Dictamen de Consejo de Estado 2006/2007 de 22 de noviembre de 2007

Cuestión

Proyecto de Real Decreto por el que se regulan los reconocimientos médicos de embarque marítimo.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 22 de noviembre de 2007, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden de V. E. de 5 de octubre de 2007, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se regulan los reconocimientos médicos de embarque marítimo.

De antecedentes resulta:

1.- El proyecto de Real Decreto objeto de la presente consulta consta de un preámbulo, doce artículos que se estructuran en cuatro capítulos, dos disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria, tres disposiciones finales y tres anexos.

El preámbulo indica que las condiciones de trabajo en las que los trabajadores realizan su actividad en el sector laboral marítimo- pesquero, han supuesto, desde siempre, un factor adverso para su salud, lo que ha determinado la necesidad de establecer medidas de prevención y protección de la salud de los trabajadores embarcados. A tal fin, la Orden de Presidencia de Gobierno de 1 de marzo de 1973, contemplando los principios emanados de los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo número 16, sobre examen médico de los menores, número 73, sobre examen médico de la gente de mar, y número 113, sobre examen médico de los pescadores, atribuye la realización de los reconocimientos médicos de aptitud para enrolarse en barcos de pesca o mercantes a los servicios sanitarios del Instituto Social de la Marina, que ha venido realizando esos reconocimientos médicos de acuerdo con sus normas orgánicas y con las normas de prevención de riesgos laborales, habiéndose creado a tal efecto el Servicio de Medicina Marítima y siendo el reconocimiento documento necesario para el enrolamiento.

Los Reales Decretos 285/2002, de 22 de marzo, y 525/2002, de 14 de junio, incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 1999/63/CE del Consejo, de 21 de junio de 1999, relativa al Acuerdo sobre la ordenación del tiempo de trabajo de la gente de mar, así como las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud para la realización de los reconocimientos médicos periódicos y previos al embarque, especialmente sobre requisitos mínimos, categoría y frecuencia, condiciones médicas de los trabajadores que deben ser consideradas para el trabajo en el mar y el derecho a la protección de la intimidad de los examinados.

A fin de evitar los problemas que puedan derivarse del traspaso a las Comunidades Autónomas de las competencias que en materia de asistencia sanitaria venía prestando el Instituto Social de la Marina, el real decreto proyectado incorpora un procedimiento de coordinación entre los componentes de los equipos de valoración de incapacidades y los facultativos del Instituto Social de la Marina, en los procesos de valoración y revisión de incapacidad permanente de los trabajadores del mar.

El real decreto configura el marco general en el que habrán de desarrollarse los reconocimientos médicos de embarque al objeto de unificar los requisitos y procedimientos de examen que permitan valorar la adecuación psicofísica del trabajador del mar al puesto de trabajo que va a desarrollar a bordo, contribuyendo a mejorar la salud y la seguridad en el mar.

El Capítulo I ("Disposiciones generales") contiene tres artículos. El artículo 1 se refiere al objeto de la norma, consistente en la regulación de los reconocimientos médicos de aptitud preceptivos y previos al embarque marítimo. El artículo 2 incluye en el ámbito de aplicación a los ciudadanos nacionales o de otros países que reúnan las condiciones legales para trabajar enrolados en buques españoles, con exclusión del personal embarcado en buques a los que no sea de aplicación la normativa reguladora del despacho de buques, a excepción de los trabajadores adscritos al Servicio de Vigilancia Aduanera. El artículo 3 asigna al Instituto Social de la Marina la organización, realización y control de los reconocimientos médicos de embarque, con carácter gratuito y efectuados por los facultativos adscritos al Servicio de Sanidad Marítima.

El Capítulo II ("Reconocimientos médicos de embarque marítimo") establece, en el artículo 4, los requisitos de los solicitantes de los reconocimientos médicos de embarque marítimo; en el artículo 5, los tipos de reconocimiento; en el artículo 6, la aptitud y sus grados; en el artículo 7, el tiempo de vigencia con una duración máxima de dos años; en el artículo 8, la inscripción de los reconocimientos médicos de embarque; en el artículo 9, la historia clínico-laboral y el derecho de acceso; y en el artículo 10, el régimen de recursos en caso de discrepancia sobre el grado de aptitud.

El Capítulo III ("Organización administrativa") consta de un único artículo, el 11, que trata del número, dotación de recursos humanos, organización y control de calidad de los centros de sanidad marítima.

El Capítulo IV ("Colaboración") incluye un artículo 12, que se refiere a la colaboración de los médicos reconocedores con otros organismos sanitarios, estableciendo la obligada notificación por los médicos reconocedores a las autoridades sanitarias competentes de enfermedades de declaración obligatoria o de enfermedades profesionales.

La disposición adicional primera establece que en los procedimientos de "valoración-revisión" de incapacidad permanente de los trabajadores del Régimen Especial del Mar, formará parte como miembro del equipo de valoración de incapacidades un médico designado por el Instituto Social de la Marina en aquellas provincias donde este organismo se halle implantado. En el resto de situaciones, la intervención de este facultativo consistirá en la emisión de un informe médico motivado. Por su parte, la disposición adicional segunda encomienda al Instituto Social de la Marina la elaboración de un listado de perfiles psicofísicos de puestos de trabajo a bordo actualizado periódicamente a fin de facilitar la determinación de la aptitud del trabajador.

La disposición transitoria establece que hasta la plena aplicación de la exigencia del curso de formación básica o equivalente, se admitirá el certificado de competencia marinera en el sector pesquero; y la disposición derogatoria deroga las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo establecido en el real decreto.

La disposición final primera especifica que el real decreto se dicta en virtud del título competencial reconocido en el artículo 149.1.17ª de la Constitución. La disposición final segunda faculta al Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales para dictar, en el ámbito de sus competencias, normas de aplicación y desarrollo del real decreto. En fin, la disposición final tercera prevé la entrada en vigor del real decreto el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

El Anexo I se refiere a las exploraciones en los reconocimientos médicos de embarque; el Anexo II recoge los criterios para la valoración de la aptitud para el embarque; y el Anexo III recoge el modelo de Certificado Médico de Aptitud para embarque.

2.- El proyecto se acompaña de una memoria explicativa, una memoria económica y un informe de impacto por razón de género.

a) La memoria explicativa se refiere a la oportunidad del real decreto porque desde que se dictó la Orden de Presidencia del Gobierno de 1 de marzo de 1973, que atribuye la realización de los reconocimientos médicos de aptitud para enrolarse en barcos de pesca o mercantes a los servicios sanitarios del Instituto Social de la Marina, se han incorporado al ordenamiento jurídico normas tales como la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, que enmarca los principios generales de las actuaciones en materia de vigilancia de salud de los trabajadores, la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que determinan la necesidad de adoptar un nuevo enfoque en la valoración de la aptitud y el derecho a la protección de la intimidad en los reconocimientos médicos de los trabajadores.

Además, en relación con el sector marítimo, la publicación de la Directiva 1999/63/CE del Consejo, de 21 de junio de 1999, relativa al Acuerdo de la ordenación del tiempo de trabajo de la gente de mar, y su incorporación al ordenamiento interno mediante el Real Decreto 285/2002, de 22 de marzo, y el Real Decreto 525/2002, de 14 de junio, así como las recomendaciones realizadas por la Organización Mundial de la Salud para la realización de los reconocimientos médicos periódicos y previos al embarque, han establecido nuevas pautas sobre requisitos mínimos, categoría, frecuencia y condiciones médicas de los trabajadores que deben ser consideradas para el trabajo en la mar.

Todo ello justifica la oportunidad de elaborar una disposición que configure el marco general en el que habrán de desarrollarse los reconocimientos médicos de embarque, de forma que se pueda valorar la adecuación psicofísica del trabajador del mar al puesto de trabajo que va a desarrollar a bordo, contribuyendo, en suma, a mejorar la salud y la seguridad en el mar.

Seguidamente, la memoria hace una detenida exposición descriptiva del contenido del proyecto.

b) La memoria económica afirma que "el Real Decreto carece de incidencia económica dado que se cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de las actividades contempladas en este proyecto".

c) El Informe sobre impacto por razón de género sostiene que las medidas previstas no tienen una repercusión directa y explícita por razón de género, pero sí un impacto indirecto al preverse una regla específica para el caso de estado de gestación de la solicitante que para una tripulante en activo puede significar su declaración en situación de riesgo para el embarazo, protegiendo así la salud de la gestante frente a posibles riesgos en su puesto laboral.

3. Consta en el expediente una primera versión del proyecto de Real Decreto, de noviembre de 2006, que ha sido sometida a informe de los interlocutores sociales y de diversos órganos del departamento. Han emitido informe los siguientes órganos y organizaciones:

a) La Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social entiende que la materia objeto de regulación es en su práctica totalidad ajena al área de la Seguridad Social, salvo en lo relativo a reconocimientos para incapacidad permanente, por lo que no formula observaciones al texto aunque suscita dudas sobre la redacción del artículo 2. En virtud de esta observación, el órgano instructor propone una nueva redacción del precepto.

b) La Confederación Nacional de Cofradías de Pescadores informa favorablemente el proyecto porque considera que la regulación prevista es beneficiosa tanto para las empresas como para los trabajadores del mar.

c) La Confederación Sindical de Comisiones Obreras no formula objeciones.

d) La Confederación Española de Organizaciones Empresariales formula una valoración positiva y propone extender la coordinación entre los componentes del EVI y los facultativos del ISM en los expedientes de incapacidad temporal y a los servicios médicos de las Mutuas de accidentes. También valora positivamente la referencia al artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Propone, respecto del artículo 4.4, que se flexibilice el requisito de no encontrarse el interesado en situación de incapacidad temporal o baja médica. En relación con esta observación, el Instituto Social de la Marina considera que la situación de incapacidad temporal o baja médica supone incompatibilidad con el trabajo, y ello sin perjuicio de que en instrucciones de funcionamiento interno se contemplen casos particulares.

e) La Unión General de Trabajadores formula diversas observaciones. En relación con el artículo 1.2, considera que no puede verse cumplido en su totalidad el artículo 22 de la LPRL por el mero reconocimiento periódico; respecto del artículo 5, estima que debe haber un único tipo de reconocimiento; también hace observaciones al artículo 6, relativo al reconocimiento para buceador, al artículo 7.1, proponiendo que el reconocimiento médico de mayores de 50 años sea anual; y al artículo 10.3, en cuanto al régimen de recursos y gastos. Añade algunas propuestas de cambio de redacción en los Anexos I y II. Ante tales observaciones, el Instituto Social de la Marina defiende la referencia al artículo 22 de la LPRL, aunque propone una redacción más clarificadora. En cuanto al artículo 5, se recogen las directrices elaboradas al efecto por el Comité Mixto OIT/OMS en 1998, que distinguen entre el reconocimiento inicial y el periódico. Sobre el buceo profesional se trata de una regulación transferida a las Comunidades Autónomas, lo que se aclara en el número 3 del artículo 6. En el artículo 7 la vigencia del reconocimiento médico para menores de 21 años resulta de la aplicación analógica del Convenio 113 OIT, y la prórroga de tres meses es para tener en cuenta la situación del trabajador que navega en aguas internacionales. Sobre el artículo 10 se advierte que los informes médicos pueden realizarse por los facultativos de los Servicios Públicos de Salud, no existiendo precedentes de abono de gastos de asesoramiento. Se acepta una propuesta de cambio de redacción en el Anexo II, pero se rechaza la otra.

f) El Instituto Nacional de la Seguridad Social propone que en el artículo 4 se haga referencia a la baja por maternidad, cuestiona la autorización previa de la entidad gestora, considera que en el artículo 12 debería hacerse referencia al Real Decreto 1299/2006 para la notificación y registro de enfermedades profesionales, y formula propuesta de cambio en la disposición adicional primera respecto al informe del médico de Sanidad Marítima. Estas observaciones han sido valoradas positivamente por el órgano impulsor, proponiendo reformas en la redacción de los artículos 4 y 12 y de la disposición adicional primera.

g) La Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales ha emitido un informe inicial el 1 de marzo de 2007 en el que señala que no existe en la actualidad norma reglamentaria que regule con carácter general los reconocimientos médicos, lo que subsana el proyecto. Considera que debe recabarse informe de los Ministerios de Fomento y Sanidad y Consumo, y que es necesaria la aprobación previa de la Ministra de Administraciones Públicas. En cuanto al contenido, se formulan sugerencias de mejora de redacción en el preámbulo, en el artículo 8, para referirse a la entrega de un certificado de aptitud, la incorporación del artículo 9 al capítulo IV, y se indica, en cuanto al fichero informático de las historias clínicas, que debe tenerse en cuenta la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. El órgano proponente recoge las observaciones formuladas respecto a la mejora del texto del preámbulo e incluye, en el artículo 8, la entrega al interesado de un certificado en el que figure la declaración de aptitud; pero no se estima conveniente incorporar el artículo 9 al capítulo IV, ni hacer referencia a la creación de un fichero informático que ya está creado.

h) La Dirección General de Trabajo sostiene que el texto propuesto es desarrollo de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, debiendo conocer de él la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo. En cuanto al contenido se precisa que el reconocimiento médico no agota el contenido del artículo 22 de la LPRL, que no debe hablarse, en el artículo 4.6, de "copia básica", y que en el artículo 6 debe quedar más clara la prohibición de trabajo nocturno de los menores de 18 años. El órgano proponente acepta las observaciones formuladas al artículo 1.2, modificar el artículo 4.6 e incorporar la puntualización sugerida en el artículo 6.7. i) La Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social hace una amplia exposición de los antecedentes sobre los exámenes y reconocimientos médicos en el sector marítimo pesquero, tanto en el ámbito internacional como en la legislación de sanidad, de prevención de riesgos laborales y de enfermedades profesionales, así como la competencia reconocida al efecto al Instituto Social de la Marina, lo que justifica la oportunidad de establecer un marco general de esos reconocimientos médicos. Tras destacar los puntos más significativos del proyecto, se formulan observaciones al mismo, en particular al artículo 5.2 en relación con el 1.2 para indicar que no deben suponer la reducción de la protección a la salud frente a riesgos específicos, existiendo protocolos sanitarios específicos para los agentes contemplados, y propone que coexistan los reconocimientos para la aptitud y los reconocimientos para el sometimiento a agentes con riesgo; se sugiere que en materia de recursos se haga referencia a la Ley 30/1992 y se señala la dificultad de seguimiento de los historiales clínico-laborales. El órgano proponente no cree conveniente referirse, en el artículo 5.2, a la vigilancia de la salud de los trabajadores, aunque acepta incluir en el artículo 6 una mención a los protocolos sanitarios, que no deberían figurar en el Anexo II por su frecuente evolución. Entiende que el reconocimiento médico previsto evitará duplicidad de mecanismos de control con la consiguiente reducción de costes.

j) El Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, tras unas consideraciones generales sobre el marco normativo internacional e interno en cuanto a la edad mínima de 16 años, sugiere que se incluya en los análisis determinaciones relativas al Anisakis simplex. El órgano proponente acepta incluir en el artículo 4.4 que el solicitante ha de ser mayor de 16 años y considera que basta la referencia a los protocolos sanitarios evitando referencias concretas en el texto, indicando que algunos de los aspectos aludidos sean abordados en circulares, instrucciones, guías de actuación, etc., que permitan una mayor flexibilidad.

4.- Ha emitido informe la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento, en el que se indica que el Convenio de la OIT número 73 sobre el examen médico de gente de mar (1946) exige el certificado médico no sólo a los españoles y extranjeros que naveguen en buques españoles sino también para que los españoles puedan embarcar en buques extranjeros. Cita el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de junio de 2007 sobre autorización de residencia y trabajo de extranjeros no comunitarios en buques inscritos en el registro especial de buques y empresas navieras y el Convenio Internacional de Formación, Titulación y Guarda de la gente de mar (STCW), que establece reconocimiento médico obligatorio para la tramitación y obtención de ciertos títulos y certificados; por ello, sugiere que se haga referencia a la obtención y revalidación de tarjetas profesionales. En cuanto al apto con restricciones debería indicarse que no se puede otorgar para oficiales y tripulantes daltónicos. En el artículo 8, considera que debería equipararse el reconocimiento médico de embarque con los certificados médicos de aptitud de otros Estados con efecto equivalente, como prevé el citado Acuerdo del Consejo de Ministros. El órgano proponente no considera adecuada la aceptación de las observaciones formuladas al artículo 1, ni al artículo 6, dados los distintos grados de afectación del daltonismo, ni al artículo 8, en cuanto a los signatarios del Convenio OIT nº 73, dada la aplicación del principio de reciprocidad, en cuanto a un tripulante de la Unión Europea por los principios inspiradores del Tratado de Maastricht, y en cuanto a los de terceros países es necesario el control médico de los facultativos del ISM, al no existir base legal ni de actuación que pueda justificar la ausencia del examen médico por el ISM.

5.- La Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Consumo en su informe no hace observaciones de legalidad ni de oportunidad.

6.- Consta en el expediente la aprobación previa de la Ministra de Administraciones Públicas a los efectos del artículo 67.4 de la LOFAGE. La Secretaria General Técnica del Ministerio de Administraciones Públicas considera que debe figurar en el proyecto una disposición final primera sobre el título competencial, que sería el reconocido en el artículo 149.1.17ª de la Constitución.

7.- La Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales ha emitido nuevo informe el 4 de octubre de 2007, en el que no formula objeciones al proyecto, al haberse tenido en cuenta sus observaciones formuladas en anterior informe.

En tal estado el expediente, tuvo entrada en este Consejo de Estado.

I. Objeto, competencia y procedimiento

La consulta tiene por objeto un proyecto de Real Decreto por el que se regulan los reconocimientos médicos de embarque marítimo (en adelante, el Proyecto). Se formula la consulta al amparo de lo dispuesto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, de acuerdo con el cual su Comisión Permanente debe ser consultada en relación con los reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones.

Se trata de una norma reglamentaria que, al regular la práctica de los reconocimientos médicos de embarque marítimo, se considera desarrollo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales. En virtud de la remisión expresa contenida en ella, el Gobierno aprobó el Reglamento de los Servicios de Prevención por Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, cuya disposición adicional sexta establecía que, en el sector marítimo-pesquero "seguirá en vigor lo establecido, en materia de formación, información, educación y práctica de los reconocimientos médicos previos al embarque, en el Real Decreto 1414/1981, de 3 de julio, por el que se reestructura el Instituto Social de la Marina". Con la norma ahora proyectada se trata de dar una nueva y más completa regulación a esos mismos reconocimientos médicos previos al embarque.

El preámbulo del Proyecto recuerda que fue la Orden de Presidencia del Gobierno de 1 de marzo de 1973 la que atribuyó la realización de los reconocimientos médicos de aptitud para enrolarse en barcos de pesca o mercantes a los servicios sanitarios del Instituto Social de la Marina. La lectura de dicha orden revela que fue dictada en desarrollo de lo dispuesto en la Ley 116/1969 (objeto después de refundición en el Decreto 2864/1974), reguladora del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores del mar. El artículo 10.3 de dicho texto refundido, recogiendo lo que establecía aquella Ley 116/1969, dispone que, cuando se trate de personal embarcado, los datos referentes a sus circunstancias de carácter sanitario se consignarán en el documento destinado a tal fin (lo que se reitera después en el Reglamento General de aquella ley, aprobado por Decreto 1867/1970, de 9 de julio), y las normas sectoriales de la época imponían para los trabajadores del mar un certificado de aptitud física para el trabajo marítimo firmado por un médico en cumplimiento de los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo número 16, sobre examen médico de los menores (1921), número 73, sobre examen médico de la gente de mar (1943), y número 113, sobre examen médico de los pescadores (1959). También el artículo 44 del citado texto refundido por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores del mar alude a reconocimientos médicos periódicos, que se consideran incluidos entre "los servicios sociales que reglamentariamente se determinen".

Como señala el preámbulo del Proyecto, la materia tiene conexión con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que prevé el desarrollo de actuaciones en materia de protección, promoción y mejora de la salud laboral, que comprende, entre otros aspectos, la vigilancia de la salud de los trabajadores para detectar precozmente e individualizar los factores de riesgo y deterioro que puedan afectar a su salud. También cabe citar, en esta visión general sobre los distintos ámbitos materiales afectados por la norma proyectada, el Reglamento sobre Despacho de Buques (mencionado en el preámbulo del Proyecto), aprobado por Orden del Ministerio de Fomento de 18 de enero de 2000, en desarrollo del artículo 86.3 de la Ley 27/1992, de 27 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

Es clara, por lo demás, la conexión internacional o supranacional de la materia objeto del Proyecto. A los Convenios de la OIT que ya han quedado aludidos, cabe añadir la mención de las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud para la realización de los reconocimientos médicos periódicos y previos al embarque (a que se refiere la memoria justificativa), así como la Directiva 1999/63/CEE del Consejo, de 21 de junio de 1999, relativa al Acuerdo sobre la ordenación del tiempo de trabajo de la gente de mar, cuya cláusula 13 dispone que todos los marinos deberán someterse a controles médicos periódicos (apartado 1) y que tales controles médicos deberán efectuarse gratuitamente y respetando el secreto médico (apartado 2).

A la vista de todo ello, entiende el Consejo de Estado que existe base legal para dictar la norma proyectada, que su rango es adecuado y que es competente el Estado para dictarla no sólo en virtud del título competencial reconocido en el artículo 149.1.17ª de la Constitución, en cuanto que el reconocimiento médico se inserta en el marco del régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores del mar, sino también al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.7ª de la Constitución, en cuanto entronca con la legislación de prevención de riesgos laborales y el certificado de aptitud psicofísica es materia propia de la legislación laboral, competencia exclusiva del Estado según el citado artículo.

En el procedimiento de elaboración han intervenido los interlocutores sociales, órganos y organismos del propio departamento, así como el Ministerio de Fomento y el Ministerio de Sanidad y Consumo, en los términos que han quedado recogidos en los antecedentes. El órgano instructor ha ido dando respuesta a las diversas observaciones formuladas en cada uno de ellos, dejando así constancia en el expediente de las razones que fundan la opción del Proyecto frente a otras posibles, lo que merece una especial valoración positiva. A la vista de todo ello, entiende el Consejo de Estado que se han cumplido los trámites esenciales que para la elaboración de normas reglamentarias establece el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

II. Régimen jurídico de los reconocimientos médicos previos al embarque

En línea con los Convenios de la OIT, los reconocimientos médicos previos al embarque tratan de asegurar que el trabajador no padezca enfermedad alguna que pueda agravarse con el trabajo en el mar, que lo incapacite para ello, o que pueda poner en peligro la salud de las demás personas a bordo. La exigencia de reconocimiento médico previo al embarque como condición para el trabajo marítimo tiene precedentes normativos en nuestro ordenamiento, relacionados inicialmente con la sanidad pública en evitación de enfermedades contagiosas. Aunque el Código de Trabajo de 1926 lo exigía para los menores, su régimen jurídico, desarrollado en la Real Orden de 15 de enero de 1930, estuvo inspirado en preocupaciones sanitarias más que en la mejora de la salud de los trabajadores del mar. Las Reglamentaciones de Trabajo trataron de incorporar las exigencias de los Convenios OIT números 73 y 117 sobre la necesidad de un certificado médico de aptitud previo al embarque y la Orden de Presidencia del Gobierno de 1 de marzo de 1973, contemplando los principios emanados de los Convenios, encomendó la realización de los correspondientes reconocimientos médicos de aptitud para enrolarse en barcos de pesca o mercantes a los servicios sanitarios del Instituto Social de la Marina.

La citada orden no regula tanto el contenido del reconocimiento (aunque la referencia a la aptitud presupone un diagnóstico médico sobre la salud de la persona), como su documentación, determinando los datos que han de constar en el historial sanitario y que habrán de incorporarse a la Libreta de Inscripción Marítima como requisito para la autorización del enrolamiento. Además, reconoce el carácter gratuito de esos reconocimientos médicos y ordena al Instituto Social de la Marina la organización de los centros adecuados para realizar esa tarea. Con este escueto marco normativo el Instituto Social de la Marina ha venido desarrollando la práctica y control de los reconocimientos médicos previos al embarque, función que le ha venido confirmada por el artículo 2.5 del Real Decreto 1414/1981, de 3 de julio, por el que se reestructura el Instituto Social de la Marina y por la disposición adicional sexta del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los servicios de prevención de riesgos laborales.

Por su parte la Orden de 10 de julio de 1984, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en desarrollo del Real Decreto 2358/1982, de 27 de agosto, que establece la estructura orgánica del Instituto Social de la Marina, creó el Servicio de Medicina Marítima, hoy Servicio de Sanidad Marítima, que entre otras tareas tiene encomendados los reconocimientos médicos previos al embarque, como exigencia previa al enrolamiento de los marineros, competencia específica que ha quedado reservada a la Administración General del Estado en los sucesivos procesos de traspaso a las Comunidades Autónomas de competencias que, en materia de asistencia sanitaria, estaban atribuidas al Instituto Social de la Marina. Así por ejemplo el Real Decreto 1784/2004, de 30 de julio, sobre traspaso a la Comunidad Autónoma de Andalucía de las funciones y servicios de la Seguridad Social en materia de asistencia sanitaria, reserva al Estado "la práctica de los reconocimientos médicos previos al embarque", conectando esa tarea con otras propias de Sanidad Marítima que lleva a cabo el Instituto Social de la Marina, incluida la asistencia médica a bordo desde las distintas unidades asistenciales del Programa de Sanidad Marítima.

La exigencia del reconocimiento médico previo al embarque ha sido confirmada por la Orden de 18 de enero de 2000, del Ministerio de Fomento, que aprueba el Reglamento sobre despacho de buques, que recoge como documento para el enrole la acreditación de haber sido declarado "apto para navegar", declaración derivada de un reconocimiento médico previo practicado por el personal sanitario designado por el Instituto Social de la Marina.

La práctica de los reconocimientos médicos de embarque marítimo es una actividad incluida en la prevención de los riesgos laborales y, dentro de ella, en la vigilancia periódica del estado de salud del trabajador que impone el artículo 22 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, aplicable al reconocimiento médico de embarque marítimo con la particularidad de la competencia obligatoria del Instituto Social de la Marina para su realización, lo que no excluye la responsabilidad del empresario de garantizar y velar por el cumplimiento de esa vigilancia periódica del estado de salud del trabajador del mar.

Por otra parte la Organización Internacional del Trabajo y la Organización Mundial de la Salud han elaborado conjuntamente unas normas armonizadas sobre los reconocimientos médicos de los marinos (Directrices para la realización de los reconocimientos médicos periódicos y previos al embarque), en las que se establece la finalidad y contenido del certificado médico, el derecho a la protección a la intimidad, las calificaciones requeridas a los médicos que efectúan reconocimientos, el procedimiento de reclamación, los aspectos de la vida en el mar pertinentes para el reconocimiento médico de la gente de mar, la naturaleza y frecuencia de los reconocimientos médicos, y su realización, y que incluyen unos anexos sobre requisitos mínimos, normas mínimas de agudeza visual y auditiva, el modelo de certificado médico y la recopilación, tratamiento y comunicación de los datos relativos a la salud.

Pese al carácter no vinculante de estas directrices, su autoridad y solidez técnica aconsejan que sean tenidas en cuenta en la regulación nacional de esta materia, y más aún cuando el nuevo Convenio sobre Trabajo Marítimo internacional de la OIT de 2006, cuya ratificación por España -aconsejada por la Unión Europea- es muy previsible, se refiere expresamente a ellas. Ese Convenio establece en su Regla 1.2 que la gente de mar no deberá trabajar a bordo de un buque si no posee un certificado médico válido que acredite su aptitud física para desempeñar sus funciones, añadiendo que a fin de garantizar que los certificados médicos reflejen fielmente el estado de salud de la gente de mar, habida cuenta de las tareas que ha de desempeñar, la autoridad competente podrá prescribir la naturaleza del examen médico y del certificado que deberá ser expedido por un médico debidamente cualificado y que goce de plena independencia profesional en el ejercicio de sus funciones.

El real decreto proyectado viene a completar la muy insuficiente e incompleta regulación de los reconocimientos médicos de embarque contenida en la Orden de 1 de marzo de 1973 y en normas posteriores, que se habían limitado a confirmar la competencia de los Servicios de Sanidad Marítima, estableciendo con el debido detalle los requisitos y procedimientos de examen que permitan asegurar el adecuado control y certificar la aptitud psicofísica del trabajador del mar al trabajo que va a desarrollar a bordo, con vistas a la protección de la salud y la seguridad en el mar.

III. Observaciones al Proyecto

El preámbulo del Proyecto pone de manifiesto los distintos ámbitos normativos a que afecta el reconocimiento médico previo al embarque (prevención de riesgos laborales, seguridad social, despacho de buques...), lo que también queda reflejado en el Capítulo I ("Disposiciones generales").

En este capítulo, su artículo 2 regula el ámbito de aplicación del Proyecto, extendiéndolo, en un primer apartado, a "todo ciudadano español o de otra nacionalidad que desee ejercer una actividad profesional a bordo de un buque de bandera española y reúna las condiciones legales para trabajar enrolado en él". Sin embargo, a continuación el mismo artículo excluye a "aquellas personas que desempeñen su actividad profesional a bordo de embarcaciones para las que no sea de aplicación la normativa reguladora del despacho de buques" (excepción hecha del personal adscrito al Servicio de Vigilancia Aduanera).

Con ello, parece anclarse la norma proyectada en el ámbito de la regulación del despacho de buques, que no siempre será coincidente con el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores del mar o con el de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. La remisión al ámbito de aplicación de la "normativa reguladora del despacho de buques" puede identificarse con el Reglamento sobre Despacho de Buques a que se refiere el preámbulo del Proyecto, aprobado por Orden de 18 de enero de 2000, del Ministerio de Fomento, cuyo artículo 3 detalla su ámbito de aplicación, del que se excluyen supuestos que pueden quedar incluidos en el ámbito del citado régimen especial de la Seguridad Social o de la legislación de prevención de riesgos laborales.

Entiende el Consejo de Estado que el ámbito de aplicación del Proyecto debe quedar definido por referencia a los marcos normativos que se trata de desarrollar y en los que ha de tener lugar el reconocimiento médico previo al embarque, sea por razón del régimen de despacho de buques, o sea por aplicación de otras normas como las del régimen especial de la seguridad social de los trabajadores del mar o de las aplicables en materia de prevención de riesgos laborales. Resulta, por tanto, imprescindible dotar de una mayor claridad a la determinación del ámbito de aplicación de la norma proyectada y hacerlo, precisamente, teniendo en cuenta los distintos marcos normativos en que aquella se inserta, de forma que la norma resulte aplicable en todos aquellos ámbitos en que se exige el reconocimiento médico previo al embarque.

El Capítulo II ("Reconocimientos médicos de embarque marítimo") comienza estableciendo los requisitos para solicitar el reconocimiento médico. El apartado 4 de su artículo 4 determina que si el solicitante se halla en situación de incapacidad permanente total "derivada de enfermedad profesional", deberá acreditar autorización previa de la entidad gestora para desarrollar una actividad profesional distinta de aquella que constituyó el hecho causante.

Como apunta el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el tratamiento debería ser igual para la incapacidad permanente total derivada de cualquier contingencia. A ello añade que "esta entidad gestora no expide ninguna autorización, limitándose únicamente a determinar si el trabajo que se pretende desempeñar corresponde a la misma o a una profesión distinta a la que se tuvo en cuenta para declarar la incapacidad". Podría, por ello, añadirse a la autorización previa de la entidad gestora la resolución en la que se haga constar que se trata de una profesión distinta de la que se tuvo en cuenta para declarar la incapacidad o documento de análoga significación.

En relación con el artículo 6.3, se ha formulado en el expediente alguna observación acerca de la necesidad de una formación específica en los facultativos que realicen los reconocimientos médicos de embarque cuando se trate de buceo profesional. El órgano instructor considera, sin embargo, que es competencia autonómica el establecimiento de las características y titulaciones que deben acreditar los facultativos para la realización de los reconocimientos médicos obligatorios a estos profesionales, por lo que el Proyecto no podría especificar tal aspecto. Entiende el Consejo de Estado que la misma competencia estatal que funda la regulación del Proyecto en relación con los reconocimientos médicos en general, sirve de base para regular aspectos específicos de esos reconocimientos cuando de buceo profesional se trata (siempre ceñido a la regulación del reconocimiento médico y no a la expedición de títulos, tarjetas de identidad profesional, libreta de actividades subacuáticas, etc). Es coherente con ello que en los reales decretos sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a distintas Comunidades Autónomas en materia de buceo profesional, se declare expresamente que el ejercicio de las funciones asumidas por las Comunidades Autónomas se realizará de conformidad con las normas que establezca el Estado en materia de su competencia (por ejemplo, en materia laboral, de prevención de riesgos laborales o de seguridad social).

El apartado 4 del artículo 6 debe ser reconsiderado y con él, la incorporación del Anexo II al Real Decreto proyectado, que recoge criterios para la valoración de la aptitud para el embarque (clasificados en dos grupos: criterios generales y procesos "de especial consideración"), en los que se han tomado en consideración las Directrices de la OIT y OMS a que antes se hizo referencia. Según el artículo 6.4 del Proyecto el Anexo II incluye listados de procesos patológicos y limitaciones psicofísicas con "el objeto de establecer líneas de homogeneidad", que deben ser considerados pero que "tienen carácter orientativo" y que "deberán ser periódicamente actualizados conforme a la evolución de los conocimientos y avances científicos".

Tanto el carácter meramente indicativo que se atribuye al contenido del anexo, como su necesaria flexibilidad aconsejan que sean objeto de otro instrumento, normativo o no (en línea con lo que el propio órgano proponente señala ante las observaciones formuladas por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo). Bastaría, así, que el real decreto proyectado incluyera una remisión específica, bien en línea con lo dispuesto en la disposición adicional segunda (si se remite al Instituto Social de la Marina), o bien como especificación de la habilitación prevista en la disposición final segunda (al Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales). Con ello, podría irse adaptando su contenido con la necesaria flexibilidad a los instrumentos internacionales existentes en cada momento y, más concretamente, a los conocimientos y avances científicos que se fueran produciendo.

En el apartado 5 se recogen los diferentes grados de aptitud con que puede calificarse a los solicitantes. Se sugiere la extensión, más allá del caso de los buzos profesionales, de la referencia a "otros factores de importancia a juicio del médico reconocedor" (inciso final del último párrafo del aparado 5.b).3º del artículo 6).

En el artículo 7 se dispone que el tiempo de vigencia del reconocimiento médico será determinado en cada caso por el médico reconocedor con un tope máximo de dos años, "excepto para los menores de 21 años (...) que será de un año". No se fija la edad en 18 años, lo que es coherente con lo dispuesto en el artículo 4 del Convenio OIT número 113 (ratificado por España), pero debe notarse que ese mismo Convenio dispone que si el período de validez del certificado expira durante una travesía, el certificado seguirá siendo válido hasta el fin de la misma (artículo 4.3), sin limitarlo a una prolongación máxima de tres meses, como hace el artículo 7.2 del Proyecto.

El artículo 8, titulado "Inscripción de los reconocimientos médicos de embarque" no regula la inscripción en un registro, sino la extensión o expedición del certificado cuyo modelo figura en el Anexo III, por lo que sería preferible titularlo por referencia a la certificación o al certificado en que la aptitud se hace constar. Por otra parte, la redacción del precepto parece reflejar la existencia de diversos tipos de certificados: el certificado del Anexo III, el certificado de los Convenios OIT (al que el anterior, se dice, "será equiparable"), y el que se entrega al interesado (se le entregará, se dice después en el apartado 2, "un certificado"). Si, como parece, se quiere identificar el certificado del Anexo III con el certificado a que se refieren los Convenios OIT, y el que se entrega al interesado es el mismo, debería darse una redacción más clara en este punto a los dos apartados del artículo 8 proyectado.

En todo caso, cabe notar que el modelo del Anexo III (que difiere del modelo de certificado médico para el servicio en el mar recogido en el Anexo E de las Directrices de la OIT y la OMS ya citadas) no recoge expresamente algunos extremos que, según el artículo 4.3 del Convenio OIT número 73 (ratificado por España) se deberán hacer constar "en especial" en el certificado médico.

El contenido del artículo 9 ("Historias clínicas y derecho de acceso") bien hubiera merecido que en la tramitación del expediente se hubiera recabado informe de la Agencia Española de Protección de Datos. En todo caso conviene hacer mención expresa en dicho precepto de que las actuaciones en él contempladas se realizarán de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (más allá del régimen legal específico de la protección de la intimidad y del secreto profesional que tienen reconocidos los datos sanitarios) y en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (ambas expresamente mencionadas en el preámbulo).

El artículo 10 prevé la interposición de un recurso de alzada en caso de discrepancia con el grado de aptitud resultante de su reconocimiento médico de embarque marítimo. Es correcta la referencia a lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley 30/1992, aunque debe subrayarse que no es este el único precepto de la Ley 30/1992 aplicable a los recursos de alzada en general y también al previsto en el Proyecto. Por tanto, su artículo 10 no puede establecer normas que se opongan a lo dispuesto en la repetida Ley 30/1992 en relación con el órgano ante el que puede interponerse el recurso ("ante el órgano que dictó el acto que se impugna o ante el competente para resolverlo", dice el citado artículo 114), ni limitar los elementos de prueba que pueden ser utilizados ("podrá acompañar informes de hasta dos facultativos designados por el interesado" dice el artículo 10.1 proyectado), ni establecer un plazo o una regla para su cómputo que difiera de lo previsto en la Ley 30/1992; plazos señalados en el artículo 115, con reglas de cómputo recogidas en el artículo 48. En particular, nótese que los apartados 2 y 4 de este último artículo disponen que los plazos se computarán "a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo".

Todo ello requiere que se realicen las oportunas modificaciones en el artículo 10.1 del Proyecto, de acuerdo con lo apuntado, para su correcta adecuación a lo dispuesto en la Ley 30/1992. Esta observación tiene carácter esencial, a efectos de lo dispuesto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

La disposición transitoria única determina la validez del certificado de competencia marinera, en el sector pesquero, hasta la plena aplicación de la exigencia del curso a que allí se hace referencia. El Consejo de Estado, en el expediente 1613/2007 dictaminó un proyecto de Real Decreto remitido por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, cuya disposición transitoria establecía la extinción del Certificado de Competencia de Marinero a partir de su entrada en vigor. Parece necesario coordinar ambas previsiones, lo que, desde un punto de vista general debería haberse hecho recabando el oportuno informe del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación.

En fin, de acuerdo con cuanto quedó expuesto más arriba, entiende el Consejo de Estado que la disposición final primera debe aludir no sólo al título competencial recogido en el artículo 149.1.17ª sino también al previsto en el 149.1.7ª de la Constitución.

Por último, una revisión final de la redacción de los anexos permitiría detectar posibles errores o erratas que hayan podido deslizarse (por ejemplo, en el apartado 2.6.3 del Anexo II).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación formulada con carácter esencial en relación con el artículo 10 proyectado y consideradas las demás, puede elevarse al Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto por el que se regulan los reconocimientos médicos de embarque marítimo."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 22 de noviembre de 2007

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES.