Dictamen de Consejo de Estado 1248/2005 de 06 de octubre de 2005

Cuestión

Proyecto Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de competencia estatal.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 6 de octubre de 2005, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V.E. de 13 de julio de 2005, con registro de entrada el mismo día, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de competencia estatal.

De antecedentes resulta:

1.- El proyecto

El proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de competencia estatal (en versión fechada el 6 de julio de 2005) consta de un preámbulo, un artículo único, tres disposiciones adicionales, una transitoria, una derogatoria y dos finales. El texto del Reglamento proyectado y que se inserta a continuación tiene 55 artículos y tres disposiciones adicionales.

El preámbulo del Real Decreto en proyecto comienza recordando que la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, ha supuesto la revisión del marco legal existente sobre dicha materia en nuestro país hasta ese momento. Una de las principales características de dicha Ley es que aborda la regulación sustantiva y procedimental de las fundaciones pero no su régimen tributario, el cual se halla regulado separadamente en la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, que ha sido reglamentada por Real Decreto 1270/2003, de 10 de octubre.

Se concluye que resulta ahora necesario, pues, abordar el desarrollo reglamentario de la Ley 50/2002 en aras de facilitar su aplicación con mayor garantía de eficacia en la gestión de las fundaciones, dejando a salvo, por razones de especialidad de la materia, cuanto se refiere al Registro de Fundaciones de competencia estatal, que será objeto de una regulación específica.

El preámbulo describe el contenido del Reglamento, cuyo Capítulo I recoge las disposiciones de alcance más general, relativas al ámbito de aplicación de la norma, la denominación de las fundaciones y las delegaciones en España de fundaciones extranjeras.

Los Capítulos II y III regulan la constitución y el gobierno de la fundación: adecuación y suficiencia de la dotación, acreditación y valoración de las aportaciones, organización y régimen de actuación del Patronato, así como de otros posibles órganos de gobierno.

En el Capítulo IV se han unificado las normas procedimentales relativas a los actos de disposición y gravamen del patrimonio fundacional, a diferencia del Reglamento que ahora se deroga, en el que esta materia se regulaba de manera dispersa.

En el Capítulo V se desarrollan las previsiones legales relativas a las distintas actividades que pueden ser llevadas a cabo por las fundaciones, así como las relacionadas con su gestión económica. También se prevén diversas obligaciones de la fundación en materia de contabilidad y rendición de cuentas, sin perjuicio de la aplicabilidad de las Normas de adaptación del Plan General de Contabilidad para las entidades sin fines lucrativos. Asimismo se regula en este Capítulo el destino que las fundaciones han de dar a sus rentas e ingresos y se desarrollan las limitaciones cuantitativas que la Ley prevé para ciertos tipos de gastos.

El Capítulo VI regula los procedimientos para la modificación de Estatutos, la fusión y la extinción de las fundaciones, así como las normas aplicables a la liquidación del patrimonio de la fundación extinguida.

En el Capítulo VII se regula la intervención temporal y en los dos últimos Capítulos la actuación de la Administración en relación con las fundaciones, procediendo a sistematizar las diversas funciones que la Ley atribuye a los Protectorados, y la estructura, composición y funciones del Consejo Superior de Fundaciones.

En virtud del artículo único del Real Decreto se aprueba el Reglamento de Fundaciones de competencia estatal.

La disposición adicional primera remite la regulación del Registro de Fundaciones a su normativa específica y lo mismo hace la disposición adicional segunda respecto de las modificaciones que, como consecuencia de lo dispuesto en la Ley 50/2002, sea preciso realizar en las Normas de adaptación del Plan General de Contabilidad para las entidades sin fines lucrativos. Otro tanto prevé la disposición adicional tercera en cuanto a las normas de elaboración del plan de actuación de las fundaciones.

La disposición transitoria mantiene la vigencia del Reglamento aprobado por Real Decreto 384/1996, de 1 de marzo, hasta tanto se apruebe una nueva normativa reguladora del Registro de Fundaciones de competencia estatal. Asimismo, hasta que entre en funcionamiento el Registro único de Fundaciones de competencia estatal, las funciones a que se refiere el nuevo Reglamento serán ejercidas por los Registros de Fundaciones actualmente existentes.

Son objeto de derogación específica el Real Decreto 316/1996, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de competencia estatal, el Decreto 2930/1972, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de las Fundaciones Culturales Privadas y Entidades análogas y de los Servicios Administrativos encargados del Protectorado sobre las mismas, y el Decreto 446/1961, de 16 de marzo, por el que se crean las Fundaciones Laborales, así como la Orden del Ministerio de Trabajo de 25 de enero de 1962, por la que se dictan normas de aplicación del anterior. El segundo apartado de la disposición derogatoria contiene una cláusula general relativa a cualesquiera disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en el Real Decreto y en el Reglamento que por él se aprueba.

La disposición final primera autoriza a los Departamentos ministeriales que actualmente ejercen Protectorado sobre fundaciones para que adopten, de manera conjunta, las disposiciones que resulten precisas para el desarrollo y aplicación de lo establecido en el Reglamento.

La disposición final segunda determina la entrada en vigor del Real Decreto el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

En el Reglamento de fundaciones de competencia estatal, que sigue al cuerpo del Real Decreto, sus preceptos se organizan conforme a la siguiente estructura sistemática:

CAPÍTULO I: DISPOSICIONES GENERALES (artículos 1-4). CAPÍTULO II: CONSTITUCIÓN DE LA FUNDACIÓN (artículos 5- 7). CAPÍTULO III: GOBIERNO DE LA FUNDACIÓN (artículos 8-15). CAPÍTULO IV: PATRIMONIO DE LA FUNDACIÓN (artículos 16-22). CAPÍTULO V: ACTIVIDAD DE LA FUNDACIÓN Y GESTIÓN ECONÓMICA. Sección 1ª: Actividades fundacionales (artículos 23- 25). Sección 2ª: Plan de actuación, contabilidad y auditoría (artículos 26-31). Sección 3ª: Gestión económica (artículos 32-34). CAPÍTULO VI: MODIFICACIÓN, FUSIÓN Y EXTINCIÓN DE LA FUNDACIÓN (artículos 35-38). CAPÍTULO VII: INTERVENCIÓN TEMPORAL (artículo 39). CAPÍTULO VIII: EL PROTECTORADO (artículos 40-48). CAPÍTULO IX: EL CONSEJO SUPERIOR DE FUNDACIONES (artículos 49-55).

Disposición adicional primera. Fundaciones laborales. Disposición adicional segunda. Auditoría externa y plan de actuación de las fundaciones del sector público estatal. Disposición adicional tercera. Inventario.

2.- El expediente

Junto con la Orden de remisión de V.E., la relación de documentos y el texto del proyecto sometido a consulta, el expediente recibido en el Consejo de Estado consta de los siguientes documentos y actuaciones:

2.1. Memorias justificativa y económica (6 de julio de 2005).

A) La memoria justificativa comienza subrayando la importancia que el sector no lucrativo está adquiriendo en las sociedades modernas, contemplándose las fundaciones no sólo desde su perspectiva de personas jurídico-privadas sino también como coadyuvantes sociales, esto es, como instituciones que cooperan con los poderes públicos para la consecución de fines de interés general y que, por ello, merecen apoyo público. En este contexto la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, ha supuesto la reforma en profundidad del régimen en la materia, que hasta entonces venía constituido por la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General.

La reforma propugnada en la Ley 50/2002 se inspira en una idea de mínima intervención de los poderes públicos en relación con el fenómeno fundacional. De ahí que dicha regulación configure al Protectorado no sólo como órgano de control sino, primordialmente, como una institución de apoyo, impulso y asesoramiento de las fundaciones. En esta línea, en numerosos actos de disposición o gravamen de bienes que formen parte del patrimonio de la fundación, la Ley sustituye la anterior y preceptiva autorización del Protectorado por la simple obligación de comunicar el negocio realizado. Esta mayor autonomía de las fundaciones aparece compensada por el correlativo incremento de la responsabilidad exigible a los patronos y gestores de los entes fundacionales.

Tras describir la memoria el proceso de tramitación del proyecto de Real Decreto y la estructura de la norma, al ocuparse de su contenido destaca una serie de aspectos de la nueva regulación reglamentaria:

1.- En cuanto al gobierno de la fundación, el Reglamento proyectado proporciona una completa normativa, no prevista en el Reglamento en vigor, sobre la organización y funcionamiento interno de las fundaciones, si bien con carácter supletorio y en defecto de lo que dispongan los Estatutos fundacionales.

2.- Sobre el destino de rentas e ingresos y gastos de administración, se precisan determinados criterios en cuanto a los bienes susceptibles de amortización (respecto de los que, cuando ingresen en la fundación, deberá considerarse como ingreso anual el importe de la cuota anual de amortización, sin descontar simultáneamente ningún gasto por este concepto), se delimitan aquellos importes que no tendrán la consideración de ingresos a efectos del cumplimiento de la obligación legal de destinar a la realización de los fines fundacionales, al menos, el 70 por 100 de los ingresos netos de la fundación así como la de aquellos gastos que no serán deducibles a estos efectos, se aclara que el resto de los ingresos podrán dedicarse a incremento de la dotación y reservas (mención esta última novedosa y consecuencia de la nueva Ley), se incorpora una previsión específica relativa a la necesaria inclusión, en la memoria que ha de integrarse en las cuentas anuales, de información detallada acerca del cumplimiento del destino a fines fundacionales, correspondiendo al Protectorado velar para que la información suministrada acredite el cumplimiento de este requisito. En todo caso, en el plazo de cuatro años, los resultados de la fundación no aplicados a la realización de fines fundacionales deberán destinarse a incrementar las reservas o la dotación patrimonial, según acuerdo del Patronato.

La Ley remite al desarrollo reglamentario el establecimiento de la proporción máxima de los gastos de administración, estableciendo el proyecto una regulación nueva respecto del régimen vigente (10 por 100 de los ingresos o rentas netos del ejercicio, pudiendo el Protectorado autorizar su elevación hasta un máximo del 20 por 100) al señalar dicho límite general en el mayor de los siguientes importes: el 5 por 100 de los fondos propios o el 20 por 100 de los ingresos obtenidos en el ejercicio.

3.- En lo que hace al Protectorado, a partir del artículo 34.2 de la Ley 50/2002 (según el cual el Protectorado "será ejercido por la Administración General del Estado, en la forma que reglamentariamente se determine"), la principal disyuntiva se ha planteado entre un Protectorado ejercido por un solo Departamento ministerial o el mantenimiento de la actual dispersión en función de la correspondencia entre el ámbito de actividad de las fundaciones y el de competencia de los distintos Ministerios. Analizadas las ventajas e inconvenientes de cada una de esas opciones, el proyecto de Reglamento acoge la del Protectorado múltiple, atribuyendo al Registro de Fundaciones de competencia estatal la función de determinar el Protectorado de adscripción en el momento de la inscripción de la escritura fundacional.

Por otra parte y desde la perspectiva funcional, el proyecto procede a sistematizar las funciones cuyo ejercicio corresponde al Protectorado. Cabe significar que el Protectorado actúa como garante del cumplimiento de la legalidad y de los fines de la fundación y consecuencia lógica de ello es que deberá velar no sólo por el efectivo cumplimiento de las previsiones contenidas en la Ley 50/2002, sino también de las distintas normas por las que se rigen las fundaciones, singularmente la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, o la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, en su redacción dada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, entre otras. 4.- El Consejo Superior de Fundaciones, si bien previsto por la legislación de fundaciones anterior a la ahora vigente, nunca se llegó a constituir por las dificultades para articular en la práctica el procedimiento de representación de las fundaciones no integradas en asociaciones y, en menor medida, la de las fundaciones de las Comunidades Autónomas participantes en el Pleno de dicho Consejo.

En la actualidad, el artículo 38 de la Ley 50/2002 reproduce en su práctica literalidad las previsiones ya contenidas en la anterior Ley 30/1994, con un matiz novedoso consistente en que, al referirse a la necesidad de que formen parte del Consejo Superior las propias fundaciones, se añade el inciso "atendiendo especialmente a la existencia de asociaciones de fundaciones con implantación estatal".

Así las cosas se plantearon dos cuestiones: a) si deben estar representadas en el Consejo únicamente las fundaciones de competencia estatal o también las de competencia autonómica (en principio el ámbito de actividades, estatal o autonómico, de las fundaciones no es un elemento suficientemente representativo de su relevancia social); b) si la representación de las fundaciones en el Consejo debe canalizarse exclusivamente por medio de las asociaciones de fundaciones o si debe reservarse una parte de esta representación a las no afiliadas a dichas asociaciones.

Elevada consulta a la Abogacía del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, se concluyó que la norma reglamentaria que desarrolle lo dispuesto en el artículo 38.2 de la Ley 50/2002 habrá de establecer necesariamente la participación, a través de la correspondiente representación, de las fundaciones de competencia autonómica en el Consejo Superior de Fundaciones. La referida norma reglamentaria ha de establecer un sistema mixto de representación en el que, por una parte, se atribuyan representantes a las asociaciones de fundaciones (dando primacía o mayor relevancia, esto es, mayor representación a las asociaciones de fundaciones de implantación estatal sobre las asociaciones de fundaciones de implantación autonómica) y, por otra parte, se atribuyan también representantes a las fundaciones no asociadas. Bajo tales premisas, el proyecto de Reglamento ha configurado el Consejo Superior de Fundaciones como órgano adscrito al Ministerio de Administraciones Públicas, en el que están representadas la Administración General del Estado, las Administraciones autonómicas y las fundaciones, estas últimas bajo la fórmula del sistema mixto de representación antes reseñado.

Para superar las dificultades de articulación práctica del Consejo regulado en el Real Decreto 316/1996, la regulación del proyecto sobre este punto se ha inspirado en los siguientes principios: a) evitar un órgano colegiado excesivamente numeroso en aras de la operatividad ; b) configuración no como un órgano de representación territorial sino como órgano de representación del sector fundacional en todas sus vertientes; c) establecimiento de criterios objetivos de representación que eviten eventuales discrepancias acerca del alcance y ámbito de la representación asignada. Así, el proyecto establece que los diez representantes del sector fundacional se distribuirán del siguiente modo: tres por las asociaciones de fundaciones de ámbito estatal, dos por las asociaciones de ámbito autonómico y cinco por las fundaciones no integradas en asociación alguna (atribuyendo en este último caso la representación a las fundaciones que cuenten con el mayor patrimonio en cada uno de los tramos de una escala divida en cinco).

B) La memoria económica indica que la aprobación del nuevo Reglamento no va a suponer la necesidad de aumentar las partidas ordinarias de los presupuestos que los Departamentos ministeriales tienen en la actualidad, por lo que no dará lugar a incremento del gasto público.

2.2. Informe sobre impacto de género (1 de julio de 2005).

Señala que las medidas que se establecen en el proyecto de Real Decreto no conllevan impacto alguno por razón de género.

2.3. Borrador de 7 de julio de 2004.

Aparece acompañado de las consultas evacuadas respecto de varios puntos de éste: a) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Hacienda en relación con los preceptos reguladores del destino de rentas e ingresos y con los gastos de administración (15 de octubre de 2004). b) Informe de la Abogacía General del Estado relativo a la composición del Consejo Superior de Fundaciones (30 de septiembre de 2004).

2.4. Informes iniciales de los Ministerios en relación con un borrador de 14 de febrero de 2005.

a) Informe de la Subsecretaría del Ministerio de Medio Ambiente (de 2 de marzo de 2005), con contestación a sus observaciones por la Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia el 8 de abril de 2005. b) Informe de la Subsecretaría del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación (de 2 de marzo de 2005), con contestación de 8 de abril de 2005. c) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (de 11 de marzo de 2005), contestado el 8 de abril de 2005. d) Observación de la Subsecretaría de Educación y Ciencia, de 14 de marzo de 2005. e) Informe de la Secretaría General Técnica de Justicia (de 15 de marzo de 2005), con contestación a sus observaciones por la Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia el 8 de abril de 2005. f) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Hacienda, de 18 de marzo de 2005, contestado por el Ministerio de la Presidencia el 8 de abril siguiente. g) Informe de la Secretaría General para la Administración Pública, del Ministerio de Administraciones Públicas, de 11 de abril de 2005, con contestación a sus observaciones de 13 de abril de 2005. h) Informe de la Dirección General de Cooperación Autonómica del Ministerio de Administraciones Públicas, de 15 de marzo de 2005. 2.5. Trámite de audiencia.

Por referencia a un texto del proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de competencia estatal de 13 de abril de 2005, así como de su correspondiente memoria justificativa, fue concedido en fecha 14 de abril de 2005 trámite de audiencia por quince días hábiles a las siguientes entidades:

- Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España. - Asociación Española de Fundaciones. - Federación de Comunidades Israelitas de España. - Unión de Comunidades Islámicas de España. - Conferencia Episcopal Española.

En evacuación de dicho trámite han sido formuladas alegaciones y propuestas por la Comisión Islámica de España (21 de abril de 2005), la Conferencia Episcopal Española (27 de abril de 2005), la Federación de Comunidades Judías de España (27 de abril de 2005), la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España (29 de abril de 2005) y la Asociación Española de Fundaciones (29 de abril de 2005).

Las observaciones formuladas por las entidades mencionadas han sido contestadas, por separado, los días 1 y 2 de junio de 2005.

2.6. Informes de las Comunidades Autónomas.

El 14 de abril de 2005 la Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia remitió por correo certificado oficios a todas las Comunidades Autónomas para que expresaran su parecer respecto del Capítulo IX del proyecto de Reglamento de referencia, en lo que hace a la composición del Consejo Superior de Fundaciones.

Han realizado observaciones a dicho respecto:

- Junta de Castilla y León (29 de abril de 2005). - Región de Murcia (27 de abril y 4 de mayo de 2005). - Generalidad de Cataluña (6 de mayo de 2005). - Comunidad Autónoma de Canarias (9 de mayo de 2005). - Comunidad Valenciana (10 de mayo de 2005). - Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (16 de mayo de 2005). - Comunidad Foral de Navarra (18 de mayo de 2005). - Comunidad Autónoma de Cantabria (24 de junio de 2005).

Todas las alegaciones formuladas -a excepción de la última, recibida fuera de plazo- han recibido respuesta de la Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia, respecto de la cual la Dirección General de Política Autonómica del Ministerio de Administraciones Públicas ha manifestado su conformidad el 19 de mayo de 2005.

2.7. Informes del Consejo de Contabilidad (de 18 de mayo de 2005), del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (de 13 de junio de 2005) y de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos (de 9 de junio de 2005).

La Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia ha contestado las observaciones contenidas en los dos primeros informes el 13 de junio y las de la Secretaría de Estado el 10 de junio de 2005.

2.8. Dictamen del Consejo Económico y Social (de 31 de mayo de 2005), cuyas observaciones han sido correspondidas por nota de la Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia de 8 de junio de 2005.

2.9. Informes de las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios coproponentes (artículo 24.2 de la Ley del Gobierno).

Sobre una versión del texto de 8 de junio de 2005 han emitido informe las Secretarías Generales Técnicas de los siguientes Ministerios:

- Economía y Hacienda (22 de junio de 2005). - Industria, Turismo y Comercio (27 de junio de 2005). - Educación y Ciencia (30 de junio de 2005). - Cultura (1 de julio de 2005). - Administraciones Públicas (1 de julio de 2005). - Justicia (4 de julio de 2005). - Medio Ambiente (5 de julio de 2005). - Trabajo y Asuntos Sociales (5 de julio de 2005). - Agricultura, Pesca y Alimentación (5 de julio de 2005), emitido en virtud del artículo 24.1.b) de la Ley del Gobierno, al no tratarse de un Ministerio coproponente. - Ministerio de la Presidencia (8 de julio de 2005).

Y, en tal estado el expediente, V.E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para dictamen.

I. El Consejo de Estado informa en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.3 de su Ley Orgánica, de 22 de abril de 1980, que establece como trámite preceptivo la consulta de los reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de la Leyes, así como sus modificaciones.

II. En la tramitación del expediente se ha respetado el procedimiento de elaboración de los reglamentos regulado en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. El proyecto ha sido objeto de una cuidada instrucción en la que han expresado su parecer, además de los órganos de la Administración General del Estado con competencias en materia de fundaciones, las Comunidades Autónomas, la Asociación Española de Fundaciones, las confesiones religiosas con las que el Estado mantiene acuerdos y convenios de cooperación, así como diversos órganos técnicos y consultivos. Las observaciones e informes emitidos por todos ellos han recibido contestación razonada de la Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia en cuanto a la aceptación o rechazo de sus propuestas.

III. El Real Decreto en proyecto cuenta con un fundamento legal concreto de carácter general en la disposición final cuarta de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, que autoriza al Gobierno a dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y ejecución de dicha Ley.

Además, en el propio articulado de la Ley de referencia existen apelaciones concretas al desarrollo reglamentario de algunos de sus preceptos (así, en los artículos 12.2, 25.2, 27.2, 33.4, 34.2, 35.1 ó 38.2), a las que la norma en proyecto corresponde.

En todo caso, el nuevo Reglamento no tiene como fin un desarrollo íntegro de todos los extremos de la Ley 50/2002 que precisan un complemento normativo, sino, como bien señala el artículo 1 proyectado, sólo concreta "determinados aspectos del régimen de las fundaciones de competencia estatal" -los más generales- y regula la organización y funciones del Protectorado de fundaciones de competencia estatal y del Consejo Superior de Fundaciones.

Debido al distinto carácter de las previsiones de la Ley 50/2002 que, a tenor de su disposición final primera, incluye preceptos que constituyen condiciones básicas para el ejercicio del derecho de fundación, otros que son de aplicación general en virtud de distintos títulos (149.1.1ª, 6ª y 8ª de la Constitución) y artículos que son sólo de aplicación a las fundaciones de competencia estatal, el proyecto se circunscribe a aquellos aspectos que están bajo la competencia reglamentaria del Gobierno, por referencia a las fundaciones de competencia estatal o al órgano colegiado de distintas Administraciones Públicas y con participación de organizaciones representativas de intereses sociales -Consejo Superior de Fundaciones- que está adscrito a la Administración General del Estado (aspecto este último que excedería propiamente la rúbrica dada al Reglamento, aunque adolece de igual defecto el Reglamento de Fundaciones vigente).

Aun dentro de ese ámbito, quedan sin embargo fuera de la regulación general prevista ciertos puntos que, debido a su carácter más especializado y siguiendo la técnica vigente de regulación en normas separadas, se remiten por el proyecto de Real Decreto a su normativa específica por las disposiciones adicionales primera (Reglamento del Registro de Fundaciones de competencia estatal), segunda (Normas de adaptación del Plan General de Contabilidad para las entidades sin fines lucrativos) y tercera (normas de elaboración del plan de actuación de las fundaciones). La técnica aludida, pese a la dispersión que origina, no merece una objeción severa desde el punto de vista de la seguridad jurídica pues, además de seguirse la pauta actual, prevé sedes adecuadas y convencionales ratione materiae para alojar esos otros desarrollos de la Ley de Fundaciones. Quizá sí habría sido conveniente para una mejor coordinación normativa -tal como se observará en algún punto concreto del Reglamento proyectado- el tramitarlas en paralelo para evitar eventuales duplicidades, lagunas o dudas sobre la mejor ubicación sistemática o contenido de algún precepto.

En cuanto al rango normativo, debe considerarse adecuado el previsto en tanto que se está ante un desarrollo directo de una Ley. Es de igual rango, además, que el vigente Reglamento de Fundaciones de competencia estatal, aprobado por Real Decreto 316/1996, de 23 de febrero, y que otras normas que se pretenden eliminar definitivamente del ordenamiento jurídico (Decretos 446/1961 y 2930/1972, en lo que subsisten tras la regulación postconstitucional de las fundaciones), siendo pues suficiente para su derogación.

IV. El proyecto sometido a consulta merece una valoración general favorable en cuanto a su objeto, fines y disposiciones concretas, que dan cumplimiento a los requisitos establecidos por la Ley 50/2002 y, además, prevén un tratamiento más completo y ordenado que el actualmente en vigor.

No obstante su carácter muy detallado en algunas previsiones -que algún informe previo ha calificado de exceso de celo reglamentista-, el ánimo que inspira la regulación concuerda con el propósito confeso de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, cuya exposición de motivos indica que se orienta a superar ciertas rigideces de la anterior regulación, simplificar trámites administrativos y reducir los actos de control del Protectorado, así como reformar la organización y funcionamiento del Patronato.

Como se ha dicho, gracias a un minucioso proceso de preparación del proyecto, éste ha llegado a su última versión muy depurado, habiendo recogido numerosas aportaciones de órganos y entidades especializados, que lo han perfeccionado y ajustado desde distintos puntos de vista. Ello se une al hecho de que bastantes preceptos tienen su base en el Reglamento ahora vigente de 1996, cuyo proyecto fue objeto del dictamen 272/96, de 22 de febrero de 1996, habiéndose dictado aquél de acuerdo con el Consejo de Estado y, por tanto, con aceptación de las observaciones que entonces ya se formularon.

A continuación, el Consejo de Estado pasa a examinar el texto consultado, analizando únicamente los extremos que suscitan alguna observación, cuyo alcance es el que resulta de los propios términos en que cada una se formula:

A) Proyecto de Real Decreto

a) Disposición transitoria única.

Debido al desfase en la tramitación del proyecto objeto de este dictamen y el del nuevo Reglamento del Registro de Fundaciones de competencia estatal (que, según consta en el expediente, se prepara actualmente por el Ministerio de Justicia), resultan necesarias y correctas unas previsiones como las contenidas en la disposición de referencia, tanto en el orden normativo como en el funcional.

En todo caso, se ha de encarecer la conveniencia de proceder a dicha nueva regulación de un único Registro de Fundaciones a la mayor brevedad posible, no sólo porque se trata de dar efecto a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 50/2002 (entrada en vigor el 1 de enero de 2003) sino porque dicha opción fue ya adoptada incluso en la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general (también en el artículo 36), siendo a todas luces excesiva la permanencia del régimen transitorio -subsistencia de los Registros existentes hasta tanto no entrara en funcionamiento el Registro único- establecido en el Real Decreto 384/1996, de 1 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Fundaciones de competencia estatal.

Dada la naturaleza transitoria de la previsión "y, en tanto éste (el Registro de Fundaciones de competencia estatal) no se haya constituido, los Registros que continúan subsistentes en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta de la Ley 50/1992, de 26 de diciembre, de Fundaciones" consignada en el artículo 50.2 del proyecto de Reglamento, parece que tal previsión, en su caso, debería traerse a la disposición transitoria del Real Decreto, si es que se considera insuficiente el contenido genérico de su segundo párrafo por referencia a las funciones relativas al Consejo Superior de Fundaciones.

b) Disposición derogatoria única.

Respecto del apartado 1 de la disposición derogatoria, ha de tenerse en cuenta -como señaló el dictamen del Consejo de Estado 272/96- que la disposición derogatoria de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, ya había derogado "cuantas disposiciones se opongan a la presente Ley recogidas en el Real Decreto de 14 de marzo de 1899, sobre reorganización de servicios de la beneficencia particular e instrucción para el ejercicio del Protectorado del Gobierno, en el Decreto 2930/1972, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de las Fundaciones culturales privadas y entidades análogas y de los servicios administrativos encargados del Protectorado sobre las mismas, y en el Decreto 446/1961, de 16 de marzo, sobre fundaciones laborales". La disposición no se extiende, pues, a los preceptos que ya fueron alcanzados por la fuerza derogatoria de la Ley. Algún sector doctrinal ha defendido, incluso, que tras la Ley de 1994 no cabe considerar vigentes las categorías de fundaciones benéficas o asistenciales o culturales, pues dicha Ley sólo admite las fundaciones sin más. En cualquier caso y para despejar las dudas interpretativas que pudieran subsistir, la nueva disposición derogatoria zanja la cuestión y tiene justificación al servicio de la seguridad jurídica.

En el apartado 2 de la disposición derogatoria queda un vestigio de la concepción del Reglamento que se aprueba por el Real Decreto como "anexo", que fue eliminada del artículo único a sugerencia de un órgano preinformante por aplicación del criterio del Consejo de Estado conforme al cual el Reglamento que aprueba un Real Decreto tiene un carácter principal o central en la nueva norma que desaconseja su caracterización como anexo. Por tanto, en la redacción de la disposición comentada ha de sustituirse la expresión "Reglamento anexo" por la de "en el Reglamento que por él se aprueba".

c) Disposición final primera.

La autorización debe hacerse a los "titulares" de los Departamentos ministeriales.

B) Proyecto de Reglamento

a) Artículo 2.

El artículo 2 delimita el ámbito de aplicación del Reglamento, tanto en sentido positivo como negativo, de acuerdo con lo establecido en la Ley 50/2002 y con el ámbito propio de la potestad reglamentaria del Gobierno (circunscrito a las de competencia estatal).

Respecto de las delegaciones de las fundaciones extranjeras que actúen principalmente en el territorio de más de una Comunidad Autónoma, el artículo 2.1.b) del Reglamento proyectado ciñe su ámbito de aplicación a los bienes de éstas situados en España y a las actividades que realicen en territorio nacional. También, por mor del artículo 7.4 de la Ley, dichas delegaciones de fundaciones extranjeras quedarán sometidas al Protectorado que corresponda, siéndoles de aplicación el régimen jurídico previsto para las fundaciones españolas. La restricción que establece el Reglamento es correcta en términos generales, pues se muestra respetuosa con el principio de la ley personal de la fundación (artículos 9.11 del Código Civil y 7.2 de la Ley 50/2002). No obstante, la extensión de tales conceptos es algo imprecisa, por lo que quizá debieran especificarse las partes o disposiciones concretas del Reglamento que les serán de aplicación. En particular tal imprecisión se da en relación con la expresión "actividades". Si se entienden por tales, en sentido estricto, las "actividades fundacionales" reguladas en la Sección 1ª del Capítulo V, se podría obtener la impresión de que no se les aplicarían, por ejemplo, las disposiciones de la Sección 3ª del mismo Capítulo, cuyas prescripciones, sin embargo, es claro que deben observar si quieren beneficiarse del régimen fiscal especial de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo (artículo 3 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre).

Las fundaciones laborales de competencia estatal se incluyen dentro del ámbito de aplicación del Reglamento en su integridad, de modo que con la nueva norma se incorporarán sin singularidades al régimen general (según explica la memoria justificativa), pues se derogan los preceptos subsistentes de su normativa especial (Decreto 446/1961). Debido a ello es necesaria una definición de dicho tipo de fundaciones, que aparece en la disposición adicional primera del Reglamento en proyecto. El criterio que se sigue a tal efecto es el de especificar quiénes pueden ser fundadores y beneficiarios de tales fundaciones en lugar de enunciar sus finalidades concretas -más allá de los genéricos "fines laborales" o sociales- que contenía el Decreto antes citado, siendo esta técnica más clara y menos rígida. En todo caso, la redacción del párrafo d) del apartado 1, cuando establece que se aplicará el Reglamento a dichas fundaciones "en los términos previstos en la disposición adicional primera", parece inducir a pensar que existe alguna especialidad o restricción en su aplicación a las fundaciones laborales, cuando la referida disposición adicional sólo las define. Por ello, se sugiere expresar de modo menos ambiguo el sentido del párrafo en cuestión, que podría decir: d) "A las fundaciones laborales de competencia estatal, según son definidas en la disposición adicional primera de este Reglamento".

b) Artículo 3.

El Reglamento consultado sigue la técnica de no reiterar las disposiciones -bastante extensas y detalladas- que la Ley 50/2002 contiene en su artículo 5 respecto de la denominación de las fundaciones en tanto que no precisen ulterior complemento, técnica en sí misma correcta.

El artículo 3.2 desarrolla el apartado 2 del artículo 5 de la Ley, según el cual "no se admitirá ninguna denominación que ... conste que coincide o se asemeja con la de una entidad preexistente inscrita en otro Registro público o con una denominación protegida o reservada a otras entidades públicas o privadas por su legislación específica". El Reglamento reitera en términos casi literales dicho precepto y luego lo concreta en tres supuestos en los que se entiende que se produce tal coincidencia o semejanza.

Sería preferible no enunciar de forma taxativa y cerrada - como parece hacer el precepto comentado- las circunstancias que permiten apreciar la semejanza de denominaciones que induzca a confusión, a cuyo efecto podría flexibilizarse la redacción del inciso "se entenderá que existe tal semejanza cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias", iniciándola con "entre otras posibles circunstancias, se entenderá en todo caso...", para dejar un margen mayor de apreciación al Registro a fin de que pueda cumplir con el propósito último de evitar denominaciones que puedan dar origen a confusión.

El requisito de la disponibilidad de la denominación es establecido por la Ley 50/2002 en términos muy exigentes. No sólo impide una denominación fundacional coincidente o semejante con la de otra fundación inscrita en el Registro de Fundaciones (artículo 5.1.a), sino con toda denominación que coincida con la de una entidad preexistente inscrita en cualquier otro registro público. La Ley de Fundaciones ha ido incluso más allá que el Derecho de sociedades (artículo 407 del Reglamento del Registro Mercantil), que sólo se refiere a la prohibición de identidad respecto de la denominación de sociedades o entidades incluidas en la Sección de denominaciones del Registro Mercantil Central (aparte de los supuestos fácticos en que al notario o al registrador conste por notoriedad que la denominación pretendida coincide con la de otra entidad preexistente, sea o no de nacionalidad española).

Al desarrollar el artículo 3.2 de la Ley, el proyecto, sin embargo, lo hace empleando la misma fórmula que la Ley usa para evitar la confusión con la denominación de otras fundaciones. Debido al potencial alcance -difícil de controlar por el Registro de Fundaciones- de la redacción propuesta, que prohíbe admitir que la denominación de la fundación coincida o se asemeje de manera que pueda crear confusión con ninguna otra previamente inscrita en un registro público, parece conveniente seguir la más matizada redacción de la Ley (que "conste" tal inscripción) para que el Reglamento del Registro de Fundaciones establezca a quién corresponde tal acreditación, los medios para efectuarla y, en su caso, las normas de coordinación con otros registros, sin imponerle una carga exorbitante, por lo demás de difícil cumplimiento. Por otra parte, sería asimismo conveniente aclarar si se tendrá en cuenta sólo la acreditación de denominaciones de entidades preexistentes inscritas en otro registro público español o si también se atenderá a las de registros extranjeros.

La cuestión planteada por diversos órganos preinformantes en cuanto a que la redacción del precepto comentado podría llevar a extremos no lógicos, como la interdicción de la utilización de su propia denominación social por una sociedad mercantil o una cooperativa que decide constituir una fundación con su denominación social, precisamente porque ésta es ya conocida para la sociedad y pretende aprovechar dicho conocimiento general para comunicar su dedicación a fines de interés general a través de la creación de una fundación con el mismo nombre que la entidad matriz, parece soslayable interpretando sistemáticamente el apartado 2 del artículo 5 con el párrafo d) del apartado anterior del mismo artículo ("la utilización del nombre o seudónimo de una persona física o de la denominación o acrónimo de una persona jurídica distintos del fundador deberá contar con su consentimiento expreso, o, en caso de ser incapaz, con el de su representante legal") que, a contrario sensu, permitiría entender que el fundador -persona física o jurídica- puede utilizar sin necesidad de consentimiento -porque es suya- su propia denominación. En todo caso, cabría hacer explícita esta idea al modo en que la Ley opera para el uso del nombre de España, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos oficiales o públicos por ellos mismos, excluyendo de la prohibición el uso propio mediante el inciso "salvo que se trate del propio de los fundadores".

c) Artículo 5.

El artículo 12.2 de la Ley 50/2002 establece en su último párrafo, en relación con las aportaciones dinerarias (que se realicen en forma sucesiva) y no dinerarias, que, "en uno y otro caso, deberá acreditarse o garantizarse la realidad de las aportaciones ante el notario autorizante, en los términos que reglamentariamente se establezcan". Frente a la Ley de Fundaciones de 1994, el legislador de 2002 ha introducido como novedad la posibilidad de que la realidad de las aportaciones no sólo se acredite sino también, alternativamente, que se garantice.

Sin embargo, el Reglamento no desarrolla dicha posibilidad. Tal omisión -señalada asimismo por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación- no encuentra justificación convincente en el argumento -que adujo la Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia para rechazarla- en cuya virtud "no resulta preciso prever expresamente el aseguramiento de la dotación aplazada o sucesiva, ya que, al constar el compromiso en la escritura fundacional, se trata de una obligación exigible en vía ejecutiva". Aun constituyendo esto de algún modo una garantía -si bien habría que distinguir entre ejecutividad de un título y garantía del cobro efectivo de la obligación-, cabe interpretar que la Ley no se refiere a tal cosa (habla de "garantizarse la realidad de las aportaciones "ante" el notario", no "a través" de su actuación) y, en tal sentido, podrían añadirse otras maneras de garantizar (ya fueren de carácter personal o real) la efectividad de las aportaciones.

El último párrafo del apartado 1 de este artículo es una manifestación de los potenciales efectos perturbadores de la aprobación separada y diferida del Reglamento del Registro de Fundaciones, en cuanto se remite a éste la regulación de la forma de documentar los aumentos de la dotación al no haberse alcanzado en la tramitación del proyecto ahora examinado una solución aceptable para todos los Ministerios coproponentes. No parece correcto -y carece de fuerza imperativa per se- que una norma reglamentaria predetermine o imponga un determinado contenido a otra del mismo rango. Para una mayor propiedad de lo que se pretende decir y mejor coordinación entre los dos Reglamentos cabría, en su caso, redactar dicha previsión a modo de remisión, en el sentido de que "los requisitos exigibles para la inscripción registral de los aumentos de la dotación mediante aportaciones dinerarias serán los que establezca el Reglamento del Registro de Fundaciones".

d) Artículo 11.

El apartado 2 de este artículo regula los supuestos en que un patrono habrá de abstenerse de ejercer el derecho de voto. El primero de ellos se refiere a aquellos acuerdos por los que "se establezca una relación contractual entre la fundación y el patrono, su representante, sus familiares hasta el segundo grado y su cónyuge o persona ligada con análoga relación de afectividad". Parece sin embargo que, por congruencia con la limitación prevista en el artículo 3.3 de la Ley 50/2002 en cuanto a los beneficiarios de las fundaciones ("en ningún caso podrán constituirse fundaciones con la finalidad principal de destinar sus prestaciones al fundador o a los patronos, a sus cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad, o a sus parientes hasta el cuarto grado inclusive"), debiera ampliarse el deber de abstención del patrono respecto de acuerdos sobre contratos entre la fundación y sus parientes hasta el cuarto grado inclusive.

e) Artículo 14.

El Reglamento introduce en el apartado 2 de este artículo, dedicado a las funciones del Secretario del Patronato, la posibilidad de nombramiento de un Vicesecretario, que asumirá las funciones del Secretario en caso de vacante, ausencia o enfermedad de éste. Tal previsión supone ciertamente una regla útil para la suplencia del Secretario del Patronato, si bien no ha de entenderse como la única admisible (en ocasiones quizá resulte innecesariamente gravosa o disfuncional para las fundaciones de menor tamaño). Por ello, cabría añadir "sin perjuicio de otras previsiones de suplencia de aquél que puedan establecer los Estatutos" (como por ejemplo, el patrono de menor edad o de más reciente incorporación).

f) Artículo 16.

Al tratar de la composición del patrimonio de la fundación, el párrafo a) del artículo de referencia incluye en primer lugar la dotación, integrada por la dotación inicial y por el valor de los bienes y derechos incorporados posteriormente a ella por declaración expresa del aportante o por acuerdo del Patronato. A continuación dice que "se integrará en la dotación la contraprestación que se obtenga por la enajenación o gravamen de bienes y derechos aportados en tal concepto por el fundador o por terceras personas, así como de aquellos otros que se afecten por el Patronato, con carácter permanente, a los fines fundacionales, incluida la plusvalía que se pudiera haber generado".

La redacción de ese párrafo ha suscitado una observación crítica por parte de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Hacienda en el sentido de precisar que lo que realmente se integrará ex novo en la dotación es la plusvalía que se genere por las operaciones referidas, no la total contraprestación que se reciba, ya que la parte de la contraprestación que corresponde al valor neto contable del bien enajenado o gravado ya forma parte de la dotación y no se necesita ningún ajuste contable. Sería adecuado acoger dicha precisión.

g) Artículo 17.

La reproducción por el apartado 1 de lo dispuesto en el artículo 21.1 de la Ley 50/2002 es parcial y no desarrolla nada. Debería incluirse, bien en este artículo o bien en el 19 (que regula la autorización por el Protectorado de los actos de enajenación y gravamen), la mención de la regla general, esto es, que dicha autorización "se concederá si existe justa causa debidamente acreditada".

En cuanto al apartado 2, determina que "están sometidos a un régimen de comunicación posterior los siguientes actos de gestión relativos a los bienes o derechos que no formen parte de la dotación o que no se encuentren directamente vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales: a) los actos de disposición, a título oneroso o gratuito; b) los actos de gravamen que recaigan sobre bienes pertenecientes a alguna de las siguientes categorías: bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes declarados de interés cultural por la Administración General del Estado o por las Comunidades Autónomas; c) los actos de gravamen cuyo importe sea superior al 20 por 100 del activo de la fundación que resulte del último balance aprobado".

Además de no aportar tampoco nada nuevo respecto a lo dispuesto en el artículo 21.3 de la Ley y de omitir algún aspecto concreto y práctico que debería estar también en la norma reglamentaria (como que el plazo máximo para la comunicación será el de treinta días hábiles siguientes a la realización del acto, según la Ley), resulta claramente inadecuado que el Reglamento considere actos "de gestión" los que luego enumera (y que, conforme a la Ley, son actos de disposición y de gravamen). Debe, pues, suprimirse tal calificación.

Por otra parte, el párrafo c) se refiere de modo exclusivo a actos "de gravamen" en tanto que la Ley no se restringe a ellos sino que alcanza a cualesquiera actos (incluidos, como es lógico, los de disposición) cuyo importe sea superior al 20 por 100 del activo de la fundación, por lo que debe corregirse tal restricción indebida en el texto proyectado.

h) Artículo 20.

Este artículo desarrolla una posibilidad de autorización anual para dar mayor flexibilidad a la enajenación de valores cotizados, previsión ya existente en el artículo 9.4 del Reglamento de 1996. El proyecto introduce respecto del precepto vigente la precisión de que se trate de títulos valores "que formen parte de la dotación o estén directamente vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales", lo cual podría parecer que excluye de la posibilidad de otorgamiento de dicha autorización a los demás valores que formen parte del patrimonio de la fundación (esto es, dejaría fuera el supuesto c) del artículo 16 del Reglamento). Cabe preguntarse si dicho cambio es intencionado porque se piensa que para estos últimos valores es preferible pasar a un sistema de autorización caso por caso, como ocurre con la eliminación -separándose del Reglamento vigente- de la autorización anual previa para la venta de inmuebles (extremo este, a diferencia del que ahora se considera, que sí aparece justificado en diversas contestaciones de la Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia). No obstante, parece que, para determinar el ámbito de aplicación de esta regla, el elemento esencial a tener en cuenta debiera ser la naturaleza de los bienes que se enajenan (valores cotizados) y no la parte del patrimonio de la fundación a la que corresponden.

i) Artículo 22.

Este artículo, que habilita al Protectorado, cuando durante dos ejercicios consecutivos se aprecie en las cuentas anuales de la fundación una reducción grave de sus fondos propios que ponga en riesgo la consecución de sus fines, para requerir al Patronato a fin de que adopte las medidas oportunas correctoras de la situación, ha tenido una trayectoria discontinua durante la tramitación del proyecto. En algunas ocasiones ha aparecido con unas prescripciones más detalladas y que recuerdan a las del Derecho societario aunque más exigentes (previendo que se entendería, en todo caso, que se ha producido una reducción grave de los fondos propios cuando su importe se sitúe por debajo del de la dotación fundacional) y en otras simplemente se ha prescindido totalmente de él.

No existe en la Ley 50/2002 una previsión expresa que dé fundamento a la norma proyectada, aunque ciertamente se puede aceptar como desarrollo de la función general del Protectorado de velar por el correcto ejercicio del derecho de fundación y, en particular, de la de "verificar si los recursos económicos de la fundación han sido aplicados a los fines fundacionales, pudiendo solicitar del Patronato la información que a tal efecto resulte necesaria, previo informe pericial realizado en las condiciones que reglamentariamente se determinen" (artículo 35.1.f) de la Ley).

Sin perjuicio de la admisibilidad de la previsión aludida, cabe plantearse cuál sea su utilidad real, en particular por referencia a lo dispuesto en el artículo 39 del propio Reglamento en cuanto al paso previo a la intervención temporal de la fundación. El apartado 2 del último artículo citado prevé que, si el Protectorado emite una resolución por la que advierte una grave irregularidad en la gestión económica que ponga en peligro la subsistencia de la fundación o una desviación grave entre los fines fundacionales y la actividad realizada, "requerirá del Patronato la adopción de las medidas que estime pertinentes para la corrección de la irregularidad o desviación advertida, fijando, a tal efecto, un plazo no superior a dos meses" (en aplicación de lo dispuesto en el artículo 42.1 de la Ley).

Quizá podría entenderse que el supuesto del artículo 39.2 tiene como base una gestión irregular por parte del Patronato en tanto que el artículo 22 proyectado sólo atiende al hecho objetivo de la reducción grave de los fondos propios, con independencia de cuál sea su causa. En todo caso, de mantenerse este precepto por tener una virtualidad específica, convendría evitar el concepto jurídico indeterminado "reducción grave" y establecer una referencia concreta.

j) Artículo 23.

Este artículo reglamenta lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 50/2002. Al describir las actividades que podrán desarrollar las fundaciones, distingue entre actividades propias y mercantiles. La Ley no utiliza este último término en el citado artículo 24 sino que se refiere a la posibilidad de que las fundaciones desarrollen actividades "económicas" cuyo objeto esté relacionado con los fines fundacionales o sean complementarias o accesorias de las mismas y asimismo prevé que podrán intervenir en cualesquiera actividades económicas a través de su participación en sociedades.

Las divergencias terminológicas observadas entre Ley y Reglamento son justificadas en la memoria en aras de una mejor sistematización de las actividades fundacionales, que se agruparían en tres órdenes: actividades propias (directamente dirigidas al cumplimiento de los fines fundacionales y sin ánimo de lucro, aunque se pueda recibir una contraprestación por ellas), actividades mercantiles desarrolladas directamente (relacionadas con los fines fundacionales o complementarias o accesorias de las mismas) y actividades mercantiles a través de la participación en sociedades.

Pese a los reparos formulados por el Ministerio de Justicia en cuanto a la posible confusión entre la definición de ciertas actividades de la fundación con la caracterización de ésta como organización sin fin de lucro (artículo 2 de la Ley), parece conveniente y adecuada la concreción reglamentaria de estos conceptos, que la Ley no define pero utiliza, particularmente a efectos contables (vid. artículo 25.4.b) y 5.b) de la Ley).

k) Artículo 24.

La comunicación al Protectorado de la adquisición por la fundación de participaciones mayoritarias en sociedades mercantiles en las que no se responda personalmente de las deudas sociales, dice el artículo 24.2 de la Ley, deberá producirse "en cuanto dicha circunstancia se produzca", no existiendo pues cobertura para que el Reglamento introduzca un plazo de 30 días.

l) Artículo 26.

El apartado 3 de este artículo regula el modo en que se producirá la remisión por el Patronato al Protectorado del plan de actuación, a través de la certificación del acuerdo aprobatorio del Patronato y de la relación de los patronos asistentes a la sesión, certificación que será expedida por el Secretario con el visto bueno del Presidente, "cuyas firmas deberán estar legitimadas notarialmente".

Han sido muchos los órganos y entidades preinformantes que se han manifestado contrarios a la exigencia de legitimación notarial de las firmas del Presidente y Secretario de la fundación para este caso, arguyendo el mayor coste que se derivará para las fundaciones. La Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia, por su parte, ha defendido el mantenimiento de dicha exigencia por razones de autenticidad y seguridad jurídica, acorde con la publicidad asociada a su constancia registral.

Con esta exigencia el Reglamento de Fundaciones se aproxima a lo previsto para los presupuestos y cuentas de las sociedades en su acceso al Registro Mercantil. Cabe observar, en todo caso, que se trata de una exigencia que no está establecida en la Ley 50/2002. Es más, ni siquiera el artículo 25.8 de dicha Ley requiere que el Protectorado deposite el plan de actuación en el Registro de Fundaciones. Algo similar ocurría con la Ley de Fundaciones de 1994, aunque su Reglamento de 1996 sí exigía en el artículo 12.6 el depósito del presupuesto correspondiente al año siguiente acompañado de una memoria explicativa (pero sin exigir la legitimación notarial de las firmas de Presidente y Secretario). Debe observarse el cambio sustancial verificado en la legislación de 2002, que, en aras de una mayor flexibilidad, ya no exige a las fundaciones la elaboración de presupuesto y memoria sino de un plan de actuación para el ejercicio siguiente.

Habida cuenta de las circunstancias comentadas, parece que, si el Reglamento pretende garantizar la fehaciencia de los documentos contables que accederán al Registro de Fundaciones, debiera al menos permitir otras posibilidades al modo en que la Ley opera respecto de la aceptación expresa del cargo de patrono (así, a través de la comparecencia en el Registro de Fundaciones).

Desde otro punto de vista, si la razón por la que se mantiene la exigencia de legitimación notarial de firmas es por protección de la fe pública registral, sería más idóneo que fuera el propio Reglamento del Registro de Fundaciones el que estableciera los actos y las formalidades que éstos precisen para tener acceso a él.

m) Artículo 28.

Una observación similar a la anterior cabe reiterar respecto a la exigencia del artículo 28.4 del Reglamento relativa a las cuentas anuales de las fundaciones (en este caso la Ley 50/2002 -artículo 25.7- sí prevé la necesidad de su depósito en el Registro de Fundaciones, aunque no impone la legitimación notarial de las firmas en su certificación).

De otro lado, la disposición del apartado 6, en cuya virtud una vez depositadas las cuentas el Protectorado podrá realizar comprobaciones materiales "en cualquier momento" en el ejercicio de sus funciones, resulta excesiva y potencialmente generadora de inseguridad jurídica. Debería por ello establecerse un plazo limitado a tales efectos.

n) Artículo 32.

Este precepto desarrolla lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 50/2002, que ha venido a aclarar sin ambages la posibilidad de destinar la parte de los ingresos que la fundación no está obligada a dedicar a la realización de los fines fundacionales a incrementar bien la dotación o bien las reservas, según acuerdo del Patronato. El proyecto utiliza a tales fines una terminología distinta a la del precepto legal ("importe del resultado contable de la fundación" en lugar de los "resultados de las explotaciones económicas que se desarrollen y de los ingresos que se obtengan por cualquier otro concepto, deducidos los gastos realizados para la obtención de tales resultados o ingresos") que, sin cambiar el sentido de lo dispuesto en la Ley, es más precisa en términos contables según han informado los órganos técnicos que han participado en la tramitación de la norma.

Desde un punto de vista sistemático cabría observar que no se advierte la razón para separar en distintos apartados las reglas que se establecen para delimitar negativamente el concepto de ingresos, siendo así que la Ley los trata de manera unificada en el último párrafo del artículo 27.1.

De otro lado, parece que el último párrafo del apartado 4 del artículo comentado del proyecto, relativo a ingresos y gastos, debería separarse, con un apartado propio, de las previsiones exclusivamente dedicadas a los gastos.

En el apartado 6 debe completarse la expresión "destino a fines" con la palabra "fundacionales".

ñ) Artículo 33.

Además de destacar el importante cambio que este artículo introduce respecto del régimen actual de los gastos de administración de las fundaciones (ya explicado al reseñar la memoria justificativa del proyecto) y ponderar la mayor flexibilidad que ofrece para las fundaciones según su tamaño y necesidades, puede observarse que, al establecerse el límite del 20 por 100 de los ingresos obtenidos en el ejercicio, debería precisarse si se trata de ingresos netos o brutos.

o) Artículo 34.

En este artículo se ha optado por regular conjuntamente dos cuestiones que la Ley trata por separado, la remuneración de los patronos por servicios prestados a la fundación y que sean distintos de los que implica el desempeño de las funciones que le corresponden como miembros del Patronato (artículo 15.4) y la contraprestación que reciban de la fundación en virtud de los contratos que puedan tener con ésta (artículo 28).

Tal proceder no es objetable en sí ya que en ambos supuestos se requiere la autorización del Protectorado. Sin embargo, el proyecto prescinde de un (sub)supuesto regulado en el artículo 28 de la Ley -el de las personas físicas que actúen como representantes de los patronos- y que debe ser también objeto de las previsiones que luego desarrollan el régimen de la autorización.

p) Artículo 37.

El apartado 3 de este artículo se refiere a la extinción de la fundación por cualquier causa establecida en las leyes que no se encuentre recogida en los apartados a) a e) del artículo 31 de la Ley 50/2002, o, dicho más simplificadamente, por virtud de lo previsto en el artículo 31.f) de la Ley. Para tales casos dice el Reglamento que tanto el Patronato como el Protectorado podrán instar la resolución judicial de extinción, afirmación excesiva pues habrá de estarse a lo que la propia ley disponga al respecto y sólo válida si la ley nada dice.

q) Capítulo VII.

A propósito de la ubicación sistemática de este Capítulo, con un artículo único (el 39) relativo a la "intervención temporal" de las fundaciones, cabe observar que sería más conveniente situarlo inmediatamente después del Capítulo V del Reglamento por razones de conexión material con las reglas que en él se incluyen. La Ley 50/2002 regula la intervención temporal al final, en el Capítulo X, no sólo después de la modificación, fusión y extinción de la fundación, sino también después del Protectorado, del Registro de Fundaciones de competencia estatal y del Consejo Superior de Fundaciones, pero, tal como se ha señalado, parece mejor desde el punto de vista de la técnica normativa situar las previsiones sobre este punto contiguamente a aquellas con las que guarda mayor conexión material.

r) Artículo 40.

Este precepto, desarrollo del artículo 34.2 de la Ley 50/2002, ejercita la opción de mantener el sistema de Protectorado múltiple actualmente vigente. A pesar de las preferencias por un Protectorado único en la Administración General del Estado expresadas por diversos órganos preinformantes, los Ministerios coproponentes han ponderado favorablemente las mayores ventajas de continuar con los Protectorados en diversos Ministerios (proximidad de la competencia sectorial de los Ministerios con las fundaciones que ejercen sus actividades dentro de su órbita material, optimización de la experiencia acumulada y consiguiente calidad de asesoramiento y seguimiento de los fines de las fundaciones, especialización, mantenimiento de la actual estructura administrativa) en una decisión que cabe perfectamente dentro de la Ley.

s) Artículo 50.

De acuerdo con la observación última que se formuló a la disposición transitoria única del Real Decreto consultado, procede eliminar de este precepto la previsión de carácter transitorio que contiene.

Y, en mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede someterse a la aprobación del Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de competencia estatal."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 6 de octubre de 2005

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA PRIMERA DEL GOBIERNO Y MINISTRA DE LA PRESIDENCIA.