Dictamen de Consejo de Estado 2041/1995 de 30 de noviembre de 1995

Cuestión

Solicitud indemnización formulada por ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 30 de noviembre de 1995, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V.E. de 24 de julio de 1995, el Consejo de Estado ha examinado el expediente instruido para sustanciar la reclamación de daños y perjuicios formulada por ...... .

De los antecedentes remitidos resulta:

Primero.- El 27 de febrero de 1995 tuvo entrada en la Delegación del Gobierno en La Rioja un escrito, en el que ...... interponía una reclamación de daños y perjuicios al amparo del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. Exponía que su marido, ...... , era "un funcionario de las Fuerzas Armadas" y que como tal estaba afiliado a la Seguridad Social, si bien la asistencia sanitaria le era prestada por la compañía ...... . Manifestaba que habían decidido no tener más hijos tras el nacimiento del segundo de ellos, y que se había sometido a una intervención quirúrgica de ligadura de trompas el 26 de septiembre de 1988, en la Clínica ...... de Logroño, realizada por el doctor ...... . Aseguraba que, sin embargo, en el momento se encontraba embarazada, en el quinto mes de gestación, aunque nunca había sido informada de que ello fuera posible tras la operación. Por el "perjuicio moral y personal" que implicaba el nuevo embarazo, y por el "quebranto" que había supuesto y supondría para la economía familiar, solicitaba una indemnización de ocho millones de pesetas. Como argumentos jurídicos precisaba que, aunque la intervención quirúrgica se había realizado a través de ...... , se fundaba en la afiliación a la Seguridad Social de su marido y en su propia condición de beneficiaria, y que en su desarrollo se había quebrantado el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad, por la falta de información.

Adjuntaba un documento sellado por el Policlínico Riojano ...... , en papel comercial de éste, en el que se indicaba que ...... había sido intervenida quirúrgicamente el 26 de septiembre de 1988. Meses después presentó una fotocopia de la cartilla de afiliación al Instituto Social de las Fuerzas Armadas.

Segundo.- El Subdirector General de Prestaciones del Instituto Social de las Fuerzas Armadas emitió un informe, de fecha 23 de mayo de 1995, en el que señalaba que el asegurado había optado libremente por recibir la asistencia sanitaria, para sí y para sus familiares a su cargo, a través de la entidad ...... , pero que podían haber escogido la red sanitaria de la Seguridad Social. Añadía que el facultativo que había intervenido a la interesada había sido elegido por el titular o su cónyuge entre los especialistas que figuraban en los cuadros médicos de la entidad. En cualquier caso, proseguía, el convenio celebrado entre ...... y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas para el año 1988, al igual que otros convenios similares, establecía que la prestación de los servicios sanitarios que constituía su objeto se llevaría a cabo bajo la exclusiva responsabilidad de la entidad que concertaba con el Instituto, por lo que éste se había desvinculado de la responsabilidad de los profesionales integrados en los cuadros médicos de las entidades firmantes. Apreciaba, en consecuencia, que no existía relación de causalidad entre el daño alegado y la actividad de la Administración, por lo que la reclamación debía ser dirigida a la entidad concertada o al personal a su servicio, en los términos del artículo 1902 del Código Civil.

Tercero.- El jefe de la Asesoría Jurídica del Instituto Social de las Fuerzas Armadas informó en sentido análogo el 31 de mayo de 1995, mencionando un precedente resuelto tras un dictamen del Consejo de Estado.

Cuarto.- El Director General del Instituto Social de las Fuerzas Armadas remitió el expediente a los órganos centrales del Ministerio de Defensa haciendo suyos los informes anteriores.

Quinto.- El Interventor General de Defensa consideró que no concurrían los requisitos legales para estimar la reclamación.

Sexto.- El Asesor Jurídico General del mismo Departamento emitió un informe que, fundado sobre las cláusulas convencionales que regían varios conciertos del Instituto Social de las Fuerzas Armadas con entidades privadas, apreciaba que la eventual responsabilidad por prácticas médicas inadecuadas debía "exigirse directamente de las entidades o facultativos implicados a través de la vía jurisdiccional ordinaria pertinente", y que, al faltar un vínculo con el funcionamiento de los servicios públicos, podía inadmitirse la reclamación. Concluía que resultaba oportuno recabar dictamen del Consejo de Estado, a pesar de no ser preceptivo por tratarse de un daño que se atribuía al Instituto Social de las Fuerzas Armadas.

El Subdirector General de Recursos e Información Administrativa mostró su conformidad con este parecer.

Y, en tal estado de tramitación, V.E. dispuso que se remitiera el expediente al Consejo de Estado para dictamen.

Versa la consulta sobre una reclamación de daños y perjuicios que la interesada, afiliada al Régimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, funda en el inadecuado tratamiento médico recibido de la compañía de seguros ...... .

Los supuestos de hecho que se reseñan en antecedentes guardan analogía con los del expediente número 1.687/94, que fue objeto de dictamen de este Consejo de Estado el 10 de noviembre de 1994. Las consideraciones que siguen, en consecuencia, expresan la doctrina entonces mantenida.

Según el tenor del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la responsabilidad de la Administración se contrae a aquellos supuestos en que se produzca un funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. El término "servicios públicos" no posee el carácter técnico-jurídico de otros textos legales, sino que se extiende a todas las actividades de la Administración. Esto no implica, sin embargo, que la mencionada responsabilidad opere como un seguro universal, que cubra todos los riesgos que se produzcan en la sociedad. Su límite coincide con el de la organización administrativa. Con carácter general, los daños que irroguen las personas o los bienes integrados en esta organización pública serán resarcibles, en tanto que los que se causen por terceros ajenos a ella habrán de sustanciarse según las reglas ordinarias del Derecho privado.

En el asunto sometido a consulta es pacífico que los daños alegados no se causaron por los servicios de la Administración, sino por el personal sanitario contratado por una compañía privada de seguros. Al no haber un vínculo causal que una el funcionamiento de la Administración pública con el tratamiento médico recibido, en principio no cabe declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El posible nexo causal entre una omisión administrativa y el resultado producido no ha sido explícitamente alegado por el reclamante. Se trataría de una "culpa in vigilando" o "in omittendo". No existen, sin embargo, indicios de que esta circunstancia concurra.

De manera implícita, el interesado pretende hacer responder a la Administración del Estado, aun conociendo que su personal no tuvo parte en los hechos, a través de una imputación a ésta de las acciones y omisiones de los facultativos al servicio de la compañía de seguros ...... . Esta imputación no resulta conforme a derecho.

La responsabilidad por hecho ajeno no se presume, sino que es preciso fundarla en un precepto específico (como el artículo 1903 del Código Civil). La Administración pública sólo en casos muy excepcionales responde de este modo. Incluso los concesionarios de servicios públicos, que tienen una relación estrecha con ella, han de correr con las indemnizaciones que se deriven de los daños que irroguen (artículo 121.2 de la Ley de Expropiación Forzosa, que sólo exceptúa la producción del daño por la propia Administración, a través de las cláusulas concesionales).

El Instituto Social de las Fuerzas Armadas actúa como garante público del riesgo de enfermedad, comprometiéndose a que al asegurado se le satisfaga una determinada asistencia sanitaria (en la que existe una gran libertad de elección por su parte, escogiendo la entidad prestadora y, dentro de ella, el personal sanitario que desee, de acuerdo con la lista ofrecida por cada entidad). Esta condición no permite imputar a aquél toda responsabilidad que se derive de una posible negligencia profesional de facultativos situados fuera de su organización. Así lo ha entendido la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 27 de septiembre de 1994, que se refería a un caso análogo. La sentencia casó la de instancia que declaraba a la aseguradora ...... responsable civil junto con los facultativos que obraron negligentemente y la ...... (titular de un establecimiento en que prestaban sus servicios). En su fundamento jurídico sexto se realizaban, entre otras, las siguientes consideraciones: "a) Que la condena de esta entidad sobre la base de declarar la Sala "a quo" en su fallo que ...... ha cumplido defectuosamente la obligación de prestación médica a que se refiere la demanda, y de disponer también que "en consecuencia se declara la obligación indemnizatoria derivada de tal cumplimiento defectuoso", pero sin aludir para este cumplimiento a ...... , ello implica una anomalía, al dejar impreciso si se incluye tal entidad aseguradora en la obligación solidaria que se declara, o no se le incluye. b) Pero aparte de esta observación, resulta de lo actuado, como ya se razonó, que no se ha demostrado relación alguna de dependencia de los facultativos que intervinieron al menor respecto de ...... ; los que sí en cambio están adscritos a la Clínica de ...... , como dependientes de la misma, la que fue la únicamente requerida por el demandante, y sólo a través de este requerimiento actuaron los dichos médicos, sin relación alguna con la aseguradora; entidad que únicamente actuó de conformidad con el convenio preexistente con la demandada ...... , convenio que cumplió, no sólo en esa perspectiva de su actuación, sino también en la otra, en cuanto dispensó a su asociado o afiliado, el actor, la asistencia médica a que se comprometió. c) Por todo ello aparece evidente que la ahora recurrente cumplió los contratos que tenía concertados, por un lado, con el particular asociado o asegurado de asistencia médica y, por otro, con la entidad médica ( ...... ) directamente encargada de aquella asistencia sanitaria". En consecuencia, absolvió a ...... de toda responsabilidad civil derivada del tratamiento médico.

Si tal es el régimen de responsabilidad entre la aseguradora privada de la asistencia sanitaria y el paciente, con mayor motivo ha de concluirse que una entidad pública que se limite a imponer la cobertura de un seguro de asistencia sanitaria (que se concierta, a elección, con múltiples entidades aseguradoras y con la Seguridad Social) resulta ajena a la eventual responsabilidad derivada de un tratamiento médico inadecuado.

Por lo demás, la imputación implícitamente pretendida sería contraria al objeto del concierto, que desplaza la prestación sanitaria, con todas sus incidencias, fuera de la órbita de la gestión pública (sin perjuicio de la inspección y control). Si se imputasen a la Administración las responsabilidades que generara, y en cambio los derechos a la entidad concertada, se produciría un desequilibrio en favor de ésta.

A mayor abundamiento, debe destacarse que el Instituto Social de las Fuerzas Armadas no impuso a la interesada que recibiese su asistencia sanitaria a través de una entidad privada, sino que le ofreció la posibilidad de hacerlo por medio del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y fueron ella y su marido quienes voluntariamente prefirieron la ofrecida por la compañía de seguros ...... ., en los términos del concierto.

Las consideraciones anteriores conducen al Consejo de Estado a entender correcta la desestimación de la reclamación postulada por cuantos órganos han dado su parecer en la tramitación del procedimiento, a la vista de la ausencia de un vínculo causal entre el daño alegado y el funcionamiento de los servicios públicos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación de daños y perjuicios formulada por ...... ."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 30 de noviembre de 1995

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE DEFENSA.-