Dictamen de Consejo de Estado 1032/2018 de 31 de enero de 2019

Cuestión

Expediente nº 479/18, en materia de responsabilidad patrimonial promovida por don ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 31 de enero de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de Orden de V. E. de 10 de diciembre de 2018, con registro de entrada el día 11 siguiente, ha examinado un expediente de responsabilidad patrimonial promovido por don ...... .

De antecedentes resulta:

Primero.- El 23 de enero de 2018, don ...... presentó, en el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de la deficiente atención sanitaria recibida de la mutua colaboradora con la Seguridad Social FREMAP.

En fundamento de su pretensión resarcitoria, expone el reclamante que el 24 de enero de 2017 tuvo un accidente laboral, siendo atendido en la clínica FREMAP de Pinto (Madrid), donde se le diagnosticó un esguince en el tobillo del pie derecho. Se le concedió la baja el día siguiente, con una duración estimada de 32 días, pero el 3 de febrero de 2017 la mutua acordó el alta médica, que fue a su vez confirmada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) mediante Resolución de 23 de febrero siguiente. El 4 de febrero, el Servicio Público de Salud había acordado una nueva baja, pero esta fue declarada improcedente en esa misma resolución del INSS.

Alega el interesado, en resumen, que no se le dio un trato adecuado en las consultas médicas, que en el plazo de ocho días desde la lesión, es decir, el 3 de febrero de 2017, "sin ningún tratamiento de rehabilitación se procede a dar alta médica en la Mutua FREMAP por mejoría obviando la necesidad de rehabilitar dicha lesión", que desde el 4 de febrero hasta el 26 de mayo de 2017 estuvo sin tratamiento ni asistencia sanitaria por parte de FREMAP ni por parte de la Seguridad Social y que, "sorpresivamente, y sin que hayan dejado de concurrir las causas que dieron lugar al proceso de incapacidad temporal", se ha dictado alta médica en fecha 26 de junio de 2017, sin que se hayan culminado los trabajos de rehabilitación, sin haberse producido la curación, ni tan siquiera la mejoría necesaria para su vida normal.

En fin, aduce que el 26 de abril de 2017 recibió "burofax de la empresa indicándome que dejaré de prestar los servicios en ese Centro el 15.05.2017, sin darme ningún motivo más, aparte de estar de baja médica. El despido se sustanció en los juzgados de lo Social el 09.01.2018 (...) decretando "despido improcedente", ante tal hecho se demuestra una vez más la vulneración de mis derechos, lo que produjo un daño moral importante, un daño material pues al ser un Centro Especial de Empleo están obligados a garantizar un trabajo estable a las personas con discapacidad...".

Solicita una indemnización por importe de 55.780 euros, que desglosa en los siguientes conceptos:

a) Indemnización por lesiones según baremo de la Orden TAS/1040/2005 de 18 de abril, en su actualización del artículo 150 de la Ley de la Seguridad Social: 2.130 euros. b) Indemnización por lesiones materiales con la consiguiente pérdida del puesto de trabajo estable, estimando en dos años mínimos el dejar de percibir el salario: 35.000 euros, de acuerdo con la cantidad media de base de cotización según certificado de empresa de 1.200 euros mensuales. c) Indemnización por los gastos de desplazamiento, llamadas telefónicas, asesoría jurídica, acompañamiento de otra persona por incapacidad en la movilidad, servicios de fotocopiadoras, etc.: 650 euros. d) Indemnización por daños morales prevista en el artículo 40 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social: 18.000 euros.

Segundo.- Con fecha 14 de marzo de 2018 se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, sobre la comunicación al interesado del inicio del procedimiento. Respecto a la responsabilidad que el reclamante imputa a la mutua FREMAP, la Administración le comunica que la competencia para resolverla corresponde a la citada entidad, dado que el marco legal y jurisprudencial excluye la responsabilidad del INSS y del Ministerio de Empleo y Seguridad Social por daños generados por la mala praxis sanitaria, especialmente cuando ha sido prestada por las mutuas. Por ello, se le requiere a fin de que indique expresamente qué actuación concreta del INSS puede haber sido una concausa de la deficiente actuación médica prestada por la mutua que a su juicio se ha producido, apercibiéndole que en otro caso se procederá al archivo del expediente.

Con fecha 8 de mayo, el interesado remitió escrito alegando que "la denegación de asistencia sanitaria se produjo en los siguientes:

1) FREMAP por emitir una Baja el 25.01.2017 por Accidente laboral y el Alta el 03.02.2017, escasamente una semana, sin ningún tratamiento (...). Por no tener ningún tipo de tratamiento ni rehabilitación hasta la fecha de 05/06/2017 donde comienzan las sesiones cuatro meses más tarde. Y durante este transcurso de tiempo constantemente remitir al MAP de la Seguridad Social y de ésta a la Mutua, así en varias ocasiones. 2) Servicio Madrileño de Salud al darme una Baja por "esguince en el tobillo" con fecha 04.02.2017 y Alta el mismo día, sin ningún tratamiento (...); el 22.02.2017 (...) acudo al servicio de Rehabilitación donde me vuelven a remitir a la Mutua refiriendo en su informe "(...) en el caso del pie derecho, al ser laboral, será seguido por su mutua (...)" sin ningún tratamiento (...) Repitiéndoles hasta la saciedad que deben atenderme y su contestación siempre es la misma, "que vaya a la Seguridad Social porque tengo un Alta médica y está ratificado por el INSS con fecha 15/03/2017 por lo que no podemos darle ningún tipo de tratamiento". En fecha 16.05.2017 (...) me vuelven a remitir a la mutua "... al tratarse de accidente laboral (...)". 3) INSS que, aun a pesar de presentar documentación suficiente de que no hubo ningún tratamiento por parte de la Mutua de accidentes e impugnando el Alta prematura de fecha 03.02.2017, resuelve el 23.02.2017 que es procedente el Alta de la mutua (...). Dándole a FREMAP motivación para no seguir asistiendo la lesión producida por el accidente

Desde la fecha 24.01.2017 en la que se produjo el Accidente Laboral hasta el 05.06.2017 que se dio la primera sesión de Rehabilitación por parte de FREMAP, después de hacer las pertinentes reclamaciones, pasaron meses sin ningún tipo de asistencia ni tratamiento tanto de la Mutua como del Servicio Madrileño de Salud, lo que provocó la cronificación del esguince en el tobillo derecho (...) De los anteriores hechos expuestos, resulta evidente la inequívoca relación de causalidad entre las lesiones producidas y el funcionamiento de los servicios públicos de esa Administración Pública, por lo que se procede el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, conforme determina la ley...".

Tercero.- Del expediente de gestión remitido se desprenden, en resumen, los siguientes hechos relevantes:

1º) El 24 de enero de 2017, don ...... , que tenía una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común reconocida por sentencia, sufrió un accidente de trabajo mientras realizaba labores de mantenimiento en el Centro Especial de Empleo San Juan de Dios, donde prestaba servicios como trabajador por cuenta ajena. El interesado fue atendido por los médicos de la mutua colaboradora con la Seguridad Social FREMAP, con quien la empresa tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales. Concretamente, el trabajador refiere que le atendió el doctor Lázaro Jiménez Rodríguez, que le diagnosticó un esguince del tobillo derecho.

2º) El día siguiente, 25 de enero de 2017, el trabajador inició un proceso de baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo. En su escrito de responsabilidad, el interesado manifiesta que el facultativo citado le extendió la baja con "un tipo de proceso medio y duración estimada de 32 días", pero que el 9 de febrero llamaron de su empresa para conocer el motivo por el que no había acudido a su puesto de trabajo, ya que aquella había recibido comunicación de alta de fecha 3 de febrero de 2017 por parte de FREMAP. Según el trabajador, tras ponerse en contacto con la citada mutua, le comunicaron que la cita médica que tenía prevista para el 9 de febrero de 2017 se había anulado por haber sido dado de alta el 3 de febrero de 2017, asegurándole que recibiría el alta por correo certificado.

Consta en el expediente informe médico del FREMAP, fechado el 9 de febrero de 2017, en el que se hace constar, en resumen, que el Sr. ...... acudió a la consulta programada de seguimiento el 3 de febrero de 2017. Realizada la exploración física, se concluye que se ha producido una mejoría evidente del cuadro clínico respecto al día del accidente, por lo que se cursa el alta laboral. El informe añade que, al finalizar la consulta, "el paciente sufre un brote psicótico, con alteraciones conductuales y agitación psicomotriz, tirándose al suelo y comenzando a autolesionarse, golpeándose en la cabeza y los miembros superiores contra el mismo suelo, provocándose hematoma frontal (...) Como consecuencia de la situación, se procede a dar aviso a la policía y a urgencias sanitarias (112), siendo trasladado el paciente a un hospital de la seguridad social", y recomendándose que acuda a su MAP para seguimiento de ese brote psicótico.

3º) El 4 de febrero de 2017, el Sr. ...... acudió al Servicio Público de Salud, que emitió una baja médica por contingencias comunes, con diagnóstico esguince de tobillo.

4º) Con fecha 13 de febrero de 2017, el trabajador presentó en el INSS un escrito de reclamación administrativa previa en el que manifestaba su disconformidad con el alta emitida por la citada mutua con fecha 3 de febrero de 2017.

Mediante Resolución de 23 de febrero de 2017, la Dirección Provincial del INSS de Madrid declaró improcedente la baja médica emitida por el Servicio Público de Salud el 4 de febrero de 2017, y determinó el día 3 de febrero de 2017 como fecha a efectos del alta médica por contingencias profesionales, siendo coincidente con la fecha del alta médica expedida por la mutua. La resolución precisa que la entidad colaboradora ha aportado, en el plazo establecido, "los antecedentes relacionados con el proceso de incapacidad laboral, así como el informe sobre las causas que motivaron la emisión del alta médica". La Dirección Provincial notificó esta resolución el 3 de marzo de 2017, según consta en el acuse de recibo firmado por el interesado.

5º) En su escrito, el señor ...... refiere que el día 1 de marzo la inspectora médica le comunicó por teléfono que, puesto que el INSS había considerado improcedente la baja emitida el 4 de febrero de 2017 por el Servicio Público de Salud y no iba a cobrar prestación alguna, se había puesto en contacto con la doctora del Servicio Público de Salud para que le diesen una nueva baja médica con fecha 2 de marzo de 2017.

El Servicio Público de Salud expidió nuevamente baja por contingencias comunes con fecha 2 de marzo de 2017, con fecha de alta el 25 de mayo de 2017, con diagnóstico "síncopes inespecíficos de repetición; conmoción (incluye conmoción cerebral)".

6º) El 9 de mayo de 2017, el interesado presentó una reclamación ante el FREMAP, manifestando su disconformidad con el alta médica emitida el 3 de febrero. Por escrito de 15 de mayo, FREMAP informó al Sr. ...... que "uno de los motivos de alta médica por accidente de trabajo es la aparición de posibles enfermedades intercurrentes, situación esta que se produce en aquellos casos en los que un trabajador permaneciendo de baja por accidente de trabajo, sufre la aparición de una segunda patología con grado suficiente para incapacitarlo temporalmente y de preferente tratamiento médico. En estos supuestos el Servicio Médico de la Mutua emite el oportuno certificado de alta, iniciándose el nuevo tratamiento prescrito. Tras su finalización, el trabajador volverá a causar baja por el accidente de trabajo sufrido. Por esta razón el Servicio Médico de FREMAP procedió a emitir el certificado de alta de fecha 03/02/2017 a que usted se refiere en su reclamación".

7º) Del 26 de mayo al 29 de junio de 2017, el interesado consta en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo por recaída del proceso iniciado el 25 de enero de 2017, constando en el expediente los partes de baja y alta emitidos por FREMAP. El alta emitida el 29 de junio de 2017 por la mutua FREMAP se confirmó por Resolución de 9 de agosto de 2017.

El interesado parece haber acudido, no obstante, a la vía judicial, pues consta en el expediente un informe médico-forense de fecha 13 de marzo de 2018, emitido por la Clínica Médico-Forense de los Juzgados de la Plaza de Castilla "en contestación a lo solicitado por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid (...) para emitir informe médico relativo a la demanda de impugnación de alta de incapacidad temporal" de 29 de junio de 2017. Habiendo examinado la documentación médica y reconocido al Sr. El ...... , expone el informe, en resumen, las siguientes conclusiones: 1ª) que el interesado presenta un esguince de tobillo derecho; 2ª) que "queda acreditado por valoración de médicos de la mutua así como de la seguridad social (10 agosto 2017) que el tratamiento rehabilitador en este caso aportaría una dudosa posibilidad de mejoría y que no se encuentra patología susceptible de tratamiento quirúrgico"; 3ª) que "posterior al alta médica no se objetiva tratamiento con fines curativos. Presenta patología clínica dolorosa que precisa tratamiento sintomático para el dolor, y ocasionalmente rehabilitación o ejercicios domiciliarios y en ocasiones puede precisar de un tiempo corto o limitado de incapacidad laboral transitoria para control de dicha sintomatología dolorosa"; y 4ª) que "el alta médica, basada en los criterios mencionados anteriormente, está plenamente justificada".

8º) El 26 de abril de 2017, la empresa comunicó al trabajador la cesación de sus servicios con fecha 15 de mayo de 2017. El 28 de junio de 2017, el interesado presentó demanda por despido, alcanzándose en acto de conciliación la avenencia de las partes (Decreto de 9 de enero de 2018) y reconociendo la empresa la improcedencia del despido e indemnizando al trabajador.

Cuarto.- Con fecha 1 de marzo de 2018, la Dirección Provincial del INSS emitió informe en relación con la reclamación presentada por el Sr. El ...... , exponiendo lo siguiente:

- Que los daños, perjuicios y lesiones en sus derechos a los que se refiere el interesado en el punto 1 del apartado primero de su escrito, se refieren a la asistencia y trato dispensado al mismo por la mutua FREMAP. - Que los daños, perjuicios y lesiones en sus derechos a los que se refiere el interesado en el punto 2 del apartado primero de su escrito, se refieren a circunstancias y errores de procedimiento (según refiere el interesado) que se produjeron en las actuaciones de la mutua FREMAP y del Servicio Público de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid. - Que los daños, perjuicios y lesiones en sus derechos a los que se refiere el interesado en el punto 3 del apartado primero de su escrito, vuelven a referirse al trato recibido de la mutua FREMAP, y solamente lo hace a esta Dirección Provincial del INSS de Madrid para afirmar que se le notificó la resolución del expediente de revisión del alta emitida por la mutua el día 15 de marzo de 2017, cuando en realidad se le notificó el día 3 de marzo de 2017 según consta en el acuse de recibo firmado por el interesado don ...... , que figura en el expediente. - El resto de alegaciones del interesado contenidas en los puntos 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del apartado primero de su reclamación se refieren también exclusivamente a cuestiones relacionadas con la mutua FREMAP y el Servicio Público de Salud que quedan, como las anteriores, fuera del ámbito competencial del INSS. - Por último, en el apartado segundo de la reclamación del interesado, las alegaciones se refieren a cuestiones de índole laboral con su empresa que quedan asimismo fuera del ámbito de las competencias del INSS.

Asimismo, el informe de la Dirección Provincial hace constar que la Subdirección Provincial de Incapacidad Permanente ha informado que, tras la denegación inicial de la prestación de incapacidad permanente al Sr. ...... por Resolución de 27 de mayo de 2011, y la desestimación de la reclamación previa que el interesado presentó contra aquella, el 5 de octubre de 2011 presentó demanda ante el Juzgado de lo Social, el cual dictó Sentencia el 2 de noviembre de 2012 declarando al interesado una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial 1º albañil, por enfermedad común, con efectos económicos de 27 de mayo de 2011 y prestación que continuaba percibiendo en la fecha del informe de la citada subdirección provincial.

Quinto.- Con fecha 14 de marzo de 2018, se dio traslado de la reclamación a la mutua FREMAP y a la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, toda vez que aquella deriva de la supuesta mala praxis sanitaria prestada por dichas entidades.

Sexto.- Con fecha 25 de junio de 2018, el interesado presentó nuevo escrito de alegaciones en el que manifestaba, en resumen, lo siguiente:

1) Que su reclamación expone con total claridad que tanto FREMAP como el Servicio de Salud de Madrid como el INSS son responsables de los daños y perjuicios provocados en su persona. Ante la insistente declaración de que la responsabilidad no es atribuible al INSS por no ser competente en materia de asistencia sanitaria, manifiesta que las causas imputables al INSS no son esas, sino la de resolver una impugnación de alta médica emitida por FREMAP, es decir, que existe una relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño provocado en su persona.

2) Que el INSS, a pesar de la documentación acreditativa de que no hubo tratamiento rehabilitador alguno por parte de la mutua de accidentes, resuelve el 23 de febrero de 2017 que es procedente el alta de la mutua, obviando toda la documentación presentada y dándole a FREMAP motivación para no seguir asistiendo la lesión producida por el accidente.

3) Que la improcedencia de la baja emitida por el SPS, según el INSS, se refiere a las contingencias profesionales y no a las de enfermedad común, por lo que ni a la empresa ni la seguridad social le dieron prestación alguna, acogiéndose a esa improcedencia.

Séptimo.- El 5 de julio de 2018 se solicitó al INSS informe complementario sobre la causa por la que el hoy reclamante no percibió la prestación de incapacidad temporal, ni de la mutua FREMAP ni de la empresa, a partir del 4 de febrero de 2017 (día siguiente al alta médica emitida por la mutua). En el informe de fecha 18 de julio de 2018, la Dirección Provincial de Madrid del INSS informa, en resumen, lo siguiente:

"El interesado impugna el alta emitida por la mutua FREMAP de fecha 03/02/2017 correspondiente al proceso de baja por accidente de trabajo de 25/01/2017 a 03/02/2017.

(...)

Al Sr. ...... le habría sido de aplicación el punto 3 del art. 4 [Real Decreto 1430/2009: "la mera iniciación del procedimiento especial de revisión suspenderá los efectos del alta médica emitida, debiendo entenderse prorrogada la situación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales durante la tramitación de dicho procedimiento, manteniéndose en su caso, el abono de la prestación en la modalidad de pago delegado, sin perjuicio de que posteriormente puedan considerarse indebidamente percibidas las prestaciones económicas de la incapacidad temporal en los términos previstos en el apartado 8 de este artículo], y haber continuado percibiendo la prestación de incapacidad temporal, hasta que se resolviera el expediente de impugnación del alta de la Mutua, dicho expediente fue resuelto el 23/02/2017, confirmando el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de esta Dirección Provincial el alta emitida por la Mutua el 03/02/2017 y considerando improcedente la mencionada baja de 04/02/2017 expedida por el Servicio Público de Salud, por lo que habría que aplicar el punto 8 del art. 4 de dicho Real Decreto ["Cuando la entidad gestora competente confirme el alta médica emitida por la entidad colaboradora o establezca una nueva fecha de extinción de la situación de incapacidad temporal, se considerarán indebidamente percibidas las prestaciones económicas de la incapacidad temporal, derivada de contingencia profesional, que se hubieran abonado al interesado a partir de la fecha establecida en la resolución"], y el interesado tendría que haber devuelto las cantidades, de haberlas percibido, desde el 4 de febrero.

Por todo lo expuesto al interesado no le corresponde percibir la prestación de incapacidad temporal, durante el periodo que solicita".

Octavo.- La Subdirección General de Recursos del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social ha elevado propuesta de resolución desestimatoria.

Señala la propuesta que la reclamación se centra, en primer lugar, en las deficiencias en la atención médica recibida de la mutua de accidentes de trabajo, y en las consecuencias de la "mala praxis" de la asistencia recibida de la mutua aseguradora. A este respecto, manifiesta el instructor que entre las funciones de gestión y administración de las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social que tiene encomendadas el INSS no se encuentra la de prestar asistencia sanitaria, por lo que no puede asumir una responsabilidad por el funcionamiento de unos servicios sanitarios sobre los que el INSS no ha tenido incidencia de tipo alguno.

En cuanto a la alegación del reclamante sobre la causa por la que no percibió la prestación de incapacidad temporal, ni de la mutua FREMAP ni de la empresa, a partir del día 4 de febrero de 2017 (día siguiente al alta médica emitida por la mutua), tal y como informa el INSS, al Sr. ...... le habría sido de aplicación el punto 3 del artículo 4 del Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre, manteniéndose la percepción de la prestación de incapacidad temporal hasta la resolución del expediente de impugnación del alta; al resolverse tal impugnación con confirmación del alta, considerándose improcedente la baja de 4 de febrero de 2017, habría que haber aplicado el punto 8 del citado artículo 4, y haber requerido al interesado las cantidades que hubiera percibido desde el 4 de febrero. Por ello, concluye la propuesta que se puede afirmar que el hoy reclamante no ha sufrido perjuicio alguno, puesto que, si bien podría haber cobrado la prestación, luego se le hubiera requerido como prestación indebidamente percibida.

Noveno.- El 21 de noviembre de 2018, la Abogacía del Estado del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social ha informado favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria, argumentando que las mutuas responden de manera directa de los perjuicios que pueden causar por la asistencia médica que prestan a los empleados de las empresas asociadas.

Y, en tal estado el expediente, V. E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para dictamen.

I. Versa la consulta sobre una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por don ...... por los daños y perjuicios derivados de la actuación del INSS, del Servicio Público de Salud de la Comunidad de Madrid y de la mutua FREMAP en relación con el accidente laboral que sufrió el interesado el 24 de enero de 2017.

La primera dificultad que presenta el expediente radica en determinar cuál es la concreta actuación a la que se imputan esos daños. Aquellos que el reclamante expresamente ha cuantificado en su escrito inicial de reclamación y cuyo resarcimiento solicita (indemnización por lesiones, daños morales, daños materiales por pérdida del puesto de trabajo, etc.) parecen imputarse a la situación creada por una supuesta mala atención sanitaria por parte de los servicios de la mutua FREMAP y del Servicio Público de Salud de la Comunidad de Madrid, circunstancia a la que alude de modo incidental en dicho escrito. Sin embargo, un análisis detallado de todas las alegaciones formuladas lleva a la conclusión de que el interesado no fundamenta su reclamación en una supuesta mala praxis en dicha asistencia sanitaria, sino en la actuación del INSS en relación con el alta médica emitida por el FREMAP.

Así, en su escrito de alegaciones de 25 de junio de 2018, el reclamante precisa expresamente que "ante la insistente declaración de que la responsabilidad no es atribuible al INSS por no ser competente en materia de asistencia sanitaria, se manifiesta que las causas imputables al INSS no son esas, sino la de resolver una impugnación de Alta médica emitida por FREMAP". Alude con ello a la resolución del INSS de 23 de febrero de 2017 que confirmó el alta emitida por FREMAP el 3 de febrero de 2017 y consideró improcedente una nueva baja -esta por contingencias comunes- emitida por el Servicio Público de Salud el 4 de febrero. Asimismo, en el escrito inicial de reclamación el interesado alude de forma indirecta al hecho de haber estado "sin tratamiento, ni asistencia sanitaria por parte de FREMAP, ni por parte de la Seguridad Social" desde el 4 de febrero de 2017, durante casi cuatro meses, y, en esta misma línea, se refiere también al "dolor y sufrimiento causados por el trato sufrido por parte de la Mutua FREMAP, por la derivación continua de la Seguridad Social a la mutua y por la empresa con su correspondiente despido improcedente". Estas son, por tanto, las alegaciones en que se fundamenta la pretensión resarcitoria.

El encabezamiento del escrito de reclamación se dirige "al órgano competente", y de su contenido se desprende que se formula solidariamente contra el INSS, la mutua FREMAP y el Servicio Público de Salud de la Comunidad de Madrid. Ahora bien, según consta en el expediente, la reclamación se ha remitido a la mutua y a la Comunidad de Madrid, por lo que el presente dictamen se limita a examinar la posible responsabilidad del INSS a la vista de las alegaciones en que el interesado fundamenta su pretensión resarcitoria. En fin, las afirmaciones referidas a los daños supuestamente causados por el despido del trabajador resultan igualmente ajenas al presente procedimiento.

II. Acotado así el objeto del presente dictamen, debe en primer término examinarse la admisibilidad temporal de la reclamación.

El artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone lo siguiente: "El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas". En el presente caso, debe entenderse que la reclamación, de fecha 23 de enero de 2018, ha sido en todo caso presentada dentro de dicho plazo legal, pues el accidente laboral tuvo lugar el 24 de enero de 2017, y la última decisión administrativa de la que se tiene conocimiento, la confirmación del alta de 29 de junio de 2017, tiene fecha de 9 de agosto de 2017.

III. Entrando en el análisis del fondo del asunto, consta en el expediente que el Sr. ...... pasó el 25 de enero de 2017 a estar en situación de baja por incapacidad temporal -acordada por FREMAP-, derivada del accidente laboral sufrido el día anterior, y que fue dado de alta -igualmente por la mutua- el 3 de febrero de 2017. El 4 de febrero, el interesado impugnó el alta de la mutua de 3 de febrero de 2017 y acudió al Servicio Público de Salud, que emitió una nueva baja médica, en este caso por contingencias comunes. Por Resolución de 23 de febrero de 2017, sin embargo, la Dirección Provincial del INSS declaró improcedente esta baja por contingencias comunes y confirmó el alta médica emitida por FREMAP con fecha 3 de febrero de 2017.

Como ya se indicó, en su escrito de alegaciones de 25 de junio de 2018, el reclamante aclara que la responsabilidad imputable al INSS se deriva de la resolución por la que dicho instituto confirmó el alta médica emitida por FREMAP, ya que "en dicha resolución no se examinó los informes médicos aportados por FREMAP contradictorios con los que yo presenté" y el INSS, "a pesar de presentar documentación suficiente de que no hubo ningún tratamiento rehabilitador por parte de la Mutua de accidentes e impugnado el Alta prematura de fecha 03.02.2017, resuelve el 23.02.2017 que es procedente el Alta de la mutua, obviando toda la documentación presentada y sus correspondientes alegaciones. Dándole a FREMAP motivación para no seguir asistiendo la lesión producida por el accidente".

Las decisiones de baja y de alta médicas derivadas de accidente laboral que en este caso adoptó la mutua FREMAP y la ulterior intervención del INSS están basadas en lo dispuesto en el artículo 82, apartado 2, del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Dispone este precepto que corresponde a las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, respecto de las contingencias profesionales, "la determinación inicial del carácter profesional de la contingencia, sin perjuicio de su posible revisión o calificación por la entidad gestora competente de acuerdo con las normas de aplicación. Los actos que dicten las mutuas, por los que reconozcan, suspendan, anulen o extingan derechos en los supuestos atribuidos a las mismas, serán motivados y se formalizarán por escrito, estando supeditada su eficacia a la notificación al interesado (...) Las prestaciones sanitarias comprendidas en la protección de las contingencias profesionales serán dispensadas a través de los medios e instalaciones gestionados por las mutuas...". A instancia del propio interesado, la decisión de alta adoptada por FREMAP fue revisada por el INSS en ejercicio de las funciones de dirección y tutela que sobre las mutuas tiene el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, de conformidad con el artículo 98, en relación con el 5.2.c), ambos del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. A diferencia de los daños directamente derivados de la asistencia sanitaria prestada por las mutuas, que sólo pueden reclamarse frente a estas, y no frente a las Administraciones públicas ni frente a las entidades gestoras de la Seguridad Social, en este caso sí existe una actividad directamente imputable a la Administración del Estado.

Ahora bien, considera el Consejo de Estado que, en el presente caso, los daños supuestamente derivados de esa resolución del INSS no pueden ser calificados como antijurídicos ni dar lugar a una indemnización por la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por una parte, de cuanto precede se desprende que esta alegación del reclamante realmente se fundamenta en su discrepancia con el contenido de la Resolución del INSS de 23 de febrero de 2017, confirmatoria del alta acordada por la mutua. Sin embargo, el interesado no impugnó judicialmente esa confirmación del alta, pudiendo haber aportado en esa instancia las pruebas pertinentes sobre su situación; al no hacerlo, el alta quedó firme y no puede ser cuestionada a través de un expediente del tipo del que ahora se dictamina. Por otra parte, la experiencia revela la existencia de divergencias y juicios dispares en la calificación de la incapacidad, que puede variar en función de los criterios médicos que se apliquen, así como de la evolución médica del afectado, de forma que una valoración realizada en una fecha determinada puede dar lugar a una calificación distinta cuando se reexamina -aun con los mismos criterios- un tiempo después. En fin, en la citada Resolución de 23 de febrero de 2017 se hace constar expresamente que el INSS examinó los antecedentes relacionados con el proceso de incapacidad temporal, así como el informe sobre las causas que motivaron la emisión del alta médica, documentación aportada por la entidad colaboradora, por lo que cabe entender suficientemente motivada la decisión de confirmación del alta.

Continuando con el examen de las alegaciones del reclamante, manifiesta este que ha estado "sin tratamiento, ni asistencia sanitaria por parte de FREMAP, ni por parte de la Seguridad Social" desde el 4 de febrero de 2017, durante casi cuatro meses, y, en esta misma línea, se refiere también al "dolor y sufrimiento causados (...) por la derivación continua de la Seguridad Social a la mutua". El problema parece radicar en el hecho de que, al declararse el alta por mejoría de las lesiones derivadas del accidente laboral, la mutua consideró que la asistencia sanitaria al interesado debía ser prestada por el Sistema Público de Salud. El alta acordada por la mutua y su confirmación por el INSS, como ya se ha visto, no pueden contestarse por esta vía, y tampoco puede entenderse que la decisión del centro de FREMAP de derivar al Sistema Público de Salud a un paciente que ha sido dado de alta de su incapacidad temporal por contingencias profesionales haya generado un daño antijurídico imputable a la actuación del INSS.

De la documentación que consta en el expediente tampoco se desprende que haya existido una actuación del INSS generadora de daños antijurídicos en lo que se refiere a la baja por contingencias comunes. Como ya se indicó, el Servicio Público de Salud acordó dicha baja con fecha 4 de febrero de 2017, pero esta fue declarada improcedente por la ya referida Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 23 de febrero de 2017. El interesado estuvo, por tanto, en situación de alta, también por contingencias comunes, hasta la nueva baja acordada el 2 de marzo de 2017. A este respecto, cabe aquí reiterar lo ya argumentado en relación con la improcedencia de contestar en esta vía una resolución administrativa que ha quedado firme. Junto a ello, debe indicarse que, en todo caso, la baja por contingencias comunes de 4 de febrero de 2017 (como la posteriormente acordada con fecha 2 de marzo de 2017) no estaba fundada en el esguince de tobillo provocado por el accidente laboral, sino en otra dolencia (síncopes). Por consiguiente, la falta de atención sanitaria y de rehabilitación durante el mes de febrero de 2017 que denuncia el interesado no puede tampoco considerarse como daño antijurídico por estos motivos.

La propuesta de resolución examina otro perjuicio supuestamente invocado por el reclamante, que identifica con la falta de percepción de la prestación de incapacidad temporal a partir del día 4 de febrero de 2017 y durante casi cuatro meses. De conformidad con lo informado por la Dirección Provincial del INSS, el órgano instructor considera que, si bien el Sr. ...... hubiera debido percibir la prestación de incapacidad temporal hasta que se resolviera el expediente de impugnación del alta (de conformidad con el artículo 4.3 del Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre), al confirmarse esta y declararse improcedente la baja de 4 de febrero de 2017, habría que haber requerido al interesado las cantidades que hubiera percibido por ese concepto. Por esta razón, cabría concluir que la falta de percepción temporal de la prestación no habría dado lugar a la producción de un perjuicio efectivo al interesado. No obstante, examinados los escritos de reclamación y de alegaciones, considera el Consejo de Estado que ese perjuicio no se incardina en ninguno de los conceptos indemnizatorios que el interesado alega.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación formulada por don ...... ".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 31 de enero de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL.