Dictamen de Consejo de Estado 1870/2008 de 27 de noviembre de 2008

Cuestión

Anteproyecto de Ley reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 27 de noviembre de 2008, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al anteproyecto de Ley reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria, que le fue remitido con carácter de urgencia para su dictamen por el Pleno de este Alto Cuerpo Consultivo en virtud de la Orden de V.E. de 5 de noviembre de 2008.

Resulta de antecedentes:

1. Los precedentes normativos del asilo se remontan al pasado siglo XIX, y a su configuración internacional desde el artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 en adelante, donde es de destacar la especial importancia de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de julio de 1951 y el Protocolo de Nueva York de 31 de enero de 1967, parte de nuestro Derecho interno en virtud del artículo 96 de la Constitución, dada su ratificación por Instrumento de 22 de julio de 1978. La moderna regulación del derecho de asilo en España procede del artículo 13.4 de la Constitución que dispone: "La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

En ejecución de dicho mandato constitucional, se elaboró la Ley 5/1984, de 26 de marzo, después desarrollada por el Real Decreto 511/1985, de 20 de febrero, y la Orden de 13 de enero de 1989, sistema todo él modificado por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, y su correspondiente reglamento aprobado por Real Decreto 2003/1995, de 10 de febrero, normativa actualmente vigente.

2. Sobre la base del artículo 63.1.c) y d), 2.a) y 3.a) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, reformado por el Tratado de Ámsterdam de 1997, se dictaron las Directivas del Consejo 2003/86/CE, de 22 de septiembre, 2004/83/CE, de 29 de abril, y 2005/85/CE, de 1 de diciembre, relativas respectivamente, al "derecho a la reagrupación familiar", a las "normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida" y a las "normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado".

3. Estas Directivas se dirigen a los Estados y obligan a éstos a ajustar a las mismas sus respectivas legislaciones. Por ello, el Ministerio del Interior ha elaborado el correspondiente anteproyecto de Ley que ahora se somete a consulta de este Consejo.

4. Consta dicho anteproyecto de una larga exposición de motivos y de 44 artículos ordenados en un Título Preliminar, sobre disposiciones generales, un Título I, de la protección internacional, que comprende tres capítulos relativos a las condiciones para el reconocimiento del derecho de asilo, las condiciones para la concesión del derecho a la protección subsidiaria, y las disposiciones comunes a ambos; un Título II relativo a las reglas procedimentales para el reconocimiento de la protección internacional, a su vez ordenado en cinco capítulos respectivamente dedicados a la presentación de la solicitud, a la tramitación de las solicitudes, a las condiciones de acogida de los solicitantes, a la intervención del ACNUR y a los efectos de la resolución que recaiga; un Título III, relativo a la unidad familiar de las personas beneficiarias de protección internacional, un Título IV relativo al cese y la revocación de la protección internacional, y un Título V, relativo a los menores y otras personas vulnerables. Consta, además, de siete disposiciones adicionales, dos transitorias, una derogatoria y cuatro finales.

De acuerdo con la exposición de motivos, las principales novedades del anteproyecto son:

a) La regulación del contenido de la protección internacional integrada, en línea con la Convención de Ginebra, y de las Directivas, en cuanto al reconocimiento del derecho a la no devolución del refugiado al país de origen donde sufre persecución, a la autorización de residencia y trabajo, y a la expedición de documentos de identidad y de viaje, mientras que el acceso a las prestaciones sociales se remite al desarrollo reglamentario.

b) La equiparación del estatuto de refugiado y el de la protección subsidiaria que, por primera vez, se introduce en nuestro ordenamiento de forma explícita, aunque aplicado discrecionalmente por la apreciación de razones humanitarias. El anteproyecto define la protección subsidiaria como la que se dispensa a quienes, sin reunir los requisitos para ser refugiados, tienen motivos fundados para creer que, en caso de regresar a su país de origen, estarían en riesgo de sufrir daños graves como pena de muerte, tortura, tratos inhumanos o degradantes o amenazas en un contexto generalizado de violencia ante un conflicto armado internacional o interno.

c) El anteproyecto trata de distinguir más claramente los ámbitos del derecho de asilo y del derecho de extranjería, circunscribiendo la protección internacional a sus propios términos, para evitar que el asilo pueda utilizarse de manera fraudulenta por parte de inmigrantes económicos.

d) El anteproyecto incluye de forma expresa el género y la orientación sexual como causas que pueden dar lugar al reconocimiento del estatuto de refugiado por pertenencia a un determinado grupo social, al poder tener motivos fundados para sufrir una persecución por esos motivos en su país.

e) El anteproyecto refuerza las garantías de procedimiento para la obtención de protección internacional. Se reconoce el papel del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) en la tramitación de las solicitudes, así como su condición de miembro en la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio. Además, se adapta el derecho de información a las circunstancias específicas en caso de género, minoría de edad o especial vulnerabilidad, y se establecen las condiciones de acogida de los solicitantes de asilo y la regulación de la reagrupación familiar para las personas beneficiarias de protección internacional.

f) El anteproyecto regula el reasentamiento para poder abordar la localización, mediante la fijación de un cupo y con la intervención del ACNUR, de un número de refugiados establecidos en países limítrofes al de su origen y donde no tengan garantizada la no devolución a éste.

g) El nuevo Título IV, sobre el cese y revocación de la protección internacional, establece garantías específicas para los interesados, pero también para hacer posible evitar abusos en el ejercicio del derecho a la protección internacional, en particular, en relación con actividades delictivas o contrarias a la seguridad del Estado.

5. El anteproyecto que se remite a consulta se acompaña de los borradores anteriores al texto definitivo junto con escuetas memorias justificativas; de una memoria económica que señala la intrascendencia presupuestaria del anteproyecto; y del correspondiente informe del impacto por razón de género, que subraya el carácter positivo de éste, una vez que en el texto consultado, y sin que ello responda a las Directivas que se tratan de cumplimentar, se mencione expresamente, como uno de los motivos para la concesión del asilo, la persecución por razón de género.

De acuerdo con el artículo 22.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, se diligencia la toma en consideración por el Consejo de Ministros del citado texto del anteproyecto.

Y, en tal estado de tramitación, V.E. dispuso que se remitiera el expediente al Consejo de Estado para dictamen, donde tuvo entrada, con carácter de urgencia, el 5 de noviembre de 2008.

CONSIDERACIONES

I.- CONSIDERACIONES GENERALES

1. Se trata de una consulta preceptiva según lo dispuesto en el artículo 21.2 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, que corresponde evacuar al Pleno del mismo puesto que se trata de la incorporación al ordenamiento estatal de Derecho comunitario.

2. En la tramitación del anteproyecto se han cumplido las previsiones del artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Sin embargo, debe notarse que el cumplimiento formal de dicho precepto no impide echar en falta la ausencia de los informes sobre la necesidad y oportunidad del mismo, adecuados al caso, a los que dicho precepto genéricamente se refiere, y que, en el supuesto del asilo, deberían de haber tenido en cuenta instituciones y organizaciones especializadas, empezando por el Alto Comisariado de las Naciones Unidas para los Refugiados, al que tanta referencia se hace en el propio anteproyecto consultado.

También hubiera sido deseable para el mejor cumplimiento de la finalidad de las Directivas, que es tender a la homogeneidad de las diversas normativas estatales en materia de asilo, que en la elaboración del anteproyecto se hubieran tenido en cuenta las diferentes experiencias que ofrece el Derecho y la práctica comparada de los Estados de la Unión Europea que ya han incorporado las Directivas en cuestión. Nada de ello figura en el expediente, lo cual hace suponer que no se ha tomado tan importante precaución que el Consejo hubiera suplido adecuadamente de no haberse requerido la urgencia en el despacho de la consulta.

3. Las directivas son normas comunitarias dirigidas a los Estados, que asumen la obligación de ajustar a las mismas su normativa interna adecuando los criterios en ellas contenidos a las peculiaridades de su propio ordenamiento.

La incorporación de la directiva no requiere su reproducción literal, que puede incluso resultar improcedente para una buena técnica normativa, dado que las directivas se expresan a través de fórmulas más requisitorias que imperativas. Pero sí exige la puesta en práctica, según las exigencias del propio ordenamiento del Estado miembro, de los principios en ellas contenidos, todo ello sin perjuicio de que, en algunos casos, la directiva puede llegar a alcanzar efecto directo y ser invocada por los ciudadanos al margen de su incorporación al ordenamiento estatal. No consta que sea éste el caso de las Directivas objeto del presente dictamen, aunque, por hipótesis, no podría excluirse dicha posibilidad. Pero es indudable que los principios en ellas expuestos no sólo han de ser incorporados al Derecho español, sino que deben servir de criterio hermenéutico para la interpretación de dicho ordenamiento.

4. Como es sabido, las directivas dejan un amplio margen de discrecionalidad a los Estados miembros para elaborar la oportuna normativa nacional que dé cumplimiento a los criterios y principios en ellas establecidos. En consecuencia, es fundamental determinar el sentido y finalidad de las mismas para su mejor puesta en práctica. Es claro que atendiendo a la política general de la Unión Europea, tal como se expresa en otros actos normativos de las instituciones comunitarias como la Decisión 575/2007/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de mayo de 2007, la Resolución del Parlamento Europeo de 18 de junio de 2008 y la última, de 10 de noviembre de este mismo año, así como el programa general "Solidaridad y gestión de los flujos migratorios", resulta claramente la intención de contener la entrada ilegal de extranjeros en el territorio de los Estados de la Unión. En efecto, como el Consejo de Estado señaló en su Memoria del año 2005, criterio compartido por la doctrina del Tribunal Constitucional en su Sentencia 53/2002, de 27 de febrero, tras el acuerdo de Schengen en el que se pretende la desaparición de los controles fronterizos dentro de la Comunidad, se impone el fortalecimiento de los controles de las fronteras exteriores.

Paradójicamente, el Consejo de la Unión Europea ha aprobado el Pacto Europeo sobre Inmigración y Asilo, en el que el Consejo Europeo ha adoptado cinco compromisos fundamentales, cuya traducción en acciones concretas continuará, y dentro de esos compromisos se ha incluido el de "construir una Europa de asilo". El compromiso recuerda que cualquier extranjero perseguido tiene derecho a obtener ayuda y protección en el territorio de la Unión Europea, conforme a sus valores fundamentales y a los compromisos internacionales de los Estados miembros, apela a la implantación de un régimen común de asilo europeo para evitar las discrepancias actuales del régimen de refugiados y sus consecuencias, y anuncia la inmediata puesta en marcha de una Oficina europea de apoyo para acercar los procedimientos y las jurisprudencias y de implantar antes de 2012 un procedimiento único de asilo y un único estatuto para los refugiados y los que se benefician de medidas de protección.

En consecuencia, las Directivas que ahora, y tardíamente al haberse sobrepasado los plazos establecidos, se tratan de transponer se encuentran en un proceso de renovación y cambio, lo que supone que la vigencia de la norma proyectada puede ser limitada y también que en el proceso de elaboración legislativa se tengan en cuenta ya las nuevas tendencias, no siempre coherentes, que se abren en la construcción de esa llamada Europa del asilo. Tampoco cabe olvidar que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su Sentencia de 6 de mayo de 2008, ha anulado los apartados 1 y 2 del artículo 29 y el apartado 3 del artículo 36 de la Directiva 2005/85/CE, que, en consecuencia, no es objeto de desarrollo en el presente anteproyecto.

5. No es necesario insistir, porque es de todos conocido, el flujo migratorio que pesa sobre los Estados de la Unión y muy especialmente sobre España, y como según consta directamente a este Consejo por su preceptiva intervención en los expedientes de asilo a tenor de la normativa de 1985 vigente hasta 1994, se utiliza la técnica de asilo para defraudar la normativa sobre inmigración. En efecto, la petición de asilo, bien ocultando las necesidades económicas que en realidad la motivan, ajenas de todo punto a persecución política o a cualquier otro tipo de discriminación, bien como medio para alcanzar el territorio español fue y sigue siendo una práctica usual. La vigencia del riesgo de afluencia masiva susceptible de recurrir a la institución del asilo la reconoce el propio anteproyecto en su disposición adicional segunda.

6. Las Directivas pretenden, y así lo dicen expresamente, armonizar la política de los diversos Estados miembros de la Unión sobre la cuestión del asilo (artículo 1º de la 2003/86/CE, párrafo 6º del preámbulo de la 2004/83/CE, y preámbulo, párrafos, 3, 4, 5 y 6, de la 2005/85/CE) estableciendo al efecto normas mínimas (artículo 1 de la 2005/85). De ahí la posibilidad que los Estados miembros tienen de exceder dichos mínimos mediante normas más favorables, expresamente reconocidas en las Directivas en cuestión (2003/86, artículo 3.5, 2004/83, artículo 3, y 2005/85, artículo 5), pero que debe ser ejercida con la suficiente moderación para que dichas normas más favorables no supongan la creación de regímenes ampliamente diferenciados entre las normas de los respectivos Estados. Con ello se incumpliría una de las finalidades principales de dichas Directivas, que es impedir el desplazamiento de los extranjeros, posibles beneficiarios del derecho de asilo, de un Estado a otro de la Unión en busca de la normativa más favorable, para después desplazarse a través de la Unión, al margen de la calificación jurídica de este hecho, que la propia letra de las Directivas trata de impedir (cf. Directivas 2005/85, Preámbulo 6 y 2004/83, párrafo 7).

7. A la hora de dictaminar el anteproyecto consultado, el Consejo considera de interés hacer referencia a la doctrina que viene elaborando sobre dicha cuestión a través de más de 2.500 expedientes relativos, tanto a normas sobre asilo y extranjería, como, sobre todo, al análisis concreto de cuestiones individuales de asilo, que a tenor de la normativa de 1984 fueron planteados. A ello ha dedicado amplias consideraciones el Consejo en su citada Memoria de 1995, resumiendo y sintetizando una doctrina después continuada en otros dictámenes, especialmente los números 2.864/95, de 11 de enero de 1996, 448/2000, de 17 de febrero, 2.606/2000, de 28 de julio, y 325/2001, de 15 de febrero.

Dicha doctrina, acuñada a la luz de una larga experiencia sobre la práctica del asilo, puede y debe ser útil a la hora de incorporar al ordenamiento español las Directivas que, según el Preámbulo de todas ellas, pretende articular el asilo en un "espacio común de seguridad, libertad y justicia" en el que la integración de los extranjeros y la efectividad de sus derechos pende, en gran medida, de la recta utilización de la institución del asilo y de la contención de flujos migratorios masivos e irregulares.

El tenor de dicha doctrina del Consejo puede sintetizarse en los extremos siguientes:

Primero. La configuración del derecho de asilo como derecho público subjetivo. Lo que, según una muy solvente doctrina y a la luz del ambiguo (porque a "buscar asilo" añade el "disfrutar de él") artículo 14.1 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 1948 no era un derecho del eventual asilado, sino del Estado que lo concedía (concepción clásica del derecho de asilo territorial, a la que todavía respondía al calificarlo de "graciable" la Ley 5/1984), es a partir de la Ley de 1994 un derecho público subjetivo de configuración legal. Es de destacar en este punto la contribución de la doctrina legal de este Consejo, ya apuntada en el extenso voto particular al dictamen 53.126, de 22 de junio de 1989, y explicitada en el dictamen 54.543, de 21 de marzo de 1990, seguida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, fundamentalmente a partir de 1991.

Si, de acuerdo con el sistema anterior que es el vigente en Derecho internacional, el individuo tiene el derecho a solicitar el asilo y solo el Estado el de concederlo, en el actual sistema español, si bien el derecho al asilo sólo es exigible en los términos fijados por el legislador, no se trata de un derecho graciable sino que el asilo debe ser concedido cuando se cumplen los extremos determinados al efecto en la ley y en la normativa que la desarrolla. Ello no quiere decir que no existan en dicha normativa abundantes conceptos jurídicos indeterminados, que la autoridad competente debe interpretar en cada caso, lo que da lugar a un indudable margen de discrecionalidad, que, merced al control que el concepto jurídico indeterminado permite, excluye toda eventual arbitrariedad, como señaló al respecto el Tribunal Supremo ya en Sentencia de 29 de enero de 1988.

Segundo. El asilo supone una protección humanitaria de la libertad ideológica, las creencias religiosas y otras consecuencias de la dignidad humana, que, según el artículo 10.1 de nuestra Constitución, tal como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional, es el fundamento del orden jurídico y de la paz social. Ello explica que en el presente anteproyecto se tenga en cuenta el género, cuando por sí solo da lugar a una persecución singularizada, como motivo de la concesión de asilo.

Tercero. Las razones políticas causantes del riesgo que da lugar al asilo deben ser entendidas en un sentido amplio pero no ambiguo. Por ello, las situaciones de opresión cultural, desgracia común y especialmente la penuria económica, no pueden dar lugar al asilo. Tampoco la amenaza terrorista puede considerarse como causa del asilo salvo que fuese deliberadamente tolerada por las autoridades del país de manera que, de hecho, dicha amenaza terrorista equivaliese a una política del propio Estado. Dichas razones políticas han de ser interpretadas tanto en función de la situación política del país de origen como en las circunstancias personales del solicitante.

Cuarto. El asilo, por su mismo fundamento en la protección de la dignidad humana, debe incluir una protección a la vida familiar y, en consecuencia, a la agrupación de la familia. Pero a sabiendas de que dicho concepto no tiene el mismo alcance ni significado en culturas diferentes, y que, por lo tanto, su extensión no debe ir más allá del concepto de familia vigente en nuestro propio ordenamiento y que, en ningún caso, puede suponer la adopción de criterios que violen los valores fundamentales del mismo. Se trata de un principio de orden público tanto español como de la Unión.

Quinto. La observancia de buena conducta por el beneficiario del asilo y, en su caso, de sus familiares constituye presupuesto ineludible para el otorgamiento y mantenimiento del mismo, de manera que procede su denegación o revocación cuando fundadamente se aprecie una conducta del peticionario o del beneficiario que puede reputarse antisocial o contraria a los intereses básicos de España. Por la misma razón, no procede el asilo cuando la situación de riesgo que lo fundamentaría se debe a la actitud del peticionario o beneficiario en el Estado de origen o fuera de él, antes o después de la concesión del asilo, calificable de delictiva de acuerdo con los criterios de una sociedad democrática. Se incluye en ello la negativa a la prestación del servicio militar o del cumplimiento de otras obligaciones similares.

Sexto. La persecución alegada debe acreditarse y la prueba de la misma corresponde a quien solicita el asilo. El Consejo ha insistido que no puede admitirse el principio in dubio pro asilado de manera que la carga de la prueba de la existencia de una persecución recae sobre el solicitante, sin perjuicio de que la Administración deba investigar la veracidad del relato fáctico que aquel haya expresado. Tal es el sentido que debe darse a la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a la mínima diligencia que han de desplegar las autoridades resolutorias al decidir sobre la concesión del asilo. A estos efectos debe distinguirse, en todo caso, entre los deberes de la Administración cuando se trata de conceder el asilo y cuando se trata de investigar si procede o no la extradición reclamada por un tercer Estado respecto del residente en España (SSTC 12/1994, 179/2000, 53/2002, 32/2003, 148/2004).

II. SOBRE EL TEXTO DEL ANTEPROYECTO CONSULTADO

1. Técnica normativa

El anteproyecto no nace en el vacío, sino que continúa una evolución legal en desarrollo del art. 13.4 CE y que ha estado lógicamente enmarcada por el cumplimiento de los compromisos asumidos por España relatados en antecedentes. La Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, ha establecido los principios básicos que han regido esta materia en nuestro ordenamiento jurídico. Como las Directivas comunitarias han tenido en cuenta también la Convención de Ginebra, no se observan fuertes contrastes entre las Directivas que ahora se transponen y la legislación vigente en materia de derecho de asilo, más allá de la dimensión transnacional que ese derecho adquiere en el seno de la Unión Europea.

La transposición de las Directivas comunitarias podría haber dado lugar a una reforma de preceptos contenidos en la legislación vigente o a añadir nuevos preceptos para responder a las previsiones de esas Directivas. El Gobierno ha optado no por una reforma parcial de la Ley 5/1984, ya modificada muy sustancialmente por la Ley 9/1994, sino por dar una nueva redacción global a la ley. La exposición de motivos indica que, ante el alcance de las modificaciones impuestas por los condicionamientos comunitarios, se ha considerado necesario por razones técnicas y legislativas adoptar una nueva ley, para facilitar la incorporación del amplio elenco de actos normativos de la Unión Europea y para reflejar las nuevas interpretaciones y criterios surgidos en la doctrina internacional y en la jurisprudencia de órganos supranacionales, con el objeto de aumentar las garantías de los solicitantes de protección internacional.

Esta opción no es criticable, e incluso tiene la ventaja de una puesta al día unificada del marco legal. Sin embargo, al redactarse el proyecto de la nueva Ley de Asilo se ha optado por una estructura reguladora diferente a la de la regulación legal precedente, lo que no han hecho otros Estados al transponer las Directivas. La estructura previa constaba de tres capítulos, el derecho al asilo y causas que lo justifican, el procedimiento de concesión de asilo, y los efectos de la concesión y de la revocación de asilo. El proyecto ha seguido una estructura sustancialmente distinta, siguiendo más de cerca la regulación comunitaria, también en cuanto a la redacción de los preceptos. Esta opción, aunque facilita la labor del redactor de la ley, tiene el inconveniente de transponer con excesiva literalidad los preceptos comunitarios en un lenguaje que no es siempre el más adecuado en la técnica legislativa.

Sin objetar la sistemática utilizada, el Consejo de Estado quiere llamar la atención sobre la pérdida de la calidad de las leyes a través de mecanismos de transposición y de transcripción literal de preceptos comunitarios redactados originariamente en otro estilo, no siempre normativo, y por lo general en otra lengua y cuya traducción al castellano, aunque inteligible, no es siempre la más correcta desde el punto de vista del lenguaje jurídico. Podría ser útil una revisión general del lenguaje del anteproyecto para perfeccionarlo, eliminando, además, en su caso, los términos que pudieran ser considerados sexistas.

2. Respecto del rango normativo

La siguiente cuestión a dilucidar es la del rango de la norma proyectada que, en principio, al estar el artículo 13.4 en el Capítulo Primero del Título I de la Constitución, podría verse afectada por la reserva de ley orgánica establecida en el artículo 81.1 de la propia norma fundamental. Sin embargo, ni la ley anterior de 1984 ni su reforma de 1994 tuvieron carácter orgánico. A este respecto, la doctrina del Tribunal Constitucional es contundente y, según la Sentencia 53/2002, de 27 de febrero, el mandato contenido en el artículo 13.4 de la Constitución puede perfectamente cumplirse mediante una ley ordinaria.

3. Respecto de la exposición de motivos

Parece inconveniente la mención en el párrafo quinto de la Directiva 2003/9/CE del Consejo, de 27 de enero, puesto que no se hace uso de ella en el texto articulado y no se incluye en la disposición final segunda del texto consultado, relativa a las Directivas cuyo cumplimiento pretende la ley proyectada.

Algunas expresiones pueden resultar inadecuadas, como la de "reserva", referida al Título I en el párrafo decimotercero, que podría sustituirse por la de "dedica"; o la de "se aproxima", en el párrafo decimoquinto, que podría sustituirse por la de "regula"; así como la de "sinergia" en el párrafo último, que podría sustituirse por cualquier otra, siempre mejor. Tales expresiones pueden, en algunos casos, tener mayor alcance al utilizar categorías hasta ahora utilizadas minoritariamente por la doctrina, como la de "medidas cautelarísimas" en el párrafo decimoctavo, y que no son de utilización "esporádica" sino, en su caso, "casuística". Las leyes no se "aproximan", sino que regulan y es impropio referirse a la "filosofía" para indicar la "ratio" de las Directivas (último párrafo de la exposición de motivos).

Con carácter general sería procedente en la exposición de motivos de una norma que pretende ser la regulación general del asilo, se hiciera constar que se trata no solo de transponer unas directivas comunitarias sino de desarrollar el artículo 13.4 de la Constitución, esto es, de regular una institución de rango constitucional para cuya configuración legal es relevante la jurisprudencia constitucional y la doctrina legal acuñada por el Tribunal Supremo y por este Consejo de Estado.

4. Respecto del Título Preliminar

- El artículo 1 modifica sustancialmente el régimen actual al sustituir la expresión del artículo 1 de la Ley de 1984 modificada en 1994, "se reconoce a los extranjeros el derecho a solicitar asilo" (correspondiente a la explicitación del derecho territorial de asilo en el artículo 2 de la misma norma), por la expresión "el derecho de asilo y la protección subsidiaria". Y ello no en función de las Directivas, que nada dicen al respecto, sino del cambio de interpretación que la doctrina legal de este Consejo y la jurisprudencia citada han hecho al configurar el derecho de asilo como un derecho público subjetivo de configuración legal.

- Los artículos 3 y 4 del anteproyecto se corresponden con el artículo 2 letras c) y e) de la Directiva 2004/83/CE.

- Y nada debe objetarse a los artículos 2 y 5 del mismo texto.

5. Respecto del Título I

- El artículo 6 del texto consultado se corresponde con el artículo 9 de la citada Directiva 2004/83/CE.

Sin embargo, el apartado 2.e), que reproduce literalmente el mismo apartado del artículo 9 de la Directiva, daría lugar en la práctica, a un deber por parte de la autoridad resolutoria a investigar, no ya situaciones fácticas directamente constatables, sino intenciones, dada la ambigüedad del concepto de conflicto armado en las actuales relaciones internacionales y la atipicidad jurídica del delito contra la paz. Todo ello dificultaría su aplicación o permitiría solicitar asilo a cualquier tipo de objetor de conciencia o incluso insumiso, algo contrario a la doctrina que este Consejo ha venido manteniendo y que ha sido expuesta más atrás.

Por otra parte, el enunciado del artículo 6.2.e) quedaría vaciado de contenido a tenor del enunciado del 6.3 que remite al 7.1, puesto que la negativa a cumplir el servicio militar no responde a los motivos de persecución ahí enunciados. En consecuencia, un precepto potencialmente tan conflictivo resultaría en todo caso inútil, por lo que no debería figurar en el texto del anteproyecto.

- El artículo 7.1 se corresponde con el artículo 10 de la citada Directiva 2004/83, pero el apartado c) mejoraría si, en vez de decir que "el concepto de nacionalidad no se limitará a poseer o no la ciudadanía, sino que comprenderá...", se dijese "el concepto de nacionalidad o identidad comprenderá...", puesto que hay minorías, v. gr., la gitana, que tiene una identidad étnica que la experiencia histórica demuestra ha podido dar lugar a situaciones de riesgo y aun de persecución.

El párrafo penúltimo del artículo 7.1 parece que pretende transcribir el confuso segundo párrafo del artículo 10.1.d) de la Directiva, pero lo hace inadecuadamente. Para hacerlo lo mejor posible debería decir que, a efectos del asilo, el grupo como tal o el individuo "en virtud de su orientación sexual deberían haber sufrido persecución singularizada o tener un razonable temor de padecerla".

Por el contrario, el último párrafo del artículo 7.1 responde a la valoración de género, y en este sentido el correspondiente informe preceptivo, cuyo criterio comparte el Consejo, ha valorado su impacto positivo, congruente por otra parte con la más reciente normativa española en la materia. Ahora bien, a la hora de redactar definitivamente este párrafo debería hacerse de manera que quede claro que la motivación del asilo debe ser una persecución singular por razón de género y no, como no cabe descartar la posibilidad, una opresión genérica de índole cultural. La diferencia es importante teniendo en cuenta su posible proyección en el volumen cuantitativo de las hipotéticas solicitudes de asilo. Para ello bastaría calificar la "persecución" de "singularizada", como es el caso en los restantes supuestos de persecución.

- El artículo 9 se corresponde con el 15 de la Directiva.

- El artículo 11 con el artículo 6 de la Directiva.

- El artículo 12 con el 7 de la Directiva.

- Nada hay que objetar al artículo 13.

6. Respecto del Título II

- El artículo 14.1 se corresponde con el artículo 6.2 de la Directiva 2005/85 y el 14.2 desarrolla con generosa amplitud las previsiones contenidas en los artículos 15 y 16 de la misma Directiva. Por su parte el artículo 14.3 se corresponde con el artículo 4 de la Directiva 2004/83.

- El artículo 15 se corresponde con los artículos 6, 12 y 13 de la Directiva 2005/85. Sin embargo, el Consejo considera oportuno señalar que, como expuso en su Memoria del año 2005, uno de los casos más frecuentes de fraude es el de la solicitud de asilo por un extranjero que ha entrado ilegalmente en España y que solicita esa protección cuando ya se ha decidido e incluso notificado su expulsión del territorio español. Si se decide mantener el último inciso del artículo 15.2 ("no podrá ser sancionada la entrada ilegal en territorio español"), algo que no impone el texto de la Directiva, debería exceptuarse el supuesto mencionado de la previa resolución de expulsión a la petición de asilo.

- El artículo 16 se corresponde con el artículo 11 de la Directiva 2005/85. Pero no se incluye, inexplicablemente, la muy lógica obligación que del solicitante requiere el artículo 11.2.d) de la Directiva 2005/85, en el sentido de que "las autoridades competentes puedan registrar al solicitante y sus pertenencias", extremo que, a juicio de este Consejo, debería incluirse en el artículo 16 del anteproyecto.

- El artículo 17.1 se corresponde adecuadamente con el artículo 7.1 de la Directiva 2005/85.

Sin embargo, el artículo 17.2 excede con mucho las previsiones del artículo 7.2 de la misma Directiva al prever la suspensión del proceso de extradición. Una cosa es que la ejecución de la resolución de dicho proceso, salvo en el supuesto acertadamente contemplado en el artículo 17.3 del anteproyecto, se suspenda, y otra que se suspenda el propio proceso de extradición, ya de suyo lento, abriendo así una puerta para defraudar al mismo presentando, por parte del hipotético extraditable, una petición de asilo. A juicio de este Consejo, el artículo 17.2 del anteproyecto debería decir con claridad que la solicitud de asilo no suspende el proceso de extradición sino tan solo su ejecución.

- El artículo 17.4 se corresponde con el artículo 15 de la misma Directiva 2005/85, y nada hay que objetar a los párrafos 5 y 6 del mismo artículo 17.

- El artículo 18 se corresponde con el artículo 25 de la misma Directiva 2005/85, sin que parezca lógico, como hace el texto consultado, excluir la previsión del artículo 25.2.d) de dicha Directiva.

- El artículo 19 se corresponde con el artículo 35 de la Directiva 2005/85/CE. Ahora bien, el plazo de cuatro días hábiles contemplado en el artículo 19.4 en relación con el 19.1 parece a este Consejo excesivamente breve, puesto que, en este caso, el efecto positivo del silencio es la libre entrada y permanencia provisional en territorio español. Dado que el artículo 35.4 de la Directiva fijaba en cuatro semanas el máximo del plazo razonable, parece al Consejo que éste debería ser el plazo que se estableciese en el artículo 19.4 del anteproyecto de Ley para que el silencio tuviera el efecto positivo.

- El artículo 20 se corresponde con el artículo 4.1 de la Directiva 2005/85/CE.

- Los artículos 21 y 22 se corresponden con los artículos 23 y 24 de la misma Directiva.

A juicio de este Consejo, el plazo de sesenta días previsto en el artículo 22.3 para que el Ministro del Interior resuelva sobre una propuesta tan elaborada como la prevista en el artículo 22 es excesivo y bien podría reducirse a quince días dado que se trata de regular un procedimiento abreviado por razones de urgencia. Tampoco parece procedente la previsión del artículo 22.4 según la cual, transcurrido el plazo de dos meses sin notificación de la resolución, la solicitud será tramitada conforme al procedimiento ordinario previsto en el artículo 21. Lo que procede, y el legislador debe exigir, es que los plazos se cumplan y no prever una alternativa al incumplimiento. Si el silencio tiene efectos negativos, lo que corresponde en este caso es el recurso ante la procedente instancia jurisdiccional y la deducción de la correspondiente responsabilidad de quien ha faltado a su deber de resolver en el plazo fijado por la ley.

- El artículo 23.1 se corresponde con el artículo 22.b) de la Directiva 2005/85/CE y la redacción sintética del texto proyectado no debe impedir que, para su interpretación, se tenga en cuenta el más detenido enunciado contenido en el artículo 4 de la Directiva.

Respecto del artículo 23.2, debería tenerse en cuenta lo señalado por este Consejo en su Memoria del año 1995 según la cual "indicio no es igual que sospecha, conjetura o declaraciones del interesado; se requiere que responda al concepto técnico de indicio que es (...) una circunstancia objetiva con entidad y alcances suficientes para fundar la estimación racional o admisión del hecho cuestionada. No debe confundirse con la sospecha ya que el primero necesita siempre de un hecho que con arreglo a la sana crítica, lleve al ánimo del órgano resolutor la convicción de que se dan los supuestos previstos por la Ley". De mantenerse lo dispuesto en el artículo 23.2, debería objetivarse el concepto de indicio con algunas de las expresiones indicadas en el párrafo transcrito.

- Nada debe objetarse a los artículos 24 y 25 del anteproyecto.

- El artículo 26.1 debe redactarse de manera que se evite la posible interpretación de que en el supuesto del recurso previsto en el artículo 19.2 no ha lugar al recurso jurisdiccional, lo cual supondría una violación flagrante del artículo 24 de la Constitución, cuya aplicación al extranjero ha reiterado la doctrina del Tribunal Constitucional. Basta para ello decir claramente que la salvedad relativa al artículo 19.2 se refiere únicamente al recurso potestativo de reposición.

- Los artículos 27 al 29 y 33 y 34 responden adecuada y generosamente a las previsiones de la Directiva 2004/83/CE, artículos 20 y siguientes, teniendo en cuenta lo antes dicho sobre la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de mayo de 2008. Sería conveniente en concordancia con la disposición adicional cuarta relativa a la cooperación interadministrativa, señalar en el párrafo primero del número 1, inciso segundo del artículo 28, que ello se hará "sin perjuicio de las competencias de Comunidades Autónomas y autoridades locales y de la necesaria coordinación de las autoridades estatales con las mismas". Debe tratarse de evitar, como en ciertos casos ya ocurre, que las competencias estatales en materia de asilo y extranjería se ejercen de manera que las autoridades autonómicas y locales se encuentran con la obligación de atender a un importante número de extranjeros, por uno u otro título asentados en su territorio, sin participación alguna en su calificación jurídica y sin la previsión de los medios necesarios para su debida atención.

- Los artículos 31 y 32 se corresponden con las previsiones del artículo 21 de la Directiva 2005/85/CE.

7. Respecto del Título III

- Los artículos 35 al 37, que integran el Título III relativo a la unidad familiar, desarrollan las previsiones de la Directiva 2003/86/CE, así como lo dispuesto en el artículo 23 de la Directiva 2004/83/CE y lo hacen con notable generosidad, como por otra parte permite el sistema general de las Directivas mencionadas, todas atentas al principio de norma más favorable, como ya antes quedó dicho.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta a estos efectos lo previsto en el párrafo 10 del preámbulo de la Directiva 2003/86/CE según el cual "los Estados miembros deben decidir si ellos desean autorizar la reagrupación familiar de los ascendientes en línea directa, los hijos mayores solteros, del miembro de la pareja no casada o registrada, así como en el caso de matrimonio poligámico, los hijos menores de otro cónyuge y del reagrupante. Cuando un Estado miembro autorice la reagrupación familiar de dichas personas, tal autorización se entenderá sin perjuicio de la posibilidad de que los Estados miembros que no reconozcan la existencia de vínculos familiares en los casos cubiertos por esta disposición no concedan a dichas personas la consideración de miembros de familia por lo que respecta al derecho a residir en otro Estado miembro, con arreglo a la legislación comunitaria pertinente".

Es decir, como se indica al comienzo de este dictamen, el ir más allá de los mínimos comunes fijados en las Directivas puede dar lugar a la frustración de la finalidad de las mismas, que es crear un régimen homogéneo dentro de los Estados miembros de la Unión.

El Consejo de Estado en su dictamen 2.606/2000, de 28 de julio, reiterado en el dictamen 1.971/2001, de 19 de julio, señaló: "Si la reagrupación familiar da derecho a la entrada y adquisición de residencia en España de los ascendientes del residente inicial, los descendientes de este segundo residente no debieran optar a un nuevo reagrupamiento que, a su vez, podría provocar otros ulteriores y así indefinidamente. Si no se puntualiza este extremo, se puede provocar un indefinido reagrupamiento por "sifón", dada la elasticidad de las relaciones de parentesco en determinadas culturas. Bastaría, para evitarlo, señalar que "la residencia adquirida en virtud de reagrupamiento no dará lugar a ulteriores agrupamientos".

8. Respecto del Titulo IV

- El artículo 38 se corresponde con el artículo 11 de la Directiva 2004/83/CE.

- El artículo 39 se corresponde con el artículo 19 de la Directiva 2004/83/CE.

- El artículo 40 se corresponde con los artículos 14 y 19 de la misma Directiva, si bien falta la previsión del artículo 14.4.b) que debiera incorporarse al texto consultado, puesto que no es lo mismo la revocación que la exclusión prevista en el artículo 8.4.

Por otra parte, el artículo 40.1.c) podría entenderse que infringe la previsión del artículo 4 de la Directiva 2004/83. Sin embargo, el texto en cuestión parece cubierto con lo dispuesto en el artículo 12 de la misma Directiva.

9. Respecto del Título V

Nada hay que objetar a los artículos 42 a 44, si bien las previsiones de este último parecen excesivamente sintéticas a la luz del artículo 30 de la Directiva 2004/83/CE.

10. Respecto de las disposiciones

En cuanto a la disposición transitoria segunda, basada en el principio de normativa más favorable que efectivamente reconoce el artículo 3 de la Directiva 2004/83, resulta de todo punto contradictorio con lo previsto en el artículo 14.1 y 2 de dicha Directiva, por lo cual, a juicio del Consejo, no resulta aplicable el principio de normativa más favorable, puesto que el propio artículo 3 de la Directiva supedita su aplicación a que tales normas más favorables sean compatibles con sus disposiciones.

El actual texto de la ley no contiene disposiciones tan claras y posiblemente operativas en los supuestos contemplados en los artículos 16 y 18 de la Ley de 1984 reformada en 1994. Ciertamente que una interpretación amplia de lo dispuesto en el artículo 8.4 del texto podría entenderse que suple este tipo de previsiones para situaciones de carácter excepcional, sin perjuicio de la eventual conveniencia de esclarecerlo más y mejor.

Por todo lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno, es de dictamen:

Que, consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen, puede elevarse al Consejo de Ministros para su remisión a las Cortes Generales, como proyecto de Ley, el anteproyecto de Ley consultado."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 27 de noviembre de 2008

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DEL INTERIOR.