquitectos Técnicos".

Este Órgano consultivo se reitera, de nuevo, en la conclusión del Dictamen 550/2015, al estimar que si las licencias de segunda ocupación de viviendas conllevan obras de ampliación o modificación respecto al proyecto inicial, la competencia para emitir las certificaciones o informes en los procedimientos de licencia de segunda ocupación y certificar que las obras de modificación o ampliación terminadas se ajustan a la licencia de obras concedida y demás normativa de aplicación en esta materia, corresponde a los profesionales de la arquitectura.

Pero la cuestión que ahora se somete a este Consell, por escrito de 11 de octubre de 2016, del Secretario Autonómico de Presidencia, a petición de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Castellón, es la relativa a la competencia para certificar la "habitabilidad" de viviendas existentes en procedimientos en los que no se ha realizado obra (licencias de segunda ocupación o de segundo uso).

Se trata, como se observa, de un supuesto diferente al examinado en el precitado Dictamen 550/2015. Así, el propio Colegio de Ingenieros Técnicos Industriales reconoce, en su escrito presentado ante el Ayuntamiento de Castellón en fecha 20 de julio de 2016, que el Dictamen 550/2015 se refiere a "cédulas de segunda ocupación de las viviendas que hayan sufrido ampliación o modificación respecto al proyecto inicial, que no es el caso...".

Clarificado el extremo anterior, y centrada la problemática, por consiguiente, en el facultativo competente para certificar la habitabilidad de las viviendas en las licencias de segunda ocupación, en las que no se ha realizado obra, el artículo 34 de la Ley 3/2004, de la Generalitat, sobre Calidad de la Edificación, dispone que "Para obtener ulteriores licencias de ocupación, los propietarios deberán solicitarla al ayuntamiento, aportando certificado del facultativo competente...".

Por su parte, el artículo 3.2, e) del Decreto 161/1989, exige que se aporte, en relación con las viviendas de segunda ocupación y sucesivas, "Certificación expedida por técnico competente, visada por el respectivo Colegio Profesional, o, en su caso, por técnico de la Administración Municipal competente, que acredite que la vivienda cumple la normativa técnica de habitabilidad de la Generalitat Valenciana aplicable, y que no se trata de una edificación de nueva planta, con especificación de la clase de suelo en que la vivienda se ubica".

No se especifica en la normativa autonómica el "técnico competente" para la emisión de los informes sobre habitabilidad de la vivienda en los supuestos de licencia de segunda ocupación (o segundo uso) ni se reserva en ella la competencia en favor de ningún colectivo específico (a diferencia de las licencias de primera ocupación de viviendas de nueva planta).

Es de recordar que la interpretación del concepto "técnico competente" no ha estado exenta de polémica en las Administraciones Públicas, dada, como se ha dicho, la ausencia de concreción en la normativa autonómica y en la estatal sobre el concepto de facultativo o técnico competente y sobre las atribuciones profesionales de las diferentes titulaciones académicas y técnicas. Esta situación, como se sabe, ha originado varios conflictos que se han planteado ante los distintos organismos de defensa de la competencia y unidad de mercado y ante los tribunales. En sede judicial, el Tribunal Supremo, Sentencia de 20 de febrero de 2012, entre otras, ha interpretado la expresión "técnico competente" como una clara voluntad del legislador de no establecer, a priori, un monopolio en favor de un determinado colectivo o profesional, favoreciendo, de esta forma, la intervención de toda profesión titulada que garantice la formación técnica necesaria para la elaboración del proyecto de que se trate. La ausencia de previsión expresa por parte del legislador en favor de un determinado colectivo permite una interpretación flexible y favorable a la libre competencia y unidad de mercado, sometida a la neutralidad de la expresión "técnico competente".

Por otro lado, y por cuanto afecta a las atribuciones profesionales, debe citarse la Ley 12/1986, de 1 de abril, que establece las atribuciones profesionales y los requisitos que habrían de cumplirse para el ejercicio de la profesión de los Arquitectos e Ingenieros Técnicos. Así, el artículo 2, apartado 1, de la Ley señala que corresponden a los Ingenieros Técnicos, dentro de su especialidad, las siguientes atribuciones profesionales:

" -La redacción y firma de proyectos que tengan por objeto la construcción, reforma, conservación, demolición, fabricación, instalación, montaje o explotación de bienes muebles o inmuebles, en sus respectivos casos, tanto con carácter principal como accesorio, siempre que queden comprendidos por su naturaleza y características en la técnica propia de cada titulación.

- La dirección de las actividades objeto de los proyectos a que se refiere el apartado anterior, incluso cuando los proyectos hubieran sido elaborados por un tercero.

- La realización de mediciones, cálculos, valoraciones, tasaciones, peritaciones, estudios, informes, planos de labores y otros trabajos análogos.

- El ejercicio de la docencia en sus diversos grados en los casos y términos previstos en la normativa correspondiente y, en particular, conforma lo dispuesto en la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de Agosto, de Reforma Universitaria.

- La dirección de toda clase de industrias o explotaciones y el ejercicio en general respecto a ellas, de las actividades a que se refieren los apartados anteriores".

Dicho esto, la disposición adicional primera del Decreto valenciano 151/2009, por el que se regulan las exigencias básicas de diseño y calidad en edificios de vivienda y alojamiento, está referida a la Renovación de licencia municipal de ocupación, para edificios o viviendas del artículo 2, apartados 1 y 2 (es decir, edificaciones destinadas a vivienda). Dicha disposición señala que "Cuando fuera necesaria la renovación de la licencia municipal de ocupación para aquellos edificios o viviendas contemplados en los apartados 1 y 2 del artículo 2 de este Decreto, dichos edificios o viviendas deberán ajustarse a los criterios y condiciones previstos en el presente Decreto y en su desarrollo reglamentario".

De este modo, la expedición de los certificados de habitabilidad en las licencias de segunda ocupación que no conlleve obras debe atender, en principio, a los criterios técnicos recogidos en el citado Decreto 151/2009, es decir, a la utilización o adecuación al uso, a la dotación suficiente de equipamiento, a las exigencias de seguridad y habitabilidad (iluminación, ventilación, etc.). No nos encontramos, por tanto, ante un proyecto constructivo de vivienda (obra de nueva planta u obras de ampliación, reforma, etc.) respecto del cual no cabe duda de la incompetencia de los ingenieros, sino en la certificación de la habitabilidad de la vivienda de segundo uso en los términos expuestos.

En esta línea, el artículo 22 del Decreto 151/2009, de 2 de octubre, que regula las exigencias básicas de diseño y calidad en edificios de vivienda y alojamiento, establece que los organismos de certificación administrativa en materia de calidad de la edificación (OCAces) dispongan de "personal cualificado, con titulación de arquitecto, ingeniero, arquitecto técnico, ingeniero técnico o equivalente, válida para el ejercicio de estas profesiones en territorio español, con experiencia profesional en materia de edificación debidamente acreditada, dentro de los cinco años anteriores a la de solicitud de habilitación".

Atendiendo a lo expuesto, y dado que la normativa autonómica valenciana no exige de manera expresa que los certificados de habitabilidad que acompañen las licencias/declaraciones responsables de segunda ocupación sean emitidos por un colectivo determinado (en este caso, por los arquitectos), este Órgano consultivo estima que la interpretación del término "técnico competente" (artículo 34 de la Ley 3/2004 y artículo 3.2, e) del Decreto 161/1989) ha de efectuarse, en estos supuestos, teniendo en cuenta el proyecto concreto de que se trate (en función de la naturaleza y entidad del proyecto) y atendiendo a los conocimientos correspondientes a cada profesión técnica. O como refiere la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en su Informe de 12 de septiembre de 2014 (obrante en el expediente) "En definitiva, la capacidad de un profesional para la elaboración y firma de los certificados de habitabilidad en segunda ocupación debe valorarse según su competencia técnica. Los certificados de habitabilidad de segunda ocupación verifican que el edificio o, en su caso, la parte del mismo susceptible de uso individualizado, se ajusta a las condiciones que supusieron el otorgamiento de la primera o anterior licencia de ocupación a la que se solicita. En este sentido, la reserva de actividad de firma de certificados de habitabilidad en segunda ocupación, debe realizarse de forma necesaria y proporcionada conforme a la LGUM incluyendo a todos aquellos profesionales capacitados para la elaboración y la firma de los mismos. Para la elaboración de este juicio debería tenerse en cuenta la motivación última de la licencia en la medida en que su solicitud se justifica bien por la ejecución de obras o alteraciones del uso de la edificación bien por la transmisión de la vivienda o el cambio de contrato de suministro".

Por ello, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en su informe de 2 de noviembre de 2016, en relación con la reclamación planteada al propio Ayuntamiento de Castellón de la Plana por parte de los ingenieros Técnicos Industriales como técnicos competentes para suscribir los certificados para la obtención de las licencias de segunda ocupación de viviendas, recuerda que "A juicio de la CNC, únicamente deberían imponerse reservas de actividad por razones de necesidad (interés general) y proporcionalidad. Y, en caso de fijarse dichas reservas deberían vincularse a la capacidad técnica real del profesional, en la línea de las anteriormente citadas SSTJUE de 22 de enero (C-31/00) y 16 de mayo (C-232/99) de 2002 no limitándose a una titulación concreta sino a diversas titulaciones".

Es de recordar que el Tribunal Supremo (SSTS de 21 de diciembre de 2010 -rec. 1360/2008- y de 19 de enero de 2012) ha rechazado la posibilidad de un monopolio en el ámbito general de la edificación a favor de un colectivo profesional determinado, siempre y cuando de la naturaleza del propio proyecto o actuación no se derive una atribución específica a una especialidad técnica concreta. Solo ha admitido, por expresa previsión legal, y como excepción a la prohibición general de monopolio de proyectos constructivos, el supuesto de las nuevas edificaciones destinadas exclusivamente a residencia humana.

Por ello, el Ayuntamiento de Castellón de la Plana debería, atendiendo a las competencias exigidas para la expedición de la certificación de habitabilidad, según los criterios técnicos contenidos en el Decreto 151/2009, de 2 de octubre, así como a las competencias atribuidas a los ingenieros técnicos industriales por la Ley 12/1986, de 1 de abril, ponderar la titulación, capacitación técnica y experiencia concretas de los profesionales actuantes en cada uno de los expedientes de obtención de licencia de segunda ocupación que le sean sometidos; excluyendo una reserva automática, y a priori, en favor de los profesionales de la arquitectura (arquitecto superior y arquitecto técnico), cuando se trata de licencias de segunda ocupación de viviendas (o de segundo uso) en las que no se haya realizado obra.

Esta Institución advierte del parecer de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia recogido en el citado informe de 2 de noviembre de 2016, en el que ha mantenido que "La exigencia de requisitos concretos de cualificación profesional por parte de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad concreta, como en este caso, la exigencia de la titulación arquitecto o arquitecto técnico para la expedición de certificaciones técnicas, en particular, certificados de habitabilidad para la obtención de licencias de segunda ocupación de viviendas, constituye una restricción de acceso a la actividad económica en el sentido del artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM) así como del artículo 4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y del derogado 39bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común" y que "Dicha restricción no ha sido fundada por la Administración reclamada en ninguna de las razones imperiosas de interés general del artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, ni se ha justificado la inexistencia de otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad afectada. En todo caso, y aunque en este supuesto hubiera concurrido una razón imperiosa de interés general, debería haberse evitado vincular una reserva de actividad a una titulación o a titulaciones concretas, optando por vincularla a la capacitación técnica y experiencia de cada profesional, en la línea de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea expresada en las SSTJUE de 22 de enero (C-31/00) y 16 de mayo (C-232/99) de 2002".

Y es que el supuesto sometido a consulta ya ha sido examinado por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia -en el referido informe de 2 de noviembre de 2016- en el que ha concluido que «No habiéndose justificado ni la necesidad ni la proporcionalidad de la exigencia efectuada por el Ayuntamiento/Ajuntament de Castelló de la Plana (en favor de los arquitectos), debe considerarse dicha exigencia contraria al artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado» y que «se recomienda al citado Ayuntamiento/Ajuntament de Castelló de la Plana que se abstenga de exigir, en los expedientes para la obtención de licencias de segunda ocupación, únicamente la titulación de arquitecto o arquitecto técnico para la expedición de certificados de habitabilidad».

A modo de conclusión, el Ayuntamiento debería ponderar, atendiendo a la finalidad y contenido de las certificaciones de habitabilidad que se exijan en las licencias/declaraciones responsables de segunda ocupación (sin obras) de que se trate, el "facultativo competente" para su expedición, a la vista de sus conocimientos. La competencia de los Arquitectos o ingenieros técnicos va a depender, en definitiva, del tipo de mediciones y comprobaciones que se efectúen en la certificación que se exija para la licencia de segunda ocupación, lo que deberá valorar la Administración Pública para cada supuesto, sin que pueda establecerse, a priori, una reserva o monopolio exclusivo en favor de los arquitectos. Solo en el caso de que el contenido de la certificación exigiera de forma inevitable (y así se justifique) los conocimientos técnicos de los arquitectos podría exigirse que tales certificaciones fueran emitidas y firmadas exclusivamente por este colectivo.

CONCLUSIÓN

Por cuanto queda expuesto, el Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana es del parecer:

1.- Que el supuesto que se somete a consulta por el Ayuntamiento de Castellón de la Plana es un supuesto distinto del examinado en el Dictamen 550/2015, de 30 de septiembre, referido a la concesión de cédulas de segunda ocupación de las viviendas "que hayan sufrido ampliación o modificación respecto al proyecto inicial".

2.- El Ayuntamiento debería ponderar, atendiendo a la finalidad y contenido de las certificaciones de habitabilidad que se exijan en las licencias/declaraciones responsables de segunda ocupación (sin obras) de que se trate, el "facultativo competente" para su expedición, a la vista de sus conocimientos. La competencia de los arquitectos o ingenieros técnicos va a depender, en definitiva, del tipo de mediciones y comprobaciones que recoja la certificación que se exija para la licencia de segunda ocupación, lo que deberá valorar la Administración Pública para cada supuesto, sin que pueda establecerse, a priori, una reserva o monopolio exclusivo en favor de los arquitectos. Solo en el caso de que el contenido de la certificación exigiera de forma inevitable (y así se justifique) los conocimientos técnicos de los arquitectos podría exigirse que tales certificaciones fueran emitidas y firmadas por este colectivo.

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Expediente Núm. 24/2005

Dictamen Núm. 34/2006

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Bastida Freijedo, Francisco

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Secretario General:

Fernández García, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

23 de febrero de 2006, con

asistencia de los señores y señora

que al margen se expresan, emitió

el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado

de Asturias, a solicitud de V.E. de 21 de diciembre de 2005, examina el

expediente relativo a la reclamación sobre responsabilidad patrimonial del

Ayuntamiento de Gijón formulada por don ??, por las lesiones sufridas como

consecuencia del desprendimiento de rocas en la playa de ??.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha de registro de entrada 20 de noviembre de 2002, don ??

presenta en el Ayuntamiento de Gijón escrito solicitando que se reconozca la

responsabilidad patrimonial de la Administración municipal por las lesiones

sufridas como consecuencia del desprendimiento de rocas ocurrido en la playa

de ......, de Gijón.

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Expone el reclamante que el día 18 de agosto de 2002 un

desprendimiento de rocas en la citada playa le provocó graves lesiones de las

que aún no se ha recuperado, por lo que a la fecha de la reclamación se

encuentra todavía en situación de baja laboral y ?además desconoce qué

secuelas pueden quedarle por las graves lesiones sufridas a consecuencia de

dicho accidente?.

Añade que la causa determinante y exclusiva del accidente y de las

lesiones sufridas ?no fue otra que la omisión por parte de la Administración

reclamada de su deber de mantenimiento y conservación de la referida playa?,

por lo que reclama todos los daños y perjuicios derivados de dicho accidente,

refiriendo, además, que del mismo se hicieron eco los periódicos de la localidad,

habiéndose seguido las oportunas diligencias en el Juzgado de Instrucción

número ??, de Gijón.

Continúa su relato afirmando que el daño reclamado se incardina en la

responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, entendiendo que

concurren en el presente caso los requisitos que configuran dicha

responsabilidad, por cuanto la causa determinante y exclusiva de las lesiones

sufridas ?no fue otra que la omisión por parte de la Administración de su deber

de mantenimiento y conservación de la referida playa gijonesa de ??, pues

dado el estado que presentaba el talud, debió realizar las obras necesarias o

tomar las medidas oportunas en evitación de que cayeran piedras a la misma

que pudieran causar daños a los bañistas y usuarios que en la misma se

encuentren, así como tomar las medidas por los socorristas oportunos o

personal cuidador de la playa (?), para que no se produzcan accidentes?.

2. Durante la instrucción del procedimiento se incorporan al mismo los

siguientes documentos:

a) Oficio del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón, fechado el día 4

de diciembre de 2002, y con acuse de recibo del día 5 del mismo mes, por el

que se adjunta y pone en conocimiento de la correduría de seguros, a los

efectos oportunos, la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta.

2

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

b) Oficio de 4 de diciembre de 2002, por el que el Servicio Jurídico del

Ayuntamiento de Gijón solicita al Servicio de Protección de Medio Ambiente

que, a la vista de la petición de responsabilidad patrimonial formulada, emita

informe sobre si la ?Administración Municipal está encargada de mantener y

conservar la Playa de ?? y en caso afirmativo informar cuales son las medidas

que se efectúan con carácter general en dicha playa, así como si la actuación

municipal puede haber o no incurrido en responsabilidad por falta o mal

funcionamiento?.

c) Informe emitido el día 17 de diciembre de 2002, por una Técnico

Superior del Servicio de Protección del Medio Ambiente del Ayuntamiento, en el

que señala que en ?el Titulo VI, Capítulo III de la Ley 22/1988 de Costas y de

su Reglamento para desarrollo y ejecución (R.D. 1471/1989), se establece entre

las competencias municipales (?) la de mantener las playas y lugares públicos

de baño en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad, así como

vigilar la observancia de las normas e instrucciones dictadas por la

Administración del Estado sobre salvamento y seguridad de las vidas humanas,

actuaciones entendidas en relación a la seguridad en las zonas de baño?.

Añade, por otra parte, ?que (?) los acantilados pertenecen al dominio público

marítimo-terrestre estatal. Asimismo (?), se establece que la Administración

competente en la protección, defensa y conservación del dominio público

marítimo terrestre es la Administración del Estado?. Finalmente, informa que la

Demarcación de Costas está elaborando un estudio para una posible actuación

en la zona.

d) Oficio del Jefe de la Demarcación de Costas en Asturias, con registro

de salida de 20 de diciembre de 2002 y de entrada en el municipal de 13 de

enero de 2003, por el que remite al Ayuntamiento copia del escrito de

reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante el Ministerio, y le

solicita la emisión de informe en el que se haga constar ?si por el interesado se

ha presentado reclamación ante el Ayuntamiento de Gijón por los mismos

motivos por los que se reclama? y ?si la zona en la que se produjo el accidente

3

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

contaba con medidas de señalización y balizamiento en evitación de situaciones

de peligro para personas y cosas?.

El escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial cuya copia

remite es del mismo reclamante en el procedimiento que ahora examinamos,

está dirigido al Ministerio de Medio Ambiente, y tiene la misma fecha y un

contenido, en su parte expositiva y solicitud, idéntico al dirigido por él al

Ayuntamiento de Gijón.

Con fecha de registro de salida de 22 de enero de 2003 y de entrada en

el Ayuntamiento de Gijón el día 31 del mismo mes, el Jefe de la Demarcación

de Costas en Asturias reitera su solicitud de informe.

e) Informe de la Jefa del Servicio de Medio Ambiente, fechado el día 14

de febrero de 2003, en respuesta a la petición formulada por una abogada del

Servicio Jurídico del Ayuntamiento el día 31 de enero de 2003, instándole a

pronunciarse acerca de: la competencia de la Administración municipal en el

mantenimiento y conservación de la Playa de ??; si contaba ésta con algún

tipo de delimitación de uso o zona peligrosa; si la zona de donde se desprendió

la roca es zona de baño o de uso sin limitación alguna, así como si existían en

la zona del accidente medidas de seguridad, cuidado o prevención, señalización

y balizamiento. El informe señala al respecto, que el Servicio de Medio

Ambiente se ocupa exclusivamente de la instalación y mantenimiento de los

elementos materiales auxiliares de la playa y del personal de salvamento,

comprendiendo instalaciones y equipamiento del servicio de salvamento,

duchas y lava pies en la playa. Añade que las normas contenidas en la Orden

Ministerial de 31 de julio de 1972 se refieren a la seguridad en el baño, por lo

que la tipificación y señalización de las playas con banderas de colores se

realiza en función de la seguridad del baño. Finalmente informa, entre otras

cosas, que el Ayuntamiento realiza las labores de limpieza en la playa; que

dispone de una persona de salvamento en la playa en la temporada oficial de

baños (con el apoyo del servicio central); que la delimitación de uso para el

baño se realiza mediante la oportuna señalización en función de las condiciones

4

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

del mar, y que en la temporada oficial de baños de 2002 estaban colocados en

la playa de ?? dos carteles con la inscripción: peligro desprendimiento.

f) Escrito del Jefe del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón,

fechado el día 20 de febrero de 2003 y notificado al reclamante en fecha 6 de

marzo, por el cual se pone en su conocimiento la existencia de defectos en la

reclamación formulada (entre otros, indicación concreta del lugar en que se

produjeron los hechos, pruebas que se aportan o proponen, presunta relación

de causalidad entre los hechos y el funcionamiento del servicio público,

evaluación económica de la responsabilidad patrimonial y momento en que la

lesión efectivamente se produjo), concediéndole plazo para subsanación y

mejora de la solicitud.

g) Escrito de 24 de febrero de 2003, dirigido por una abogada del

Servicio Jurídico del Ayuntamiento a la Dirección General de Costas, en

Asturias, en el que, en contestación a la solicitud en su día realizada, le

comunica la presentación de reclamación por el interesado y el inicio de la

instrucción del procedimiento, adjunta copia del informe del Servicio de Medio

Ambiente y solicita información acerca de las actuaciones que puedan estar

llevándose a cabo respecto de la reclamación análoga, así como sobre las

medidas de seguridad adoptadas por la Demarcación en el acantilado desde el

que presumiblemente se produce el desprendimiento.

h) Escrito del Jefe de la Policía Local remitiendo copia de su informe de

21 de agosto de 2002 (previa petición de una abogada del Servicio Jurídico

instándole a pronunciarse sobre los hechos narrados en la reclamación), en el

que indica que el día 18 de agosto de 2002, a las 17:15 horas, personal del

Servicio se traslada a la Playa de ?? y, en colaboración con efectivos de la

Cruz Roja, se auxilia al hoy interesado en este procedimiento. Continúa

señalando que, tras prestarle los primeros auxilios y ante la imposibilidad de

extraer al herido en camilla, se requiere un helicóptero de rescate para la

evacuación del herido al Hospital de ??, y que, finalmente, se procedió a

señalizar la zona de desprendimientos con cinta para evitar más heridos.

5

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

3. En respuesta al requerimiento de subsanación y mejora de la solicitud inicial,

con fecha 11 de marzo de 2003, el interesado suscribe un nuevo escrito en el

que solicita la suspensión del procedimiento hasta que se produzca la curación

de sus lesiones y se acrediten las secuelas.

Añade, como primera alegación, que ?el día 18 de agosto de 2002 se

había acercado a la playa de ?? de Gijón a pasar la tarde junto con unos

amigos, y sobre las 17 horas cuando se encontraba en dicha playa, apartado

del acantilado, recibió el impacto de una piedra en la cabeza al producirse un

desprendimiento de rocas en la playa de ?? , causando graves lesiones al

reclamante, accidente y lesiones cuya causa determinante y exclusiva no fue

otra que la omisión por parte de la Administración reclamada de su deber de

mantenimiento y conservación de la referida playa, o en su caso prohibir a los

bañistas su uso./ Este suceso fue ampliamente documentado en los periódicos

de la localidad en diferentes días, según recortes de dichos periódicos que se

acompañan?.

En segundo lugar, señala que como consecuencia del impacto de la

piedra ?sufre diversas y graves lesiones que motivan su traslado al Hospital de

?? por un helicóptero de Bomberos del Principado de Asturias, para

posteriormente y dada la gravedad de sus lesiones ser trasladado al Hospital

?? donde es intervenido de urgencia y permaneció ingresado varios días en la

UCI?, precisando luego de tratamiento y rehabilitación en régimen de consultas

externas.

En tercer lugar, alega resultarle imposible efectuar una valoración

económica de la reclamación, por no haberse recuperado plenamente de las

lesiones, encontrándose en situación de baja laboral y precisando aún

tratamiento médico, por lo que desconoce el verdadero alcance de todos los

daños y perjuicios sufridos, razón por la que solicita la suspensión del

procedimiento administrativo hasta obtener la curación de las lesiones y poder

cuantificar sus secuelas.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Continúa su escrito reiterando que, a su juicio, concurren todos lo

requisitos necesarios para que proceda la indemnización por responsabilidad

patrimonial.

Acompaña, entre otros documentos:

a) Recortes y reseña de noticias de los periódicos de la localidad,

publicados en diferentes días, que recogen los hechos acaecidos el día 18 de

agosto de 2002. En una de dichas publicaciones (incorporada en su versión en

papel y en otra digital), bajo el titular ?Un desprendimiento en la playa de ??

causa fractura de cráneo a un vecino de ???, se indica que el suceso tuvo

lugar ?cuando el arenal gijonés se encontraba abarrotado de gente (?). Así,

ante la falta de espacio en el arenal, que tiene unos 15 metros de ancho,

algunos bañistas se habían colocado al pie del acantilado, justo en el lugar

donde cayeron las rocas./ El herido más grave por el desprendimiento, ??.

(?), había llegado a la playa de ?? apenas una hora antes de que se

produjese el accidente y, según explicó su acompañante a algunos bañistas, se

situó muy cerca del acantilado porque no encontró sitio en otro punto del

arenal. Allí fue alcanzado por una piedra que le golpeó en la cabeza?.

b) Copia del Auto de 23 de agosto de 2002, del Juzgado de Instrucción

número ??, de Gijón, de archivo de las diligencias previas seguidas por

entender que el hecho denunciado no reviste caracteres de infracción criminal.

c) Informes médicos del Hospital ?? que refieren los daños sufridos el

día 18 de agosto de 2002 por el reclamante, consistentes en ?traumatismo

cráneo-encefálico accidental, con fractura-hundimiento parietal izquierdo y

contusión hemorrágica subyacente, herida parietal izquierda inciso-contusa y

hemiparesia derecha./ Realizó tratamiento rehabilitador en régimen de

hospitalización entre el 6 y el 20 de septiembre de 2002, continuando

posteriormente con el tratamiento en régimen de ambulatorio?.

Como medios de prueba propone la documental que adjunta a su escrito,

así como prueba testifical a cargo de doña ?? y doña ??, acompañando a tal

fin relación de preguntas.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Finaliza su escrito solicitando se suspenda la tramitación del

procedimiento hasta obtener la sanidad de las lesiones y que, una vez

reanudado, se practiquen las pruebas propuestas y se declare su derecho a la

indemnización.

4. Con fecha 19 de mayo de 2003, se dicta Resolución por la Alcaldía por la que

se dispone suspender la tramitación del procedimiento atendiendo a la solicitud

en tal sentido del interesado, constando notificada el día 10 de junio de 2003.

5. Con fecha 6 de octubre de 2003, por un Geólogo del Parque Científico

Tecnológico de Gijón se remite al Servicio Jurídico municipal una nota sobre la

geología de la Playa de ??, en la que se señala que ?los desprendimientos de

fragmentos de rocas del acantilado de la playa (?) están originados

principalmente por la acción marina que socava la base del acantilado y por

acción de la lluvia (?)./ La caída de piedras a lo largo de esta playa es un

hecho imprevisible desde el punto de vista geológico y no muy frecuente,

puesto que, en la visita al lugar, se aprecian pocas piedras que no estén ya

redondeadas por efecto de la erosión marina?.

A la nota se adjunta informe emitido por el Jefe del Servicio de Extinción

de Incendios, datado el día 2 de julio de 2001, en el que indica que en la línea

costera se forman acantilados con riesgo de desprendimientos y deslizamiento.

Todo ello confiere a la franja costera una inestabilidad que ocasiona, en la zona

occidental, fisuras y grietas ocasionadas por hundimientos parciales agravados

por la existencia de escombros y, en la zona oriental, desprendimientos

superficiales y deslizamientos de pequeña magnitud que se producen con

relativa frecuencia, por lo que se propone, como medida paliativa y hasta la

adopción de medidas definitivas, la instalación de letreros en el acceso que

indiquen las zonas de peligro. Acompaña su informe con un reportaje

fotográfico que muestra las señales de peligro colocadas en la zona.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

6. Con fecha 22 de julio de 2004, don ?? solicita del Ayuntamiento el

levantamiento de la suspensión y que se siga la tramitación del procedimiento

de responsabilidad patrimonial.

En este escrito, tras reiterarse en las alegaciones ya formuladas, añade

que ?como consecuencia del referido impacto de la piedra en la cabeza (?), el

exponente sufre diversas y graves lesiones que motivan su traslado al Hospital

de ?? por un helicóptero de Bomberos del Principado de Asturias, para

posteriormente y dada la gravedad de sus lesiones ser trasladado al Hospital

?? donde es intervenido de urgencia y permaneció ingresado varios días en la

UCI, y luego sigue recibiendo tratamiento y rehabilitación en régimen de

hospitalización primero y después en consultas externas (?), recibe el alta

laboral por mejoría (no por sanidad) el 10 de abril de 2003 (?), si bien sigue

recibiendo tratamiento y atención médica, tanto en el Hospital ?? como con el

médico?psiquiatra (?) y el exponente sufre a finales de diciembre del 2003 a

consecuencia de dicho accidente, una caída súbita en su domicilio por una crisis

comicial acudiendo al Servicio de Neurocirugía del Hospital ?? en el que se le

impone tratamiento médico y se le cita para revisión en 9 meses según se

refleja en el informe de dicho hospital de fecha 5 de mayo de 2004?.

A continuación, y ?sin perjuicio del alta definitiva del paciente y de sus

definitivas secuelas?, solicita el reclamante una indemnización por días de

incapacitación y secuelas por un importe total de cincuenta y seis mil cincuenta

y nueve euros con veintiocho céntimos (56.059,28 ?), ?aplicando

analógicamente el baremo de indemnizaciones de accidentes de tráfico?, por los

siguientes conceptos y cuantías: por 21 días hospitalarios, 1.183,98 euros; por

215 días impeditivos, 9.849,15 euros; por 406 días no impeditivos, 10.016,02

euros; por 27 puntos en concepto de secuelas, 29.913,84 euros, y como factor

de corrección, 5.096,29 euros.

Aporta, junto a su escrito de alegaciones, los siguientes documentos:

a) Informe geotécnico sobre la estabilidad del talud de la playa de ??,

de Gijón, elaborado por un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos. En las

conclusiones de dicho informe se señala que "es absolutamente ridículo e

9

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

insuficiente el insignificante y único letrero de pequeño tamaño, con leyenda

peligro desprendimientos. En las condiciones actuales, puesto que los

desprendimientos seguirán produciéndose de forma natural y no se han

adoptado medidas de seguridad para evitarlos debería estar prohibido el acceso

a la Playa. Igualmente se puede concluir que en dicha playa en el momento

actual, ni cuando se produce el accidente que se refiere en el presente informe,

no se encuentra conservada en condiciones de seguridad para los bañistas y

usuarios?.

b) Informe emitido por un médico?psiquiatra, con fecha 20 de mayo de

2004, en el que se recoge que ?en el momento actual nos encontramos con un

paciente afecto claramente de una epilepsia post-traumática de tipo tardía,

siendo peor el pronóstico en pacientes que tienen crisis con posterioridad,

reseñándose así mismo que las alteraciones del EEG no son predictivas de una

epilepsia tardía, ya que una cuarta parte de los epilépticos nunca ha tenido un

EEG con alteraciones; una vez instaurado el tratamiento se aconseja

mantenerlo durante dos años?. Concluye el informe con una valoración de

secuelas de 24 a 27 puntos.

c) Informe del Servicio U.V.I. del Hospital ??, de fecha 23 de agosto de

2002, de alta por mejoría.

d) Informe del Servicio de Consultas Rehabilitación del Hospital ??, de

fecha 12 de febrero de 2003, sobre alta por mejoría.

e) Parte médico de alta de incapacidad temporal por contingencias

comunes, con fecha de alta de 10 de abril de 2003, en el que se hace constar

como resultado del reconocimiento ?alta con secuelas. Leve paresia mano

derecha? y como causa del alta ?mejoría permite trabajar?.

f) Informe del Servicio de Consultas de Neurocirugía I del Hospital ??,

de fecha 5 de mayo de 2004, en el que se describe que el paciente ha tenido

una crisis comicial y está en tratamiento con Depakine Crono 1500, que el

resultado de la exploración neurológica es fondo de ojo normal y balance

muscular normal, se refiere EEG sin actividades patológicas y se concluye que

solicitará revisión para dentro de nueve meses.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

g) Nóminas de trabajo del lesionado correspondientes a los meses de

agosto y septiembre de 2002 y junio de 2004.

h) Escritura de poder general para pleitos, otorgada por don ?? y doña

??, a favor de diversos procuradores de los tribunales y letrados para, entre

otras facultades, intervenir ante toda clase de órganos de la Administración en

los expedientes que en ellos se promuevan o sigan.

7. Con fecha 24 de agosto de 2004, se comunica al reclamante (que acusa

recibo el día 9 de septiembre) la admisión de la prueba testifical solicitada,

indicando que su práctica tendrá lugar el día 28 de septiembre de 2004 en las

dependencias municipales. A tal efecto, se citó a las dos testigos propuestas.

8. Con fecha 20 de septiembre de 2004, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona sin identificar, en el que se interesa la ampliación del interrogatorio de

preguntas y la ampliación de la prueba testifical a don ??, médico?psiquiatra,

acompañando a tal efecto pliego de preguntas a formular.

9. Con fecha 28 de septiembre de 2004 se practica la prueba testifical, y la

primera de las propuestas, compañera sentimental del reclamante, a quien se

pidió realizar un breve relato de los hechos, contesta que ?serían las 4,30

cuando bajamos del bar de ??, bajamos las escaleras, y sigues a mano

derecha al fondo, estaba la marea baja y nos pusimos en la orilla cerca del

agua, y al cuarto de hora de estar allí fue cuando se desprendió la piedra?. Por

su parte, preguntada al respecto, la segunda de las propuestas como testigo

señaló que ?estando en la playa de ?? hacia la parte del agua porque la marea

estaba baja, fue cuando se cayó la piedra impactó en el suelo y al romper uno

de los trozos fue a darle a él cuando estaba echado, y a consecuencia del golpe

estaba sangrando y supongo que atontado, se acumuló mucha gente fue

cuando vinieron los bomberos y el helicóptero y se lo llevaron?.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

10. Con fecha 30 de septiembre de 2004, se comunica al reclamante (que

acusa recibo el día 9 de octubre) la admisión de la ampliación de la prueba

testifical al médico-psiquiatra propuesto, indicando que su práctica tendrá lugar

el día 14 de octubre de 2004 en las oficinas municipales. A tal efecto, se cita

oportunamente al testigo. Durante la práctica de la prueba, preguntado sobre la

certeza y veracidad del informe emitido sobre el estado de salud del

reclamante, y que éste aportó con fecha 22 de julio de 2004, contesta

afirmativamente.

11. Con fecha 19 de octubre de 2004, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona no identificada, por el que se adjunta, para su incorporación al

expediente, fotocopia de un informe de 20 de abril de 2001, remitido al

Ayuntamiento por el Ministerio de Medio Ambiente (Demarcación de Costas en

Asturias). En dicho informe se señala que ?por la Consejería de Infraestructuras

y Política Territorial del Principado de Asturias (Dirección General de Ordenación

del Territorio y Urbanismo), se remite escrito cuya fotocopia se adjunta,

referente a situación de emergencia para los usuarios de la playa de ??, como

consecuencia de grietas y desprendimientos de la terraza del Restaurante (?).

En consecuencia con lo anterior y a fin de procurar la seguridad de las vidas

humanas, se advierte al Ayuntamiento de Gijón sobre tal extremo,

recomendando la adopción de medidas de señalización y balizamiento de la

zona a fin de proteger las vidas humanas y evitar situaciones de peligro para

personas y cosas?.

12. Con fecha 14 de septiembre de 2004, el Jefe del Servicio Jurídico del

Ayuntamiento de Gijón solicita a la Dirección General de Costas que se informe

acerca de cuantas actuaciones esté llevando a cabo sobre la petición de

responsabilidad patrimonial formulada por el mismo interesado y las medidas

de seguridad adoptadas en relación al acantilado desde el que se produjo el

desprendimiento. Esta solicitud es contestada mediante informe de 14 de

12

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

octubre, del Jefe de la Demarcación de Costas en Asturias, en el que se señala

que el expediente sobre la petición de responsabilidad formulada se tramitó

ante la Vicesecretaría General Técnica y, en cuanto a las medidas de seguridad,

que por el Ayuntamiento se remitió para su tramitación el ?Proyecto contra

desprendimientos en la Playa de ??? y que, con fecha 24 de julio de 2003, se

remitió el proyecto al Ayuntamiento para correcciones.

13. Con fecha 4 de marzo de 2005, en respuesta a los requerimientos del

Servicio Jurídico, se emite informe por la Jefa del Servicio de Protección del

Medio Ambiente del Ayuntamiento en el que se señala que se está procediendo

a la nueva redacción del proyecto ?Protección contra desprendimientos en la

Playa de ???, en el que se seguirán las directrices que al respecto señale la

Demarcación de Costas.

14. Con fecha 7 de marzo de 2005, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona no identificada, por el que se comunica un cambio de domicilio a

efectos de notificaciones y citaciones derivadas del procedimiento que hayan de

hacerse a partir de dicha fecha.

15. Con fecha 23 de septiembre de 2004, la compañía aseguradora del

Ayuntamiento dirige escrito en el que expone que ?el accidente se produce en

una zona de titularidad estatal, concretamente perteneciente a la Demarcación

de costas, dependiente del Ministerio de Medio Ambiente, por lo que existe una

falta de legitimación pasiva por parte de la Corporación municipal, falta de

legitimación que no decae ante las competencias que el artículo 115 de la Ley

de Costas atribuye a los Ayuntamientos relativas al mantenimiento de las playas

en condiciones de limpieza, higiene y salubridad?. Añade que ?las lesiones

reclamadas no se producen durante la estancia del recurrente en el arenal de la

playa sino cuando se encontraba en las rocas existentes en la vertical del

acantilado, zona en la que el Ayuntamiento había colocado señales que

13

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

advertían del peligro de desprendimientos y a las que el lesionado ha hecho

caso omiso./ Entendemos, en consecuencia, que ninguna responsabilidad

puede imputarse al Excmo. Ayuntamiento de Gijón, por cuanto el daño se

produce en una zona de titularidad estatal, zona en la que el Ayuntamiento

ninguna actuación de reparación puede acometer, habiendo obrado con

extrema diligencia al advertir a los ciudadanos del peligro de desprendimientos

y, en concreto, en un lugar inadecuado para `tomar el sol´, por cuanto existía

la advertencia antes reseñada?.

16. El día 17 de marzo de 2005, el Servicio Jurídico solicita al Jefe de la Policía

Local la emisión de informe complementario en el que se indique el lugar

exacto en que se produjo el siniestro y, en particular, si el reclamante se

encontraba o no cerca del acantilado, en las rocas existentes en la vertical del

acantilado, zona en la que el Ayuntamiento había colocado señales que

advertían del peligro del desprendimiento. En contestación a dicha solicitud, con

fecha 4 de abril de 2005, se emite informe por el agente que intervino en los

hechos, acompañando un croquis explicativo del lugar en que se encontraba el

herido. En dicho informe señala el agente que ?personado en el lugar de los

hechos (...) se constata que el herido se encontraba a 3 mts aproximadamente

de la pared del acantilado y a unos 40 mts aproximadamente de la señal de

advertencia de desprendimientos más próxima a la víctima?.

17. Con fecha 21 de octubre de 2005, en respuesta a reiteradas solicitudes de

información, cursadas por los servicios municipales, acerca del estado de

tramitación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el

mismo interesado frente al Ministerio de Medio Ambiente, el Jefe de la

Demarcación de Costas en Asturias comunica que mediante Resolución del

Ministerio de Medio Ambiente, de fecha 2 de septiembre de 2005, se ha

desestimado la referida reclamación.

14

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

18. Terminada la instrucción del procedimiento, con fecha 3 de noviembre de

2005 y con acuse de recibo del día 11 del mismo mes, por la Alcaldía se

comunica al interesado el inicio del trámite de audiencia, a cuyo efecto se le

pone de manifiesto el expediente a fin de que pueda formular alegaciones y

presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes en el plazo

de quince días.

19. Con fecha 17 de noviembre de 2005, doña ??, en representación del

interesado, conforme a la escritura de apoderamiento incorporada al

procedimiento, comparece ante el Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón a

fin de examinar el expediente y solicita copia de los documentos que estimó

conveniente.

20. Con fecha 29 de noviembre de 2005, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona no identificada, por el que formula alegaciones. En dicho escrito, se

señala que la causa determinante y exclusiva del accidente y lesiones del

reclamante ?no fue otra que la omisión por parte de la Administración

reclamada de su deber de mantenimiento y conservación de la referida playa, o

en su caso prohibir a los bañistas su uso?.

Añade que concurren, en el caso examinado, los requisitos necesarios

para declarar una eventual responsabilidad de la Administración ?como

consecuencia de la omisión por parte de la Administración de su deber de

mantenimiento y conservación de la referida playa gijonesa (?), pues dado

el estado que presentaba el talud debió realizar las obras necesarias o

tomar las medidas oportunas en evitación de que cayeran piedras a la

misma que pudieran causar daños a los bañistas y usuarios que en la misma

se encuentren, así como tomar las medidas por los socorristas oportunos o

personal cuidador de la playa (?), para que no se produzcan accidentes?.

Continúa refiriendo que ya en el año 2001, concretamente en escrito

de fecha 20 de abril de 2001, la Demarcación de Costas en Asturias puso en

15

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

conocimiento del Ayuntamiento la situación de emergencia para los usuarios

de la playa, como consecuencia de las grietas y desprendimientos en la

zona, sin que el Ayuntamiento nada haya hecho al respecto.

Añade, además, que es totalmente incierta la tesis de que el reclamante

se encontraba situado muy cerca del acantilado, "justo en las rocas existentes

en la vertical del acantilado" como menciona el informe de la entidad

aseguradora, considerando también insuficiente la simple manifestación y

croquis que obra en el expediente como informe ampliatorio de la Policía Local,

realizado en fecha muy posterior a los hechos, por entender que quedan

desvirtuados por las pruebas testificales celebradas y en el referido informe

geotécnico aportado al procedimiento.

Por todo lo anterior solicita se le indemnice en cuantía total de cincuenta

y seis mil cincuenta y nueve euros con veintiocho céntimos (56.059,28 ?), por

los conceptos y cuantías anteriormente expresados.

21. Con fecha 13 de diciembre de 2005, por la Asesoría Jurídica del

Ayuntamiento de Gijón se elabora propuesta de resolución en la que se

propone desestimar la reclamación presentada por cuanto, a su entender, no

puede imputarse la responsabilidad a la Administración municipal ?dado que la

única responsabilidad es la derivada de la adopción de medidas de seguridad, y

del propio expediente se desprende estas medidas fueron adoptadas?.

22. En este estado de tramitación, mediante escrito de 21 de diciembre de

2005, registrado de entrada el día 28 de diciembre de 2005, V.E. solicita al

Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre

consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de responsabilidad

patrimonial del Ayuntamiento de Gijón, objeto del expediente administrativo

núm. ??, iniciado a instancia de don ??, adjuntando a tal fin copia

autentificada del mismo.

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A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo según lo

dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del Principado de Asturias

1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo 18.1, letra k), del

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo del

Principado de Asturias, aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a

solicitud de la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Gijón de conformidad

con lo establecido en los artículos 17, apartado b), y 40.1, letra b), de la Ley y

del Reglamento citados, respectivamente.

SEGUNDA.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), el

interesado está activamente legitimado para solicitar la reparación del daño

causado, por cuanto su esfera jurídica se ha visto directamente afectada por los

hechos que originan la reclamación.

Por su parte, está el Ayuntamiento de Gijón pasivamente legitimado en

cuanto Administración frente a la cual se formula reclamación.

TERCERA.- La reclamación se presenta antes de finalizar el plazo establecido

en el artículo 142.5 de la LRJPAC, el cual dispone que ?En todo caso, el derecho

a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la

indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de

carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde

la curación o la determinación del alcance de las secuelas?. En el caso que

examinamos, presentada la reclamación el día 20 de noviembre de 2002 no hay

duda de que lo fue dentro del plazo de un año desde la producción del hecho

-acaecido el día 18 de agosto del mismo año- e incluso antes de producida la

curación o el alta médica.

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CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se encuentra establecido en los artículos 139 y siguientes de la

LRJPAC y, en su desarrollo, en el Reglamento de los procedimientos de las

Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado

por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (en adelante, Reglamento de

Responsabilidad Patrimonial).

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites legal y

reglamentariamente establecidos de incorporación de informe de los servicios

afectados, audiencia y propuesta de resolución.

No obstante, hemos de señalar que no se ha dado cumplimiento a la

obligación de comunicar al interesado, en los términos de lo establecido en el

artículo 42.4 de la LRJPAC, la fecha en que su solicitud ha sido recibida por el

órgano competente, el plazo máximo normativamente establecido para la

resolución y notificación del procedimiento, así como los efectos que pueda

producir el silencio administrativo.

Asimismo, advertimos que en la tramitación del procedimiento se han

incorporado documentos a instancia de parte suscritos, presuntamente por

orden, por persona o personas no identificadas, sin que conste, por tanto,

acreditada debidamente la voluntad del interesado en cuyo nombre se formulan

y sin que, obviamente, pueda resultar de aplicación la presunción de

representación a que se refiere el artículo 32.3 de la LRJPAC para los actos y

gestiones de mero trámite. Especial consideración merece, en este sentido, la

comunicación de cambio de domicilio que determina que se notifique en él el

trámite de audiencia -constando recibida la notificación por persona distinta del

interesado- y el escrito de alegaciones presentado tras dicho trámite. El

necesario rigor formal que ha de presidir la instrucción de los procedimientos

administrativos no puede ser omitido por un principio antiformalista cuando ello

afecta a aspectos preceptivos del procedimiento que se constituyen en garantía

de derechos de los particulares. En consecuencia, entendemos que no deberá

dictarse resolución que ponga fin al procedimiento sin antes acreditar

debidamente el conocimiento o la representación del interesado en legal forma.

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Observación ésta que tiene la consideración de esencial a efectos de lo

dispuesto en el artículo 3.6 de la Ley del Principado de Asturias 1/2004, de 21

de octubre, y en el artículo 6.2 del Reglamento de Organización y

Funcionamiento del Consejo Consultivo del Principado de Asturias.

Finalmente, observamos que ha sido rebasado ampliamente el plazo de

seis meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el

artículo 13.3 del Reglamento de Responsabilidad Patrimonial. En efecto,

presentada la reclamación el 20 de noviembre de 2002, se concluye que a la

fecha de entrada de la solicitud de dictamen en este Consejo Consultivo, el día

28 de diciembre de 2005, el plazo de resolución y notificación ha sido

sobrepasado. No obstante, ello no impide la resolución de acuerdo con lo

dispuesto en los artículos 42.1 y 43.4, letra b), de la referida LRJPAC.

QUINTA.- En orden al análisis de la reclamación de responsabilidad patrimonial

presentada, es preciso recordar que nuestro Derecho construye un sistema de

responsabilidad objetiva sin culpa de las Administraciones Públicas,

fundamentado en el artículo 106.2 de la Constitución Española, cuyo tenor

literal dispone que ?Los particulares, en los términos establecidos por la ley,

tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera

de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la

lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

Este precepto, reiterado de forma casi literal en el artículo 139.1 de la

LRJPAC, supone sentar el derecho de los particulares a ser indemnizados por la

Administración de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y

derechos, excepto en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Derecho éste que no implica, sin embargo, que todo daño padecido por los

particulares, deba ser necesariamente indemnizado, sino que, para ello, se

requiere la concurrencia de determinados requisitos.

A ellos se refiere el artículo 139.2 de la LRJPAC al disponer que ?En todo

caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e

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individualizado con relación a una persona o grupo de personas?, así como el

artículo 141.1 del mismo cuerpo legal conforme al cual ?Sólo serán

indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que

éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley?.

En el ámbito de la Administración Local, el artículo 54 de la Ley 7/1985,

de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL),

dispone que ?Las entidades locales responderán directamente de los daños y

perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de

sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la

legislación general sobre responsabilidad administrativa?.

En aplicación de la citada normativa legal, y atendida tanto la

jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina del Consejo de Estado,

para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública será

necesario que, no habiendo transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al

menos, los siguientes requisitos: a) la efectiva realización de un daño o lesión

antijurídica, evaluable económicamente e individualizado en relación con una

persona o grupo de personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea

producto de fuerza mayor.

SEXTA.- En el caso que se examina, se formula la reclamación de

responsabilidad patrimonial por las lesiones sufridas por un desprendimiento de

r o c a s e n l a p l a y a d e ? ? , d e G i j ó n , como consecuencia, según aduce el

reclamante, de la omisión por parte de la Administración reclamada de su deber

de mantenimiento y conservación de la referida playa o tomar las medidas

oportunas por los socorristas o personal cuidador de la playa para que no se

produzcan accidentes. Tendremos, pues, que analizar cuál es la competencia

municipal y el servicio público afectado, a través del análisis de los distintos

preceptos legales de aplicación, con el fin de determinar si concurre o no un

nexo causal entre el ejercicio de las competencias por la entidad local o el

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servicio público concurrente y el daño alegado; si bien, con carácter previo,

habremos de examinar la realidad del daño y las circunstancias en que se

produjo el accidente.

Pues bien, al respecto apreciamos que constan debidamente acreditados,

tanto la grave lesión sufrida por el reclamante el día 18 de agosto de 2002,

como demuestran la historia clínica del paciente, los partes médicos de baja

laboral y demás informes incorporados al mismo, como el origen del lamentable

accidente ocurrido por el desprendimiento de una piedra del talud en la playa

de ??, de Gijón, que golpeó en la cabeza al reclamante.

Partiendo de lo anterior, y con el fin de dilucidar si por los hechos

acaecidos puede generarse una eventual responsabilidad de la Administración

municipal, hemos de concretar el lugar exacto en que se produjo el accidente.

Ocurrido en la zona marítimo terrestre, resulta concluyente por su precisión y

de especial valor probatorio, el informe emitido por la Policía Local con fecha 4

de abril de 2005, elaborado por el agente que intervino en los hechos junto con

un croquis explicativo del lugar en que se encontraba el herido, y en el que se

señala expresamente que ?personado en el lugar de los hechos (...) se constata

que el herido se encontraba a 3 metros aproximadamente de la pared del

acantilado y a unos 40 metros aproximadamente de la señal de advertencia de

desprendimiento más próxima a la víctima?. Este informe no puede

considerarse desvirtuado por lo alegado por las testigos propuestas por el

reclamante, pues sus afirmaciones respecto al lugar en que ocurrieron los

hechos resultan tan distantes temporalmente del accidente como el precitado

informe policial y adolecen de una notoria imprecisión e indeterminación. En

particular, el propio reclamante señala al respecto, que se encontraba

?apartado del acantilado?, y las testigos sitúan los hechos, una ?en la orilla? y la

otra ?hacia la parte del agua?, siendo de destacar que en la reseña de prensa

aportada por el interesado, y repetidamente aducida por él en prueba de los

hechos, se indica que en la fecha del accidente la playa se encontraba

abarrotada de gente y que, ante la falta de espacio en el arenal, algunos

bañistas se habían situado al pie del acantilado, justo en el lugar en que

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cayeron las rocas, siendo así que el herido más grave por el desprendimiento

?según explicó su acompañante a algunos bañistas, se situó muy cerca del

acantilado porque no encontró sitio en otro punto del arenal?.

Por ello, partiendo de lo anterior, esto es, que el reclamante se

encontraba en el momento del accidente a 3 metros del acantilado y a 40 de la

señal de peligro más próxima, entendemos, en primer término, que la piedra

que impactó en la cabeza del interesado procedía del acantilado y, en segundo

lugar, que el reclamante se hallaba justo debajo de dicho acantilado, fuera de

la zona de baño y dentro de la expresamente delimitada y señalizada por el

Ayuntamiento de Gijón como zona de peligro, por existir riesgo de

desprendimientos.

De la documentación obrante en el expediente, tampoco se desprende

duda acerca de la certeza y veracidad de la señalización existente en la playa el

día de los hechos. En este sentido, además de las fotografías, entre otras las

adjuntadas al informe emitido por el Jefe del Servicio de Extinción de Incendios

el día 2 de julio de 2001, que muestran claramente la señal de peligro, es claro

el informe emitido por el Jefe del Servicio de Medio Ambiente, fechado el día 14

de febrero de 2003, en relación a si la zona de donde se desprendió la roca

contaba con algún tipo de delimitación de uso o zona peligrosa, así como si

existían medidas de seguridad, cuidado o prevención, señalización y

balizamiento. En dicho informe se indica que, en orden a garantizar la

seguridad en el baño, la tipificación y señalización de la playa se realizó, en

función de dicha seguridad, con banderas de colores y, añade, ?que la

delimitación de uso para el baño en la playa se realiza mediante la oportuna

señalización en función de las condiciones del mar, y que en la temporada

oficial de baños de 2002 estaban colocados en la playa de ?? dos carteles con

la inscripción: peligro desprendimiento?.

SÉPTIMA.- Partiendo de lo anterior, en el análisis de la competencia municipal

invocada y de la relación de causalidad entre su ejercicio -y el servicio público

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correspondiente- y el daño sufrido por el reclamante, habremos de examinar la

normativa legal y realizar una adecuada aplicación al caso.

El artículo 25.2 de la LRBRL establece que el municipio ejercerá en todo

caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las

Comunidades Autónomas, en materia de seguridad en lugares públicos. Por su

parte, el artículo 3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, dispone que,

entre otros, las playas son bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal,

en virtud de lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Constitución, y, en su

artículo 4, establece que pertenecen asimismo al dominio público marítimoterrestre

estatal los acantilados sensiblemente verticales, que estén en contacto

con el mar o con espacios de dominio público marítimo-terrestre, hasta su

coronación. El artículo 111 de la misma Ley califica de obras de interés general,

competencia de la Administración del Estado, a aquellas que ?se consideren

necesarias para la protección, defensa, conservación y uso del dominio público

marítimo-terrestre, cualquiera que sea la naturaleza de los bienes que lo

integren?. Por último, el artículo 115 del mismo cuerpo legal dispone que ?Las

competencias municipales, en los términos previstos por la legislación que

dicten las Comunidades Autónomas, podrán abarcar los siguientes extremos:

(?) Mantener las playas y lugares públicos de baño en las debidas condiciones

de limpieza, higiene y salubridad, así como vigilar la observancia de las normas

e instrucciones dictadas por la Administración del Estado sobre salvamento y

seguridad de las vidas humanas?.

Respecto de la interpretación de estos preceptos, el reclamante entiende

que el título de imputación municipal se residencia en la obligación que

corresponde al Ayuntamiento de Gijón de garantizar la seguridad en lugares

públicos, incluidas las playas y lugares públicos de baño, y que, por ello, en el

caso que nos ocupa, ha de responder por los daños producidos como

consecuencia del accidente sufrido por el reclamante.

La competencia municipal en materia de seguridad en lugares públicos

que establece el artículo 25 de la LRBRL, ha de examinarse atendiendo a lo

establecido en la legislación especial que regula la materia y, en el presente

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caso, a lo establecido en el artículo 115 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de

Costas, a tenor del cual la competencia municipal se extiende al mantenimiento

de la playa en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad y a la

vigilancia del respeto de las normas e instrucciones dictadas por la

Administración del Estado sobre salvamento y seguridad de vidas humanas. En

la Orden Ministerial de 31 de julio de 1972, al establecer instrucciones para la

seguridad humana en los lugares de baño, y atendiendo a la clasificación de las

playas en tres tipos -de uso prohibido, peligrosas y libres- así como a la

graduación de las libres en razón a la afluencia de público, se regula la

necesidad de señalización de las playas y sus usos y la forma de dicha

señalización; se recoge la obligación de instalación de carteles informativos

para explicación del significado de las banderas de señalización, así como para

la inclusión de instrucciones en previsión de accidentes y otras de conocimiento

útil para los usuarios, y se definen las funciones específicas de los servicios de

vigilancia de las playas, la dotación de los servicios de auxilio y salvamento y la

actuación de éstos.

Por ello, atendido lo anterior -y también lo establecido en las Directrices

subregionales de ordenación del territorio para la franja costera, aprobadas por

Decreto 107/1993, de 16 de diciembre, en las que se califica la playa de ??

como natural-, entendemos que el título competencial que refiere el reclamante

no es determinante para imputar al Ayuntamiento la responsabilidad que se

reclama por los daños producidos por el desprendimiento de rocas en la playa,

pues la única responsabilidad exigible, por su parte, al Ayuntamiento de Gijón,

dado el título de imputación invocado, sería la relativa a la adopción de las

medidas de seguridad de los bañistas, que, como hemos visto, fueron

efectivamente adoptadas con la dotación del servicio de vigilancia, auxilio y

salvamento, con la debida señalización de las condiciones de uso de la playa y

con la oportuna señalización y advertencia de la zona de peligro y sus causas.

Ciertamente, a la vista de las lamentables consecuencias del desprendimiento

de rocas padecidas por el interesado, es comprensible que se invoque por él

que los servicios de vigilancia y salvamento deberían haber impedido el

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accidente, pero este Consejo no puede, sin embargo, comprender en qué

medida la labor informativa y preventiva que éstos tienen legalmente

encomendada podría haber producido mayores y mejores efectos que la

información contenida en los paneles de advertencia de peligro, cuya existencia

no ha sido refutada.

Constando acreditado que el reclamante se había situado dentro de la

zona debidamente señalizada como de peligro, justo bajo el acantilado, hemos

de concluir, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo -entre otras,

Sentencia de 8 de abril de 2003, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

6ª-, que, en este caso, no existe nexo causal alguno entre el daño sufrido por

el reclamante y la actuación de la Administración, pues las lesiones producidas

no son imputables al funcionamiento del servicio público y sí al proceder del

reclamante quien, haciendo caso omiso de la señalización de peligro, se colocó

en una situación de riesgo, decidiendo instalarse en una zona en que se habían

puesto carteles indicativos del peligro de desprendimientos existente y, por ello,

debiendo asumir las consecuencias de su actuación.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1998,

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 6ª, consideramos que el vigente

sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas

no convierte a éstas en ?aseguradoras universales de todos los riesgos con el

fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los

administrados que pueda producirse con independencia del actuar

administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se

transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro

ordenamiento jurídico?.

Por lo anterior, no apreciando la concurrencia de un nexo causal

relevante o suficiente entre la actuación de la Administración municipal y la

lesión producida, entiende este Consejo Consultivo que no debe responder el

Ayuntamiento de Gijón por los daños padecidos por el reclamante como

consecuencia del accidente sufrido.

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En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y en

consecuencia, una vez atendida la observación esencial contenida en el cuerpo

de este dictamen, debe desestimarse la reclamación presentada por don ???

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

G i j ó n , a ? ?

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. ALCALDESA DEL AYUNTAMIENTO DE GIJÓN.

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