Dictamen de Consell Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana 2021/0514 del 8 de septiembre de 2021

Cuestión

Proyecto de Orden por la que se desarrolla el programa de optimización e integración terapéutica de la Comunitat Valenciana.

Contestacion

Procedencia: Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública.

Materia: Proyectos de reglamentos o disposiciones de caracter general.

Dictamen: Detalle del dictamen seleccionado

Resumen de antecedentes

Extracto

DICTAMEN

2021/0514.

Aprobado por el Pleno el 8 de septiembre de 2021.

ASUNTO

Proyecto de Orden por la que se desarrolla el programa de optimización e integración terapéutica de la Comunitat Valenciana.

PROCEDENCIA

Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública.

MATERIA

Proyectos de reglamentos o disposiciones de caracter general.

ANTECEDENTES

Del examen del expediente administrativo se desprende que:

Primero.- Solicitud de dictamen.

Con fecha 28 de julio de 2021, remitido por la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, tuvo entrada en este Consell el proyecto de Orden por la que se desarrolla el programa de optimización e integración terapéutica de la Comunitat Valenciana, solicitándose el preceptivo dictamen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.4 de la Ley 10/1994, de 19 de diciembre, de creación del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana.

Segundo.- Documentación remitida.

El expediente está integrado, entre otros, por los siguientes documentos:

1.- Resolución de la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, de 7 de enero de 2021, por la que se inició el procedimiento de elaboración del proyecto normativo.

2.- Documento de consulta previa.

3.- Primer borrador del proyecto de Orden.

4.- Informe sobre la necesidad y oportunidad de aprobar el proyecto de Orden, Memoria económica e Informe sobre el impacto de la normativa en la infancia, en la adolescencia y en la familia, emitidos por el Director General de Farmacias y Productos sanitarios, el día 10 de febrero de 2021.

5.- Informe sobre la afectación o impacto en aplicaciones o sistemas de información, emitido por el Subdirector General de Sistemas para la Información de la Salud el día 9 de febrero de 2021.

6.- Primer borrador del proyecto de Orden.

7.- Informe económico positivo, de 3 de marzo de 2021, sin firmar.

8.- Publicación en el DOGV núm. 9065, de 20 de abril de 2021, del trámite de información pública.

9.- Escrito de alegaciones presentadas por el representante de F. y por el Presidente del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Valencia.

10.- Segundo borrador del proyecto de Orden.

11.- Informe emitido por la Abogacía General de la Generalitat el día 25 de junio de 2021.

12.- Informe sobre las observaciones formuladas por la Abogacía General de la Generalitat, de 21 de julio de 2021.

13.- Texto final del proyecto de Orden.

Y encontrándose el procedimiento en el estado descrito, se remitió el expediente a este Consell para su dictamen.

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre el carácter de la consulta y el alcance del dictamen.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.4 de la Ley 10/1994, de 19 de diciembre, de creación del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, es preceptiva la consulta a este Órgano de los proyectos de Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de leyes y sus modificaciones.

El proyecto normativo sometido a consulta tiene por objeto, según su artículo uno, "el desarrollo del Programa de optimización e integración terapéutica, de la Comunitat Valenciana".

Segunda.- Procedimiento de elaboración del proyecto de Orden.

El procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general se encuentra establecido en el artículo 43 de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, de Gobierno Valenciano.

En primer lugar, siguiendo lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, que establece, con carácter previo a la elaboración de un proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, la necesidad de sustanciar una consulta pública, la Conselleria consultante dio cumplimiento a la citada consulta previa. A tal efecto figura en el expediente documento sobre consulta previa.

Además, siguiendo lo previsto en el artículo 129 de la citada Ley 39/2015, en la parte expositiva de la norma se han justificado los principios de buena regulación.

De conformidad con lo que establece el artículo 39.1 del Decreto 24/2009, de 13 de febrero, sobre la forma, la estructura y el procedimiento de elaboración de los proyectos normativos de la Generalitat, por Resolución de la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública de 7 de enero de 2021 se inició el procedimiento de elaboración del proyecto normativo.

El Director General de Farmacias y Productos sanitarios emitió Informe sobre la necesidad y oportunidad de aprobar el proyecto de Orden -cuyo contenido se transcribe en la Consideración siguiente- y Memoria económica en la que se indica que

"La aprobación de este proyecto de Orden no conlleva incremento del gasto presupuestario alguno en el Presupuesto de la Generalitat de este ejercicio y futuros.

La aplicación y posterior desarrollo de esta disposición no podrá tener incidencia alguna en la dotación de todos y cada uno en los capítulos de gasto del presupuesto de la Generalitat, y en todo caso deberá ser atendido con sus medios humanos y materiales".

Figura asimismo informe relativo al impacto de género del proyecto de Orden, cumpliendo así lo que dispone el artículo 19 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, y el artículo 4.bis de la Ley 9/2003, de 2 de abril, de la Generalitat, para la igualdad entre mujeres y hombres. Así como el informe sobre el impacto de la citada norma en la infancia y en la adolescencia (artículo 22 quinquies de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, introducida por medio de la Ley 26/2015, de 28 de julio), y sobre la familia (disposición adicional décima de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias numerosas). En todos ellos se indica que el impacto en el colectivo objeto del informe es nulo, y concretamente en el de género se dice que:

"El impacto de género se valora NULO en el presente proyecto de Orden, al no existir desigualdades de partida en relación con la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres y no se prevé modificación alguna de esta situación".

Como se ha dicho en dictámenes anteriores de proyectos normativos, los informes sobre el impacto de género, sobre el impacto en la infancia y en la adolescencia y sobre el impacto en la familia deberían haber sido emitidos por los órganos de la Administración especializados y competentes en la materia.

En cualquier caso, si bien en los informes se analizan las consecuencias de la adopción de las medidas que se proponen, se echa en falta la realización de un estudio de la situación de partida. Para que los informes de impacto resultasen verdaderamente efectivos deberían contener una serie de datos que permitan el análisis en lo que respecta a la situación en el ámbito donde la norma va a desplegar sus efectos. Una vez reunida esta información se podría determinar si la norma de referencia tiene impacto positivo o negativo y, en caso de impacto negativo, poder adoptar medidas para en el ámbito de la norma proyectada (Dictamen 383/2017, por todos).

En relación con dichos informes, recordamos lo que ya ha dicho este Consell en dictámenes anteriores sobre proyectos normativos para que los informes de impacto resultasen verdaderamente efectivos deberían contener una serie de datos que permitan el análisis en lo que respecta a la situación en el ámbito donde la norma va a desplegar sus efectos. Una vez reunida esta información se podría determinar si la norma de referencia tiene impacto positivo o negativo y, en caso de impacto negativo, poder adoptar medidas para en el ámbito de la norma proyectada (Dictamen 383/2017, por todos).

Por otra parte, y por lo que se refiere al trámite de información pública, se publicó en el DOGV núm. 9065, de 20 de abril de 2021, formulando alegaciones el representante de F. y el Presidente del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Valencia.

La Abogacía de la Generalitat informó el texto normativo conforme dispone el artículo 5.2 de la Ley 10/2005, de 9 de diciembre, de Asistencia Jurídica a la Generalitat y sus observaciones, a su vez, fueron informadas por el Director General de Farmacias y Productos sanitarios.

En definitiva, en el procedimiento de elaboración del proyecto de Orden objeto del presente Dictamen se han verificado las reglas que resultan de aplicación en la elaboración de las disposiciones administrativas generales contenidas en el artículo 43 de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, del Consell, y en el título III del Decreto 24/2009, de 13 de febrero, sobre la forma, la estructura y el procedimiento de elaboración de los proyectos normativos de la Generalitat.

Tercera.- Finalidad y marco normativo del proyecto de Orden.

Como sintetiza el Director General de Farmacias y Productos sanitarios en el informe sobre la necesidad y oportunidad de aprobar el proyecto normativo

"(...) El Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios actualiza el marco básico farmacéutico. En su artículo 87, sobre prescripción de medicamentos y productos sanitarios, se establece que la prescripción de medicamentos y productos sanitarios en el Sistema Nacional de Salud se efectuará en la forma más apropiada para el beneficio de los pacientes, a la vez que se protege la sostenibilidad del sistema, estando por tanto obligadas las administraciones públicas a identificar las alternativas que mayor beneficio proporcionen a los pacientes y al sistema, y a fomentar su utilización preferente.

(...)

Para abordar estos procedimientos de análisis y reflexión es necesario establecer sinergias y mecanismos de colaboración entre estructuras actualmente distanciadas estructural y geográficamente y desarrollar actividades colaborativas, que potencien, sistematicen y mejoren las actuaciones encaminadas al uso, armonizado y racional, de los medicamentos y productos sanitarios en la Comunitat Valenciana y a la minimización del trabajo repetitivo e individual en cada departamento de salud.

El fruto del proceso de análisis se materializa en los protocolos y procedimientos corporativos, que deben estar adecuadamente documentados y difundidos entre los profesionales sanitarios e integrados en los sistemas de información sanitarios como un sistema de apoyo a la prescripción, (...) y a que estos sistemas de apoyo identifiquen las alternativas de elección terapéutica según criterios de eficiencia, todo ello gestionado por los órganos competentes a nivel de comunidad autónoma.

Las circunstancias sanitarias, sociales y económicas actuales, así como el creciente, y cada vez más complejo arsenal terapéutico disponible y sus mecanismos de acceso y financiación en el Sistema Nacional de Salud han variado sustancialmente. Es por ello que el sistema sanitario público valenciano debe abordar cambios en las estructuras y procesos que gobiernan las estrategias corporativas para el uso racional de medicamentos y productos sanitarios. Todo ello para garantizar el desarrollo y cumplimiento de los preceptos de la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, que pretenden el mayor beneficio tanto del paciente como de la sociedad en conjunto.

(...)

La política en materia farmacéutica de la Conselleria de Sanitat Universal i Salut Pública, de acuerdo con el IV Plan de Salud 2016-2020 de la Comunitat Valenciana, tiene un claro componente de reorientación enfocado a la obtención de resultados en salud, a la integración y continuidad farmacoterapéutica y a la eficiencia, tanto de la propia prestación farmacéutica, como de los procesos y actuaciones desarrolladas. La política farmacéutica comparte los principios de equidad, sostenibilidad, coordinación, solidaridad considerando situaciones de especial vulnerabilidad, fomento de los enfoques colaborativos, descentralización, calidad, excelencia, innovación y transparencia establecidos en el Plan de salud.

(...)

Seis son las líneas estratégicas establecidas por la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios: aumentar la eficiencia, la orientación a resultados en salud, mejorar la seguridad de los medicamentos y productos sanitarios, la integración de la atención farmacéutica y las estructuras farmacéuticas, la orientación hacia las personas y la investigación. Transversal a todas las líneas estratégicas se enmarca la estrategia para la Optimización e Integración Terapéutica en el ámbito de la prestación farmacéutica y ortoprotésica del Sistema Sanitario Público, cuyo desarrollo se define en el Programa de optimización e integración terapéutica.

La Ley 3/2020, de 30 de diciembre de 2020, de la Generalitat de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera y de organización de la Generalitat para el ejercicio 2021, incorpora la adición de un artículo en la Ley 6/1998, de 22 de junio, de ordenación farmacéutica de la Comunitat Valenciana por el cual se crea el Programa de optimización e integración terapéutica en el ámbito de la prestación farmacéutica y ortoprotésica del Sistema Sanitario Público. Este Programa corporativo pretende afrontar los cambios organizativos y procedimentales necesarios para garantizar la eficiencia en la utilización de medicamentos y productos sanitarios en la Comunitat Valenciana.

El proyecto de orden pretende establecer los objetivos, el funcionamiento y la estructura del Programa de Optimización e Integración Terapéutica de la Comunitat Valenciana. Todas estas razones que se citan y los objetivos que se persiguen, y la competencia exclusiva que tiene la Generalitat en ordenación farmacéutica y servicios sociales (artículo 49.1. 19ª y 24ª del Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana), justifican la necesidad y proporcionalidad de este desarrollo, no implicando nuevas cargas administrativas innecesarias en su aplicación".

Por tanto, los motivos de los cambios que se introducen en el proyecto de Orden se dirigen a respetar las estrategias y procedimientos previamente establecidos, que se han mostrado operativos y efectivos en su contribución a un mejor uso de los productos farmacéuticos en la Comunitat Valenciana, eliminando o redefiniendo aquellos que no aportan mejoras sustanciales, y todo ello orientado a un mejor servicio al paciente y a los ciudadanos, buscando la optimización de la eficiencia, sostenibilidad, seguridad y resultados y con la debida coordinación de las estructuras farmacéuticas del sistema sanitario público.

Cuarta.- Estructura del proyecto de Orden.

La norma sometida a consulta se estructura en una parte expositiva; una parte dispositiva integrada por catorce artículos organizados en tres capítulos; y una parte final constituida por dos disposiciones adicionales, una derogatoria y una final. Su contenido es el siguiente:

Preámbulo

Capítulo I.- Disposiciones generales.

Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación.

Artículo 2. Objetivos del programa.

Artículo 3. Principios que rigen en el Programa de optimización e integración terapéutica de la Comunitat Valenciana.

Artículo 4. Estructura del Programa de optimización e integración terapéutica de la Comunitat Valenciana.

Capítulo II. Subprograma de evaluación.

Sección I. Aspectos generales del Subprograma de evaluación.

Artículo 5. Definición del Subprograma de evaluación.

Artículo 6. Perspectiva de la evaluación de los medicamentos y productos sanitarios.

Artículo 7. Guías farmacoterapéuticas.

Sección II. Estructuras del Subprograma de evaluación.

Artículo 8. Estructuras del Subprograma de evaluación.

Artículo 9. Comisión Asesora de Implantes (CAI).

Artículo 10. Comisión Permanente Coordinadora de Farmacia y Terapéutica (CPFT).

Artículo 11. Órganos departamentales del Subprograma de evaluación.

Artículo 12. Funcionamiento y composición de las comisiones.

Artículo 13. Red del Subprograma de evaluación.

Capítulo III. Subprograma asistencial.

Artículo 14. Subprograma Asistencial.

Disposición adicional primera. Incidencia económica.

Disposición adicional segunda. Coordinación e interpretación.

Disposición derogatoria única. Derogación.

Disposición final única. Entrada en vigor.

Quinta.- Observaciones al proyecto de Orden.

Examinado el texto del proyecto normativo cabe formular las siguientes observaciones:

Observaciones de carácter general

Convendría hacer uso de fórmulas abreviadas en la remisión a normas que ya han sido citadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.7 del referido Decreto 24/2009 como ocurre con la referencia al texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio.

Observaciones a la parte dispositiva.

Al artículo 5. Definición del Subprograma de evaluación.

Dado que el artículo define el "Subprograma de evaluación de medicamentos y productos sanitarios", se recomienda que el título del artículo sea "Definición del Subprograma de evaluación de medicamentos y productos sanitarios".

Observaciones a la parte final.

A la disposición derogatoria única.

Se aconseja que el título sea "derogación normativa" en vez de "derogación".

A la disposición final única.

La expresión "entrará en vigor al día siguiente de su publicación" se aconseja sustituirla por "entrará en vigor el día siguiente al de su publicación".

Observaciones de carácter gramatical.

Todas las referencias al término "Orden" deberán ser con letra mayúscula inicial.

En el artículo 13.a) deberá introducirse un punto y seguido.

El término "presupuesto" de la Disposición adicional primera deberá ir sin mayúscula inicial.

CONCLUSIÓN

Por cuanto queda expuesto, el Pleno del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana es del parecer:

Que el proyecto de Orden de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Publica por la que se desarrolla el programa de optimización e integración terapéutica de la Comunitat Valenciana, es conforme con el ordenamiento jurídico.

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE PRESENTA LA CONSEJERA ASUNCIÓN VENTURA FRANCH AL DICTAMEN 514/2021 (Exp. 491/2021)

En el ejercicio de la facultad que confiere el artículo 31.1 c) del Reglamento del Consell Jurídic Consultiu se presenta voto particular, por discrepar del sentir mayoritario del pleno, respecto a la argumentación y consideración jurídica de los informes de impacto y concretamente con la del informe de impacto de género. A mi entender, los argumentos que se realizan en el dictamen sobre el contenido de los informes de impacto resultan insuficientes y consecuentemente impiden la propuesta de ser considerados como una Observación de carácter esencial. Por ello, a través de este voto particular se argumentará la importancia y la obligatoriedad legal de un determinado contenido de los de los informes de impacto de género, por lo que su no cumplimiento conllevaría necesariamente a la consideración por este Consell Jurídic de una observación de carácter esencial.

La argumentación vertida en el Dictamen sobre el informe del impacto de género textualmente señala:

"En relación con dichos informes, recordamos lo que ya ha dicho este Consell en dictámenes anteriores sobre proyectos normativos para que los informes de impacto resultasen verdaderamente efectivos deberían contener una serie de datos que permitan el análisis en lo que respecta a la situación en el ámbito donde la norma va a desplegar sus efectos. Una vez reunida esta información se podría determinar si la norma de referencia tiene impacto positivo o negativo y, en caso de impacto negativo, poder adoptar medidas para en el ámbito de la norma proyectada (Dictamen 383/2017, por todos)".

Este texto, si bien cuestiona el contenido del informe, de alguna manera rompe con la evolución de la doctrina de este Consell Jurídic sobre la consideración de los informes de impacto de género, como posteriormente se explicará, y representa desde mi modesto punto de vista un retroceso respecto a los últimos Dictámenes.

Antes de entrar en este aspecto concreto es necesario hacer una referencia a los origines y motivaciones para la regulación de los informes de impacto de género.

La regulación de los informes de impacto de género tienen su origen en la Unión Europea, tras la puesta en marcha del plan de acción "legislar mejor" que recogió los criterios expuestos en el informe Mandelkern, sobre la mejora en la regulación. Esta idea de mejorar la elaboración de las leyes para la consecución de la igualdad efectiva de mujeres y hombres se plasmó en una Directiva cuya transposición se realizó en la ley 30/2003, de 13 de octubre sobre medidas para incorporar la valoración de impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el gobierno. Esta ley en su exposición de motivos hace referencia al principio de transversalidad concepto acotado en la IV Conferencia de Beijing 1995 y regulado en el derecho comunitario, en el tratado de Amsterdam (apartado 2 del artículo 3). La ley incorpora la dimensión de género cómo un término referido a las diferencias sociales entre mujeres y hombres asociadas al sexo. La introducción de la perspectiva de género, en la actuación de los poderes públicos implica la necesidad de valorar la situación de partida, de los hombres y las mujeres en un hecho o ámbito concreto en el que se va a establecer una política pública o una regulación legal, para intentar que la acción fáctica o legal tenga una mayor efectividad en la consecución de la igualdad de mujeres y hombres.

La Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno, ha modificado la ley 50/1997, del Gobierno en los artículo 22.2 (elaboración de proyecto de ley) y añadido un segundo párrafo en el artículo 24.1.b.), (elaboración de reglamentos) para que se elabore un informe sobre el impacto por razón de género con el objeto de evitar consecuencias negativas no intencionales que favorezcan situaciones de discriminación.

En la Exposición de Motivos de la Ley se indica que la Cuarta Conferencia Mundial sobre la mujer que tuvo lugar en Pekín en 1995 renovó el compromiso de la comunidad internacional para lograr la igualdad entre los "géneros" (sic), así como el desarrollo y la paz para todas las mujeres. En dicha Conferencia se instó a los Gobiernos a "integrar las perspectivas de género en todas las políticas y los programas para analizar sus consecuencias para las mujeres y los hombres, respectivamente, antes de tomar decisiones".

Sin duda esa regulación supuso un paso importante en el proceso conducente a la plena equiparación real y efectiva de las personas con independencia del sexo. Aunque a primera vista puede parecer que la aplicación de las normas jurídicas cuya aprobación se proyecta no va a generar discriminación alguna, es conveniente el informe que preceptivamente exige ahora la Ley de Gobierno a fin de analizar expresamente las consecuencias negativas a este respecto, -quizás imprevistas al tiempo de redactar los proyectos normativos-, que de su aplicación puedan derivar.

Posteriormente la Ley Orgánica de Igualdad 3/2007, de 22 de marzo regula los informes de impacto de género, esta ley tal y cómo fundamenta en la exposición de Motivos (apartado III) considera dichos informes como un instrumento básico, junto a los planes estratégicos, para la consecución de la igualdad de mujeres y hombres. También algunas comunidades autónomas en sus leyes de igualdad incluyen la obligatoriedad de que las disposiciones de carácter general incorporen un informe sobre el impacto de género.

Tanto la LOI como las leyes autonómicas regulan los informes de impacto de género como un instrumento necesario para la consecución de la igualdad, en aplicación del principio de transversalidad. Sin embargo, las leyes no concretan el contenido de estos informes dejando al buen entender de la administración que inicie el procedimiento regulativo de cumplimentar y darle contenido. Es verdad que se han desarrollado guías que facilitan la elaboración de los mencionados informes, así la guía de la Comisión Europea de 1997 sirvió de referente, en nuestro país al igual que en los demás países de la Unión Europea, para el desarrollo de guías tanto las del Instituto de la Mujer como de los organismos similares de las CCAA.

La guía propuesta por la Comisión Europea 1999 consta de cuatro partes, la primera es una introducción en la que se explica cómo decisiones políticas o normas que no parecen sexistas pueden tener un diferente impacto en los hombres y las mujeres, aun cuando esta consecuencia no estuviera prevista; la segunda parte recoge conceptos básicos como sexo, género, igualdad de mujeres y hombres; la tercera parte, incluye la pertenencia con respecto al género en el ámbito dónde va a desplegar sus efectos las políticas o las normas a adoptar y, por tanto resulta necesario analizar si existen diferencias, en ese ámbito, entre las mujeres y los hombres en lo que se refiere a los derechos, recursos, la participación y los valores vinculados a la pertenencia a uno u otro sexo. En el apartado cuarto establece la evaluación del impacto en función del género, esto es el resultado que cabría esperar de la política o norma propuesta (y para ello se necesitarían también datos desagredados por sexo, así como conocer las relaciones entre mujeres y hombres) y en base a ello establecer propuestas de modificación. La guía establece una serie de criterios con ejemplos para la evaluación del impacto y a pesar del tiempo transcurrido desde su aprobación sigue siendo un referente en esta materia.

Esta guía ha servido de base para que el Estado Español tanto el gobierno central como las CCAA (algunas de ellas antes que el gobierno del Estado) adaptaran guías pero sin unificar criterios, así dependiendo de los diferentes ministerios o consejerías variaban sus contenidos de manera considerables. Además, al tratarse de meras recomendaciones y no exigirse la obligatoriedad de las mismas, el resultado en los primeros años fue de muy poca eficacia. Así, la cuestión del impacto se despachaba con una frase "esta Ley no tiene impacto de género", sin saber por qué dado que no existía ningún informe que avalara dicha afirmación. Si, a esta indefinición añadimos la escasa formación en materia de igualdad y el escaso interés en la igualdad de mujeres y hombres de las administraciones públicas, las dificultades se multiplican y no es hasta mucho más tarde que las administraciones públicas toman conciencia de que algo hay que hacer para cumplimentar una parte del procedimiento que además ya se iba declarando por los tribunales la importancia de las mismas y la posibilidad de declarar la nulidad de la disposición ( STS de 21 de enero de 1998(RJ 1998,911).

La necesidad de desarrollar reglamentariamente el artículo 19 de la LOI así como los correspondientes artículos de las leyes autonómicas que regulan los impactos de género se está evidenciando a través de las observaciones de los Consejos jurídicos Consultivos y de la jurisprudencia que, cada día más, se pronuncia en el sentido de anular disposiciones generales, entre otros motivos, por considerar que los informes son estrictamente formales y no cumplen con los requisitos establecidos en la norma ( STSJCV 46/2021 de 11 de febrero). El desarrollo reglamentario de los impactos de género está en consonancia con las recomendaciones de la OCDE que en su recomendación sobre política normativa y gobernanza de 2012 y en su informe de 2014 insiste en la idea de incluir la evaluación de los impactos normativos en las etapas iniciales para una mejor regulación y una mayor eficacia de las normas. Estas recomendaciones motivan el RD 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la memoria de análisis de impacto normativo en el que se incluye un apartado sobre los impactos de género (apartado f) del artículo 2). Esta norma establece criterios para mejorar los procesos normativos y, de alguna manera, representa una consolidación de los avances realizados pero la complejidad de los impactos de género no queda resuelta y necesita de un desarrollo reglamentario que sea acorde con contenido de las leyes de igualdad y el principio de transversalidad.

La Comunidad Valenciana fue una de las primeras autonomías que aprobó una ley de Igualdad pero en un primer momento no reguló los informes de impacto de género. La Ley de igualdad de la Comunidad Valenciana 9/2003, de 2 de abril se modificó en la Ley 13/2016, de 29 de diciembre que en el artículo 45 añade el artículo 4bis en el que se regula los informes de impacto de género: "Informe de impacto de género.

Los proyectos normativos incorporarán un informe de impacto por razón de género que se elaborará por el departamento o centro directivo que propone el anteproyecto de ley o proyecto de norma, plan o programa de acuerdo con las instrucciones y directrices que dicte el órgano competente en la materia, y deberá acompañar la propuesta desde el inicio del proceso de tramitación."

Esta regulación concreta que la elaboración tiene que ser desarrollada por el departamento o centro directivo que propone la norma, plan o programa de acuerdo con las instrucciones y directrices que dicte el órgano competente en la materia y deberá acompañar la propuesta desde el inicio de la tramitación. Con la finalidad de dar cumplimiento a este precepto el gobierno Valenciano a través de la Conselleria d'Igualtat i Polítiques Inclusives que tiene las competencias en materia de igualdad de mujeres y hombres ha elaborado una guía que figura en su página web (consultada 13/09/21) que debe acompañarse con los proyectos normativos. En esta guía se indican los contenidos mínimos que se deben incorporar en los informes, siguiendo el modelo europeo aunque algo más extensa, se organizan seis apartados que deben cumplimentarse por los diferentes departamentos o centros. Estos apartados se concretan en:

El primero de los apartados se refiere a una descripción general del proyecto o norma. Denominación del proyecto o norma. Órgano administrativo que la promueve. Contexto o ámbito de actuación de la norma. Objetivos generales del proyecto. Objetivos para promover la igualdad entre mujeres y hombres. El segundo incluye el análisis de la pertenencia de género (Justificación de la respuesta afirmativa o negativa). Hay que tener en cuenta si la propuesta va dirigida a uno o más grupos objetivos, si afectará su vida diaria, y si existen en ese ámbito diferencias entre hombres y mujeres en los ámbitos económico, social, educativo, de participación y representación en órganos de decisión, y cultural. El tercero análisis de la situación (descripción de la situación de partida utilizando indicadores de género cualitativos y cuantitativos con respecto a la presencia de hombres y mujeres en el ámbito de actuación mediante estadísticas oficiales desagregadas por sexo -INE, IVE, CIS, Eurostat-, así como estudios, investigaciones, encuestas de opinión sobre las relaciones de género en el ámbito. Es recomendable la inclusión de una breve conclusión del análisis). El cuarto previsión de efectos sobre la igualdad (descripción de la previsión de resultados positivos o negativos en la igualdad). El quinto valoración del impacto de género: a) Presencia de mujeres y hombres. Impacto y justificación. b) Acceso a los recursos, impacto y justificación. c) Participación en la toma de decisiones. Impacto y justificación. d) Normas sociales y valores, impacto y justificación. e) Cumplimiento de la normativa en materia de igualdad, impacto y justificación. El sexto valoración del impacto de género (Marcáis lo que consideráis conveniente) (Argumentación), Positivo, Negativo. Propuesta de modificación, en la misma norma o política (descripción de modificaciones a incluir en el texto y contenidos). Otras actuaciones o futuras normas (Propuestas de adopción de medidas dirigidas a complementar o mejorar la eficacia de la norma o política).

La guía es muy completa quizá el problema que se plantea es si los departamentos o centros tienen suficiente personal especializado para cumplimentar de manera adecuada los apartados de la misma, su extensión y complejidad, requieren de una serie de medios humanos y materiales de los que carece la administración para poder cumplimentarla adecuadamente y no es casual que la mayoría de los informes de impacto no están correctamente cumplimentado.

La guía elaborada por la Consellería con competencias en la materia, representa un avance pero ello no impide la posibilidad de establecer un desarrollo reglamentario del artículo 4bis de la ley 9/2003, como se ha recomendado en alguno de los Dictámenes del CJCV.

Ante esta situación el papel de los Consejos Jurídicos Consultivos resulta fundamental en cuanto han de analizar si el procedimiento se ha realizado de acuerdo con las normas que lo regulan pero además deben constatar no solo la formalidad del procedimiento sino también el contenido del mismo, esto es comprobar si se adjunta, o no el informe de género y si se ajusta a los estándares que figuran en las guías, porque de ello depende la efectividad en la aplicación del principio de igualdad.

El Consell Jurídic en un primer momento no reparó en esta obligación, así no es hasta el año 2014 que se realiza una observación en la memoria sobre el alcance de los impactos de género (Memoria del Consell Jurídic Consultiu, 2014), a pesar de que la ley 3/2007 ya obligaba a la realización de estos informes. No obstante, en su actuación se puede observar una clara evolución hacia una mayor exigencia y consideración de los informes de impacto de género. En un primer momento, se efectuó una clara identificación de determinados informes como rituales, en la medida en que se convertían en una fórmula que más allá de analizar el lenguaje, llegaba a considerar el impacto de género como inexistente o positivo, tan solo por el hecho de que no provocara discriminación. La limitación de esta perspectiva permitió que ya en el año 2017, en nuestro Dictamen 264/2017 expresáramos la necesidad de que los informes, para que resultaran efectivos, tenían que contener datos suficientes para poder permitir el análisis "en lo que respecta a la situación de los hombres y las mujeres en el ámbito dónde la norma va a desplegar sus efectos" y, por ello, en el mismo se concluye que:

"La falta de un estudio más pormenorizado plasmado en los impactos de género impide que las políticas públicas puedan adoptar las medidas adecuadas para reequilibrar las diferencias por razón de sexo".

Una de las cuestiones que la doctrina plantea como importantes a la hora de desarrollar los impactos de género es que sean realizados por organismos especializados, sin embargo a pesar de que en la Comunidad Valenciana las distintas Consellerías cuentan con una Unidad de Igualdad, la tramitación de los proyectos normativos no se ha visto beneficiada de dicha perspectiva, continúan huérfanos de un auténtico informe sobre el impacto de la norma en materia de género, habiéndose desatendido las numerosas y reiteradas consideraciones realizadas en los Dictámenes acerca de la mejora de este instrumento positivo para la tramitación de las normas, insistiendo en declaraciones rituales, sin análisis previo, y sin explorar medidas efectivas. A lo largo de 2018 los Dictámenes han puesto el acento en esa perspectiva, concretamente los números 310/2018 y 407/2018. En el primero, se realiza el siguiente pronunciamiento, de aplicación también a otros informes de impacto:

"Como se ha dicho en dictámenes anteriores de proyectos normativos, los informes sobre el impacto de género, sobre el impacto en la infancia y en la adolescencia y sobre el impacto en la familia deberían haber sido emitidos por los órganos de la Administración especializados y competentes en la materia (Dictámenes 569/2016 y 773/2016, entre otros).

Para que los informes de impacto resulten efectivos deben contener una serie de datos que permitan el análisis en lo que respecta a la situación en el ámbito donde la norma va a desplegar sus efectos. Una vez reunida esta información se podría determinar si la norma de referencia tiene impacto positivo o negativo y, en caso de impacto negativo, poder adoptar medidas para favorecer la igualdad de mujeres y hombres en el ámbito de la norma proyectada (Dictamen 383/2017, por todos).

El CJCCV realizó una sugerencia para que el Consell pudiera regular el contenido mínimo de los informes de impacto, de tal manera que su redacción vaya alejándose de su carácter ritual, y consiguiendo que a la hora de motivar la oportunidad y necesidad de las normas, el impacto de género sea un elemento valioso, útil y eficaz para la igualdad de mujeres y hombres, así en el Dictamen 310/2018 se señala:

"Este tipo de apreciaciones genéricas, sin evaluación concreta del impacto normativo en los distintos colectivos, sin apreciación del punto de partida, ni identificación del número y entidad de los beneficiarios a los que se pretende acceder, ni evaluación de las convocatorias anteriores, podría ser remediada en el futuro mediante la adopción de alguna normativa ad hoc por parte del Consell, de regulación del contenido de los impactos, de tal forma que pudiera ser apreciada y, en su caso, evaluada".

El informe de impacto de género no puede considerarse tan solo como la evaluación del impacto de la norma en los objetivos que se pretende conseguir con su aprobación, sino que adquiere su auténtica virtualidad en la medida en que analizando la situación previa en materia de género en el concreto sector al que se dirigen las medidas, se analiza si la normativa es neutral, negativa o positiva para modificar la situación de desigualdad inicial. De esta manera un análisis singular y con perspectiva de género del sector de actividad sobre el que se proyecta la norma permitiría incorporar medidas normativas que corrigieran dicha discriminación.

En un reciente Dictamen se ha cuestionado el contenido del impacto de género dado que a pesar de que existe un modelo de guía, cómo se ha señalado anteriormente, el desarrollo del mismo no deja de ser deficiente porque, en la mayoría de los casos, no se introducen los datos desagregados por sexo y los apartados se cumplimentan fundamentalmente en base a literatura sobre igualdad de hombres y mujeres, por ello el dictamen llama la atención sobre el contenido del mismo indicando aspectos que se tenían que haber incorporado necesariamente. Así en el dictamen 140/2021 se señala:

"En relación con los referidos informes y, en particular, el de impacto de género, debemos recordar lo que ya hemos reiterado en numerosos dictámenes sobre la necesidad de que sean emitidos por los órganos de la Administración especializados y competentes en la materia y no ser una mera recopilación de normativa aplicable, sin aportar datos de la situación real de mujeres y hombres en el ámbito donde la norma va a desplegar sus efectos.

El Dictamen analiza el contenido del informe y con respecto a los datos se hace hincapié en la necesidad de que sean datos relacionados con el ámbito de la norma y además se establezca la relación con el objeto de la misma y señala que:

Los datos que se aportan......, sin explicar la conexión que tienen estos datos con la norma sobre la que se realiza el informe de impacto de género, lo que impide tener un conocimiento real de la situación de hombres y mujeres, imposibilitando que la norma proyectada pudiera adoptar medidas correctoras que resultaran pertinentes para alcanzar la igualdad, a partir de los resultados que arrojara dicho análisis. Sin embargo, y a pesar de ello, en la valoración del impacto de género de la norma se señala como positivo, fundamentalmente, en base a que se aplica un lenguaje no sexista y se establece la paridad en los órganos colegiados, señalando que estas medidas son acciones positivas". Medidas ambas que en ningún caso pueden calificarse como acciones positivas, sino como medidas de igualdad de trato establecidas en las leyes de igualdad y de obligado cumplimiento.

Las observaciones realizadas por el CJCCV en los dictámenes ha tenido su repercusión en los intentos de mejora que se han realizado en los sucesivos procedimientos para la elaboración de las normas autonómicas, poco a poco los informes de impacto de género van mejorando, pero la cuestión ya no se circunscribe a un ámbito de la voluntad política ni de la voluntariedad del funcionariado que realiza los mencionados informes sino a la necesidad de regular el contenido de las guías metodológicas y dotar de medios para que el desarrollo de las mismas se realicen por organismos especializados.

En el Dictamen 503/21 de 3 de agosto de 2021 el CJCV avanzando en su doctrina señala:

En relación con dichos informes, recordamos lo que ya ha dicho este Consell en dictámenes anteriores sobre proyectos normativos, no podemos dejar de recordar, que para que los informes de impacto resultasen verdaderamente efectivos deberían contener una serie de datos que permitan el análisis en lo que respecta a la situación en el ámbito donde la norma va a desplegar sus efectos. Por lo que respecta al informe de impacto de género la ley de igualdad de la Comunitat Valenciana 9/2003, de 2 de abril en su artículo 4bis) regula los informes de impacto de género: "Los proyectos normativos incorporarán un informe de impacto por razón de género que se elaborará por el departamento o centro directivo que propone el anteproyecto de ley o proyecto de norma, plan o programa de acuerdo con las instrucciones y directrices que dicte el órgano competente en la materia, y deberá acompañar la propuesta desde el inicio del proceso de tramitación".

La Vicepresidencia y Conselleria de Igualdad y políticas Inclusivas con competencias en esta materia ha elaborado una guía, que figura en la página Web, que debe acompañarse en los proyectos normativos, en la que se contemplan unos contenidos que desde luego no se han incorporado al informe de impacto de género que consta en el expediente.

De acuerdo con los argumentos señalados en el cuerpo de este escrito, entendemos que para que los informes de impacto resultasen verdaderamente efectivos deben no solo cumplimentarse de manera formal y ritual, sino que deben contener una serie de datos que se señalan en las directrices de la Conselleria, en la guía referenciada. El informe de impacto que consta en el expediente sobre el que emitimos este voto sigue solo en parte los enunciados de la guía (3 apartados) pero en el desarrollo de los mismos no incluye los datos e informaciones que la guía recomienda. El informe parte de la hipótesis de que no existen desigualdades de partida en relación con la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres y el impacto se valora como NULO. El informe no analiza los datos ni determina los grupos a los que va dirigido, ni establece las diferencias de hombres y mujeres en ese ámbito. A pesar de ello, llega a la misma conclusión que la hipótesis de partida. Es posible que una vez realizado correctamente el informe de impacto de género se llegara a la misma conclusión pero con la diferencia de que los datos aportados corroboraran la hipótesis. Pero también podría darse el caso contrario y, en ese supuesto, las directrices señalan que la guía debe realizar propuestas de modificación del proyecto normativo con el fin de mejorar la norma, en el sentido de poder alcanzar la igualdad real y efectiva de mujeres y hombres en el ámbito de regulación de la norma. En definitiva, la obligación legal de cumplir con las directrices de la guía resulta también conveniente dado que facilita la metodología de trabajo para la aplicación de la perspectiva de género y puede contribuir a una mayor eficacia y eficiencia de la norma en la consecución de la igualdad en su ámbito de aplicación.

Por todo ello, entendemos que la argumentación vertida en el Dictamen debería incorporar la obligatoriedad de desarrollar el informe de impacto de género, de acuerdo con los contenidos que se señalan en la guía editada por la Conselleria de igualdad que ostenta las competencias en esta materia lo que motivaría una observación de carácter esencial, a los efectos que se indican en el artículo 77.3 del Reglamento del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, que fue aprobado por el Decreto del Consell 37/2019 de 15 de marzo.

Valencia, 16 de septiembre de 2021

Asunción Ventura Franch

Consejera

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Expediente Núm. 24/2005

Dictamen Núm. 34/2006

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Bastida Freijedo, Francisco

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Secretario General:

Fernández García, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

23 de febrero de 2006, con

asistencia de los señores y señora

que al margen se expresan, emitió

el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado

de Asturias, a solicitud de V.E. de 21 de diciembre de 2005, examina el

expediente relativo a la reclamación sobre responsabilidad patrimonial del

Ayuntamiento de Gijón formulada por don ??, por las lesiones sufridas como

consecuencia del desprendimiento de rocas en la playa de ??.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha de registro de entrada 20 de noviembre de 2002, don ??

presenta en el Ayuntamiento de Gijón escrito solicitando que se reconozca la

responsabilidad patrimonial de la Administración municipal por las lesiones

sufridas como consecuencia del desprendimiento de rocas ocurrido en la playa

de ......, de Gijón.

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Expone el reclamante que el día 18 de agosto de 2002 un

desprendimiento de rocas en la citada playa le provocó graves lesiones de las

que aún no se ha recuperado, por lo que a la fecha de la reclamación se

encuentra todavía en situación de baja laboral y ?además desconoce qué

secuelas pueden quedarle por las graves lesiones sufridas a consecuencia de

dicho accidente?.

Añade que la causa determinante y exclusiva del accidente y de las

lesiones sufridas ?no fue otra que la omisión por parte de la Administración

reclamada de su deber de mantenimiento y conservación de la referida playa?,

por lo que reclama todos los daños y perjuicios derivados de dicho accidente,

refiriendo, además, que del mismo se hicieron eco los periódicos de la localidad,

habiéndose seguido las oportunas diligencias en el Juzgado de Instrucción

número ??, de Gijón.

Continúa su relato afirmando que el daño reclamado se incardina en la

responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, entendiendo que

concurren en el presente caso los requisitos que configuran dicha

responsabilidad, por cuanto la causa determinante y exclusiva de las lesiones

sufridas ?no fue otra que la omisión por parte de la Administración de su deber

de mantenimiento y conservación de la referida playa gijonesa de ??, pues

dado el estado que presentaba el talud, debió realizar las obras necesarias o

tomar las medidas oportunas en evitación de que cayeran piedras a la misma

que pudieran causar daños a los bañistas y usuarios que en la misma se

encuentren, así como tomar las medidas por los socorristas oportunos o

personal cuidador de la playa (?), para que no se produzcan accidentes?.

2. Durante la instrucción del procedimiento se incorporan al mismo los

siguientes documentos:

a) Oficio del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón, fechado el día 4

de diciembre de 2002, y con acuse de recibo del día 5 del mismo mes, por el

que se adjunta y pone en conocimiento de la correduría de seguros, a los

efectos oportunos, la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta.

2

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

b) Oficio de 4 de diciembre de 2002, por el que el Servicio Jurídico del

Ayuntamiento de Gijón solicita al Servicio de Protección de Medio Ambiente

que, a la vista de la petición de responsabilidad patrimonial formulada, emita

informe sobre si la ?Administración Municipal está encargada de mantener y

conservar la Playa de ?? y en caso afirmativo informar cuales son las medidas

que se efectúan con carácter general en dicha playa, así como si la actuación

municipal puede haber o no incurrido en responsabilidad por falta o mal

funcionamiento?.

c) Informe emitido el día 17 de diciembre de 2002, por una Técnico

Superior del Servicio de Protección del Medio Ambiente del Ayuntamiento, en el

que señala que en ?el Titulo VI, Capítulo III de la Ley 22/1988 de Costas y de

su Reglamento para desarrollo y ejecución (R.D. 1471/1989), se establece entre

las competencias municipales (?) la de mantener las playas y lugares públicos

de baño en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad, así como

vigilar la observancia de las normas e instrucciones dictadas por la

Administración del Estado sobre salvamento y seguridad de las vidas humanas,

actuaciones entendidas en relación a la seguridad en las zonas de baño?.

Añade, por otra parte, ?que (?) los acantilados pertenecen al dominio público

marítimo-terrestre estatal. Asimismo (?), se establece que la Administración

competente en la protección, defensa y conservación del dominio público

marítimo terrestre es la Administración del Estado?. Finalmente, informa que la

Demarcación de Costas está elaborando un estudio para una posible actuación

en la zona.

d) Oficio del Jefe de la Demarcación de Costas en Asturias, con registro

de salida de 20 de diciembre de 2002 y de entrada en el municipal de 13 de

enero de 2003, por el que remite al Ayuntamiento copia del escrito de

reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante el Ministerio, y le

solicita la emisión de informe en el que se haga constar ?si por el interesado se

ha presentado reclamación ante el Ayuntamiento de Gijón por los mismos

motivos por los que se reclama? y ?si la zona en la que se produjo el accidente

3

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

contaba con medidas de señalización y balizamiento en evitación de situaciones

de peligro para personas y cosas?.

El escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial cuya copia

remite es del mismo reclamante en el procedimiento que ahora examinamos,

está dirigido al Ministerio de Medio Ambiente, y tiene la misma fecha y un

contenido, en su parte expositiva y solicitud, idéntico al dirigido por él al

Ayuntamiento de Gijón.

Con fecha de registro de salida de 22 de enero de 2003 y de entrada en

el Ayuntamiento de Gijón el día 31 del mismo mes, el Jefe de la Demarcación

de Costas en Asturias reitera su solicitud de informe.

e) Informe de la Jefa del Servicio de Medio Ambiente, fechado el día 14

de febrero de 2003, en respuesta a la petición formulada por una abogada del

Servicio Jurídico del Ayuntamiento el día 31 de enero de 2003, instándole a

pronunciarse acerca de: la competencia de la Administración municipal en el

mantenimiento y conservación de la Playa de ??; si contaba ésta con algún

tipo de delimitación de uso o zona peligrosa; si la zona de donde se desprendió

la roca es zona de baño o de uso sin limitación alguna, así como si existían en

la zona del accidente medidas de seguridad, cuidado o prevención, señalización

y balizamiento. El informe señala al respecto, que el Servicio de Medio

Ambiente se ocupa exclusivamente de la instalación y mantenimiento de los

elementos materiales auxiliares de la playa y del personal de salvamento,

comprendiendo instalaciones y equipamiento del servicio de salvamento,

duchas y lava pies en la playa. Añade que las normas contenidas en la Orden

Ministerial de 31 de julio de 1972 se refieren a la seguridad en el baño, por lo

que la tipificación y señalización de las playas con banderas de colores se

realiza en función de la seguridad del baño. Finalmente informa, entre otras

cosas, que el Ayuntamiento realiza las labores de limpieza en la playa; que

dispone de una persona de salvamento en la playa en la temporada oficial de

baños (con el apoyo del servicio central); que la delimitación de uso para el

baño se realiza mediante la oportuna señalización en función de las condiciones

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

del mar, y que en la temporada oficial de baños de 2002 estaban colocados en

la playa de ?? dos carteles con la inscripción: peligro desprendimiento.

f) Escrito del Jefe del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón,

fechado el día 20 de febrero de 2003 y notificado al reclamante en fecha 6 de

marzo, por el cual se pone en su conocimiento la existencia de defectos en la

reclamación formulada (entre otros, indicación concreta del lugar en que se

produjeron los hechos, pruebas que se aportan o proponen, presunta relación

de causalidad entre los hechos y el funcionamiento del servicio público,

evaluación económica de la responsabilidad patrimonial y momento en que la

lesión efectivamente se produjo), concediéndole plazo para subsanación y

mejora de la solicitud.

g) Escrito de 24 de febrero de 2003, dirigido por una abogada del

Servicio Jurídico del Ayuntamiento a la Dirección General de Costas, en

Asturias, en el que, en contestación a la solicitud en su día realizada, le

comunica la presentación de reclamación por el interesado y el inicio de la

instrucción del procedimiento, adjunta copia del informe del Servicio de Medio

Ambiente y solicita información acerca de las actuaciones que puedan estar

llevándose a cabo respecto de la reclamación análoga, así como sobre las

medidas de seguridad adoptadas por la Demarcación en el acantilado desde el

que presumiblemente se produce el desprendimiento.

h) Escrito del Jefe de la Policía Local remitiendo copia de su informe de

21 de agosto de 2002 (previa petición de una abogada del Servicio Jurídico

instándole a pronunciarse sobre los hechos narrados en la reclamación), en el

que indica que el día 18 de agosto de 2002, a las 17:15 horas, personal del

Servicio se traslada a la Playa de ?? y, en colaboración con efectivos de la

Cruz Roja, se auxilia al hoy interesado en este procedimiento. Continúa

señalando que, tras prestarle los primeros auxilios y ante la imposibilidad de

extraer al herido en camilla, se requiere un helicóptero de rescate para la

evacuación del herido al Hospital de ??, y que, finalmente, se procedió a

señalizar la zona de desprendimientos con cinta para evitar más heridos.

5

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

3. En respuesta al requerimiento de subsanación y mejora de la solicitud inicial,

con fecha 11 de marzo de 2003, el interesado suscribe un nuevo escrito en el

que solicita la suspensión del procedimiento hasta que se produzca la curación

de sus lesiones y se acrediten las secuelas.

Añade, como primera alegación, que ?el día 18 de agosto de 2002 se

había acercado a la playa de ?? de Gijón a pasar la tarde junto con unos

amigos, y sobre las 17 horas cuando se encontraba en dicha playa, apartado

del acantilado, recibió el impacto de una piedra en la cabeza al producirse un

desprendimiento de rocas en la playa de ?? , causando graves lesiones al

reclamante, accidente y lesiones cuya causa determinante y exclusiva no fue

otra que la omisión por parte de la Administración reclamada de su deber de

mantenimiento y conservación de la referida playa, o en su caso prohibir a los

bañistas su uso./ Este suceso fue ampliamente documentado en los periódicos

de la localidad en diferentes días, según recortes de dichos periódicos que se

acompañan?.

En segundo lugar, señala que como consecuencia del impacto de la

piedra ?sufre diversas y graves lesiones que motivan su traslado al Hospital de

?? por un helicóptero de Bomberos del Principado de Asturias, para

posteriormente y dada la gravedad de sus lesiones ser trasladado al Hospital

?? donde es intervenido de urgencia y permaneció ingresado varios días en la

UCI?, precisando luego de tratamiento y rehabilitación en régimen de consultas

externas.

En tercer lugar, alega resultarle imposible efectuar una valoración

económica de la reclamación, por no haberse recuperado plenamente de las

lesiones, encontrándose en situación de baja laboral y precisando aún

tratamiento médico, por lo que desconoce el verdadero alcance de todos los

daños y perjuicios sufridos, razón por la que solicita la suspensión del

procedimiento administrativo hasta obtener la curación de las lesiones y poder

cuantificar sus secuelas.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Continúa su escrito reiterando que, a su juicio, concurren todos lo

requisitos necesarios para que proceda la indemnización por responsabilidad

patrimonial.

Acompaña, entre otros documentos:

a) Recortes y reseña de noticias de los periódicos de la localidad,

publicados en diferentes días, que recogen los hechos acaecidos el día 18 de

agosto de 2002. En una de dichas publicaciones (incorporada en su versión en

papel y en otra digital), bajo el titular ?Un desprendimiento en la playa de ??

causa fractura de cráneo a un vecino de ???, se indica que el suceso tuvo

lugar ?cuando el arenal gijonés se encontraba abarrotado de gente (?). Así,

ante la falta de espacio en el arenal, que tiene unos 15 metros de ancho,

algunos bañistas se habían colocado al pie del acantilado, justo en el lugar

donde cayeron las rocas./ El herido más grave por el desprendimiento, ??.

(?), había llegado a la playa de ?? apenas una hora antes de que se

produjese el accidente y, según explicó su acompañante a algunos bañistas, se

situó muy cerca del acantilado porque no encontró sitio en otro punto del

arenal. Allí fue alcanzado por una piedra que le golpeó en la cabeza?.

b) Copia del Auto de 23 de agosto de 2002, del Juzgado de Instrucción

número ??, de Gijón, de archivo de las diligencias previas seguidas por

entender que el hecho denunciado no reviste caracteres de infracción criminal.

c) Informes médicos del Hospital ?? que refieren los daños sufridos el

día 18 de agosto de 2002 por el reclamante, consistentes en ?traumatismo

cráneo-encefálico accidental, con fractura-hundimiento parietal izquierdo y

contusión hemorrágica subyacente, herida parietal izquierda inciso-contusa y

hemiparesia derecha./ Realizó tratamiento rehabilitador en régimen de

hospitalización entre el 6 y el 20 de septiembre de 2002, continuando

posteriormente con el tratamiento en régimen de ambulatorio?.

Como medios de prueba propone la documental que adjunta a su escrito,

así como prueba testifical a cargo de doña ?? y doña ??, acompañando a tal

fin relación de preguntas.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Finaliza su escrito solicitando se suspenda la tramitación del

procedimiento hasta obtener la sanidad de las lesiones y que, una vez

reanudado, se practiquen las pruebas propuestas y se declare su derecho a la

indemnización.

4. Con fecha 19 de mayo de 2003, se dicta Resolución por la Alcaldía por la que

se dispone suspender la tramitación del procedimiento atendiendo a la solicitud

en tal sentido del interesado, constando notificada el día 10 de junio de 2003.

5. Con fecha 6 de octubre de 2003, por un Geólogo del Parque Científico

Tecnológico de Gijón se remite al Servicio Jurídico municipal una nota sobre la

geología de la Playa de ??, en la que se señala que ?los desprendimientos de

fragmentos de rocas del acantilado de la playa (?) están originados

principalmente por la acción marina que socava la base del acantilado y por

acción de la lluvia (?)./ La caída de piedras a lo largo de esta playa es un

hecho imprevisible desde el punto de vista geológico y no muy frecuente,

puesto que, en la visita al lugar, se aprecian pocas piedras que no estén ya

redondeadas por efecto de la erosión marina?.

A la nota se adjunta informe emitido por el Jefe del Servicio de Extinción

de Incendios, datado el día 2 de julio de 2001, en el que indica que en la línea

costera se forman acantilados con riesgo de desprendimientos y deslizamiento.

Todo ello confiere a la franja costera una inestabilidad que ocasiona, en la zona

occidental, fisuras y grietas ocasionadas por hundimientos parciales agravados

por la existencia de escombros y, en la zona oriental, desprendimientos

superficiales y deslizamientos de pequeña magnitud que se producen con

relativa frecuencia, por lo que se propone, como medida paliativa y hasta la

adopción de medidas definitivas, la instalación de letreros en el acceso que

indiquen las zonas de peligro. Acompaña su informe con un reportaje

fotográfico que muestra las señales de peligro colocadas en la zona.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

6. Con fecha 22 de julio de 2004, don ?? solicita del Ayuntamiento el

levantamiento de la suspensión y que se siga la tramitación del procedimiento

de responsabilidad patrimonial.

En este escrito, tras reiterarse en las alegaciones ya formuladas, añade

que ?como consecuencia del referido impacto de la piedra en la cabeza (?), el

exponente sufre diversas y graves lesiones que motivan su traslado al Hospital

de ?? por un helicóptero de Bomberos del Principado de Asturias, para

posteriormente y dada la gravedad de sus lesiones ser trasladado al Hospital

?? donde es intervenido de urgencia y permaneció ingresado varios días en la

UCI, y luego sigue recibiendo tratamiento y rehabilitación en régimen de

hospitalización primero y después en consultas externas (?), recibe el alta

laboral por mejoría (no por sanidad) el 10 de abril de 2003 (?), si bien sigue

recibiendo tratamiento y atención médica, tanto en el Hospital ?? como con el

médico?psiquiatra (?) y el exponente sufre a finales de diciembre del 2003 a

consecuencia de dicho accidente, una caída súbita en su domicilio por una crisis

comicial acudiendo al Servicio de Neurocirugía del Hospital ?? en el que se le

impone tratamiento médico y se le cita para revisión en 9 meses según se

refleja en el informe de dicho hospital de fecha 5 de mayo de 2004?.

A continuación, y ?sin perjuicio del alta definitiva del paciente y de sus

definitivas secuelas?, solicita el reclamante una indemnización por días de

incapacitación y secuelas por un importe total de cincuenta y seis mil cincuenta

y nueve euros con veintiocho céntimos (56.059,28 ?), ?aplicando

analógicamente el baremo de indemnizaciones de accidentes de tráfico?, por los

siguientes conceptos y cuantías: por 21 días hospitalarios, 1.183,98 euros; por

215 días impeditivos, 9.849,15 euros; por 406 días no impeditivos, 10.016,02

euros; por 27 puntos en concepto de secuelas, 29.913,84 euros, y como factor

de corrección, 5.096,29 euros.

Aporta, junto a su escrito de alegaciones, los siguientes documentos:

a) Informe geotécnico sobre la estabilidad del talud de la playa de ??,

de Gijón, elaborado por un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos. En las

conclusiones de dicho informe se señala que "es absolutamente ridículo e

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

insuficiente el insignificante y único letrero de pequeño tamaño, con leyenda

peligro desprendimientos. En las condiciones actuales, puesto que los

desprendimientos seguirán produciéndose de forma natural y no se han

adoptado medidas de seguridad para evitarlos debería estar prohibido el acceso

a la Playa. Igualmente se puede concluir que en dicha playa en el momento

actual, ni cuando se produce el accidente que se refiere en el presente informe,

no se encuentra conservada en condiciones de seguridad para los bañistas y

usuarios?.

b) Informe emitido por un médico?psiquiatra, con fecha 20 de mayo de

2004, en el que se recoge que ?en el momento actual nos encontramos con un

paciente afecto claramente de una epilepsia post-traumática de tipo tardía,

siendo peor el pronóstico en pacientes que tienen crisis con posterioridad,

reseñándose así mismo que las alteraciones del EEG no son predictivas de una

epilepsia tardía, ya que una cuarta parte de los epilépticos nunca ha tenido un

EEG con alteraciones; una vez instaurado el tratamiento se aconseja

mantenerlo durante dos años?. Concluye el informe con una valoración de

secuelas de 24 a 27 puntos.

c) Informe del Servicio U.V.I. del Hospital ??, de fecha 23 de agosto de

2002, de alta por mejoría.

d) Informe del Servicio de Consultas Rehabilitación del Hospital ??, de

fecha 12 de febrero de 2003, sobre alta por mejoría.

e) Parte médico de alta de incapacidad temporal por contingencias

comunes, con fecha de alta de 10 de abril de 2003, en el que se hace constar

como resultado del reconocimiento ?alta con secuelas. Leve paresia mano

derecha? y como causa del alta ?mejoría permite trabajar?.

f) Informe del Servicio de Consultas de Neurocirugía I del Hospital ??,

de fecha 5 de mayo de 2004, en el que se describe que el paciente ha tenido

una crisis comicial y está en tratamiento con Depakine Crono 1500, que el

resultado de la exploración neurológica es fondo de ojo normal y balance

muscular normal, se refiere EEG sin actividades patológicas y se concluye que

solicitará revisión para dentro de nueve meses.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

g) Nóminas de trabajo del lesionado correspondientes a los meses de

agosto y septiembre de 2002 y junio de 2004.

h) Escritura de poder general para pleitos, otorgada por don ?? y doña

??, a favor de diversos procuradores de los tribunales y letrados para, entre

otras facultades, intervenir ante toda clase de órganos de la Administración en

los expedientes que en ellos se promuevan o sigan.

7. Con fecha 24 de agosto de 2004, se comunica al reclamante (que acusa

recibo el día 9 de septiembre) la admisión de la prueba testifical solicitada,

indicando que su práctica tendrá lugar el día 28 de septiembre de 2004 en las

dependencias municipales. A tal efecto, se citó a las dos testigos propuestas.

8. Con fecha 20 de septiembre de 2004, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona sin identificar, en el que se interesa la ampliación del interrogatorio de

preguntas y la ampliación de la prueba testifical a don ??, médico?psiquiatra,

acompañando a tal efecto pliego de preguntas a formular.

9. Con fecha 28 de septiembre de 2004 se practica la prueba testifical, y la

primera de las propuestas, compañera sentimental del reclamante, a quien se

pidió realizar un breve relato de los hechos, contesta que ?serían las 4,30

cuando bajamos del bar de ??, bajamos las escaleras, y sigues a mano

derecha al fondo, estaba la marea baja y nos pusimos en la orilla cerca del

agua, y al cuarto de hora de estar allí fue cuando se desprendió la piedra?. Por

su parte, preguntada al respecto, la segunda de las propuestas como testigo

señaló que ?estando en la playa de ?? hacia la parte del agua porque la marea

estaba baja, fue cuando se cayó la piedra impactó en el suelo y al romper uno

de los trozos fue a darle a él cuando estaba echado, y a consecuencia del golpe

estaba sangrando y supongo que atontado, se acumuló mucha gente fue

cuando vinieron los bomberos y el helicóptero y se lo llevaron?.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

10. Con fecha 30 de septiembre de 2004, se comunica al reclamante (que

acusa recibo el día 9 de octubre) la admisión de la ampliación de la prueba

testifical al médico-psiquiatra propuesto, indicando que su práctica tendrá lugar

el día 14 de octubre de 2004 en las oficinas municipales. A tal efecto, se cita

oportunamente al testigo. Durante la práctica de la prueba, preguntado sobre la

certeza y veracidad del informe emitido sobre el estado de salud del

reclamante, y que éste aportó con fecha 22 de julio de 2004, contesta

afirmativamente.

11. Con fecha 19 de octubre de 2004, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona no identificada, por el que se adjunta, para su incorporación al

expediente, fotocopia de un informe de 20 de abril de 2001, remitido al

Ayuntamiento por el Ministerio de Medio Ambiente (Demarcación de Costas en

Asturias). En dicho informe se señala que ?por la Consejería de Infraestructuras

y Política Territorial del Principado de Asturias (Dirección General de Ordenación

del Territorio y Urbanismo), se remite escrito cuya fotocopia se adjunta,

referente a situación de emergencia para los usuarios de la playa de ??, como

consecuencia de grietas y desprendimientos de la terraza del Restaurante (?).

En consecuencia con lo anterior y a fin de procurar la seguridad de las vidas

humanas, se advierte al Ayuntamiento de Gijón sobre tal extremo,

recomendando la adopción de medidas de señalización y balizamiento de la

zona a fin de proteger las vidas humanas y evitar situaciones de peligro para

personas y cosas?.

12. Con fecha 14 de septiembre de 2004, el Jefe del Servicio Jurídico del

Ayuntamiento de Gijón solicita a la Dirección General de Costas que se informe

acerca de cuantas actuaciones esté llevando a cabo sobre la petición de

responsabilidad patrimonial formulada por el mismo interesado y las medidas

de seguridad adoptadas en relación al acantilado desde el que se produjo el

desprendimiento. Esta solicitud es contestada mediante informe de 14 de

12

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octubre, del Jefe de la Demarcación de Costas en Asturias, en el que se señala

que el expediente sobre la petición de responsabilidad formulada se tramitó

ante la Vicesecretaría General Técnica y, en cuanto a las medidas de seguridad,

que por el Ayuntamiento se remitió para su tramitación el ?Proyecto contra

desprendimientos en la Playa de ??? y que, con fecha 24 de julio de 2003, se

remitió el proyecto al Ayuntamiento para correcciones.

13. Con fecha 4 de marzo de 2005, en respuesta a los requerimientos del

Servicio Jurídico, se emite informe por la Jefa del Servicio de Protección del

Medio Ambiente del Ayuntamiento en el que se señala que se está procediendo

a la nueva redacción del proyecto ?Protección contra desprendimientos en la

Playa de ???, en el que se seguirán las directrices que al respecto señale la

Demarcación de Costas.

14. Con fecha 7 de marzo de 2005, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona no identificada, por el que se comunica un cambio de domicilio a

efectos de notificaciones y citaciones derivadas del procedimiento que hayan de

hacerse a partir de dicha fecha.

15. Con fecha 23 de septiembre de 2004, la compañía aseguradora del

Ayuntamiento dirige escrito en el que expone que ?el accidente se produce en

una zona de titularidad estatal, concretamente perteneciente a la Demarcación

de costas, dependiente del Ministerio de Medio Ambiente, por lo que existe una

falta de legitimación pasiva por parte de la Corporación municipal, falta de

legitimación que no decae ante las competencias que el artículo 115 de la Ley

de Costas atribuye a los Ayuntamientos relativas al mantenimiento de las playas

en condiciones de limpieza, higiene y salubridad?. Añade que ?las lesiones

reclamadas no se producen durante la estancia del recurrente en el arenal de la

playa sino cuando se encontraba en las rocas existentes en la vertical del

acantilado, zona en la que el Ayuntamiento había colocado señales que

13

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advertían del peligro de desprendimientos y a las que el lesionado ha hecho

caso omiso./ Entendemos, en consecuencia, que ninguna responsabilidad

puede imputarse al Excmo. Ayuntamiento de Gijón, por cuanto el daño se

produce en una zona de titularidad estatal, zona en la que el Ayuntamiento

ninguna actuación de reparación puede acometer, habiendo obrado con

extrema diligencia al advertir a los ciudadanos del peligro de desprendimientos

y, en concreto, en un lugar inadecuado para `tomar el sol´, por cuanto existía

la advertencia antes reseñada?.

16. El día 17 de marzo de 2005, el Servicio Jurídico solicita al Jefe de la Policía

Local la emisión de informe complementario en el que se indique el lugar

exacto en que se produjo el siniestro y, en particular, si el reclamante se

encontraba o no cerca del acantilado, en las rocas existentes en la vertical del

acantilado, zona en la que el Ayuntamiento había colocado señales que

advertían del peligro del desprendimiento. En contestación a dicha solicitud, con

fecha 4 de abril de 2005, se emite informe por el agente que intervino en los

hechos, acompañando un croquis explicativo del lugar en que se encontraba el

herido. En dicho informe señala el agente que ?personado en el lugar de los

hechos (...) se constata que el herido se encontraba a 3 mts aproximadamente

de la pared del acantilado y a unos 40 mts aproximadamente de la señal de

advertencia de desprendimientos más próxima a la víctima?.

17. Con fecha 21 de octubre de 2005, en respuesta a reiteradas solicitudes de

información, cursadas por los servicios municipales, acerca del estado de

tramitación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el

mismo interesado frente al Ministerio de Medio Ambiente, el Jefe de la

Demarcación de Costas en Asturias comunica que mediante Resolución del

Ministerio de Medio Ambiente, de fecha 2 de septiembre de 2005, se ha

desestimado la referida reclamación.

14

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

18. Terminada la instrucción del procedimiento, con fecha 3 de noviembre de

2005 y con acuse de recibo del día 11 del mismo mes, por la Alcaldía se

comunica al interesado el inicio del trámite de audiencia, a cuyo efecto se le

pone de manifiesto el expediente a fin de que pueda formular alegaciones y

presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes en el plazo

de quince días.

19. Con fecha 17 de noviembre de 2005, doña ??, en representación del

interesado, conforme a la escritura de apoderamiento incorporada al

procedimiento, comparece ante el Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón a

fin de examinar el expediente y solicita copia de los documentos que estimó

conveniente.

20. Con fecha 29 de noviembre de 2005, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona no identificada, por el que formula alegaciones. En dicho escrito, se

señala que la causa determinante y exclusiva del accidente y lesiones del

reclamante ?no fue otra que la omisión por parte de la Administración

reclamada de su deber de mantenimiento y conservación de la referida playa, o

en su caso prohibir a los bañistas su uso?.

Añade que concurren, en el caso examinado, los requisitos necesarios

para declarar una eventual responsabilidad de la Administración ?como

consecuencia de la omisión por parte de la Administración de su deber de

mantenimiento y conservación de la referida playa gijonesa (?), pues dado

el estado que presentaba el talud debió realizar las obras necesarias o

tomar las medidas oportunas en evitación de que cayeran piedras a la

misma que pudieran causar daños a los bañistas y usuarios que en la misma

se encuentren, así como tomar las medidas por los socorristas oportunos o

personal cuidador de la playa (?), para que no se produzcan accidentes?.

Continúa refiriendo que ya en el año 2001, concretamente en escrito

de fecha 20 de abril de 2001, la Demarcación de Costas en Asturias puso en

15

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conocimiento del Ayuntamiento la situación de emergencia para los usuarios

de la playa, como consecuencia de las grietas y desprendimientos en la

zona, sin que el Ayuntamiento nada haya hecho al respecto.

Añade, además, que es totalmente incierta la tesis de que el reclamante

se encontraba situado muy cerca del acantilado, "justo en las rocas existentes

en la vertical del acantilado" como menciona el informe de la entidad

aseguradora, considerando también insuficiente la simple manifestación y

croquis que obra en el expediente como informe ampliatorio de la Policía Local,

realizado en fecha muy posterior a los hechos, por entender que quedan

desvirtuados por las pruebas testificales celebradas y en el referido informe

geotécnico aportado al procedimiento.

Por todo lo anterior solicita se le indemnice en cuantía total de cincuenta

y seis mil cincuenta y nueve euros con veintiocho céntimos (56.059,28 ?), por

los conceptos y cuantías anteriormente expresados.

21. Con fecha 13 de diciembre de 2005, por la Asesoría Jurídica del

Ayuntamiento de Gijón se elabora propuesta de resolución en la que se

propone desestimar la reclamación presentada por cuanto, a su entender, no

puede imputarse la responsabilidad a la Administración municipal ?dado que la

única responsabilidad es la derivada de la adopción de medidas de seguridad, y

del propio expediente se desprende estas medidas fueron adoptadas?.

22. En este estado de tramitación, mediante escrito de 21 de diciembre de

2005, registrado de entrada el día 28 de diciembre de 2005, V.E. solicita al

Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre

consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de responsabilidad

patrimonial del Ayuntamiento de Gijón, objeto del expediente administrativo

núm. ??, iniciado a instancia de don ??, adjuntando a tal fin copia

autentificada del mismo.

16

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A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo según lo

dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del Principado de Asturias

1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo 18.1, letra k), del

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo del

Principado de Asturias, aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a

solicitud de la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Gijón de conformidad

con lo establecido en los artículos 17, apartado b), y 40.1, letra b), de la Ley y

del Reglamento citados, respectivamente.

SEGUNDA.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), el

interesado está activamente legitimado para solicitar la reparación del daño

causado, por cuanto su esfera jurídica se ha visto directamente afectada por los

hechos que originan la reclamación.

Por su parte, está el Ayuntamiento de Gijón pasivamente legitimado en

cuanto Administración frente a la cual se formula reclamación.

TERCERA.- La reclamación se presenta antes de finalizar el plazo establecido

en el artículo 142.5 de la LRJPAC, el cual dispone que ?En todo caso, el derecho

a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la

indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de

carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde

la curación o la determinación del alcance de las secuelas?. En el caso que

examinamos, presentada la reclamación el día 20 de noviembre de 2002 no hay

duda de que lo fue dentro del plazo de un año desde la producción del hecho

-acaecido el día 18 de agosto del mismo año- e incluso antes de producida la

curación o el alta médica.

17

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se encuentra establecido en los artículos 139 y siguientes de la

LRJPAC y, en su desarrollo, en el Reglamento de los procedimientos de las

Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado

por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (en adelante, Reglamento de

Responsabilidad Patrimonial).

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites legal y

reglamentariamente establecidos de incorporación de informe de los servicios

afectados, audiencia y propuesta de resolución.

No obstante, hemos de señalar que no se ha dado cumplimiento a la

obligación de comunicar al interesado, en los términos de lo establecido en el

artículo 42.4 de la LRJPAC, la fecha en que su solicitud ha sido recibida por el

órgano competente, el plazo máximo normativamente establecido para la

resolución y notificación del procedimiento, así como los efectos que pueda

producir el silencio administrativo.

Asimismo, advertimos que en la tramitación del procedimiento se han

incorporado documentos a instancia de parte suscritos, presuntamente por

orden, por persona o personas no identificadas, sin que conste, por tanto,

acreditada debidamente la voluntad del interesado en cuyo nombre se formulan

y sin que, obviamente, pueda resultar de aplicación la presunción de

representación a que se refiere el artículo 32.3 de la LRJPAC para los actos y

gestiones de mero trámite. Especial consideración merece, en este sentido, la

comunicación de cambio de domicilio que determina que se notifique en él el

trámite de audiencia -constando recibida la notificación por persona distinta del

interesado- y el escrito de alegaciones presentado tras dicho trámite. El

necesario rigor formal que ha de presidir la instrucción de los procedimientos

administrativos no puede ser omitido por un principio antiformalista cuando ello

afecta a aspectos preceptivos del procedimiento que se constituyen en garantía

de derechos de los particulares. En consecuencia, entendemos que no deberá

dictarse resolución que ponga fin al procedimiento sin antes acreditar

debidamente el conocimiento o la representación del interesado en legal forma.

18

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Observación ésta que tiene la consideración de esencial a efectos de lo

dispuesto en el artículo 3.6 de la Ley del Principado de Asturias 1/2004, de 21

de octubre, y en el artículo 6.2 del Reglamento de Organización y

Funcionamiento del Consejo Consultivo del Principado de Asturias.

Finalmente, observamos que ha sido rebasado ampliamente el plazo de

seis meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el

artículo 13.3 del Reglamento de Responsabilidad Patrimonial. En efecto,

presentada la reclamación el 20 de noviembre de 2002, se concluye que a la

fecha de entrada de la solicitud de dictamen en este Consejo Consultivo, el día

28 de diciembre de 2005, el plazo de resolución y notificación ha sido

sobrepasado. No obstante, ello no impide la resolución de acuerdo con lo

dispuesto en los artículos 42.1 y 43.4, letra b), de la referida LRJPAC.

QUINTA.- En orden al análisis de la reclamación de responsabilidad patrimonial

presentada, es preciso recordar que nuestro Derecho construye un sistema de

responsabilidad objetiva sin culpa de las Administraciones Públicas,

fundamentado en el artículo 106.2 de la Constitución Española, cuyo tenor

literal dispone que ?Los particulares, en los términos establecidos por la ley,

tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera

de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la

lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

Este precepto, reiterado de forma casi literal en el artículo 139.1 de la

LRJPAC, supone sentar el derecho de los particulares a ser indemnizados por la

Administración de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y

derechos, excepto en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Derecho éste que no implica, sin embargo, que todo daño padecido por los

particulares, deba ser necesariamente indemnizado, sino que, para ello, se

requiere la concurrencia de determinados requisitos.

A ellos se refiere el artículo 139.2 de la LRJPAC al disponer que ?En todo

caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e

19

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individualizado con relación a una persona o grupo de personas?, así como el

artículo 141.1 del mismo cuerpo legal conforme al cual ?Sólo serán

indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que

éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley?.

En el ámbito de la Administración Local, el artículo 54 de la Ley 7/1985,

de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL),

dispone que ?Las entidades locales responderán directamente de los daños y

perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de

sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la

legislación general sobre responsabilidad administrativa?.

En aplicación de la citada normativa legal, y atendida tanto la

jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina del Consejo de Estado,

para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública será

necesario que, no habiendo transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al

menos, los siguientes requisitos: a) la efectiva realización de un daño o lesión

antijurídica, evaluable económicamente e individualizado en relación con una

persona o grupo de personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea

producto de fuerza mayor.

SEXTA.- En el caso que se examina, se formula la reclamación de

responsabilidad patrimonial por las lesiones sufridas por un desprendimiento de

r o c a s e n l a p l a y a d e ? ? , d e G i j ó n , como consecuencia, según aduce el

reclamante, de la omisión por parte de la Administración reclamada de su deber

de mantenimiento y conservación de la referida playa o tomar las medidas

oportunas por los socorristas o personal cuidador de la playa para que no se

produzcan accidentes. Tendremos, pues, que analizar cuál es la competencia

municipal y el servicio público afectado, a través del análisis de los distintos

preceptos legales de aplicación, con el fin de determinar si concurre o no un

nexo causal entre el ejercicio de las competencias por la entidad local o el

20

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

servicio público concurrente y el daño alegado; si bien, con carácter previo,

habremos de examinar la realidad del daño y las circunstancias en que se

produjo el accidente.

Pues bien, al respecto apreciamos que constan debidamente acreditados,

tanto la grave lesión sufrida por el reclamante el día 18 de agosto de 2002,

como demuestran la historia clínica del paciente, los partes médicos de baja

laboral y demás informes incorporados al mismo, como el origen del lamentable

accidente ocurrido por el desprendimiento de una piedra del talud en la playa

de ??, de Gijón, que golpeó en la cabeza al reclamante.

Partiendo de lo anterior, y con el fin de dilucidar si por los hechos

acaecidos puede generarse una eventual responsabilidad de la Administración

municipal, hemos de concretar el lugar exacto en que se produjo el accidente.

Ocurrido en la zona marítimo terrestre, resulta concluyente por su precisión y

de especial valor probatorio, el informe emitido por la Policía Local con fecha 4

de abril de 2005, elaborado por el agente que intervino en los hechos junto con

un croquis explicativo del lugar en que se encontraba el herido, y en el que se

señala expresamente que ?personado en el lugar de los hechos (...) se constata

que el herido se encontraba a 3 metros aproximadamente de la pared del

acantilado y a unos 40 metros aproximadamente de la señal de advertencia de

desprendimiento más próxima a la víctima?. Este informe no puede

considerarse desvirtuado por lo alegado por las testigos propuestas por el

reclamante, pues sus afirmaciones respecto al lugar en que ocurrieron los

hechos resultan tan distantes temporalmente del accidente como el precitado

informe policial y adolecen de una notoria imprecisión e indeterminación. En

particular, el propio reclamante señala al respecto, que se encontraba

?apartado del acantilado?, y las testigos sitúan los hechos, una ?en la orilla? y la

otra ?hacia la parte del agua?, siendo de destacar que en la reseña de prensa

aportada por el interesado, y repetidamente aducida por él en prueba de los

hechos, se indica que en la fecha del accidente la playa se encontraba

abarrotada de gente y que, ante la falta de espacio en el arenal, algunos

bañistas se habían situado al pie del acantilado, justo en el lugar en que

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

cayeron las rocas, siendo así que el herido más grave por el desprendimiento

?según explicó su acompañante a algunos bañistas, se situó muy cerca del

acantilado porque no encontró sitio en otro punto del arenal?.

Por ello, partiendo de lo anterior, esto es, que el reclamante se

encontraba en el momento del accidente a 3 metros del acantilado y a 40 de la

señal de peligro más próxima, entendemos, en primer término, que la piedra

que impactó en la cabeza del interesado procedía del acantilado y, en segundo

lugar, que el reclamante se hallaba justo debajo de dicho acantilado, fuera de

la zona de baño y dentro de la expresamente delimitada y señalizada por el

Ayuntamiento de Gijón como zona de peligro, por existir riesgo de

desprendimientos.

De la documentación obrante en el expediente, tampoco se desprende

duda acerca de la certeza y veracidad de la señalización existente en la playa el

día de los hechos. En este sentido, además de las fotografías, entre otras las

adjuntadas al informe emitido por el Jefe del Servicio de Extinción de Incendios

el día 2 de julio de 2001, que muestran claramente la señal de peligro, es claro

el informe emitido por el Jefe del Servicio de Medio Ambiente, fechado el día 14

de febrero de 2003, en relación a si la zona de donde se desprendió la roca

contaba con algún tipo de delimitación de uso o zona peligrosa, así como si

existían medidas de seguridad, cuidado o prevención, señalización y

balizamiento. En dicho informe se indica que, en orden a garantizar la

seguridad en el baño, la tipificación y señalización de la playa se realizó, en

función de dicha seguridad, con banderas de colores y, añade, ?que la

delimitación de uso para el baño en la playa se realiza mediante la oportuna

señalización en función de las condiciones del mar, y que en la temporada

oficial de baños de 2002 estaban colocados en la playa de ?? dos carteles con

la inscripción: peligro desprendimiento?.

SÉPTIMA.- Partiendo de lo anterior, en el análisis de la competencia municipal

invocada y de la relación de causalidad entre su ejercicio -y el servicio público

22

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

correspondiente- y el daño sufrido por el reclamante, habremos de examinar la

normativa legal y realizar una adecuada aplicación al caso.

El artículo 25.2 de la LRBRL establece que el municipio ejercerá en todo

caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las

Comunidades Autónomas, en materia de seguridad en lugares públicos. Por su

parte, el artículo 3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, dispone que,

entre otros, las playas son bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal,

en virtud de lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Constitución, y, en su

artículo 4, establece que pertenecen asimismo al dominio público marítimoterrestre

estatal los acantilados sensiblemente verticales, que estén en contacto

con el mar o con espacios de dominio público marítimo-terrestre, hasta su

coronación. El artículo 111 de la misma Ley califica de obras de interés general,

competencia de la Administración del Estado, a aquellas que ?se consideren

necesarias para la protección, defensa, conservación y uso del dominio público

marítimo-terrestre, cualquiera que sea la naturaleza de los bienes que lo

integren?. Por último, el artículo 115 del mismo cuerpo legal dispone que ?Las

competencias municipales, en los términos previstos por la legislación que

dicten las Comunidades Autónomas, podrán abarcar los siguientes extremos:

(?) Mantener las playas y lugares públicos de baño en las debidas condiciones

de limpieza, higiene y salubridad, así como vigilar la observancia de las normas

e instrucciones dictadas por la Administración del Estado sobre salvamento y

seguridad de las vidas humanas?.

Respecto de la interpretación de estos preceptos, el reclamante entiende

que el título de imputación municipal se residencia en la obligación que

corresponde al Ayuntamiento de Gijón de garantizar la seguridad en lugares

públicos, incluidas las playas y lugares públicos de baño, y que, por ello, en el

caso que nos ocupa, ha de responder por los daños producidos como

consecuencia del accidente sufrido por el reclamante.

La competencia municipal en materia de seguridad en lugares públicos

que establece el artículo 25 de la LRBRL, ha de examinarse atendiendo a lo

establecido en la legislación especial que regula la materia y, en el presente

23

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

caso, a lo establecido en el artículo 115 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de

Costas, a tenor del cual la competencia municipal se extiende al mantenimiento

de la playa en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad y a la

vigilancia del respeto de las normas e instrucciones dictadas por la

Administración del Estado sobre salvamento y seguridad de vidas humanas. En

la Orden Ministerial de 31 de julio de 1972, al establecer instrucciones para la

seguridad humana en los lugares de baño, y atendiendo a la clasificación de las

playas en tres tipos -de uso prohibido, peligrosas y libres- así como a la

graduación de las libres en razón a la afluencia de público, se regula la

necesidad de señalización de las playas y sus usos y la forma de dicha

señalización; se recoge la obligación de instalación de carteles informativos

para explicación del significado de las banderas de señalización, así como para

la inclusión de instrucciones en previsión de accidentes y otras de conocimiento

útil para los usuarios, y se definen las funciones específicas de los servicios de

vigilancia de las playas, la dotación de los servicios de auxilio y salvamento y la

actuación de éstos.

Por ello, atendido lo anterior -y también lo establecido en las Directrices

subregionales de ordenación del territorio para la franja costera, aprobadas por

Decreto 107/1993, de 16 de diciembre, en las que se califica la playa de ??

como natural-, entendemos que el título competencial que refiere el reclamante

no es determinante para imputar al Ayuntamiento la responsabilidad que se

reclama por los daños producidos por el desprendimiento de rocas en la playa,

pues la única responsabilidad exigible, por su parte, al Ayuntamiento de Gijón,

dado el título de imputación invocado, sería la relativa a la adopción de las

medidas de seguridad de los bañistas, que, como hemos visto, fueron

efectivamente adoptadas con la dotación del servicio de vigilancia, auxilio y

salvamento, con la debida señalización de las condiciones de uso de la playa y

con la oportuna señalización y advertencia de la zona de peligro y sus causas.

Ciertamente, a la vista de las lamentables consecuencias del desprendimiento

de rocas padecidas por el interesado, es comprensible que se invoque por él

que los servicios de vigilancia y salvamento deberían haber impedido el

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accidente, pero este Consejo no puede, sin embargo, comprender en qué

medida la labor informativa y preventiva que éstos tienen legalmente

encomendada podría haber producido mayores y mejores efectos que la

información contenida en los paneles de advertencia de peligro, cuya existencia

no ha sido refutada.

Constando acreditado que el reclamante se había situado dentro de la

zona debidamente señalizada como de peligro, justo bajo el acantilado, hemos

de concluir, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo -entre otras,

Sentencia de 8 de abril de 2003, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

6ª-, que, en este caso, no existe nexo causal alguno entre el daño sufrido por

el reclamante y la actuación de la Administración, pues las lesiones producidas

no son imputables al funcionamiento del servicio público y sí al proceder del

reclamante quien, haciendo caso omiso de la señalización de peligro, se colocó

en una situación de riesgo, decidiendo instalarse en una zona en que se habían

puesto carteles indicativos del peligro de desprendimientos existente y, por ello,

debiendo asumir las consecuencias de su actuación.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1998,

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 6ª, consideramos que el vigente

sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas

no convierte a éstas en ?aseguradoras universales de todos los riesgos con el

fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los

administrados que pueda producirse con independencia del actuar

administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se

transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro

ordenamiento jurídico?.

Por lo anterior, no apreciando la concurrencia de un nexo causal

relevante o suficiente entre la actuación de la Administración municipal y la

lesión producida, entiende este Consejo Consultivo que no debe responder el

Ayuntamiento de Gijón por los daños padecidos por el reclamante como

consecuencia del accidente sufrido.

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En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y en

consecuencia, una vez atendida la observación esencial contenida en el cuerpo

de este dictamen, debe desestimarse la reclamación presentada por don ???

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

G i j ó n , a ? ?

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. ALCALDESA DEL AYUNTAMIENTO DE GIJÓN.

26