Dictamen de Consejo de Estado 1767/2022 de 26 de enero de 2023

Cuestión

Reclamación de indemnización de daños y perjuicios formulada por la Compañía Internacional de Construcción y Diseño, S. A. U. (CONDISA), relativa a las obras de rehabilitación del Teatro María Luisa en Mérida (Badajoz).

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 26 de enero de 2023, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 11 de noviembre de 2022, con registro de entrada el día 17 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la reclamación de indemnización de daños y perjuicios formulada por la Compañía Internacional de Construcción y Diseño, S. A. U. (CONDISA), relativa a las obras de rehabilitación del Teatro María Luisa en Mérida (Badajoz).

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto "Rehabilitación del Teatro María Luisa de Mérida (Badajoz)", promovido por el Ayuntamiento de Mérida y cofinanciado mediante un convenio de colaboración entre el Ministerio de Fomento y el ayuntamiento, fue aprobado el 27 de junio de 2017, con un presupuesto base de licitación de 3.491.468,33 euros (IVA del 21 % incluido).

Las obras se adjudicaron el 7 de mayo de 2018 a CONDISA por un precio de 3.316.894,91 euros (IVA del 21 % incluido), con una baja del 5 %. El contrato se formalizó el 28 de mayo de 2018 con un plazo de ejecución de las obras de veinte meses.

Según se describe en una nota informativa adjunta al contrato, el referido teatro se trataba de "un edificio de principios del siglo XX, de lenguaje estilístico con referencias "Art Deco", estructura portante de muros de carga, forjados de viguetas metálicas, y rasillones y cubierta plana menos en la sala de butacas, que es de cerchas metálicas con placas de fibrocemento." Debido al deterioro del edificio la intervención proyectada era integral, con modificación de la totalidad de los espacios existentes, conservándose únicamente la fachada original.

Se concedió licencia de obra en fecha 22 de junio de 2018 y se firmó el acta de comprobación de replanteo el día 25 siguiente. En esta, el apartado 4 hacía constar "que la empresa adjudicataria manifiesta conocer el proyecto cuyas obras ha de ejecutar por el contrato de obras, firmado el 11 de mayo de 2017 con el Ministerio de Fomento, entendiendo que las obras son ejecutables, por lo que podrían ser iniciadas". A continuación, en el apartado 5 se indicaba "que el inicio de las obras comenzará con las excavaciones arqueológicas y el estudio geotécnico necesario, cuyos resultados evacuados en los informes que se emitan serán condicionantes para el desarrollo de los trabajos de rehabilitación. Hasta que no se estudien dichos informes no podrá elaborarse un calendario de trabajo, y este podría condicionar el plazo final de las obras".

El 6 de julio de 2018 tuvo entrada en el Ministerio de Fomento un escrito de CONDISA, enviado a la Dirección General de Arquitectura, Vivienda y Suelo, en el que se exponían las razones por las que no se podían comenzar los trabajos, que implicaban la necesidad de un proyecto modificado y una suspensión temporal total de las obras. Los motivos expuestos se referían a que: 1.º) el edificio proyectado no cumplía la normativa vigente en múltiples aspectos, extremo -según se decía- constatado también por la Dirección Facultativa; 2.º) para retirar el material de las cubiertas del edificio y otros elementos se precisaba un trámite especial, estimado en dos meses, en cumplimiento de la normativa específica, lo cual no estaba recogido en el proyecto y era esencial para la demolición ordenada y segura del edificio; y, 3.º) el proyecto no disponía de estudio geotécnico que permitiera evaluar y comprobar la viabilidad de la cimentación, habiéndole indicado el director del "Consorcio" que debajo de las catas arqueológicas realizadas se había encontrado roca, lo cual tampoco se recogía en el proyecto contratado.

El 16 de julio de 2018 emitió informe respecto del citado escrito la Dirección Facultativa (constituida por las entidades Arquivio Arquitectura, S. L. P., UTE Robustillo Yagüe-Arquitectura Campos Alcalde, S. L. P., y Morph Estudio, S. L., suscrito por cuatro arquitectos directores de las obras y tres arquitectos técnicos directores de la ejecución). En dicho informe se señaló que, "si bien las cuestiones planteadas están motivadas, no es menos cierto que la empresa constructora puede comenzar las obras con la ejecución de las partidas que no están afectadas por lo anteriormente expuesto, especialmente las demoliciones, movimientos de tierras y seguimiento (o excavación, si se requiere) arqueológico, cuyos resultados suelen condicionar significativamente los proyectos de ejecución planteados". A lo anterior se añadía que "estamos informando prácticamente lo mismo que se recoge en el acta de replanteo e inicio de las obras en su apartado 5". Finalmente, se indicaba que una serie de partidas se podían ejecutar de forma inmediata, total o parcialmente, como mínimo, dentro del capítulo 1 de demoliciones así como en varios (movimientos de tierras para catas arqueológicas), por un importe total de 53.484,22 euros (IVA del 21 % incluido).

En fecha 3 de agosto de 2018, CONDISA presentó en el Registro del ministerio un escrito firmado por su director respondiendo a los puntos del informe de la Dirección Facultativa. Recordaba que su planteamiento era haber firmado un "acta de NO INICIO" pero que, por intereses ajenos a su empresa, se pactó el acta firmada, que incluyó determinados condicionantes. La constructora respaldaba la necesidad de realizar un estudio más profundo del edificio para una mejor redacción del proyecto modificado y se ofrecía para colaborar en los trabajos que no tenía contratados, pero no a costa de dar por comenzadas unas obras que era conocido por todos que no eran viables con el proyecto existente. Rebatía los argumentos del informe de la Dirección Facultativa en cuanto a la posibilidad de inicio inmediato de ciertos trabajos y advertía del posible exceso de gastos para la Administración si se iniciaban las obras con las dos únicas unidades que se consideraban posibles (de un lado, colocación del estabilizador de fachada, solo presupuestado en el proyecto para un alquiler de tres meses, período que podía ser muy superior mientras se resolvían las indefiniciones y autorizaciones; de otro, demoliciones, que habría de comenzar por el interior del edificio, lo cual al ser trabajos de escasa duración podría conllevar la suspensión de las obras dado que ciertas demoliciones, como las de la cubierta, requerían previas autorizaciones de retirada del material con contenido de amianto o microcemento). Concluía su escrito relacionando una serie de requisitos previos para comenzar los trabajos que la Dirección Facultativa solicitaba en su informe y, en tanto no se dieran, se ratificaba la solicitud de suspensión temporal total de las obras.

El 11 de septiembre de 2018, el director de CONDISA dirigió un nuevo escrito al Ministerio de Fomento, señalando que, tal como se pidió en la reunión mantenida el 25 de agosto anterior, se adjuntaban valoraciones de los trabajos previos de arqueología y de geotécnica solicitados por la Dirección Facultativa, así como plazos aproximados para su realización, requiriéndose conformidad a estos para comenzarlos a la mayor brevedad posible.

El 13 de noviembre de 2018, CONDISA pidió una ampliación de cuatro meses de plazo motivada por los trabajos de arqueología y de estudios geotécnicos, condicionantes de la ejecución de las obras. La Dirección Facultativa informó favorablemente la solicitud el día 26 siguiente y, con fecha 15 de enero de 2019, el subdirector general de Arquitectura y Edificación autorizó la prórroga.

El 12 de marzo de 2019, el director de CONDISA presentó un nuevo escrito mencionando que la Dirección Facultativa iba a solicitar la autorización para la redacción de un proyecto modificado e informaba de los trabajos realizados y recogidos en las certificaciones emitidas hasta ese momento. Añadía que, dado que la modificación del proyecto afectaría a la cimentación y a la estructura, la obra se encontraba parada de facto al no haber posibilidad de ejecutar ningún otro trabajo hasta la redacción del proyecto modificado. Se solicitaba por ello la firma de la correspondiente acta de suspensión temporal total de las obras.

En fecha 30 de marzo de 2019, el director general de Arquitectura, Vivienda y Suelo resolvió autorizar la suspensión temporal total de las obras, "regularizándose con posterioridad el plazo de las mismas". El 1 de abril se suscribió por las partes acta de suspensión temporal total de las obras, justificándose esta porque "las obras iniciadas según el proyecto de ejecución vigente, por consideraciones técnicas, no pueden continuar al manifestarse la inviabilidad del mismo y por tanto ser necesaria la redacción de un proyecto modificado 1 que recoja las obras realmente necesarias para llevar a término la actuación rehabilitadora".

El 31 de julio de 2019, se firmó por parte de dos arquitectos de la empresa Arquivio Arquitectura, con el conforme de CONDISA, la solicitud de autorización para la redacción de la modificación n.º 1 del proyecto, con un incremento de presupuesto del 9,99 %. Las modificaciones propuestas incluían el ajuste de la realidad geométrica una vez realizada la demolición de la zona interior del teatro así como de acuerdo a la decisión de la Dirección Facultativa de respetar las medianeras de edificios colindantes (lo que implicaba una reducción de los espacios proyectados); un recálculo estructural una vez terminado el estudio geotécnico, también basado en la necesaria adaptación a la normativa técnica vigente así como al cambio de estructura metálica por hormigón para reducir y abaratar sistemas constructivos; modificaciones de la fachada recomendadas por el "Consorcio" y del interior para mantener los vestigios de la muralla; modificaciones del escenario y de la tramoya para mejorar las implantaciones escénicas y eliminar preinstalaciones y maquinaria escénica; y, por último, la adaptación a la normativa de accesibilidad.

La Subdirección General de Inspección de Servicios y Obras informó el 4 de octubre de 2019 favorablemente la propuesta de modificación n.º 1, con la exigencia de que no se incluyeran algunos precios nuevos por ser similares a otros existentes en el proyecto original. Acompañaban al informe cinco anexos, entre ellos un informe de la Abogacía del Estado de 8 de agosto de 2019, relativo a la normativa aplicable al contrato (el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP- aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).

El secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda acordó el 16 de octubre de 2019 autorizar la redacción del proyecto, con un plazo de dos meses a tal efecto.

En fecha 21 de octubre de 2019 se dio el visto bueno a la continuación provisional de las obras, en virtud de lo establecido en el artículo 234.4 del TRLCSP, al no superar el proyecto modificado el 10 % del incremento de presupuesto y quedar justificadas las ventajas de la continuación de los trabajos, lo que fue autorizado por el ministro de Fomento el día 31 siguiente. Ello se plasmó en la práctica en el acta de reanudación de obra suscrita el 11 de noviembre de 2019, acordándose como nueva fecha de terminación de las obras el 31 de marzo de 2021.

El proyecto modificado n.º 1 fue informado favorablemente el 13 de marzo de 2020 por la Oficina de Supervisión de Proyectos, siendo aprobado el día 17 siguiente por el secretario de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana.

Segundo.- En fecha 26 de marzo de 2021, CONDISA presentó una reclamación de indemnización por suspensiones de la obra en dos períodos: del 4 de julio al 1 de octubre de 2018 y del 1 de abril al 11 de noviembre de 2019, suspensiones que considera "una modificación contractual, ya que alteran una condición esencial del contrato, como es el plazo". Con base en el artículo 220 TRLCSP solicitaba una indemnización por importe total de 240.443,89 euros. Al no considerarse responsable de los períodos de suspensión e imputar la paralización de las obras a la Administración contratante, manifestaba su derecho a cobrar por los daños y perjuicios debidos a los costes directos e indirectos soportados durante ese tiempo. Además, consideraba que la falta de previsión de revisión de precios en el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) le había generado un perjuicio adicional, puesto que había tenido que ejecutar unidades de obra en plazos posteriores, con los consiguientes mayores costes, por lo que procedía la actualización del precio del contrato.

Se adjuntaba al escrito de reclamación un informe de valoración de daños con el desglose por conceptos de las indemnizaciones pretendidas tanto para el primer período de suspensión (44.397,92 euros por mano de obra; 14.981,04 euros por gastos generales; 137,06 euros como coste de mantenimiento de la fianza definitiva; total de 59.516,02 euros) como para el segundo (81.799,52 euros por mano de obra; 15.976,62 euros por alquileres y ocupación de vía; 42.716,15 euros por gastos generales; 319,81 euros por coste de mantenimiento de fianza definitiva; total de 140.812,10 euros), más las correspondientes actualizaciones de precio del contrato. Asimismo, acompañaba facturas varias relativas a gastos soportados en dichos períodos, documentación relativa a los intercambios de correspondencia con la Administración poniendo de manifiesto las dificultades para iniciar las obras o realizar determinados trabajos junto con las actas de suspensión temporal total de obra (firmada el 1 de abril de 2019) y de reanudación (firmada el 11 de noviembre de 2019), certificado de coste salarial y relación de nóminas y certificados de costes anuales de avales.

Tercero.- La subdirectora general de Arquitectura y Edificación dio el día 25 de junio de 2021 el visto bueno a un informe relativo a la reclamación de CONDISA en el que se indicaba que, respecto del primer período de suspensión (2 de julio de 2018 hasta el 1 de octubre de 2018) por el que reclamaba, "no ha lugar a considerar el derecho a indemnización porque no se levantó acta de paralización de obra ante la solicitud de CONDISA para suspender las obras recién iniciadas". Respecto del segundo período (4 de marzo de 2019 al 11 de noviembre de 2019), al haberse levantado acta, a tenor del artículo 220.2 del TRLCSP sí se pueden evaluar los daños y perjuicios causados al contratista, pero partiendo de la fecha de la firma del acta (1 de abril 2019), cifrándose en un total de siete meses y once días el tiempo de suspensión de las obras.

En cuanto a los conceptos indemnizables, considera que la actividad del personal por el que se reclama durante ese tiempo (jefe de grupo al 50 %, jefe de obra al 100 % y administrativo al 100 %) fue necesaria para la correcta conservación de las instalaciones de la obra, supervisión de las medidas preventivas de seguridad y salud y seguimiento de la relación con proveedores y subcontratistas, si bien reduce al 50 % el tiempo imputado al administrativo. La propuesta de indemnización por gastos de personal admite que se abonen a CONDISA 52.205,97 euros (en lugar de los 81.799,52 euros solicitados).

Respecto a los alquileres, consumos y ocupación de la vía pública, tras analizar las facturas y ajustar las fechas, se propone indemnizar con 13.639,58 euros (frente a los 15.976,62 euros solicitados).

En cuanto a los gastos generales, ante la solicitud de la contratista de ser indemnizada en un 3 % del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado durante el período de suspensión basada en el artículo 208.2.a).5.º de la LCAP de 2017, al no ser de aplicación dicha ley el informe considera que no se puede evaluar económicamente este perjuicio por no tener apoyo jurídico en la ley de contratos que estaba vigente cuando se firmó el contrato de obras.

Para la actualización del precio del contrato en ausencia de una cláusula de revisión de precios, entiende que no es de aplicación la variación del IPC (1,5 % según INE en el período de la segunda suspensión) que pretende la reclamante por falta de previsión al respecto en el contrato y en los pliegos de este.

En lo que hace a los costes de mantenimiento de la fianza, se admite la indemnización al respecto si bien se aplica a la cantidad reclamada por CONDISA por dicho concepto el ajuste de los días que se considera realmente suspendida la obra, reconociéndosele una indemnización total por costes de mantenimiento de la fianza de 337,50 euros.

En definitiva, respecto de la reclamación formulada por CONDISA, se propone su estimación parcial, reconociéndole una indemnización por importe de 66.183,05 euros.

Cuarto.- Concedido trámite de audiencia a la empresa reclamante mediante oficio de 29 de junio de 2021 (notificación efectiva el día 5 de julio siguiente), esta presentó alegaciones el 26 de julio de 2021.

CONDISA adujo en este trámite que, pese a que no se firmara acta de suspensión respecto del primer período por el que reclama, de facto esta sí se produjo, como demuestra el hecho de que las certificaciones de julio a septiembre de 2018 fueran de cero euros. Respecto de los gastos generales, sostuvo que, aunque la normativa aplicable al contrato sea el TRLCSP, cabe la aplicación extensiva de las previsiones del artículo 208 de la LCAP, vigente al tiempo de ejecución de las obras. Por lo que se refiere a la actualización de los precios y partidas una vez alzada la suspensión, insistía en que por no estar prevista la revisión de precios procede aquella debido al principio de indemnidad del contratista, invocando a tal efecto una sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1980 y otra del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 28 de febrero de 2014. En relación con la imputación únicamente del 50 % del coste del administrativo, decía adjuntar un certificado del director de recursos humanos haciendo constar que dicho trabajador estuvo adscrito a la obra durante todo el período reclamado (si bien no consta en el expediente que tal certificado fuera aportado).

Quinto.- La Subdirección General de Arquitectura y Edificación emitió el 1 de septiembre de 2021 informe relativo a las alegaciones de la contratista, ratificándose en sus planteamientos previos. Además, observó que no se había aportado el certificado del director de recursos humanos relativo al tiempo de trabajo del administrativo durante la suspensión de las obras.

Fue elaborada propuesta de resolución siguiendo el criterio del informe inicial de la Subdirección General de Arquitectura y Edificación.

Sexto.- El 16 de septiembre de 2021, la Subdirección General de Coordinación y Gestión Administrativa pidió informe a la Abogacía del Estado, que lo emitió el 1 de febrero de 2022. Esta señaló que procedía modificar la propuesta de la Subdirección General de Arquitectura y Edificación en dos aspectos. En primer lugar, para fundamentar la denegación de la pretensión indemnizatoria correspondiente al primer período de suspensión no en que no se firmó acta de suspensión sino por causa de que, según la dirección de las obras, había trabajos que se podían ejecutar y, por tanto, no procedía la paralización, de modo que si la obra estuvo paralizada durante ese tiempo fue debido a causas imputables al contratista, no correspondiéndole indemnización por ello. Segundo, a fin de que, además de desestimar la solicitud de actualización del precio del contrato, se acordase la actualización de la cuantía de la indemnización conforme al IPC a la fecha en que se ponga fin al procedimiento.

Séptimo.- El 17 de febrero de 2022, el subdirector general de Coordinación y Gestión Administrativa suscribió un borrador de propuesta de resolución ajustado al informe de la Abogacía del Estado, manteniendo la estimación parcial de la reclamación de indemnización formulada por CONDISA por importe de 66.183,05 euros, cantidad a actualizar conforme al IPC desde la fecha de finalización de la suspensión acordada por la Administración hasta la fecha en la que se dicte la resolución que ponga fin al procedimiento de la reclamación.

Octavo.- En fecha 15 de febrero de 2022, el director general de Agenda Urbana y Arquitectura remitió el expediente a informe del Consejo de Obras Públicas.

El Pleno del Consejo de Obras Públicas ha emitido su dictamen el 12 de mayo de 2022. En cuanto a la reclamación de CONDISA relativa a un primer período de suspensión de las obras entre el 4 de julio y el 1 de octubre de 2018, dicho consejo considera erróneas o incongruentes dichas fechas, por una parte, porque el inicio oficial del plazo de ejecución de las obras era el 26 de junio y, por otra, porque la primera certificación que no es de cero euros es la de noviembre de 2018, por lo que aparentemente el adjudicatario podría haber acotado este período de suspensión entre el 26 de junio y el 1 de noviembre de 2018. Además de esta consideración temporal, el Consejo de Obras Públicas observa que la Dirección Facultativa emitió un informe en el que indicaba que, para estudiar la posible modificación del proyecto, era necesario realizar demoliciones parciales, además de complementar el estudio geotécnico aportado, relacionando las partidas que podían ejecutarse de forma inmediata, cuya valoración en presupuesto de contrata era de 53.484,22 euros, cantidad que de la que habría que descontar el 5 % a la baja a tenor de la oferta de la contratista. A juicio del Consejo de Obras Públicas, la respuesta de CONDISA a ese informe no contradice sus planteamientos, en el sentido de que eran necesarias las demoliciones parciales para proponer las partes de fachada que se mantendrían y, de hecho, no parece que hubiera cambiado mucho la situación cuando comenzaron los trabajos en noviembre, a excepción de la consecución del permiso para extraer lo materiales con amianto de la demolición, que no impedía hacer las demoliciones parciales. Asimismo, el estudio geotécnico se podría haber desarrollado igualmente tras la comprobación del replanteo o en algún momento posterior y no afectaba para iniciar las demoliciones parciales. Por tales razones, el Consejo de Obras Públicas considera que no está justificada la actitud de la contratista de no iniciar las obras tras el acta de comprobación de replanteo y, menos aún, que reclame por los supuestos gastos que esa situación le pudo ocasionar.

Por lo que hace al segundo período de suspensión temporal total, si bien la certificación del mes de marzo de 2019 fue de 6.349,31 euros (sin IVA), la más baja desde que se iniciaron las certificaciones positivas en noviembre de 2017 (lo que da idea de que efectivamente la paralización fue anterior al acta de suspensión temporal total), sin embargo en el expediente este extremo no queda corroborado fehacientemente, por lo que el Consejo de Obras Públicas entiende que hay que ajustarse al período oficial de suspensión de las obras, reconocido por las actas correspondientes, para el cálculo de la indemnización. De este segundo período, el informe encuentra aceptables los ajustes al período aceptado en los cálculos realizados por la Subdirección General de Arquitectura y Edificación respecto a los gastos de alquileres y ocupación de vía y los costes de mantenimiento de la fianza definitiva. Asimismo, se muestra de acuerdo con la no consideración de los gastos generales reclamados en función de porcentajes y con la inviabilidad de actualización de precios al IPC por la demora producida por la suspensión al resto de unidades pendientes de ejecutar, admitiéndose en cambio la actualización de la cantidad a indemnizar desde que se produjo el daño hasta la fecha en que sea reconocido. En cambio, respecto de la mano de obra, el Consejo de Obras Públicas considera poco creíble que el jefe de obra tuviera dedicación del 100 % y el jefe de grupo de obras del 50 % durante los más de ocho meses de suspensión (lo que no está respaldado por informes de la Dirección Facultativa), además de que las nóminas presentadas no prueban que estas personas estuvieran adscritas específicamente a estas obras. En atención a la documentación obrante en el expediente, el informe admite respecto del jefe de obra todo el porcentaje de dedicación que se le imputa por la reclamante, pero reduce al 25 % los porcentajes de dedicación del jefe de grupo de obras y del administrativo, estimando que los costes de personal ascendieron a 36.581,25 euros (frente a los 81.799,52 euros pretendidos por CONDISA y los 52.205,97 euros de la propuesta de resolución).

Sobre la base de las anteriores consideraciones, el informe del Consejo de Obras Públicas concluye que procede indemnizar a la mercantil CONDISA en la cantidad de 50.558,33 euros, más la actualización correspondiente.

Noveno.- En fecha 9 de junio de 2022, la Subdirección General de Coordinación y Gestión Administrativa dio traslado del dictamen del Consejo de Obras Públicas a CONDISA, abriendo un nuevo plazo para trámite de audiencia.

La contratista ha presentado nuevas alegaciones el día 4 de julio de 2022. Se ratificó en sus pretensiones y vuelve a remitir documentación relativa a sus observaciones en el acta de comprobación de replanteo y otros escritos remitidos al ministerio respecto a la dificultad de iniciar las obras en el plazo previsto debido a determinados condicionantes previos al desarrollo de los trabajos de rehabilitación. Argumentó que si efectivamente hubiese podido realizar unidades del proyecto y no las ejecutó por su sola voluntad no se explica cómo no existe ningún requerimiento del órgano de contratación o de la Dirección Facultativa en tal sentido, concluyendo que la paralización no fue por causa imputable a la contratista. Tampoco está de acuerdo con el Consejo de Obras Públicas en cuanto a la reducción de los porcentajes de dedicación del personal por cuyos costes se reclama. A efectos de prueba, se aporta un certificado del director de recursos humanos de la mercantil CONDISA y del Grupo Ortiz en el que se hace constar que la mercantil CONDISA se rige por el Convenio colectivo de empresas con dirección única del Grupo Ortiz y que forma parte de la plantilla del Grupo Ortiz el trabajador D. ...... , con categoría de administrativo de obra, adscrito a la obra "Rehabilitación del Teatro María Luisa" de Mérida desde el mes de julio de 2018 hasta su terminación y, en concreto, durante los meses de julio de 2018 a octubre de 2018. Añadía que, en virtud de su relación laboral con empresas pertenecientes al Grupo Ortiz, podía trabajar en obras adjudicadas a las distintas empresas del citado grupo sin cambiar de empresa, al tratarse de un grupo de empresas con dirección única. Finalmente, volvía a insistir en la necesidad de actualización/revisión del precio del contrato con base en los principios de equidad e indemnidad del contratista.

Décimo.- Obra en el expediente una nueva propuesta de resolución (sin fechar) del secretario general de Agenda Urbana y Vivienda, actuando por delegación de la secretaria de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, que sigue el criterio del Consejo de Obras Públicas.

Undécimo.- La Intervención General de la Administración del Estado ha emitido en fecha 21 de octubre de 2022 informe previo a la fiscalización del gasto en el que solicita la incorporación de diversa documentación al expediente así como la necesidad de recabar el dictamen preceptivo del Consejo de Estado.

Y, en tal estado el expediente, V. E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para dictamen.

I.- Se somete a consulta el expediente relativo a la reclamación de indemnización formulada por la Compañía Internacional de Construcción y Diseño, S. A. U. (CONDISA), por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los períodos de suspensión temporal total que tuvieron lugar durante la ejecución del contrato de obras de rehabilitación del Teatro María Luisa de Mérida (Badajoz). El importe reclamado asciende a un total de 240.443,89 euros

II.- Con carácter previo a cualquier otra consideración, debe señalarse que la reclamación deducida por la contratista ha de configurarse como un supuesto de responsabilidad contractual, ya que se funda en las incidencias habidas entre la Administración contratante y la contratista con ocasión de la ejecución del contrato administrativo de obras que le fue adjudicado.

Como consecuencia, debe encauzarse a través del procedimiento específico previsto en el artículo 97 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que resulta de aplicación al presente caso junto con el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP), ley aplicable al contrato de referencia en virtud de lo establecido en la cláusula 2 del PCAP. En este sentido, además, debe tenerse en cuenta que la disposición transitoria primera de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, previó: "1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato".

III.- La Comisión Permanente del Consejo de Estado es competente para la emisión del preceptivo dictamen, a tenor de lo establecido en el artículo 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, al tratarse de una reclamación de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por la empresa reclamante, en este caso como consecuencia de las suspensiones y retrasos que afectaron a la ejecución del contrato de obras relativo a la rehabilitación del Teatro María Luisa de Mérida.

IV.- Por lo que respecta a los aspectos procedimentales, el Consejo de Estado considera que han quedado atendidas, en general, las exigencias que deben observarse para tramitar, con las garantías necesarias, un expediente como el remitido en consulta. En particular, constan los informes técnicos emitidos por la Dirección Facultativa y por la Subdirección General de Arquitectura y Edificación, se ha dado audiencia a la entidad reclamante con vista del expediente en dos ocasiones y se ha solicitado dictamen al Consejo de Obras Públicas. Consta asimismo el informe de la Abogacía del Estado y una propuesta de resolución.

V.- En cuanto al fondo de la cuestión que se suscita, hay que partir de la previsión del artículo 220.2 del TRLCSP, conforme al cual, "[A]acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por este".

Con carácter general procede señalar que el derecho invocado por el contratista sobre dicha base legal a cobrar los incrementos de costes directos, indirectos, así como de los gastos generales u otros sobrecostes en que haya incurrido por suspensiones y aumento del plazo de ejecución de las obras han de referirse a situaciones en que la Administración hubiera acordado la suspensión del contrato, siempre que la suspensión de los trabajos hubiera tenido lugar por causa imputable a ella y no al contratista. Asimismo, los conceptos indemnizables deberán ser justificados y acreditados por este, lo que implica la aportación de los correspondientes medios de prueba, a partir de los que quepa razonablemente deducir la producción de un daño concreto y efectivo.

Según tiene dicho reiteradamente el Consejo de Estado, la justificación de las causas por las que el contratista formula su pretensión indemnizatoria debe contenerse en el escrito de reclamación presentado al efecto, en el que han de detallarse los hechos y las circunstancias que avalan su pretensión. Ha de recordarse en este punto lo señalado en la Memoria del Consejo de Estado del año 2004 en la que se decía que debía tratarse de evitar que la suspensión de los contratos fuera ocasión de lucro o beneficio para el contratista, exigiendo para ello la debida justificación de los gastos efectivamente sufridos por aquel, los cuales tendrían que guardar una relación directa con la suspensión, todo ello con la finalidad de evitar las negativas consecuencias que lo contrario puede tener para los intereses públicos.

En cuanto a los requisitos para constatar la suspensión o paralización de las obras y que esta incidencia surta los efectos previstos, el artículo 220 ("Suspensión de los contratos") del TRLCSP dispone en su apartado 1 que, "[S]si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquélla tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 216, se levantará un acta en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquél".

No obstante, el Consejo de Estado ha señalado en repetidas ocasiones (entre otros, en los dictámenes números 1.273/99, de 8 de julio, 552/2008, de 14 de mayo, 1.066/2018, de 14 de febrero de 2019, 494/2019, de 18 de julio y 1.352/2022, de 26 de mayo), que no es óbice para reconocer la correspondiente indemnización al contratista el hecho de que la Administración contratante no levantase acta de suspensión temporal de las obras, pues el derecho a la indemnización nace de la suspensión misma, siendo el acta únicamente un medio privilegiado de prueba de que dicha suspensión tuvo lugar.

VI.- Sobre estas premisas generales, procede analizar, en primer lugar, los diferentes períodos de suspensión por los que reclama la mercantil CONDISA para, a continuación, examinar la procedencia de la indemnización por cada uno de los conceptos reclamados.

La contratista presentó una reclamación de indemnización por los daños y perjuicios que se le han seguido como consecuencia de dos períodos de suspensión temporal total de la obra, que acota, por una parte, entre el 4 de julio y el 1 de octubre de 2018 y, por otra, entre el 1 de abril y el 11 de noviembre de 2019.

Por lo que se refiere al primero de dichos períodos, hubo una paralización de los trabajos desde el inicio del plazo de ejecución y, si bien CONDISA solicitó a la Administración que acordara la suspensión, no llegó a autorizarse esta formalmente ni, por tanto, se firmó acta alguna de suspensión. En todo caso, la reclamante hace hincapié en la existencia de una suspensión de facto en el tramo inicial del plazo de ejecución, a cuyo efecto aduce que en el acta de comprobación de replanteo, firmada el 25 de junio de 2018, pese a que declaró (según dice, por motivos ajenos a su interés) que "las obras son ejecutables, por lo que podrían ser iniciadas", asimismo formuló determinadas salvedades que eventualmente podían afectar al ritmo real de los trabajos, haciendo constar que "el inicio de las obras comenzará con las excavaciones arqueológicas y el estudio geotécnico necesario, cuyos resultados evacuados en los informes que se emitan serán condicionantes para el desarrollo de los trabajos de rehabilitación. Hasta que no se estudien dichos informes no podrá elaborarse un calendario de trabajo, y este podría condicionar el plazo final de las obras". En un escrito posterior al acta de comprobación de replanteo, presentado el 6 de julio de 2018 ante el ministerio, desarrolló los motivos por los que no podía dar comienzo a las obras (en esencia, porque el proyecto de la obra no cumplía la normativa vigente en varios puntos, no había previsto la necesidad de una autorización específica para una determinada demolición y no disponía del necesario estudio geotécnico a efectos de asegurar la viabilidad de la cimentación) y puso de manifiesto la necesidad de un proyecto modificado y una suspensión temporal total de las obras hasta tanto se cumplieran todas las condiciones necesarias para llevarlas a cabo adecuadamente. Las causas que impidieron el inicio inmediato de los trabajos y que la llevaron a retrasar este, entiende la reclamante, no le son imputables y, por tanto, tiene derecho a que le sean indemnizados los sobrecostes en que incurrió hasta el comienzo efectivo de las obras.

En relación con lo anterior, debe tenerse en cuenta que la Dirección Facultativa de la obra emitió un informe el 16 de julio de 2018 en el que, aun admitiendo que "las cuestiones planteadas están motivadas, no es menos cierto que la empresa constructora puede comenzar las obras con la ejecución de las partidas que no están afectadas por lo anteriormente expuesto". Además, concretaba varias partidas que se podrían ejecutar de forma inmediata, total o parcialmente, como mínimo, dentro del capítulo 1 de demoliciones así como en varios (movimientos de tierras para catas arqueológicas), por un importe total de 53.484,22 euros (IVA del 21 % incluido).

Pese a tal planteamiento, la empresa contratista no avanzó en los trabajos indicados por la Dirección Facultativa como posibles ni ejecutó obras hasta el mes de noviembre de 2018, emitiendo hasta entonces certificaciones sin cuantía como correspondía a la falta de actividad durante ese tiempo. Como indicio de que la paralización no era atribuible a su voluntad, CONDISA ha señalado en sus alegaciones que, si la Administración contratante (o la Dirección Facultativa) hubiera entendido que estaba haciendo dejación de sus obligaciones, debería haberle requerido para que ejecutase los trabajos pertinentes, cosa que no hizo.

En el caso objeto de examen, el Consejo de Estado estima que se puede considerar constatada la paralización fáctica de las obras hasta noviembre de 2018, aunque resulta llamativo que, si el plazo oficial de inicio del contrato tras el acta de comprobación de replanteo se fijó el 26 de junio de 2018, CONDISA haya tomado como dies a quo en su reclamación el 4 de julio de 2018, no existiendo explicación alguna de por qué no reclama por los ocho días anteriores si no realizó en ellos actividad alguna.

Sobre la cuestión de la incidencia del carácter fáctico de la suspensión en relación a la pretensión indemnizatoria, cabe recordar que el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones ha descartado la exigencia inexcusable de que la orden de suspensión acordada por la Administración sea escrita, equiparando a la suspensión expresa diversos supuestos de paralización material (dictamen número 44.795, de 13 de enero de 1983), y ello porque la Administración no se puede amparar, para excusarse del cumplimiento de dicha obligación de resarcimiento, en la informalidad de la suspensión (dictamen número 1.093/91, de 3 de octubre). La falta de acreditación en el expediente instruido al efecto de la declaración oficial de la suspensión de las obras o del acta levantada al efecto es, sin duda, una mala práctica administrativa, pero no puede constituir obstáculo para aplicar los artículos 220 del TRLCSP y 148 del Reglamento General de Contratación, ni para que por la Administración contratante se eludan las responsabilidades a ella imputables. En términos análogos se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial (sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1989).

La cuestión controvertida es la relativa a quién resulta imputable tal falta de ejecución de toda actividad durante el referido primer período de paralización de las obras, si a la Administración o a la contratista. La reclamante se ampara -y justifica su inactividad- en que, desde el acta de comprobación de replanteo y en escritos inmediatamente posteriores, puso de manifiesto la imposibilidad material de acometer las obras debido a determinados defectos esenciales en el proyecto, a la necesidad de realizar un estudio geotécnico previo, así como también de obtener determinadas autorizaciones administrativas y de que se aprobara de un proyecto modificado. Por su parte, la Dirección Facultativa respondió a tales argumentos mediante un informe en el que, aun admitiendo ciertos condicionantes, entendía que la contratista podía realizar determinados trabajos sin mayor dilación, llegando a especificar estos y cuantificando las unidades de obra factibles de inmediato. Dicho informe fue comunicado a CONDISA.

El Consejo de Estado coincide con la opinión manifestada por el Consejo de Obras Públicas en cuanto a que las explicaciones de la empresa reclamante no sirven para desvirtuar lo planteado por la Dirección Facultativa, pues "eran necesarias las demoliciones parciales para proponer, y decidir a continuación la Junta de Extremadura, las partes de fachada que se mantendrían", pese a lo cual se demoraron incluso aquellas demoliciones -las interiores- para las que no hacía falta autorización especial (exigida en cambio para la cubierta). A ello se añade la consideración de que "no parece que hubiera cambiado mucho la situación cuando comenzaron los trabajos en noviembre, a excepción de la consecución del permiso para extraer los materiales con amianto de la demolición (...), que no impedía hacer las demoliciones parciales, y la ejecución del estudio geotécnico en octubre, tras presentar el adjudicatario un presupuesto para su ejecución en septiembre, del que no figura en el expediente si fue aceptado o si lo ejecutó un tercero, aunque al no reclamar el contratista por el mes de octubre, en el que tampoco había tenido una certificación positiva, induce a la conclusión (...) de que ese mes estuvo ocupado con la ejecución de la geotecnia". Incluso, entiende el Consejo de Obras Públicas que los trabajos factibles antes de la necesidad de aprobar una modificación del proyecto original fueron más de los indicados por la Dirección Facultativa, pues hasta la suspensión formal de las obras se realizaron todas las demoliciones (terminadas el 4 de marzo de 2019), si bien no se llevaron a cabo según la programación de la oferta de la contratista, lo que demuestra que no era necesaria la suspensión primeramente pretendida cuando comenzó a computar el plazo de ejecución de las obras.

Así pues, la falta de inicio y avance en la ejecución de las obras (posibles) durante el primer período por el que CONDISA reclama ha de considerarse esencialmente una decisión suya y, por tanto, imputable a su responsabilidad. No es admisible la excusa de que no fue requerida por la Administración contratante para que procediera durante ese tiempo, ya que la Dirección Facultativa le había dado indicaciones claras sobre las actuaciones que sí eran factibles y que, de hecho, acometió sin requerimiento formal alguno a partir de noviembre de 2018, sin que para todos ellos se necesitara estudio geotécnico o autorización para la demolición, y concentrando los trabajos en un período de tiempo inferior al programado.

En lo que hace al segundo período de suspensión temporal total de las obras por el que la contratista reclama, entre el 1 de abril y el 11 de noviembre de 2019, se acordó en la forma debida. Aunque en la resolución firmada por el director general de Arquitectura, Vivienda y Suelo el 30 de marzo de 2019 para autorizar la suspensión temporal total de las obras, se decía que se regularizaría con posterioridad el plazo de esta, ha quedado documentado en el expediente que dicho plazo se inició el 1 de abril de 2019, fecha en que se suscribió por las partes acta de suspensión temporal total de las obras por ser necesaria la redacción de un proyecto modificado, y finalizó cuando se firmó el acta de reanudación de obra el 11 de noviembre de 2019.

En definitiva, el Consejo de Estado, al igual que los órganos preinformantes, entiende que solo procede considerar a efectos indemnizatorios el segundo período de suspensión de las obras invocado por la contratista.

VII.- Señalado lo anterior, ha de examinarse las diferentes partidas por las que CONDISA reclama ser indemnizada al haber soportado indebidamente determinados gastos durante la suspensión temporal total de las obras ya que, como se ha indicado reiteradamente (entre otros, dictamen número 767/2014, de 27 de noviembre), el deber de indemnizar de la Administración solo nace si la suspensión ha causado al contratista unos daños y perjuicios efectivos y debidamente acreditados.

Cabe advertir previamente que la documentación justificativa de los sobrecostes incurridos que aporta la reclamante es numerosa y prolija, por lo que, habiendo sido examinada detalladamente por la Subdirección General de Arquitectura y Edificación y el Consejo de Obras Públicas, este Consejo de Estado parte de que la justificación y la cuantía de las partidas queda bajo la garantía técnica de dichos órganos, sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá.

A) Gastos de personal

La contratista reclama un total de 81.799,52 euros como costes del personal que dice haber asignado a los trabajos de rehabilitación del Teatro María Luisa de Mérida entre el 1 de abril y el 11 de noviembre de 2019. En particular, ha presentado las nóminas del jefe de grupo (con una dedicación del 50 %), por importe de 32.936,98 euros; del jefe de obra (dedicación del 100 %), por importe de 24.725,88 euros; y de un administrativo (dedicación del 100 %), por importe de 24.136,66 euros. Aduce que la actividad desarrollada por estas personas durante el período de inactividad de la obra fue necesaria para la correcta conservación de las instalaciones, supervisión de las medidas preventivas de seguridad y salud, y seguimiento de la relación con proveedores y subcontratistas.

El informe de la Subdirección General de Arquitectura y Edificación consideró adecuada la imputación realizada por la empresa reclamante respecto del jefe de grupo y del jefe de obra, estimando excesiva la atribución de una dedicación completa del administrativo a las obras en cuestión, por lo que la rebaja a un 50 %.

Por su parte, el Consejo de Obras Públicas ha estimado poco creíble que el jefe de obra tuviera una dedicación a la obra de referencia del 100 % y que el jefe de grupo de obras estuviera dedicado a esta un 50 % de su tiempo durante los más de ocho meses reclamados. Sin perjuicio de lo anterior, teniendo en cuenta que el jefe de obra estaba asignado a un domicilio en Mérida y que, vista la antigüedad que figura en sus nóminas, parece que fue contratado específicamente para las obras de rehabilitación del Teatro María Luisa, finalmente dicho consejo ha admitido su dedicación plena durante el período de suspensión. En cambio, respecto del jefe de grupo de obras, con nómina abonada desde la sede central de la empresa en Madrid y cuyo puesto, por definición, tiene una actividad más global, con dedicación a varias obras, así como a estudios y gestiones para futuras obras, no ha admitido que su dedicación a las obras por las que se reclama fuera superior al 25 %. En cuanto al administrativo, ubicado en Madrid y no en la obra, tampoco ha estimado creíble que dedicara a la obra del Teatro María Luisa más del 25% de su tiempo de trabajo.

En el segundo trámite de audiencia, la reclamante ha aportado un certificado expedido el 15 de junio de 2022 por el director de recursos humanos de CONDISA y del Grupo Ortiz en el que se hace constar que la mercantil CONDISA se rige por el Convenio colectivo de empresas con dirección única de Grupo Ortiz y que forma parte de la plantilla del Grupo Ortiz el trabajador D. ...... , con categoría de administrativo de obra, adscrito a la obra "Rehabilitación del Teatro María Luisa" de Mérida desde el mes de julio de 2018 hasta su terminación y, en concreto, durante los meses de julio de 2018 a octubre de 2018. Precisaba que, en virtud de su relación laboral con empresas pertenecientes al Grupo Ortiz, podía trabajar en obras adjudicadas a las distintas empresas del citado grupo sin cambiar de empresa, al tratarse de un grupo de empresas con dirección única.

A este respecto, procede observar que dicho certificado por sí solo no constituye prueba específica de las horas de dedicación del citado administrativo a obras de CONDISA ni, en particular, a las obras de rehabilitación del Teatro María Luisa de Mérida. Precisamente dicho certificado indica que estaba adscrito al Grupo Ortiz, del mismo grupo de empresas que CONDISA, y que por el convenio colectivo aplicable podía trabajar indistintamente en obras de las diversas empresas de dicho grupo sin cambiar el contrato de trabajo. Asimismo, se observa que el certificado, no obstante afirma que dicho trabajador estaba adscrito a la obra de rehabilitación del referido Teatro María Luisa durante los meses de julio de 2018 a octubre de 2018, no precisa en ningún momento que dicha adscripción fuera en exclusiva a dicha obra.

En realidad, en una situación de suspensión de las obras, no era necesario ni lógico que se destinara en exclusiva a ellas a un administrativo ni tampoco la mitad del tiempo de trabajo de un jefe de grupo de obras. Hacerlo habría constituido por lo demás una deficiente gestión de recursos personales por parte de la empresa, cuyas consecuencias económicas no deben trasladarse a la Administración.

Teniendo en cuenta lo anterior y que no se ha aportado prueba específica de la dedicación efectiva de los recursos de personal adscritos por CONDISA a las obras en el Teatro María Luisa de Mérida durante el período de suspensión de estas entre el 1 de abril y el 11 de noviembre de 2019, el Consejo de Estado suscribe la opinión autorizada del Consejo de Obras Públicas en cuanto a los recursos humanos necesarios para dicha obra en situación de suspensión, entendiendo que procede indemnizar a la reclamante por los costes en que ha incurrido por el pago del 100 % de la nómina del jefe de obra y del 25 % de las nóminas del jefe de grupo de obras y del administrativo durante siete meses y once días. Lo anterior arroja como cantidad a indemnizar a la empresa contratista 36.581,25 euros.

B) Alquileres, consumos y ocupación de la vía pública

CONDISA reclama ser indemnizada en la cantidad total de 15.976,62 euros por una serie de gastos de alquiler (2.100,60 euros correspondientes a una oficina en Mérida; 2.130,22 euros por alquiler de casetas de obra y 7.623,00 euros por alquiler de un estabilizador de fachada), consumo de agua (159,46 euros), consumo de electricidad (520,78 euros) y ocupación de la vía pública (3.442,56 euros).

Dado que las facturas correspondientes a alquileres y ocupación de la vía son por meses, procede su ajuste a los días exactos (225) en que la obra estuvo suspendida, aceptándose el realizado en tal sentido por la Subdirección General de Arquitectura y Edificación. Asimismo, los consumos han de ceñirse al tiempo estricto de la suspensión. Conforme a los cálculos realizados por dicho órgano, la indemnización por alquiler de oficina será de 1.878,50 euros, la relativa al alquiler de casetas de obra de 1.759,51 euros, la correspondiente al alquiler del estabilizador de fachada de 6.806,25 euros, por consumo de agua de 94,28 euros, por consumo de luz de 349,02 euros y por ocupación de vía de 2.752,02 euros, cuya suma asciende a 13.639,58 euros.

C) Gastos generales

La contratista reclama el pago de los gastos generales correspondientes al período de suspensión de las obras requiriendo que se le abone una indemnización del 3 % del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el período de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el propio contrato, invocando a tal efecto el artículo 130 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Además de que dicho precepto versa sobre el cálculo de los precios de las distintas unidades de obra (definiendo qué incluyen los conceptos de costes directos e indirectos), sin establecer regla porcentual o en abstracto para su determinación, ha de observarse que, según doctrina consolidada de este Consejo de Estado (entre otros, dictámenes números 1.753/2005, de 22 de diciembre, 2.041/2005, de 19 de enero de 2006, 37/2006, de 20 de abril, y 1.352/2022, de 27 de octubre), los gastos generales pueden y deben ser indemnizados si se producen, pero ha de acreditarse su realidad, efectividad e importe, sin que sea dable presumir su existencia o determinar su importe mediante un porcentaje a tanto alzado no basado en pruebas documentales, que es precisamente lo que se hace en la presente reclamación, en la que no se despliega una mínima actividad probatoria respecto de estos gastos.

Por lo demás, teniendo en cuenta, como antes se ha indicado, que el TRLCSP es la ley aplicable al contrato de obras de rehabilitación del Teatro María Luisa de Mérida, no resulta de aplicación la previsión contenida en el artículo 208.2.a).5.º de la LCAP de 2017 -como pretende por extensión la contratista al ser ley vigente al tiempo de desarrollarse los trabajos-, por lo demás habiendo sido dicho precepto suprimido por la disposición final quinta, apartado tres, del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

Así pues, procede desestimar la indemnización solicitada en concepto de gastos generales.

D) Actualización del precio del contrato para las unidades ejecutadas tras la reanudación de las obras

Como han observado los órganos preinformantes, dado que no existía cláusula de revisión de precios en el contrato a cuya ejecución se refiere la reclamación, ni en los pliegos del mismo, no cabe acceder a la pretensión de actualización de precios respecto de las unidades cuya ejecución se retrasó debido a la suspensión de las obras.

Cuestión distinta es que sí procederá la actualización con arreglo al IPC de la cantidad que se reconozca como indemnización desde que se produjo el daño hasta que se dicte la resolución que ponga fin al procedimiento de la reclamación.

E) Costes de mantenimiento de la fianza definitiva

CONDISA ha reclamado el coste adicional de mantenimiento del aval definitivo en función del coste de mantenimiento del mismo multiplicado por el número de meses de exceso que ha debido mantenerse sobre el plazo inicial previsto como consecuencia de la suspensión.

A partir de la documentación justificativa aportada, en la que se acredita un coste anual de mantenimiento de 549,07 euros de la fianza definitiva constituida, ajustado este a los 225 días que duró la suspensión, procede reconocerle una indemnización por este concepto de 337,50 euros.

A modo de resumen de lo expuesto, el Consejo de Estado considera, de acuerdo con el Consejo de Obras Públicas y la propuesta de resolución, que procede indemnizar a la empresa contratista CONDISA con la cantidad total de 50.558,33 euros por los daños y perjuicios que se le han producido por la suspensión temporal de los trabajos de rehabilitación del Teatro María Luisa de Mérida entre el 1 de abril y el 11 de noviembre de 2019, debidamente actualizada.

VIII.- Finalmente, y aunque excede del objeto de la presente consulta, ha de observarse que las suspensiones, paralizaciones y demoras en las obras de rehabilitación del Teatro María Luisa de Mérida derivaron en gran medida del planteamiento de base, es decir de defectos e imprevisiones en el proyecto de obras. Tales déficits fueron puestos de manifiesto por la empresa adjudicataria del contrato de ejecución de las obras de rehabilitación ya desde el acta de comprobación de replanteo, así como en numerosos escritos posteriores. La propia Dirección Facultativa de la obra admitió los problemas del proyecto y, por ello, solicitó autorización para que se redactara un modificado imprescindible para que se pudieran realizar las obras.

A la vista de lo anterior, el Consejo de Estado considera que debería ponderarse la conveniencia de proceder a la apertura de un expediente tendente a evaluar, con intervención de los proyectistas y de los órganos de supervisión, los fallos habidos en el proyecto original que hicieron necesario proceder a una modificación del contrato y, en caso de que sea posible a la vista de las conclusiones alcanzadas en dicho expediente y del tiempo transcurrido, iniciar un procedimiento dirigido a exigirles la correspondiente responsabilidad por defectos en los proyectos elaborados.

Por otra parte, también hay que observar que la Dirección Facultativa, habiendo constatado la existencia de defectos e imprevisiones graves en el proyecto de rehabilitación ya en un informe de 16 de julio de 2018, tardó más de un año en solicitar autorización para la modificación en fecha 31 de julio de 2019, lo cual no está justificado en el expediente (el estudio geotécnico se realizó en octubre de 2018, si bien no constan en el expediente los plazos en que se llevó a cabo el estudio arqueológico) y, asimismo, podría considerarse constitutiva de una dilación excesiva con la consecuencia de que hubo que paralizar las obras una segunda vez durante un largo período en 2019, lo que a su vez ha generado las consiguientes repercusiones económicas lesivas para la Administración a modo de indemnización por daños y perjuicios al contratista, según se ha desarrollado en el cuerpo del presente dictamen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede estimar parcialmente la reclamación a que se refiere la presente consulta e indemnizar a la Compañía Internacional de Construcción y Diseño, S. A. U. (CONDISA) con la cantidad de 50.558,33 euros, debidamente actualizada".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 26 de enero de 2023

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA.

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