Dictamen de Consell Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana 2022/0630 del 11 de octubre de 2022

Cuestión

Revisión de oficio de acto administrativo

Contestacion

Procedencia: Ayuntamiento de Massamagrell (València).

Materia: Revisión de oficio.

Dictamen: Detalle del dictamen seleccionado

DICTAMEN

2022/0630.

Aprobado por el Pleno el 11 de octubre de 2022.

ASUNTO

Revisión de oficio de acto administrativo

PROCEDENCIA

Ayuntamiento de Massamagrell (València).

MATERIA

Revisión de oficio.

ANTECEDENTES

Del examen del expediente administrativo remitido se desprende que:

Primero.- El 14 de octubre de 2008 se adjudicó por el procedimiento negociado sin publicidad el contrato de gestión del servicio público de transporte colectivo de viajeros, en el municipio de Massamagrell, a la Mercantil A. V. S.L.

El contrato se formalizó el 28 de noviembre de 2008 y, de acuerdo, con la cláusula tercera, con una duración de cuatro años, desde el 1 de enero de 2008.

Mediante Decreto 1384/2010, de fecha 29 de diciembre de 2010, se aprobó la modificación del contrato con efectos del 1 de enero de 2010, formalizándose el 18 de enero de 2011. Por decreto 118/2012, de fecha el 21 de febrero de 2012, se resolvió prorrogar el contrato con efectos desde 1 de enero de 2012, por la totalidad del ejercicio 2012.

Con el Decreto 87/2013, de 5 de febrero de 2013, se resolvió aprobar la continuidad del servicio de acuerdo con la Cláusula Cuarta del PCAP:

"PRIMERO.-Aprobar la continuidad en la prestación del SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLECTIVO DE VIAJEROS EN EL MUNICIPIO DE MASSAMAGRELL, a prestar por la empresa adjudicataria, A. V., SA. (AVSA), con CIF [...], conforme a lo dispuesto en la Cláusula Cuarta del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige la contratación, debiendo el adjudicatario continuar prestando el servicio en las mismas condiciones en las que venía prestándose y hasta la tramitación y adjudicación de un nuevo procedimiento de licitación conforme a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y atendiendo a las instrucciones recibidas por Servicio de Seguridad y Orientación del Transporte de la Dirección General de Transportes de la Generalitat Valenciana.

Existe crédito adecuado y suficiente en el Presupuesto Municipal de 2012 prorrogado para 2013 por importe de 130.000 ? para hacer frente a las obligaciones derivadas de la continuidad del servicio hasta la nueva contratación, con cargo a la aplicación presupuestaria 08.441.227.09 (RC-400)".

Segundo.- Por la Dirección de Análisis e Investigación de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunidad Valenciana, se ha instruido el expediente 2020/G01-02/000027 derivado de la presentación de una alerta relativa a la finalización de la concesión del transporte urbano del municipio de Massamagrell, sin la licitación de la misma en el momento de su finalización, a sabiendas de que esta se debe licitar por su importe y naturaleza y cuya resolución final recomienda:

"a.-Que se inste el procedimiento de revisión de oficio de la ejecución de la prestación de servicios de transporte público de viajeros sin contrato tramitado conforme a las normas de contratación administrativa, facturas abonadas desde 1 de enero de 2012.

El Ayuntamiento de Massamagrell ante la necesidad de realizar la prestación del servicio una vez finalizado el plazo de duración del anterior, optó por realizar la prestación del servicio sin contrato, es decir por una mera vía de hecho, una presunta relación contractual entre el órgano de contratación y el prestador del servicio, carente de la existencia de pliegos y de toda documentación que rija la misma por un periodo de más de 10 años.

Nos encontramos por tanto, en el supuesto del art. 47.1 e) de la ley 39/2015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que recoge la nulidad de pleno derecho de los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido".

Tercero.- Por escrito de 5 de mayo de 2020, el representante de la mercantil V. M. S.L. solicitó la iniciación de procedimiento de revisión de oficio, por nulidad de la prórroga tácita del contrato de prestación del servicio público de transporte, suscrito con la mercantil A. V. S.A.

La Secretaría del Ayuntamiento emitió Informe el 5 de mayo de 2022, del que destaca lo siguiente:

"(...) De acuerdo con la resolución final del expediente 2020/G01-02/000027de la Agencia Valenciana Antifraude se insta a tramitar el expediente de revisión de oficio del contrato de la concesión del transporte urbano del municipio de Massamagrell ya que desde el 1 de enero de 2012 se encuentra sin licitación a sabiendas de que se debe licitar por su importe y naturaleza.

Segundo. El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que regían este contrato determinaba, en su cláusula cuarta, en relación con la duración del mismo lo siguiente:

«La duración del contrato será de cuatro años, a partir del 1 de enero de 2008, con posibilidad de prórroga en los términos legales.

Se establece un plazo de continuidad garantizada, inmediatamente siguiente a la expiración del contrato, cualquiera que sea su causa de extinción, durante el que el adjudicatario podrá ser obligado unilateralmente por el Ayuntamiento a continuar prestando el servicio en las mismas condiciones del contrato durante la totalidad o parte de este plazo».

Por su parte el artículo 23 de la Ley 30/2007 establecía, en referencia a la duración de los contratos que:

«1. Sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos, la duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas.

2. El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el periodo de duración de éstas y que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los periodos de prórroga.

La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes».

Por Decreto 118/2012, de fecha 21 de febrero de 2012, se resolvió prorrogar el contrato con efectos 1 de enero de 2012, formalizándose dicha prórroga el 27 de febrero de 2012, de acuerdo con la cláusula primera para la totalidad del ejercicio 2012 con lo que se le otorgaron unos efectos retroactivos que la normativa no contempla.

El contrato tenía una duración de cuatro años iniciándose el 1 de enero de 2008 por lo que el 1 de enero de 2012 el contrato había finalizado ya que no existía un acuerdo de prórroga expresa tal como contempla el artículo 23 de la Ley 30/2007 que no permite las prórrogas tácitas. Por lo que el Decreto 118/2012, de fecha 21 de febrero, era extemporáneo ya que no podía prorrogarse algo que ya había finalizado.

Así las cosas, desde el 1 de enero de 2012 hasta la actualidad se está prestando el servicio de transporte urbano de viajeros sin que conste título jurídico habilitante para ello, por lo que se ha prescindido del procedimiento establecido en la ley para la prestación de este servicio.

(...)

Por lo que atendiendo a esto, en el expediente que nos ocupa se prescindió totalmente del procedimiento establecido ya que cuando se tramitó la prórroga no había contrato en vigor por lo que debería haberse procedido a una nueva licitación. Además, desde el 2012 hasta el momento no existe contrato, por lo que el servicio sigue prestándose sin la cobertura jurídica necesaria para ello provocando una posición jurídica de indefensión y desigualdad otros potenciales prestadores del servicio.(...)".

Por Decreto de 6 de mayo de 2022 se inició expediente de revisión de oficio de la ejecución de la prestación de servicios de transporte público de viajeros sin contrato desde el 1 de enero de 2012, por la causa prevista en el artículo 47.1 e) Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, (en adelante, LPAC), esto es, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Concedida audiencia a los interesados tanto la mercantil A. V., S.A. como V. M. S.L. formularon las alegaciones que consideraron oportunas.

La Secretaria del Ayuntamiento emitió Informe desestimándolas el 19 de julio de 2022.

Cuarto.- Por Decreto de 20 de julio de 2022 se propuso la declaración de nulidad de la prórroga tácita del contrato de prestación del servicio público de transportes y solicitar dictamen del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana.

Consta acuerdo de suspensión del plazo para resolver el procedimiento de revisión de oficio de fecha 4 de agosto de 2022.

Y encontrándose el procedimiento en el estado descrito, el 25 de julio de 2022, tuvo entrada el expediente para dictamen por este Consell.

CONSIDERACIONES

Primera.- El expediente relativo a la revisión de oficio de la de la prórroga tácita del contrato de prestación de servicios de transporte público suscrito con la Mercantil A. V. S.L., se remite a este Consell Jurídic, para la emisión del dictamen que preceptúa el artículo 106.1 de la ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y 10, apartado 8, letra b) de la Ley 10/1996, de 19 de diciembre, de Creación de este Órgano Consultivo.

Finalmente, ha de señalarse que al invocarse la existencia de una nulidad de pleno derecho, el dictamen de este Órgano consultivo tiene además carácter obstativo, en cuanto debe ser favorable a la nulidad del acto, y habilita a la Administración para poder ejercer la facultad revisoria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 106 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre (Dictamen nº 188/1997, de 8 de octubre que cita otros anteriores, y recoge la doctrina del Consejo de Estado (Dictamen 1086/1992) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia 1-9-1988; 5-10-1992; 9-3-1995, entre otras).

Segunda.- La instrucción del procedimiento se ha ajustado a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre y, en particular, a las exigencias del artículo 106 del citado texto legal y 41 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Consta en el expediente acuerdo de iniciación del procedimiento de revisión de oficio de 6 de mayo de 2022.

Asimismo se concedió audiencia a las empresas interesadas, se emitió informe en contestación a las alegaciones de estas, y consta la propuesta de resolución de 21 de julio de 2022.

Tercera.- El asunto sometido a consulta, versa sobre la declaración de nulidad de la prórroga tácita del contrato de prestación de servicios de transporte público suscrito con la mercantil A. V. S.L., por concurrir la causa prevista en el artículo 47.1.e de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, al estimar que no se ha tramitado procedimiento alguno para conceder la prórroga del contrato, de manera, que desde el 1 de enero de 2012 hasta la actualidad, se está prestando el servicio de transporte urbano de viajeros, sin que conste título jurídico habilitante para ello, por lo que se ha prescindido del procedimiento establecido en la ley para la prestación de este servicio.

Como se ha descrito en antecedentes, el 14 de octubre de 2008 se adjudicó el contrato de gestión del servicio público de transporte colectivo de viajeros, en el municipio de Massamagrell a la mercantil A. V. S.L., formalizándose el 28 de noviembre de 2008, con una duración de cuatro años. Se acordó una primera prórroga por Decreto 1384/2010, de fecha 29 de diciembre de 2010, con efecto de 1 de enero 2010, y por Decreto 118/2012 se acordó nueva prórroga el 21 de febrero de 2012, con efectos 1 de enero de 2012.

Por Decreto 87/2013, de 5 de febrero de 2013, se aprobó la continuidad del servicio de acuerdo con la Cláusula Cuarta del PCAP:

"...debiendo el adjudicatario continuar prestando el servicio en las mismas condiciones en las que venía prestándose y hasta la tramitación y adjudicación de un nuevo procedimiento de licitación...".

Por tanto, desde el 1 de enero de 2012 hasta la actualidad, se está prestando el servicio de transporte urbano de viajeros sin que conste título jurídico habilitante para ello, por lo que se ha prescindido del procedimiento establecido en la ley para la prestación de este servicio.

Así, el Informe de secretaría transcrito en los antecedentes expresa que "(...) Por lo que atendiendo a esto, en el expediente que nos ocupa se prescindió totalmente del procedimiento establecido ya que cuando se tramitó la prórroga no había contrato en vigor, por lo que debería haberse procedido a una nueva licitación".

También se incide en dicho Informe en que: "Además, desde el 2012 hasta el momento no existe contrato, por lo que el servicio sigue prestándose sin la cobertura jurídica necesaria para ello provocando una posición jurídica de indefensión y desigualdad otros potenciales prestadores del servicio".

Y la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunidad Valenciana en el expediente 2020/G01-02/000027, citado en antecedentes, recomienda que se inste el procedimiento de revisión de oficio de la ejecución de la prestación de servicios de transporte público de viajeros sin contrato tramitado conforme a las normas de contratación administrativa, ya que el Ayuntamiento de Massamagrell, ante la necesidad de realizar la prestación del servicio una vez finalizado el plazo de duración del contrato, "...carente de la existencia de pliegos y de toda documentación que rija la misma por un periodo de más de 10 años".

Se indica por la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana que se da el supuesto del artículo 47.1 e) de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

La Ley de Contratos del Sector Público de 2007, en su artículo 32 a), remitía al artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en cuanto a las causas de nulidad. Derogadas estas normas, las actuales reproducen el contenido de estos preceptos.

Así, la Ley de Contratos del Sector Público de 2017, en su artículo 39.1, indica: "1. Son causas de nulidad de derecho administrativo las indicadas en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas".

Y el artículo 47.1 e), de la Ley 39/2015, expresa: "e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados".

De toda la documentación obrante en el expediente, debe concluirse que se ha estado prestando el servicio de transporte por la empresa contratista, tras haber finalizado el plazo del contrato suscrito, sin la tramitación de expediente alguno, obviándose el procedimiento legalmente establecido, concurriendo, por consiguiente, la causa de nulidad establecida en los artículos anteriormente citados.

Cuarta.- En relación con los efectos de dicha declaración de nulidad, debe tenerse en cuenta que el servicio ha sido prestado por la empresa contratista, por lo que, como ya señaló este Consell en el Dictamen 185/2021, debe partirse de la premisa de que, realizada la prestación, hay que evitar que se produzca un enriquecimiento o beneficio en favor de la Administración injustificado, existiendo la obligación de pagar a la contratista la prestación efectivamente realizada.

De acuerdo con todo lo dicho debe concluirse que procede la declaración de nulidad de la prórroga tácita del contrato de prestación de servicios de transporte público suscrito con la Mercantil A. V. S.L.

CONCLUSIÓN

Por cuanto queda expuesto, el Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana es del parecer:

Que procede la declaración de nulidad de la ejecución de la prestación del servicio público de transporte colectivo de viajeros de Massamagrell, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 LPAP, por prescindir total y absolutamente del procedimiento de acuerdo con el artículo art. 47.1 e) de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.