Dictamen de Consell Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana 2018/0150 del 7 de marzo de 2018

Cuestión

Proyecto de Decreto del Consell de la Generalitat, por el que se regulan los efectos de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del Departamento de Salud de La Ribera, en materia de personal.

Contestacion

Procedencia: Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública.

Materia: Proyectos de reglamentos o disposiciones de caracter general.

Dictamen: Detalle del dictamen seleccionado

Resumen de antecedentes

Extracto

DICTAMEN

2018/0150.

Aprobado por el Pleno el 7 de marzo de 2018.

ASUNTO

Proyecto de Decreto del Consell de la Generalitat, por el que se regulan los efectos de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del Departamento de Salud de La Ribera, en materia de personal.

PROCEDENCIA

Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública.

MATERIA

Proyectos de reglamentos o disposiciones de caracter general.

ANTECEDENTES

Único.- Con fecha 20 de febrero de 2018 la Hble. Sra. Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública remitió el proyecto de Decreto del Consell de la Generalitat, por el que se regulan los efectos de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del Departamento de Salud de La Ribera, en materia de personal.

El expediente administrativo remitido se integra, fundamentalmente, del Informe de necesidad y oportunidad, Resolución de inicio del procedimiento, Informe sobre repercusión económica, y demás informes y trámites procedimentales requeridos por la normativa de aplicación.

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre el carácter de la emisión del Dictamen.

El artículo 10.4 de la Ley de la Generalitat Valenciana 10/1994, de 19 de diciembre, de creación del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, dispone que este Órgano Consultivo ha de ser consultado respecto de los proyectos de reglamentos o de disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de leyes y sus modificaciones.

Segunda.-Estructura y objeto del proyecto de Decreto

El proyecto de Decreto se estructura en una parte expositiva y otra dispositiva compuesta por diez artículos, y una parte final conformada por una disposición transitoria y dos finales.

El contenido de los artículos es el siguiente:

Artículo 1.- Objeto.

Artículo 2.- Ámbito subjetivo.

Artículo 3.- Efectos de la subrogación del personal.

Artículo 4.- Condiciones de trabajo.

Artículo 5.- Retribuciones.

Artículo 6.- Plazas del Departamento de Salud de La Ribera.

Artículo 7.- Nombramientos temporales en el Departamento de Salud de La Ribera.

Artículo 8.- Provisión de plazas del Departamento de Salud de La Ribera.

Artículo 9.- Ejercicio del derecho de opción del personal estatutario fijo que desempeña sus servicios como personal laboral.

Artículo 10.- Efectos respecto del personal estatutario dependiente de la Conselleria de Sanitat Universal i Salut Pública.

La disposición adicional única regula la publicidad del régimen retributivo derivado de la subrogación.

La disposición transitoria única regula la movilidad del personal estatutario dependiente de la Conselleria de Sanitat Universal i Salut Pública.

Las Disposiciones finales primera y segunda regulan, respectivamente, la habilitación normativa y la entrada en vigor.

En el Anexo I se rubrica como "Personal laboral a extinguir subrogado por la Conselleria de Sanitat Universal i Salut Pública".

Tercera.- Sobre la tramitación del Proyecto de Decreto.

El artículo 43 de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, del Consell contiene la regulación del procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general.

De conformidad con dicha normativa, por Resolución, de 27 de diciembre de 2017, de la Consellera de Sanitat Universal i Salut Pública, se acordó el inicio del procedimiento de elaboración del proyecto de Decreto por el que se regulan los efectos de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del Departamento de Salud de la Ribera, en materia de personal.

En fecha 2 de enero de 2018, el Director General de Recursos Humanos emitió Informe justificativo de la omisión del trámite de consulta pública en el procedimiento de elaboración del proyecto de Decreto sometido a consulta.

En igual fecha, el expresado Director General emitió Informe sobre la necesidad y oportunidad del Proyecto de Decreto. En dicho informe se señala que "el presente Decreto tiene por objeto establecer el régimen jurídico de aplicación, en materias tan esenciales y fundamentales para los trabajadores asumidos por la Conselleria de Sanitat, en fecha 1 de abril de 2018, como la naturaleza jurídica de la relación de empleo y de las plazas a ocupar, condiciones de trabajo, condiciones retributivas así como las causas de extinción de los contratos de trabajo ya fuere temporal o indefinido en los que la Generalitat Valenciana se subroga en la condición de empleador que inicialmente ocupaba la empresa concesionaria R. S. UTE. I.I.".

En cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 220/2014, de 12 de diciembre, sobre Administración Electrónica, se emitió Informe por el Director General de Recursos Humanos y económicos en el que se señala que la aplicación de la disposición proyectada no comporta la implantación de un nuevo programa o nuevos medios informáticos.

Asimismo se ha incorporado al expediente el Informe de 3 de enero de 2018, sobre Impacto de Género, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, y los Informes, de 2 de enero de 2018, sobre impacto en la familia y en la infancia y adolescencia, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 22 quinquies de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección del Menor y en la disposición adicional décima de la Ley 40/2003, de Protección de las Familias Numerosas.

Por Resolución, de 5 de enero de 2018, del Director General de Recursos Humanos y Económicos, se acordó la información pública del proyecto de Decreto objeto de dictamen, conforme a lo establecido en el artículo 43.1,c) de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, procediéndose a su anuncio mediante inserción en el DOGV nº 8009, de 10 de enero de 2018.

El texto normativo proyectado fue remitido a las distintas Consellerías y entidades para alegaciones. Se ha incorporado Informe de alegaciones de la Dirección General de Función Pública.

Han efectuado alegaciones, además, el Sindicat Comarcal de Sanitat i Sectors Sociosanitaris de La Ribera, la Junta de Personal de R. S., la Asociación de Facultativos R. S. y distintos interesados.

Se ha incorporado al expediente la certificación del Secretario de la Mesa Sectorial de Sanidad, en la que se indica que en la sesión de la expresada Mesa del día 12 de diciembre de 2017 se aprobó, con el voto favorable de CEMSATSE, CC.OO., UGT y SIMAP-Intersindical Salut, el proyecto de Decreto referido a la regulación de los efectos de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del Departamento de Salud de La Ribera, en materia de personal.

El Director General de Presupuesto emitió, en fecha 29 de enero de 2018, Informe favorable a los efectos de lo dispuesto en el artículo 26.1º de la Ley 1/2015, de 6 de febrero, de Hacienda Pública.

El Abogado de la Generalitat emitió Informe de 7 de febrero de 2018, en virtud de lo establecido en el artículo 5.2 de la Ley 10/2005, de 9 de diciembre, de Asistencia Jurídica a la Generalitat y del artículo 43.1, e) de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, del Consell.

Consta el Informe favorable, de 19 de febrero de 2018, de la Intervención General de la Generalitat y el Informe favorable del Subsecretario de Recursos Humanos y Económicos de la Conselleria consultante.

En definitiva, se ha dado cumplimiento a los trámites exigidos en la referida Ley 5/1983 del Consell y demás normas concordantes, para la elaboración de disposiciones administrativas de carácter general.

Cuarta.- Análisis jurídico del proyecto de Decreto.

A) Observación general al proyecto de Decreto, en lo que se refiere a la sucesión de empresa derivada de la extinción del contrato de gestión de servicios público al Departamento de Salud de La Ribera.

I. Como se indica en la parte expositiva del "proyecto de Decreto", "el contrato de gestión de servicio público por concesión finaliza el 31 de marzo de 2018" lo que suscita la cuestión relativa a la sucesión de empresa por parte de la Generalitat, y la consiguiente subrogación en el personal de la contratista.

Al respecto, el artículo 2, apartado 1 proyectado señala que "En fecha 1 de abril de 2018, la Generalitat a través de la Conselleria de Sanitat Universal i Salut Pública, se subrogará en la condición de empleador que ocupaba la empresa concesionaria "R. S." en los contratos, de trabajo vigentes en dicho momento, ya fueran temporales o indefinidos, suscritos al amparo del Estatuto de los Trabajadores, para ejecutar los servicios objeto del contrato, de gestión de servicios públicos por concesión".

En la parte expositiva de la norma se recuerda que la "Disposición Adicional octava de la Ley 21/2017, de 28 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera y de organización de la Generalitat, determina los efectos en materia de personal de la reversión a la Conselleria de Sanitat Universal i Salut Pública de la gestión directa del Departamento de Salud de la Ribera".

La referida Disposición Adicional Octava de la Ley 21/2017, de 28 de diciembre, dispone que "De conformidad con la disposición adicional 26 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de presupuestos generales del Estado para el año 2017 y en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 del Real decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, relativo a la sucesión de empresas, de aplicación en este caso, en fecha 1 de abril de 2018 la Generalitat, a través de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, se subrogará en la condición de empleador que la empresa concesionaria, R. S., ostentaba en los contratos de trabajo celebrados al amparo del Estatuto de los trabajadores para la incorporación del personal necesario para la prestación del servicio, ya fueran temporales o indefinidos.

El personal afectado seguirá en sus puestos en condición de personal a extinguir, desempeñando sus tareas y con idéntica condición de personal laboral hasta que cese por las causas legales de extinción de los contratos laborales previstas en el Estatuto de los trabajadores. No será obstáculo a lo anterior la calificación de las plazas que pueda ocupar este personal como propias de personal estatutario, pudiendo desempeñarlas transitoriamente en la condición a extinguir".

Por su parte, la Disposición Adicional 26ª de la Ley de Presupuestos del Estado (LPGE) para el año 2017 señala que "Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida, las Administraciones Públicas del artículo 2 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, no podrán considerar como empleados públicos de su artículo 8, ni podrán incorporar en dicha condición en una Administración Pública o en una entidad de derecho público: a) A los trabajadores de los contratistas de concesiones de obras o de servicios públicos o de cualquier otro contrato adjudicado por las Administraciones Públicas previstas en el artículo 2.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, o si se adopta el secuestro o intervención del servicio conforme a la legislación de contratos del sector público que resultase aplicable a los mismos...".

Añade el apartado 3 de la citada Disposición que "Lo establecido en esta disposición adicional tiene carácter básico y se dicta al amparo de lo dispuesto en los artículos 149.1. 13.ª y 18.ª, así como del artículo 156.1 de la Constitución".

Con arreglo a lo indicado anteriormente, desde la entrada en vigor de la Disposición Adicional 26ª de la LPGE de 2017, las Administraciones Públicas del artículo 2 del TREBEP no podrán considerar como empleados públicos, conforme al artículo 8 de dicha norma, ni podrán incorporar como tales en una Administración, con carácter general, a los trabajadores de los contratistas o concesionarios de obras o servicios públicos o de cualquier otro contrato adjudicado por las Administraciones públicas, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, o si se adopta el secuestro o intervención del servicio conforme a la normativa sobre contratación pública. Es de significar que el reseñado artículo 2 del TREBEP incluye tanto a la Administración del Estado como a las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla, las Administraciones Locales, entre otras.

No obstante la anterior prohibición o límite, la LPGE indica que a todos estos trabajadores se les aplicarán "las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral".

Una interpretación conjunta de ambas prescripciones permite señalar, a falta de jurisprudencia en tal sentido, que el hecho de que se produzca la extinción de una concesión de obras o de servicios públicos o de cualquier otro contrato adjudicado por las Administraciones Públicas no supone la transmisión automática, a efectos de una sucesión de empresa, de una unidad productiva autónoma, por lo que tampoco se dará, de forma automática, la obligación de la Administración de subrogarse en el personal que el contratista o el concesionario tuviere contratado y adscrito a la prestación del servicio público. Ello no obsta a que, si se dan las circunstancias previstas en el artículo 44 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET), en los términos interpretados por la jurisprudencia, se aprecie la existencia de un supuesto de sucesión de empresas y consiguiente subrogación de trabajadores (subrogación legal).

Partiendo de la anterior premisa, el artículo 44 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (ET), dispone que "El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente".

En el apartado 2 se especifica que "a los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria".

A pesar de que el citado artículo 44 ET no se refiere expresamente a las Administraciones Públicas, la aplicación de este precepto se extiende a todo supuesto de subrogación empresarial o transmisión de empresa, y, por tanto, también cuando la empleadora es una Administración Pública u otra entidad del sector público, tal y como lo han considerado los tribunales españoles y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

No debe perderse de vista que el artículo 44 ET transpone la Directiva 2001/23, de 12 de marzo, sobre el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas y, que el artículo 1.1,c) de dicha Directiva señala que la expresada norma resulta de aplicación "a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro". La Directiva 2001/23 tiene por objeto garantizar la continuidad de las relaciones laborales existentes en el marco de una entidad económica, con independencia de un cambio de propietario.

En la Sentencia de 29 de julio de 2010, asunto C-151/09, el TJUE recordó que "El Tribunal de Justicia declaró, mientras estaba en vigor la Directiva 77/187, modificada por la Directiva 98/50, que el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, en el caso de autos un ayuntamiento, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva (sentencia de 26 de septiembre de 2000, Mayeur, C-175/99, Rec. p. I-7755, apartado 33). La misma conclusión se impone en el caso de la Directiva 2001/23".

Admitida, por tanto, la aplicación de la subrogación de empresa en relación con las Administraciones Públicas y demás entidades del sector público, es imprescindible que se cumplan las exigencias recogidas en el citado artículo 44 ET, pues sólo en ese caso la Administración deberá asumir al personal de la contratista o concesionaria del servicio público.

Ahora bien, para que se apliquen las garantías laborales de la subrogación establecidas en el artículo 44 ET debe producirse una transmisión de empresas en los términos previstos en el citado precepto. Concretamente, la norma exige la necesidad de transmitir una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

En relación con esta cuestión, y sin perjuicio de la amplia jurisprudencia existente en esta materia (SSTS de 5 de abril de 1993, 6 de febrero de 1997, 30 de mayo de 2011, 19 de septiembre de 2017, entre otras), basta recordar que, si bien el Tribunal Supremo ha venido exigiendo la transmisión de elementos materiales, la entrega de una infraestructura necesaria para la realización de la actividad, no considerando que existiera dicha transmisión cuando únicamente se transmitía la plantilla de personal, el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Sentencia de 9 de septiembre de 2015, asunto C-160/2014, atiende, como elemento clave para garantizar los derechos laborales, a la continuidad de la actividad productiva independientemente de cuáles sean fueran los medios materiales o personales, a transmitir.

Según el TJUE, el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión a los efectos de esta Directiva consiste, por consiguiente, en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude (Sentencias Spijkers, 24/85, EU:C:1986:127, apartados 11 y 12; Güney-Görres y Demir, C-232/04 y C-233/04, EU:C:2005:778, apartado 31 y jurisprudencia citada, y Amatori y otros, C-458/12, EU:C:2014:124, apartado 30 y jurisprudencia citada).

En la citada Sentencia de 2015, el TJUE señala que "Para determinar si concurre este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. No obstante, estos elementos son tan sólo aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (véanse las sentencias Spijkers, 24/85, EU:C:1986:127, apartado 13; Redmond Stichting, C-29/91, EU:C:1992:220, apartado 24; Süzen, C-13/95, EU:C:1997:141, apartado 14, y Abler y otros, C-340/01, EU:C:2003:629, apartado 33)".

De este modo, para el TJUE el elemento objeto de "transmisión" impone que esta se produzca sobre un conjunto organizado e individualizado de medios de producción con capacidad para continuar la explotación. Además, atiende a otro elemento igualmente determinante como es el de la necesaria continuidad de la actividad o servicio. Así, en la Sentencia de 26 de noviembre de 2015, asunto ADIF, el TJUE insiste en que la Directiva se aplica a todos los supuestos de cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa, que por este motivo asumen las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 19 de septiembre de 2017, señala que "(...) Hemos afirmado, también, que el hecho de una administración recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del artículo 44 ET". Añade la Sentencia que, a los efectos de determinar si existe "transmisión de la entidad que mantiene su identidad", "han de considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades".

En el presente caso, se produce la extinción de la concesión del servicio público sanitario prestado por la concesionaria R. S.. En la Cláusula 23 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se preceptúa que, finalizado el plazo del contrato, revertirá a la Administración "la propiedad libre de cargas del hospital y todo su equipamiento. El adjudicatario entregará el edificio, instalaciones y equipamiento gestionados por el concesionario, así como todas las inversiones realizadas por el mismo". En relación con la reversión del servicio público, "deberá de producirse la reversión en condiciones normales de prestación, es decir, con el nivel de calidad en la prestación y con las demoras máximas establecidas para el sistema sanitario público".

De este modo, se estima, a efectos de poder apreciar la existencia de una "transmisión" de empresa, que se produce en favor de la Generalitat la reversión de un conjunto organizado e individualizado de medios de producción con capacidad para continuar la prestación del servicio sanitario en las instalaciones del Departamento de Salud de la Ribera y en relación con la misma población a la que se extiende dicho servicio. Además, concurre el otro elemento igualmente determinante -al que atiende el TJUE- como es el de la necesaria continuidad de la actividad o servicio sanitario. Por ello, se estima que puede mantenerse la existencia de una sucesión de empresa atendiendo a lo establecido en el artículo 44 ET.

La existencia de una eventual sucesión de empresa Generalitat-R. S., al amparo del referido artículo 44 ET, justificaría la declaración efectuada por el legislador en la Disposición Adicional Octava de la Ley 21/2017, de 28 de diciembre, y la aplicación de lo establecido en el apartado tres de la DA 26ª de la LGPE/2017, en virtud del cual a los trabajadores de las concesionarias y contratistas de las Administraciones Públicas se les aplicarán "las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral".

La referida sucesión de empresa determinará, en consecuencia, la subrogación del personal, ex artículo 44 ET.

II. Ahora bien, en aquellos supuestos en los que la Administración asume la subrogación de personal como consecuencia de la aplicación del artículo 44 ET, resulta complejo determinar en qué condiciones se incorpora o ingresa ese personal a la Administración, teniendo en cuenta que el acceso al empleo público debe cumplir con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad (artículos 103 y 23.2 de la Constitución).

Así, si la sucesión se produce -en el marco de la prestación de un servicio público- en relación con otra empresa privada (una nueva contrata) suele aplicarse, sin dificultad, las garantías de la sucesión de empresa que prevé el artículo 44 del ET o, en su caso, la subrogación convencional establecida en Convenios colectivos de sectores. Sin embargo, cuando la Administración decide prestar directamente el servicio público sin acudir -tras la extinción de la concesión o contrato- a una nueva licitación, la aplicación de las normas laborales de subrogación empresarial se resiste. Existen dificultades para aplicar las reglas derivadas de la sucesión de empresa en el ámbito público cuando, como sucede en el presente supuesto, la concesión finaliza. Debe tenerse en cuenta, además, que no son aplicables a la Administración, conforme a la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, los convenios sectoriales de la materia en los que no ha participado aquélla (SSTS, Sala de lo Social, de 10 de diciembre de 2008 y 17 de junio de 2001, entre otras).

Así, si se aplican las normas laborales, como consecuencia de la existencia de una sucesión de empresa, los trabajadores de la entidad R. S. deberían pasar a la Generalitat, salvo que se considere que no existe transmisión de empresa; sin embargo, la DA 26ª de la LPGE dispone, al mismo tiempo que permite la aplicación del artículo 44 ET, que las Administraciones Públicas, en relación con este personal, "no podrán considerar como empleados públicos de su artículo 8, ni podrán incorporar en dicha condición en una Administración Pública o en una entidad de derecho público"; lógica consecuencia del sistema de ingreso tanto del personal laboral como del personal funcionario de la Administración Pública, basado en los principios de igualdad, mérito y capacidad (artículos 103 y 23.2 CE). En esta misma línea, el artículo 3.3 del proyecto de Decreto señala que "El personal objeto de subrogación únicamente podrá adquirir la condición de empleado/a público/a mediante la superación de los procesos normativamente establecidos al efecto, respetando los principios constitucionales y legales aplicables".

Resulta, por tanto, difícil compaginar en este tipo de supuestos la normativa laboral (que protege la continuidad de los trabajadores ante un cambio de titularidad de la empresa) y la normativa administrativa y constitucional (que protege el acceso al empleo público en condiciones de igualdad, mérito y capacidad), lo que provoca que la subrogación de los trabajadores de la entidad R. S. que se pretende regular en el proyecto de Decreto sometido a consulta no esté exenta de conflicto jurídico.

A juicio de este Órgano consultivo debió el legislador estatal, en el ejercicio de sus competencias, y en el marco de una norma sustantiva -y no vía ley presupuestaria- haber regulado, con mayor precisión y rigor, este tipo de supuestos, estableciendo el instrumento o la figura jurídica que permitiera articular la subrogación de los trabajadores en aquellos supuestos en los que la Administración decide prestar directamente el servicio público y se aprecia, no obstante, la existencia de una sucesión de empresa conforme al artículo 44 ET.

Esta situación justifica que el legislador autonómico en la Disposición Adicional 8ª de la Ley 21/2017 y, en aplicación de esta, el artículo 3.1 del Proyecto de Decreto, señalen que el personal objeto de subrogación "mantendrá su relación laboral en la condición de personal laboral a extinguir, pasando a prestar sus servicios, bajo la dependencia orgánica y funcional de la Conselleria de Sanitat Universal i Salut pública, hasta la extinción del contrato de trabajo por cualquiera de las causas legalmente previstas".

Lo anterior puede suponer la creación de un tipo de personal específico de la Generalitat "el personal a extinguir" sujeto a su propio contrato, Convenio colectivo, y supletoriamente al Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores.

Si bien la creación de esta figura responde a la necesidad por parte de la Generalitat (ante la deficiente regulación estatal) de cohonestar la legislación laboral y la normativa administrativa, debe advertirse que, con arreglo al artículo 8 del TREBE (precepto básico), el personal de las Administraciones Públicas solo puede ser el establecido en dicho precepto (personal funcionario, personal laboral, y eventual), lo que impediría acudir al denominado "personal laboral a extinguir" o personal laboral, subrogado; categoría, en principio, no prevista en el TREBEP. Además, debe tenerse en cuenta que el personal laboral de la Generalitat se sujeta a las normas administrativas en los términos previstos en el TREBEP y en la Ley valenciana 10/2010, de Función Pública, así como al Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Generalitat. No existe, por tanto, otro tipo de personal laboral.

En este sentido, es de mención la Sentencia nº 618/2014, de 10 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en relación con un supuesto de subrogación tras el cese de la contratista del Ayuntamiento de Granada en la prestación del servicio de recaudación de recursos camerales, que declara que "(...) la integración del personal laboral procedente de las entidades extinguidas no se produce sino como personal laboral sometido al Estatuto Básico del Empleado Público, norma que tiene carácter Básico, de manera que no cabe hablar de una categoría especial como sería el personal laboral que procedente de la aplicación del art 44 del Estatuto de los trabajadores, es decir por razón de sucesión de empresas, resultase sometido a la regulación propia del Estatuto de los trabajadores y Convenios colectivos de aplicación. Tal posibilidad resulta descartada pues no resulta posible la creación de una categoría especial de empleados públicos ajena al Estatuto Básico".

El TREBEP descarta, por tanto, la posibilidad de que pueda crearse una figura o tipo de personal distinto al previsto en su artículo 8. La creación de una nueva figura (el personal laboral subrogado, no empleado público, o "personal laboral a extinguir), si bien pudiera deducirse de la DA 26ª de la LGPE/2017 ante la necesidad de coordinar la legislación laboral y la normativa administrativa, no está exenta de conflicto de interpretarse la necesidad de una previsión expresa por parte del legislador estatal.

Es cierto que la figura del "personal a extinguir" fue empleada por la Ley estatal 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa, y en la misma línea por las normativas autonómicas (como la DA 9ª de la Ley 21/2017), pero así fue previsto por el legislador estatal y se trataba de personal de organismos de titularidad pública de derecho privado que, tras la extinción de dicho organismo, seguían prestando sus funciones en la entidad pública.

En definitiva, si bien la figura del "personal laboral a extinguir" constituye un instrumento empleado por el legislador autonómico en la disposición adicional octava de la Ley 21/2017, de 28 de diciembre, y reiterado en el artículo 3.1 del Proyecto de Decreto, a fin de coordinar la normativa laboral que impone la subrogación del personal del Departamento de Salud de la Ribera y la normativa administrativa, que sujeta a los principios de igualdad, mérito y capacidad el acceso a la condición de empleado público, el empleo dicha figura no está exenta de conflicto jurídico con arreglo a lo indicado anteriormente. No obstante, ante la falta de una regulación expresa por el legislador estatal, la Generalitat se ve forzada al empleo de este tipo de personal a fin de poder, desde un principio, asumir el personal del Departamento de Salud de la Ribera.

De no acudir a este tipo de personal (personal laboral, subrogado), la Generalitat solo podría revertir, tras la extinción de la concesión, las instalaciones, equipamiento y demás elementos vinculados con el servicio público sanitario, siendo los tribunales del orden jurisdiccional social quienes, tras la oportuna impugnación por parte de los trabajadores del Departamento de Salud de la Ribera, declararan la transmisión de empresa al amparo del artículo 44 ET, y la consiguiente subrogación de los trabajadores como personal laboral temporal o fijo indefinido, según los supuestos.

Resta señalar que podría ponderarse la posibilidad de articular la subrogación del personal de la entidad R. S. mediante la creación de una sociedad pública mercantil. En materia de personal, dichas sociedades se rigen por las normas de derecho laboral salvo en aquellos aspectos en que resulten de aplicación las normas administrativas por tratarse de entidades del sector público. Y si bien, conforme a lo anterior, las sociedades mercantiles deben aplicar los principios de igualdad, mérito y capacidad en establecidos en el artículo 55 del TREBEP en la selección del personal, por aplicación de la DA 1ª de dicho texto legal, no está sujeta a las categorías de los empleados públicos establecidas en el artículo 8 del TREBEP, que es lo que excluye la DA 26 de la LPGE/2017 y el artículo del texto proyectado, al tratarse de sociedades sometidas al derecho privado.

Además, facilitaría el mantenimiento de las condiciones laborales de los empleados de la referida concesionaria y la sujeción de este personal a su contrato, a su concreto Convenio colectivo y, subsidiariamente, al Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores.

B) Observación al empleo del "Decreto" como instrumento normativo para articular la subrogación de los trabajadores de la entidad R. S..

La Disposición Adicional Octava de la Ley 21/2017, de 28 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera y de organización de la Generalitat, señala, tras prever la subrogación de la Generalitat en el personal de la entidad R. S., que "Se habilita para el desarrollo reglamentario de esta disposición adicional a la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública". Por otro lado, en la parte expositiva del Proyecto de Decreto remitido se señala que "el presente Decreto responde a la necesidad de desarrollar los efectos previstos en la citada Disposición Adicional regulando aspectos tales como la naturaleza jurídica de la relación de empleo de las y los trabajadores procedentes de la empresa concesionaria con respecto a la Conselleria de Sanitat Universal i Salut Pública, determinación de las plazas de naturaleza estatutaria a ocupar, sustitución de dichos trabajadores en caso de ausencia o enfermedad... así como del régimen jurídico de aplicación respecto de sus condiciones de trabajo".

Al respecto, es de significar que, a juicio de este Órgano consultivo, el desarrollo reglamentario de la disposición adicional octava de la Ley 21/2017 (cuya habilitación se atribuye a la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública) debe circunscribirse a aquellos aspectos que, por su naturaleza jurídica, pudieran ser objeto de regulación mediante una disposición normativa de carácter general, pero no en relación con aquellos aspectos que no pueden ser objeto de regulación mediante reglamento al tratarse de normativa laboral, que afecta a personal laboral y está sujeta, como sucede en este caso, al Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores.

Lo anteriormente indicado plantea el problema de cómo debe articularse la subrogación del personal del Departamento de Salud de la Ribera, o en otras palabras, cuál es el instrumento que debe emplearse para dar efectividad a dicha subrogación.

Para dar respuesta a esta cuestión debe partirse de los distintos tipos de subrogación de trabajadores existentes en el ámbito laboral. En primer lugar, la subrogación de trabajadores puede venir impuesta por los Pliegos que rigen la contratación o por convenio colectivo estatutario.

En la subrogación por convenio colectivo estatutario, no es la empresa la que decide subrogar al personal, sino que viene obligada por el convenio colectivo. El convenio colectivo marcará la forma y condiciones de la subrogación, así como la obligación de la comunicación entre las empresas implicadas.

Para que la subrogación sea exigible, los trabajadores deben de encontrarse dentro del ámbito de aplicación del citado convenio. Además, con arreglo al art. 82.3 del ET los convenios colectivos estatutarios tienen eficacia erga omnes -frente a todos- y, por lo tanto, obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

Dado que la Generalitat no es parte del convenio colectivo que afecta al personal del Departamento de Salud, no le resulta de aplicación dicho convenio, ni la subrogación que en su caso pudiera estar impuesta en él.

Respecto a la subrogación como consecuencia de su previsión en los Pliegos, no consta que en los Pliegos que rigen el contrato de concesión del Departamento de Salud de la Ribera se previera expresamente que la Generalitat se subrogara en el personal del referido Departamento de Salud al término de la concesión. Los citados Pliegos se limitan a citar el artículo 44 ET, lo que supone que quede excluida la subrogación por imposición de los Pliegos al tener que acudir al citado precepto legal.

Por consiguiente, solo resulta posible la aplicación al presente caso -y así se ha analizado anteriormente- la subrogación regulada en el artículo 44 ET, es decir, la subrogación legal. Este tipo de subrogación solo puede ser acordada por los tribunales del orden jurisdiccional social ante las reclamaciones efectuadas por los trabajadores, por despido, ante un cambio de titularidad del empresario (los trabajadores alegan la existencia de sucesión de empresa). En tales casos, apreciada la transmisión de una empresa en el marco del artículo 44 ET, el tribunal acordará la subrogación de los trabajadores.

Ahora bien, en el presente caso, la Generalitat -ante la posible existencia de una sucesión de empresa- quiere articular la subrogación de trabajadores desde la extinción de la concesión, intentando, así, evitar la litigiosidad. Esta decisión obliga a articular la subrogación de la única manera que es posible, es decir, mediante un acuerdo de naturaleza colectiva estatutaria celebrado entre la Generalitat y los representantes de los trabajadores de R. S.; o en otras palabras, entre los sujetos legitimados conforme al artículo 87 ET para celebrar convenios colectivos o cualquier otro acuerdo con eficacia erga omnes, pues solo de esta manera la subrogación puede tener eficacia para los trabajadores. No olvidemos que estamos en el marco del derecho laboral

Es de significar que, si bien consta en el expediente, como documento nº 26, la certificación del Secretario de la Mesa Sectorial de Sanidad en la que se indica que en la sesión de la expresada Mesa del día 12 de diciembre de 2017 se aprobó el Proyecto de Decreto, con el voto favorable de CEMSATSE, CC.OO., UGT y SIMAP-Intersindical Salut, dicha Mesa Sectorial es la que corresponde al personal de la Generalitat, pero no representa a los trabajadores del Departamento de R. S., por lo que no sirve a los efectos del acuerdo de naturaleza colectiva al que nos hemos referido.

Dicho cuanto antecede, la subrogación del personal y las condiciones en que se efectúa, así como la lista del personal subrogado, no pueden formar parte de una norma jurídica (un reglamento), aprobado por "Decreto", y ello aun cuando la DA 8ª de la Ley 21/2017, de la Generalitat remita al desarrollo reglamentario de la referida Disposición, pues ni el legislador autonómico ni el Decreto proyectado pueden sustraer al orden jurisdiccional social la competencia para conocer de las cuestiones y reclamaciones que puedan surgir como consecuencia de la subrogación del personal del Departamento de Salud de la Ribera, por pertenecer esta materia al derecho laboral.

Por ello, la subrogación del personal del Departamento de Salud de la Ribera debería realizarse mediante el acuerdo anteriormente indicado y no mediante una norma jurídica (cuyo enjuiciamiento correspondería en última instancia al orden jurisdiccional contencioso-administrativo). Es, como se ha dicho, al orden jurisdiccional social, conforme al artículo 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, a quien compete el examen de cualquier reclamación que, por parte de los trabajadores o representantes de estos, se derive de la subrogación que se pretende por parte de la Generalitat (retribución, condiciones laborales, lista de trabajadores subrogados, etc.).

Téngase en cuenta, además, que, entre otros extremos, el artículo 2, apartado 4 proyectado, excluye de la subrogación al personal sanitario que no cuente con la preceptiva titulación, autorización o habilitación para el ejercicio de la profesión sanitaria para la que fue contratado, así como al personal de otras profesiones que requieran, a tenor de lo dispuesto en el régimen legal que les resulte de aplicación, titulación habilitante para el ejercicio de la profesión para la que fue contratado y no esté en posesión de la misma, lo que puede dar lugar a posibles reclamaciones.

En definitiva, y a juicio de este Órgano consultivo, el "Decreto" en cuanto instrumento por el que, con carácter general, se aprueba una norma reglamentaria, no se estima instrumento adecuado para articular la subrogación del personal, sus efectos, lista de personal subrogado y demás aspectos relacionados con esta materia. Por ello, debe excluirse del proyecto de Decreto los artículos referidos a la subrogación, que son, fundamentalmente, los artículos 1 a 5 y el Anexo, quedando limitado el contenido del citado proyecto de Decreto a aquellos preceptos proyectados que se refieran al personal estatutario dependiente de la Conselleria de Sanidad.

A fin de clarificar esta materia, sí podría incluirse un artículo en el que se diga que "la subrogación del personal del Departamento de Salud de la Ribera se sujetará a lo establecido en el acuerdo de naturaleza colectiva estatutario que suscriba la Generalitat y los representantes del personal de dicho Departamento".

Esta observación es esencial a los efectos del artículo 73 del Reglamento de este Consell.

Como consecuencia de la observación anteriormente efectuada, no se estima procedente entrar en el análisis de cualquier otra cuestión prevista en el "Proyecto de Decreto" que afecte al personal laboral de la entidad R. S., y a los representantes sindicales de dicho personal (Comité de Empresa). Sin perjuicio de que el acuerdo final que se adopte en el ámbito laboral se publique en el DOGV por resolución de la persona titular de la Consellería.

En cualquiera caso, en los apartados 3 y 4 del artículo 2 proyectado se alude a una "Normas encaminadas a la reversión del servicio público de asistencia sanitaria integral en el Departamento de Salud de la Ribera, así como del personal e instalaciones, equipamientos, inversiones y demás elementos vinculados con dicho servicio público", que no constan incorporadas al expediente remitido, lo que impide el análisis de cualquier cuestión relacionada con estos apartados.

III. Respecto a la regulación contenida en los artículos 9, 10 y Disposición Transitoria única, está referida al personal estatutario dependiente de la Conselleria de Sanitat Universal i Salut Pública, y tiene su origen en las previsiones contenidas en los apartados 2 y 3 de la Disposición Adicional Octava de la Ley 21/2017, de 28 de diciembre, por lo que nada obsta a que su regulación se mantenga por vía reglamentaria, en desarrollo de la citada Disposición Adicional.

CONCLUSIÓN

Por cuanto queda expuesto, el Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, es del parecer:

1.- Que, tras la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del Departamento de Salud de La Ribera, concurren los requisitos previstos en el artículo 44 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, para poder apreciar una sucesión de empresa.

2) Que la figura del personal laboral a extinguir o personal laboral subrogado, si bien es una figura que no tiene encaje en el artículo 8 del TREBEP, constituye un mecanismo para poder asumir al personal del Departamento de Salud, ante la falta de regulación por parte del legislador estatal.

3) Que la subrogación del personal del Departamento de Salud de la Ribera, su alcance, efectos, lista de personal subrogado, etc, debe articularse mediante un acuerdo de naturaleza colectiva estatutaria celebrado entre la Generalitat y los representantes de los trabajadores de R. S., a fin de no sustraer la competencia que corresponde al orden jurisdiccional social.

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Expediente Núm. 24/2005

Dictamen Núm. 34/2006

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Bastida Freijedo, Francisco

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Secretario General:

Fernández García, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

23 de febrero de 2006, con

asistencia de los señores y señora

que al margen se expresan, emitió

el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado

de Asturias, a solicitud de V.E. de 21 de diciembre de 2005, examina el

expediente relativo a la reclamación sobre responsabilidad patrimonial del

Ayuntamiento de Gijón formulada por don ??, por las lesiones sufridas como

consecuencia del desprendimiento de rocas en la playa de ??.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha de registro de entrada 20 de noviembre de 2002, don ??

presenta en el Ayuntamiento de Gijón escrito solicitando que se reconozca la

responsabilidad patrimonial de la Administración municipal por las lesiones

sufridas como consecuencia del desprendimiento de rocas ocurrido en la playa

de ......, de Gijón.

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Expone el reclamante que el día 18 de agosto de 2002 un

desprendimiento de rocas en la citada playa le provocó graves lesiones de las

que aún no se ha recuperado, por lo que a la fecha de la reclamación se

encuentra todavía en situación de baja laboral y ?además desconoce qué

secuelas pueden quedarle por las graves lesiones sufridas a consecuencia de

dicho accidente?.

Añade que la causa determinante y exclusiva del accidente y de las

lesiones sufridas ?no fue otra que la omisión por parte de la Administración

reclamada de su deber de mantenimiento y conservación de la referida playa?,

por lo que reclama todos los daños y perjuicios derivados de dicho accidente,

refiriendo, además, que del mismo se hicieron eco los periódicos de la localidad,

habiéndose seguido las oportunas diligencias en el Juzgado de Instrucción

número ??, de Gijón.

Continúa su relato afirmando que el daño reclamado se incardina en la

responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, entendiendo que

concurren en el presente caso los requisitos que configuran dicha

responsabilidad, por cuanto la causa determinante y exclusiva de las lesiones

sufridas ?no fue otra que la omisión por parte de la Administración de su deber

de mantenimiento y conservación de la referida playa gijonesa de ??, pues

dado el estado que presentaba el talud, debió realizar las obras necesarias o

tomar las medidas oportunas en evitación de que cayeran piedras a la misma

que pudieran causar daños a los bañistas y usuarios que en la misma se

encuentren, así como tomar las medidas por los socorristas oportunos o

personal cuidador de la playa (?), para que no se produzcan accidentes?.

2. Durante la instrucción del procedimiento se incorporan al mismo los

siguientes documentos:

a) Oficio del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón, fechado el día 4

de diciembre de 2002, y con acuse de recibo del día 5 del mismo mes, por el

que se adjunta y pone en conocimiento de la correduría de seguros, a los

efectos oportunos, la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta.

2

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

b) Oficio de 4 de diciembre de 2002, por el que el Servicio Jurídico del

Ayuntamiento de Gijón solicita al Servicio de Protección de Medio Ambiente

que, a la vista de la petición de responsabilidad patrimonial formulada, emita

informe sobre si la ?Administración Municipal está encargada de mantener y

conservar la Playa de ?? y en caso afirmativo informar cuales son las medidas

que se efectúan con carácter general en dicha playa, así como si la actuación

municipal puede haber o no incurrido en responsabilidad por falta o mal

funcionamiento?.

c) Informe emitido el día 17 de diciembre de 2002, por una Técnico

Superior del Servicio de Protección del Medio Ambiente del Ayuntamiento, en el

que señala que en ?el Titulo VI, Capítulo III de la Ley 22/1988 de Costas y de

su Reglamento para desarrollo y ejecución (R.D. 1471/1989), se establece entre

las competencias municipales (?) la de mantener las playas y lugares públicos

de baño en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad, así como

vigilar la observancia de las normas e instrucciones dictadas por la

Administración del Estado sobre salvamento y seguridad de las vidas humanas,

actuaciones entendidas en relación a la seguridad en las zonas de baño?.

Añade, por otra parte, ?que (?) los acantilados pertenecen al dominio público

marítimo-terrestre estatal. Asimismo (?), se establece que la Administración

competente en la protección, defensa y conservación del dominio público

marítimo terrestre es la Administración del Estado?. Finalmente, informa que la

Demarcación de Costas está elaborando un estudio para una posible actuación

en la zona.

d) Oficio del Jefe de la Demarcación de Costas en Asturias, con registro

de salida de 20 de diciembre de 2002 y de entrada en el municipal de 13 de

enero de 2003, por el que remite al Ayuntamiento copia del escrito de

reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante el Ministerio, y le

solicita la emisión de informe en el que se haga constar ?si por el interesado se

ha presentado reclamación ante el Ayuntamiento de Gijón por los mismos

motivos por los que se reclama? y ?si la zona en la que se produjo el accidente

3

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

contaba con medidas de señalización y balizamiento en evitación de situaciones

de peligro para personas y cosas?.

El escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial cuya copia

remite es del mismo reclamante en el procedimiento que ahora examinamos,

está dirigido al Ministerio de Medio Ambiente, y tiene la misma fecha y un

contenido, en su parte expositiva y solicitud, idéntico al dirigido por él al

Ayuntamiento de Gijón.

Con fecha de registro de salida de 22 de enero de 2003 y de entrada en

el Ayuntamiento de Gijón el día 31 del mismo mes, el Jefe de la Demarcación

de Costas en Asturias reitera su solicitud de informe.

e) Informe de la Jefa del Servicio de Medio Ambiente, fechado el día 14

de febrero de 2003, en respuesta a la petición formulada por una abogada del

Servicio Jurídico del Ayuntamiento el día 31 de enero de 2003, instándole a

pronunciarse acerca de: la competencia de la Administración municipal en el

mantenimiento y conservación de la Playa de ??; si contaba ésta con algún

tipo de delimitación de uso o zona peligrosa; si la zona de donde se desprendió

la roca es zona de baño o de uso sin limitación alguna, así como si existían en

la zona del accidente medidas de seguridad, cuidado o prevención, señalización

y balizamiento. El informe señala al respecto, que el Servicio de Medio

Ambiente se ocupa exclusivamente de la instalación y mantenimiento de los

elementos materiales auxiliares de la playa y del personal de salvamento,

comprendiendo instalaciones y equipamiento del servicio de salvamento,

duchas y lava pies en la playa. Añade que las normas contenidas en la Orden

Ministerial de 31 de julio de 1972 se refieren a la seguridad en el baño, por lo

que la tipificación y señalización de las playas con banderas de colores se

realiza en función de la seguridad del baño. Finalmente informa, entre otras

cosas, que el Ayuntamiento realiza las labores de limpieza en la playa; que

dispone de una persona de salvamento en la playa en la temporada oficial de

baños (con el apoyo del servicio central); que la delimitación de uso para el

baño se realiza mediante la oportuna señalización en función de las condiciones

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

del mar, y que en la temporada oficial de baños de 2002 estaban colocados en

la playa de ?? dos carteles con la inscripción: peligro desprendimiento.

f) Escrito del Jefe del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón,

fechado el día 20 de febrero de 2003 y notificado al reclamante en fecha 6 de

marzo, por el cual se pone en su conocimiento la existencia de defectos en la

reclamación formulada (entre otros, indicación concreta del lugar en que se

produjeron los hechos, pruebas que se aportan o proponen, presunta relación

de causalidad entre los hechos y el funcionamiento del servicio público,

evaluación económica de la responsabilidad patrimonial y momento en que la

lesión efectivamente se produjo), concediéndole plazo para subsanación y

mejora de la solicitud.

g) Escrito de 24 de febrero de 2003, dirigido por una abogada del

Servicio Jurídico del Ayuntamiento a la Dirección General de Costas, en

Asturias, en el que, en contestación a la solicitud en su día realizada, le

comunica la presentación de reclamación por el interesado y el inicio de la

instrucción del procedimiento, adjunta copia del informe del Servicio de Medio

Ambiente y solicita información acerca de las actuaciones que puedan estar

llevándose a cabo respecto de la reclamación análoga, así como sobre las

medidas de seguridad adoptadas por la Demarcación en el acantilado desde el

que presumiblemente se produce el desprendimiento.

h) Escrito del Jefe de la Policía Local remitiendo copia de su informe de

21 de agosto de 2002 (previa petición de una abogada del Servicio Jurídico

instándole a pronunciarse sobre los hechos narrados en la reclamación), en el

que indica que el día 18 de agosto de 2002, a las 17:15 horas, personal del

Servicio se traslada a la Playa de ?? y, en colaboración con efectivos de la

Cruz Roja, se auxilia al hoy interesado en este procedimiento. Continúa

señalando que, tras prestarle los primeros auxilios y ante la imposibilidad de

extraer al herido en camilla, se requiere un helicóptero de rescate para la

evacuación del herido al Hospital de ??, y que, finalmente, se procedió a

señalizar la zona de desprendimientos con cinta para evitar más heridos.

5

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3. En respuesta al requerimiento de subsanación y mejora de la solicitud inicial,

con fecha 11 de marzo de 2003, el interesado suscribe un nuevo escrito en el

que solicita la suspensión del procedimiento hasta que se produzca la curación

de sus lesiones y se acrediten las secuelas.

Añade, como primera alegación, que ?el día 18 de agosto de 2002 se

había acercado a la playa de ?? de Gijón a pasar la tarde junto con unos

amigos, y sobre las 17 horas cuando se encontraba en dicha playa, apartado

del acantilado, recibió el impacto de una piedra en la cabeza al producirse un

desprendimiento de rocas en la playa de ?? , causando graves lesiones al

reclamante, accidente y lesiones cuya causa determinante y exclusiva no fue

otra que la omisión por parte de la Administración reclamada de su deber de

mantenimiento y conservación de la referida playa, o en su caso prohibir a los

bañistas su uso./ Este suceso fue ampliamente documentado en los periódicos

de la localidad en diferentes días, según recortes de dichos periódicos que se

acompañan?.

En segundo lugar, señala que como consecuencia del impacto de la

piedra ?sufre diversas y graves lesiones que motivan su traslado al Hospital de

?? por un helicóptero de Bomberos del Principado de Asturias, para

posteriormente y dada la gravedad de sus lesiones ser trasladado al Hospital

?? donde es intervenido de urgencia y permaneció ingresado varios días en la

UCI?, precisando luego de tratamiento y rehabilitación en régimen de consultas

externas.

En tercer lugar, alega resultarle imposible efectuar una valoración

económica de la reclamación, por no haberse recuperado plenamente de las

lesiones, encontrándose en situación de baja laboral y precisando aún

tratamiento médico, por lo que desconoce el verdadero alcance de todos los

daños y perjuicios sufridos, razón por la que solicita la suspensión del

procedimiento administrativo hasta obtener la curación de las lesiones y poder

cuantificar sus secuelas.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Continúa su escrito reiterando que, a su juicio, concurren todos lo

requisitos necesarios para que proceda la indemnización por responsabilidad

patrimonial.

Acompaña, entre otros documentos:

a) Recortes y reseña de noticias de los periódicos de la localidad,

publicados en diferentes días, que recogen los hechos acaecidos el día 18 de

agosto de 2002. En una de dichas publicaciones (incorporada en su versión en

papel y en otra digital), bajo el titular ?Un desprendimiento en la playa de ??

causa fractura de cráneo a un vecino de ???, se indica que el suceso tuvo

lugar ?cuando el arenal gijonés se encontraba abarrotado de gente (?). Así,

ante la falta de espacio en el arenal, que tiene unos 15 metros de ancho,

algunos bañistas se habían colocado al pie del acantilado, justo en el lugar

donde cayeron las rocas./ El herido más grave por el desprendimiento, ??.

(?), había llegado a la playa de ?? apenas una hora antes de que se

produjese el accidente y, según explicó su acompañante a algunos bañistas, se

situó muy cerca del acantilado porque no encontró sitio en otro punto del

arenal. Allí fue alcanzado por una piedra que le golpeó en la cabeza?.

b) Copia del Auto de 23 de agosto de 2002, del Juzgado de Instrucción

número ??, de Gijón, de archivo de las diligencias previas seguidas por

entender que el hecho denunciado no reviste caracteres de infracción criminal.

c) Informes médicos del Hospital ?? que refieren los daños sufridos el

día 18 de agosto de 2002 por el reclamante, consistentes en ?traumatismo

cráneo-encefálico accidental, con fractura-hundimiento parietal izquierdo y

contusión hemorrágica subyacente, herida parietal izquierda inciso-contusa y

hemiparesia derecha./ Realizó tratamiento rehabilitador en régimen de

hospitalización entre el 6 y el 20 de septiembre de 2002, continuando

posteriormente con el tratamiento en régimen de ambulatorio?.

Como medios de prueba propone la documental que adjunta a su escrito,

así como prueba testifical a cargo de doña ?? y doña ??, acompañando a tal

fin relación de preguntas.

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Finaliza su escrito solicitando se suspenda la tramitación del

procedimiento hasta obtener la sanidad de las lesiones y que, una vez

reanudado, se practiquen las pruebas propuestas y se declare su derecho a la

indemnización.

4. Con fecha 19 de mayo de 2003, se dicta Resolución por la Alcaldía por la que

se dispone suspender la tramitación del procedimiento atendiendo a la solicitud

en tal sentido del interesado, constando notificada el día 10 de junio de 2003.

5. Con fecha 6 de octubre de 2003, por un Geólogo del Parque Científico

Tecnológico de Gijón se remite al Servicio Jurídico municipal una nota sobre la

geología de la Playa de ??, en la que se señala que ?los desprendimientos de

fragmentos de rocas del acantilado de la playa (?) están originados

principalmente por la acción marina que socava la base del acantilado y por

acción de la lluvia (?)./ La caída de piedras a lo largo de esta playa es un

hecho imprevisible desde el punto de vista geológico y no muy frecuente,

puesto que, en la visita al lugar, se aprecian pocas piedras que no estén ya

redondeadas por efecto de la erosión marina?.

A la nota se adjunta informe emitido por el Jefe del Servicio de Extinción

de Incendios, datado el día 2 de julio de 2001, en el que indica que en la línea

costera se forman acantilados con riesgo de desprendimientos y deslizamiento.

Todo ello confiere a la franja costera una inestabilidad que ocasiona, en la zona

occidental, fisuras y grietas ocasionadas por hundimientos parciales agravados

por la existencia de escombros y, en la zona oriental, desprendimientos

superficiales y deslizamientos de pequeña magnitud que se producen con

relativa frecuencia, por lo que se propone, como medida paliativa y hasta la

adopción de medidas definitivas, la instalación de letreros en el acceso que

indiquen las zonas de peligro. Acompaña su informe con un reportaje

fotográfico que muestra las señales de peligro colocadas en la zona.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

6. Con fecha 22 de julio de 2004, don ?? solicita del Ayuntamiento el

levantamiento de la suspensión y que se siga la tramitación del procedimiento

de responsabilidad patrimonial.

En este escrito, tras reiterarse en las alegaciones ya formuladas, añade

que ?como consecuencia del referido impacto de la piedra en la cabeza (?), el

exponente sufre diversas y graves lesiones que motivan su traslado al Hospital

de ?? por un helicóptero de Bomberos del Principado de Asturias, para

posteriormente y dada la gravedad de sus lesiones ser trasladado al Hospital

?? donde es intervenido de urgencia y permaneció ingresado varios días en la

UCI, y luego sigue recibiendo tratamiento y rehabilitación en régimen de

hospitalización primero y después en consultas externas (?), recibe el alta

laboral por mejoría (no por sanidad) el 10 de abril de 2003 (?), si bien sigue

recibiendo tratamiento y atención médica, tanto en el Hospital ?? como con el

médico?psiquiatra (?) y el exponente sufre a finales de diciembre del 2003 a

consecuencia de dicho accidente, una caída súbita en su domicilio por una crisis

comicial acudiendo al Servicio de Neurocirugía del Hospital ?? en el que se le

impone tratamiento médico y se le cita para revisión en 9 meses según se

refleja en el informe de dicho hospital de fecha 5 de mayo de 2004?.

A continuación, y ?sin perjuicio del alta definitiva del paciente y de sus

definitivas secuelas?, solicita el reclamante una indemnización por días de

incapacitación y secuelas por un importe total de cincuenta y seis mil cincuenta

y nueve euros con veintiocho céntimos (56.059,28 ?), ?aplicando

analógicamente el baremo de indemnizaciones de accidentes de tráfico?, por los

siguientes conceptos y cuantías: por 21 días hospitalarios, 1.183,98 euros; por

215 días impeditivos, 9.849,15 euros; por 406 días no impeditivos, 10.016,02

euros; por 27 puntos en concepto de secuelas, 29.913,84 euros, y como factor

de corrección, 5.096,29 euros.

Aporta, junto a su escrito de alegaciones, los siguientes documentos:

a) Informe geotécnico sobre la estabilidad del talud de la playa de ??,

de Gijón, elaborado por un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos. En las

conclusiones de dicho informe se señala que "es absolutamente ridículo e

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

insuficiente el insignificante y único letrero de pequeño tamaño, con leyenda

peligro desprendimientos. En las condiciones actuales, puesto que los

desprendimientos seguirán produciéndose de forma natural y no se han

adoptado medidas de seguridad para evitarlos debería estar prohibido el acceso

a la Playa. Igualmente se puede concluir que en dicha playa en el momento

actual, ni cuando se produce el accidente que se refiere en el presente informe,

no se encuentra conservada en condiciones de seguridad para los bañistas y

usuarios?.

b) Informe emitido por un médico?psiquiatra, con fecha 20 de mayo de

2004, en el que se recoge que ?en el momento actual nos encontramos con un

paciente afecto claramente de una epilepsia post-traumática de tipo tardía,

siendo peor el pronóstico en pacientes que tienen crisis con posterioridad,

reseñándose así mismo que las alteraciones del EEG no son predictivas de una

epilepsia tardía, ya que una cuarta parte de los epilépticos nunca ha tenido un

EEG con alteraciones; una vez instaurado el tratamiento se aconseja

mantenerlo durante dos años?. Concluye el informe con una valoración de

secuelas de 24 a 27 puntos.

c) Informe del Servicio U.V.I. del Hospital ??, de fecha 23 de agosto de

2002, de alta por mejoría.

d) Informe del Servicio de Consultas Rehabilitación del Hospital ??, de

fecha 12 de febrero de 2003, sobre alta por mejoría.

e) Parte médico de alta de incapacidad temporal por contingencias

comunes, con fecha de alta de 10 de abril de 2003, en el que se hace constar

como resultado del reconocimiento ?alta con secuelas. Leve paresia mano

derecha? y como causa del alta ?mejoría permite trabajar?.

f) Informe del Servicio de Consultas de Neurocirugía I del Hospital ??,

de fecha 5 de mayo de 2004, en el que se describe que el paciente ha tenido

una crisis comicial y está en tratamiento con Depakine Crono 1500, que el

resultado de la exploración neurológica es fondo de ojo normal y balance

muscular normal, se refiere EEG sin actividades patológicas y se concluye que

solicitará revisión para dentro de nueve meses.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

g) Nóminas de trabajo del lesionado correspondientes a los meses de

agosto y septiembre de 2002 y junio de 2004.

h) Escritura de poder general para pleitos, otorgada por don ?? y doña

??, a favor de diversos procuradores de los tribunales y letrados para, entre

otras facultades, intervenir ante toda clase de órganos de la Administración en

los expedientes que en ellos se promuevan o sigan.

7. Con fecha 24 de agosto de 2004, se comunica al reclamante (que acusa

recibo el día 9 de septiembre) la admisión de la prueba testifical solicitada,

indicando que su práctica tendrá lugar el día 28 de septiembre de 2004 en las

dependencias municipales. A tal efecto, se citó a las dos testigos propuestas.

8. Con fecha 20 de septiembre de 2004, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona sin identificar, en el que se interesa la ampliación del interrogatorio de

preguntas y la ampliación de la prueba testifical a don ??, médico?psiquiatra,

acompañando a tal efecto pliego de preguntas a formular.

9. Con fecha 28 de septiembre de 2004 se practica la prueba testifical, y la

primera de las propuestas, compañera sentimental del reclamante, a quien se

pidió realizar un breve relato de los hechos, contesta que ?serían las 4,30

cuando bajamos del bar de ??, bajamos las escaleras, y sigues a mano

derecha al fondo, estaba la marea baja y nos pusimos en la orilla cerca del

agua, y al cuarto de hora de estar allí fue cuando se desprendió la piedra?. Por

su parte, preguntada al respecto, la segunda de las propuestas como testigo

señaló que ?estando en la playa de ?? hacia la parte del agua porque la marea

estaba baja, fue cuando se cayó la piedra impactó en el suelo y al romper uno

de los trozos fue a darle a él cuando estaba echado, y a consecuencia del golpe

estaba sangrando y supongo que atontado, se acumuló mucha gente fue

cuando vinieron los bomberos y el helicóptero y se lo llevaron?.

11

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

10. Con fecha 30 de septiembre de 2004, se comunica al reclamante (que

acusa recibo el día 9 de octubre) la admisión de la ampliación de la prueba

testifical al médico-psiquiatra propuesto, indicando que su práctica tendrá lugar

el día 14 de octubre de 2004 en las oficinas municipales. A tal efecto, se cita

oportunamente al testigo. Durante la práctica de la prueba, preguntado sobre la

certeza y veracidad del informe emitido sobre el estado de salud del

reclamante, y que éste aportó con fecha 22 de julio de 2004, contesta

afirmativamente.

11. Con fecha 19 de octubre de 2004, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona no identificada, por el que se adjunta, para su incorporación al

expediente, fotocopia de un informe de 20 de abril de 2001, remitido al

Ayuntamiento por el Ministerio de Medio Ambiente (Demarcación de Costas en

Asturias). En dicho informe se señala que ?por la Consejería de Infraestructuras

y Política Territorial del Principado de Asturias (Dirección General de Ordenación

del Territorio y Urbanismo), se remite escrito cuya fotocopia se adjunta,

referente a situación de emergencia para los usuarios de la playa de ??, como

consecuencia de grietas y desprendimientos de la terraza del Restaurante (?).

En consecuencia con lo anterior y a fin de procurar la seguridad de las vidas

humanas, se advierte al Ayuntamiento de Gijón sobre tal extremo,

recomendando la adopción de medidas de señalización y balizamiento de la

zona a fin de proteger las vidas humanas y evitar situaciones de peligro para

personas y cosas?.

12. Con fecha 14 de septiembre de 2004, el Jefe del Servicio Jurídico del

Ayuntamiento de Gijón solicita a la Dirección General de Costas que se informe

acerca de cuantas actuaciones esté llevando a cabo sobre la petición de

responsabilidad patrimonial formulada por el mismo interesado y las medidas

de seguridad adoptadas en relación al acantilado desde el que se produjo el

desprendimiento. Esta solicitud es contestada mediante informe de 14 de

12

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

octubre, del Jefe de la Demarcación de Costas en Asturias, en el que se señala

que el expediente sobre la petición de responsabilidad formulada se tramitó

ante la Vicesecretaría General Técnica y, en cuanto a las medidas de seguridad,

que por el Ayuntamiento se remitió para su tramitación el ?Proyecto contra

desprendimientos en la Playa de ??? y que, con fecha 24 de julio de 2003, se

remitió el proyecto al Ayuntamiento para correcciones.

13. Con fecha 4 de marzo de 2005, en respuesta a los requerimientos del

Servicio Jurídico, se emite informe por la Jefa del Servicio de Protección del

Medio Ambiente del Ayuntamiento en el que se señala que se está procediendo

a la nueva redacción del proyecto ?Protección contra desprendimientos en la

Playa de ???, en el que se seguirán las directrices que al respecto señale la

Demarcación de Costas.

14. Con fecha 7 de marzo de 2005, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona no identificada, por el que se comunica un cambio de domicilio a

efectos de notificaciones y citaciones derivadas del procedimiento que hayan de

hacerse a partir de dicha fecha.

15. Con fecha 23 de septiembre de 2004, la compañía aseguradora del

Ayuntamiento dirige escrito en el que expone que ?el accidente se produce en

una zona de titularidad estatal, concretamente perteneciente a la Demarcación

de costas, dependiente del Ministerio de Medio Ambiente, por lo que existe una

falta de legitimación pasiva por parte de la Corporación municipal, falta de

legitimación que no decae ante las competencias que el artículo 115 de la Ley

de Costas atribuye a los Ayuntamientos relativas al mantenimiento de las playas

en condiciones de limpieza, higiene y salubridad?. Añade que ?las lesiones

reclamadas no se producen durante la estancia del recurrente en el arenal de la

playa sino cuando se encontraba en las rocas existentes en la vertical del

acantilado, zona en la que el Ayuntamiento había colocado señales que

13

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

advertían del peligro de desprendimientos y a las que el lesionado ha hecho

caso omiso./ Entendemos, en consecuencia, que ninguna responsabilidad

puede imputarse al Excmo. Ayuntamiento de Gijón, por cuanto el daño se

produce en una zona de titularidad estatal, zona en la que el Ayuntamiento

ninguna actuación de reparación puede acometer, habiendo obrado con

extrema diligencia al advertir a los ciudadanos del peligro de desprendimientos

y, en concreto, en un lugar inadecuado para `tomar el sol´, por cuanto existía

la advertencia antes reseñada?.

16. El día 17 de marzo de 2005, el Servicio Jurídico solicita al Jefe de la Policía

Local la emisión de informe complementario en el que se indique el lugar

exacto en que se produjo el siniestro y, en particular, si el reclamante se

encontraba o no cerca del acantilado, en las rocas existentes en la vertical del

acantilado, zona en la que el Ayuntamiento había colocado señales que

advertían del peligro del desprendimiento. En contestación a dicha solicitud, con

fecha 4 de abril de 2005, se emite informe por el agente que intervino en los

hechos, acompañando un croquis explicativo del lugar en que se encontraba el

herido. En dicho informe señala el agente que ?personado en el lugar de los

hechos (...) se constata que el herido se encontraba a 3 mts aproximadamente

de la pared del acantilado y a unos 40 mts aproximadamente de la señal de

advertencia de desprendimientos más próxima a la víctima?.

17. Con fecha 21 de octubre de 2005, en respuesta a reiteradas solicitudes de

información, cursadas por los servicios municipales, acerca del estado de

tramitación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el

mismo interesado frente al Ministerio de Medio Ambiente, el Jefe de la

Demarcación de Costas en Asturias comunica que mediante Resolución del

Ministerio de Medio Ambiente, de fecha 2 de septiembre de 2005, se ha

desestimado la referida reclamación.

14

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

18. Terminada la instrucción del procedimiento, con fecha 3 de noviembre de

2005 y con acuse de recibo del día 11 del mismo mes, por la Alcaldía se

comunica al interesado el inicio del trámite de audiencia, a cuyo efecto se le

pone de manifiesto el expediente a fin de que pueda formular alegaciones y

presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes en el plazo

de quince días.

19. Con fecha 17 de noviembre de 2005, doña ??, en representación del

interesado, conforme a la escritura de apoderamiento incorporada al

procedimiento, comparece ante el Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón a

fin de examinar el expediente y solicita copia de los documentos que estimó

conveniente.

20. Con fecha 29 de noviembre de 2005, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona no identificada, por el que formula alegaciones. En dicho escrito, se

señala que la causa determinante y exclusiva del accidente y lesiones del

reclamante ?no fue otra que la omisión por parte de la Administración

reclamada de su deber de mantenimiento y conservación de la referida playa, o

en su caso prohibir a los bañistas su uso?.

Añade que concurren, en el caso examinado, los requisitos necesarios

para declarar una eventual responsabilidad de la Administración ?como

consecuencia de la omisión por parte de la Administración de su deber de

mantenimiento y conservación de la referida playa gijonesa (?), pues dado

el estado que presentaba el talud debió realizar las obras necesarias o

tomar las medidas oportunas en evitación de que cayeran piedras a la

misma que pudieran causar daños a los bañistas y usuarios que en la misma

se encuentren, así como tomar las medidas por los socorristas oportunos o

personal cuidador de la playa (?), para que no se produzcan accidentes?.

Continúa refiriendo que ya en el año 2001, concretamente en escrito

de fecha 20 de abril de 2001, la Demarcación de Costas en Asturias puso en

15

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

conocimiento del Ayuntamiento la situación de emergencia para los usuarios

de la playa, como consecuencia de las grietas y desprendimientos en la

zona, sin que el Ayuntamiento nada haya hecho al respecto.

Añade, además, que es totalmente incierta la tesis de que el reclamante

se encontraba situado muy cerca del acantilado, "justo en las rocas existentes

en la vertical del acantilado" como menciona el informe de la entidad

aseguradora, considerando también insuficiente la simple manifestación y

croquis que obra en el expediente como informe ampliatorio de la Policía Local,

realizado en fecha muy posterior a los hechos, por entender que quedan

desvirtuados por las pruebas testificales celebradas y en el referido informe

geotécnico aportado al procedimiento.

Por todo lo anterior solicita se le indemnice en cuantía total de cincuenta

y seis mil cincuenta y nueve euros con veintiocho céntimos (56.059,28 ?), por

los conceptos y cuantías anteriormente expresados.

21. Con fecha 13 de diciembre de 2005, por la Asesoría Jurídica del

Ayuntamiento de Gijón se elabora propuesta de resolución en la que se

propone desestimar la reclamación presentada por cuanto, a su entender, no

puede imputarse la responsabilidad a la Administración municipal ?dado que la

única responsabilidad es la derivada de la adopción de medidas de seguridad, y

del propio expediente se desprende estas medidas fueron adoptadas?.

22. En este estado de tramitación, mediante escrito de 21 de diciembre de

2005, registrado de entrada el día 28 de diciembre de 2005, V.E. solicita al

Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre

consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de responsabilidad

patrimonial del Ayuntamiento de Gijón, objeto del expediente administrativo

núm. ??, iniciado a instancia de don ??, adjuntando a tal fin copia

autentificada del mismo.

16

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo según lo

dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del Principado de Asturias

1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo 18.1, letra k), del

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo del

Principado de Asturias, aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a

solicitud de la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Gijón de conformidad

con lo establecido en los artículos 17, apartado b), y 40.1, letra b), de la Ley y

del Reglamento citados, respectivamente.

SEGUNDA.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), el

interesado está activamente legitimado para solicitar la reparación del daño

causado, por cuanto su esfera jurídica se ha visto directamente afectada por los

hechos que originan la reclamación.

Por su parte, está el Ayuntamiento de Gijón pasivamente legitimado en

cuanto Administración frente a la cual se formula reclamación.

TERCERA.- La reclamación se presenta antes de finalizar el plazo establecido

en el artículo 142.5 de la LRJPAC, el cual dispone que ?En todo caso, el derecho

a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la

indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de

carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde

la curación o la determinación del alcance de las secuelas?. En el caso que

examinamos, presentada la reclamación el día 20 de noviembre de 2002 no hay

duda de que lo fue dentro del plazo de un año desde la producción del hecho

-acaecido el día 18 de agosto del mismo año- e incluso antes de producida la

curación o el alta médica.

17

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se encuentra establecido en los artículos 139 y siguientes de la

LRJPAC y, en su desarrollo, en el Reglamento de los procedimientos de las

Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado

por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (en adelante, Reglamento de

Responsabilidad Patrimonial).

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites legal y

reglamentariamente establecidos de incorporación de informe de los servicios

afectados, audiencia y propuesta de resolución.

No obstante, hemos de señalar que no se ha dado cumplimiento a la

obligación de comunicar al interesado, en los términos de lo establecido en el

artículo 42.4 de la LRJPAC, la fecha en que su solicitud ha sido recibida por el

órgano competente, el plazo máximo normativamente establecido para la

resolución y notificación del procedimiento, así como los efectos que pueda

producir el silencio administrativo.

Asimismo, advertimos que en la tramitación del procedimiento se han

incorporado documentos a instancia de parte suscritos, presuntamente por

orden, por persona o personas no identificadas, sin que conste, por tanto,

acreditada debidamente la voluntad del interesado en cuyo nombre se formulan

y sin que, obviamente, pueda resultar de aplicación la presunción de

representación a que se refiere el artículo 32.3 de la LRJPAC para los actos y

gestiones de mero trámite. Especial consideración merece, en este sentido, la

comunicación de cambio de domicilio que determina que se notifique en él el

trámite de audiencia -constando recibida la notificación por persona distinta del

interesado- y el escrito de alegaciones presentado tras dicho trámite. El

necesario rigor formal que ha de presidir la instrucción de los procedimientos

administrativos no puede ser omitido por un principio antiformalista cuando ello

afecta a aspectos preceptivos del procedimiento que se constituyen en garantía

de derechos de los particulares. En consecuencia, entendemos que no deberá

dictarse resolución que ponga fin al procedimiento sin antes acreditar

debidamente el conocimiento o la representación del interesado en legal forma.

18

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Observación ésta que tiene la consideración de esencial a efectos de lo

dispuesto en el artículo 3.6 de la Ley del Principado de Asturias 1/2004, de 21

de octubre, y en el artículo 6.2 del Reglamento de Organización y

Funcionamiento del Consejo Consultivo del Principado de Asturias.

Finalmente, observamos que ha sido rebasado ampliamente el plazo de

seis meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el

artículo 13.3 del Reglamento de Responsabilidad Patrimonial. En efecto,

presentada la reclamación el 20 de noviembre de 2002, se concluye que a la

fecha de entrada de la solicitud de dictamen en este Consejo Consultivo, el día

28 de diciembre de 2005, el plazo de resolución y notificación ha sido

sobrepasado. No obstante, ello no impide la resolución de acuerdo con lo

dispuesto en los artículos 42.1 y 43.4, letra b), de la referida LRJPAC.

QUINTA.- En orden al análisis de la reclamación de responsabilidad patrimonial

presentada, es preciso recordar que nuestro Derecho construye un sistema de

responsabilidad objetiva sin culpa de las Administraciones Públicas,

fundamentado en el artículo 106.2 de la Constitución Española, cuyo tenor

literal dispone que ?Los particulares, en los términos establecidos por la ley,

tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera

de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la

lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

Este precepto, reiterado de forma casi literal en el artículo 139.1 de la

LRJPAC, supone sentar el derecho de los particulares a ser indemnizados por la

Administración de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y

derechos, excepto en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Derecho éste que no implica, sin embargo, que todo daño padecido por los

particulares, deba ser necesariamente indemnizado, sino que, para ello, se

requiere la concurrencia de determinados requisitos.

A ellos se refiere el artículo 139.2 de la LRJPAC al disponer que ?En todo

caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e

19

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

individualizado con relación a una persona o grupo de personas?, así como el

artículo 141.1 del mismo cuerpo legal conforme al cual ?Sólo serán

indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que

éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley?.

En el ámbito de la Administración Local, el artículo 54 de la Ley 7/1985,

de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL),

dispone que ?Las entidades locales responderán directamente de los daños y

perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de

sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la

legislación general sobre responsabilidad administrativa?.

En aplicación de la citada normativa legal, y atendida tanto la

jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina del Consejo de Estado,

para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública será

necesario que, no habiendo transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al

menos, los siguientes requisitos: a) la efectiva realización de un daño o lesión

antijurídica, evaluable económicamente e individualizado en relación con una

persona o grupo de personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea

producto de fuerza mayor.

SEXTA.- En el caso que se examina, se formula la reclamación de

responsabilidad patrimonial por las lesiones sufridas por un desprendimiento de

r o c a s e n l a p l a y a d e ? ? , d e G i j ó n , como consecuencia, según aduce el

reclamante, de la omisión por parte de la Administración reclamada de su deber

de mantenimiento y conservación de la referida playa o tomar las medidas

oportunas por los socorristas o personal cuidador de la playa para que no se

produzcan accidentes. Tendremos, pues, que analizar cuál es la competencia

municipal y el servicio público afectado, a través del análisis de los distintos

preceptos legales de aplicación, con el fin de determinar si concurre o no un

nexo causal entre el ejercicio de las competencias por la entidad local o el

20

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

servicio público concurrente y el daño alegado; si bien, con carácter previo,

habremos de examinar la realidad del daño y las circunstancias en que se

produjo el accidente.

Pues bien, al respecto apreciamos que constan debidamente acreditados,

tanto la grave lesión sufrida por el reclamante el día 18 de agosto de 2002,

como demuestran la historia clínica del paciente, los partes médicos de baja

laboral y demás informes incorporados al mismo, como el origen del lamentable

accidente ocurrido por el desprendimiento de una piedra del talud en la playa

de ??, de Gijón, que golpeó en la cabeza al reclamante.

Partiendo de lo anterior, y con el fin de dilucidar si por los hechos

acaecidos puede generarse una eventual responsabilidad de la Administración

municipal, hemos de concretar el lugar exacto en que se produjo el accidente.

Ocurrido en la zona marítimo terrestre, resulta concluyente por su precisión y

de especial valor probatorio, el informe emitido por la Policía Local con fecha 4

de abril de 2005, elaborado por el agente que intervino en los hechos junto con

un croquis explicativo del lugar en que se encontraba el herido, y en el que se

señala expresamente que ?personado en el lugar de los hechos (...) se constata

que el herido se encontraba a 3 metros aproximadamente de la pared del

acantilado y a unos 40 metros aproximadamente de la señal de advertencia de

desprendimiento más próxima a la víctima?. Este informe no puede

considerarse desvirtuado por lo alegado por las testigos propuestas por el

reclamante, pues sus afirmaciones respecto al lugar en que ocurrieron los

hechos resultan tan distantes temporalmente del accidente como el precitado

informe policial y adolecen de una notoria imprecisión e indeterminación. En

particular, el propio reclamante señala al respecto, que se encontraba

?apartado del acantilado?, y las testigos sitúan los hechos, una ?en la orilla? y la

otra ?hacia la parte del agua?, siendo de destacar que en la reseña de prensa

aportada por el interesado, y repetidamente aducida por él en prueba de los

hechos, se indica que en la fecha del accidente la playa se encontraba

abarrotada de gente y que, ante la falta de espacio en el arenal, algunos

bañistas se habían situado al pie del acantilado, justo en el lugar en que

21

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

cayeron las rocas, siendo así que el herido más grave por el desprendimiento

?según explicó su acompañante a algunos bañistas, se situó muy cerca del

acantilado porque no encontró sitio en otro punto del arenal?.

Por ello, partiendo de lo anterior, esto es, que el reclamante se

encontraba en el momento del accidente a 3 metros del acantilado y a 40 de la

señal de peligro más próxima, entendemos, en primer término, que la piedra

que impactó en la cabeza del interesado procedía del acantilado y, en segundo

lugar, que el reclamante se hallaba justo debajo de dicho acantilado, fuera de

la zona de baño y dentro de la expresamente delimitada y señalizada por el

Ayuntamiento de Gijón como zona de peligro, por existir riesgo de

desprendimientos.

De la documentación obrante en el expediente, tampoco se desprende

duda acerca de la certeza y veracidad de la señalización existente en la playa el

día de los hechos. En este sentido, además de las fotografías, entre otras las

adjuntadas al informe emitido por el Jefe del Servicio de Extinción de Incendios

el día 2 de julio de 2001, que muestran claramente la señal de peligro, es claro

el informe emitido por el Jefe del Servicio de Medio Ambiente, fechado el día 14

de febrero de 2003, en relación a si la zona de donde se desprendió la roca

contaba con algún tipo de delimitación de uso o zona peligrosa, así como si

existían medidas de seguridad, cuidado o prevención, señalización y

balizamiento. En dicho informe se indica que, en orden a garantizar la

seguridad en el baño, la tipificación y señalización de la playa se realizó, en

función de dicha seguridad, con banderas de colores y, añade, ?que la

delimitación de uso para el baño en la playa se realiza mediante la oportuna

señalización en función de las condiciones del mar, y que en la temporada

oficial de baños de 2002 estaban colocados en la playa de ?? dos carteles con

la inscripción: peligro desprendimiento?.

SÉPTIMA.- Partiendo de lo anterior, en el análisis de la competencia municipal

invocada y de la relación de causalidad entre su ejercicio -y el servicio público

22

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

correspondiente- y el daño sufrido por el reclamante, habremos de examinar la

normativa legal y realizar una adecuada aplicación al caso.

El artículo 25.2 de la LRBRL establece que el municipio ejercerá en todo

caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las

Comunidades Autónomas, en materia de seguridad en lugares públicos. Por su

parte, el artículo 3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, dispone que,

entre otros, las playas son bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal,

en virtud de lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Constitución, y, en su

artículo 4, establece que pertenecen asimismo al dominio público marítimoterrestre

estatal los acantilados sensiblemente verticales, que estén en contacto

con el mar o con espacios de dominio público marítimo-terrestre, hasta su

coronación. El artículo 111 de la misma Ley califica de obras de interés general,

competencia de la Administración del Estado, a aquellas que ?se consideren

necesarias para la protección, defensa, conservación y uso del dominio público

marítimo-terrestre, cualquiera que sea la naturaleza de los bienes que lo

integren?. Por último, el artículo 115 del mismo cuerpo legal dispone que ?Las

competencias municipales, en los términos previstos por la legislación que

dicten las Comunidades Autónomas, podrán abarcar los siguientes extremos:

(?) Mantener las playas y lugares públicos de baño en las debidas condiciones

de limpieza, higiene y salubridad, así como vigilar la observancia de las normas

e instrucciones dictadas por la Administración del Estado sobre salvamento y

seguridad de las vidas humanas?.

Respecto de la interpretación de estos preceptos, el reclamante entiende

que el título de imputación municipal se residencia en la obligación que

corresponde al Ayuntamiento de Gijón de garantizar la seguridad en lugares

públicos, incluidas las playas y lugares públicos de baño, y que, por ello, en el

caso que nos ocupa, ha de responder por los daños producidos como

consecuencia del accidente sufrido por el reclamante.

La competencia municipal en materia de seguridad en lugares públicos

que establece el artículo 25 de la LRBRL, ha de examinarse atendiendo a lo

establecido en la legislación especial que regula la materia y, en el presente

23

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

caso, a lo establecido en el artículo 115 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de

Costas, a tenor del cual la competencia municipal se extiende al mantenimiento

de la playa en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad y a la

vigilancia del respeto de las normas e instrucciones dictadas por la

Administración del Estado sobre salvamento y seguridad de vidas humanas. En

la Orden Ministerial de 31 de julio de 1972, al establecer instrucciones para la

seguridad humana en los lugares de baño, y atendiendo a la clasificación de las

playas en tres tipos -de uso prohibido, peligrosas y libres- así como a la

graduación de las libres en razón a la afluencia de público, se regula la

necesidad de señalización de las playas y sus usos y la forma de dicha

señalización; se recoge la obligación de instalación de carteles informativos

para explicación del significado de las banderas de señalización, así como para

la inclusión de instrucciones en previsión de accidentes y otras de conocimiento

útil para los usuarios, y se definen las funciones específicas de los servicios de

vigilancia de las playas, la dotación de los servicios de auxilio y salvamento y la

actuación de éstos.

Por ello, atendido lo anterior -y también lo establecido en las Directrices

subregionales de ordenación del territorio para la franja costera, aprobadas por

Decreto 107/1993, de 16 de diciembre, en las que se califica la playa de ??

como natural-, entendemos que el título competencial que refiere el reclamante

no es determinante para imputar al Ayuntamiento la responsabilidad que se

reclama por los daños producidos por el desprendimiento de rocas en la playa,

pues la única responsabilidad exigible, por su parte, al Ayuntamiento de Gijón,

dado el título de imputación invocado, sería la relativa a la adopción de las

medidas de seguridad de los bañistas, que, como hemos visto, fueron

efectivamente adoptadas con la dotación del servicio de vigilancia, auxilio y

salvamento, con la debida señalización de las condiciones de uso de la playa y

con la oportuna señalización y advertencia de la zona de peligro y sus causas.

Ciertamente, a la vista de las lamentables consecuencias del desprendimiento

de rocas padecidas por el interesado, es comprensible que se invoque por él

que los servicios de vigilancia y salvamento deberían haber impedido el

24

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

accidente, pero este Consejo no puede, sin embargo, comprender en qué

medida la labor informativa y preventiva que éstos tienen legalmente

encomendada podría haber producido mayores y mejores efectos que la

información contenida en los paneles de advertencia de peligro, cuya existencia

no ha sido refutada.

Constando acreditado que el reclamante se había situado dentro de la

zona debidamente señalizada como de peligro, justo bajo el acantilado, hemos

de concluir, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo -entre otras,

Sentencia de 8 de abril de 2003, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

6ª-, que, en este caso, no existe nexo causal alguno entre el daño sufrido por

el reclamante y la actuación de la Administración, pues las lesiones producidas

no son imputables al funcionamiento del servicio público y sí al proceder del

reclamante quien, haciendo caso omiso de la señalización de peligro, se colocó

en una situación de riesgo, decidiendo instalarse en una zona en que se habían

puesto carteles indicativos del peligro de desprendimientos existente y, por ello,

debiendo asumir las consecuencias de su actuación.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1998,

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 6ª, consideramos que el vigente

sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas

no convierte a éstas en ?aseguradoras universales de todos los riesgos con el

fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los

administrados que pueda producirse con independencia del actuar

administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se

transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro

ordenamiento jurídico?.

Por lo anterior, no apreciando la concurrencia de un nexo causal

relevante o suficiente entre la actuación de la Administración municipal y la

lesión producida, entiende este Consejo Consultivo que no debe responder el

Ayuntamiento de Gijón por los daños padecidos por el reclamante como

consecuencia del accidente sufrido.

25

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y en

consecuencia, una vez atendida la observación esencial contenida en el cuerpo

de este dictamen, debe desestimarse la reclamación presentada por don ???

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

G i j ó n , a ? ?

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. ALCALDESA DEL AYUNTAMIENTO DE GIJÓN.

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