Dictamen de Consejo de Estado 227/2019 de 09 de mayo de 2019

Cuestión

Expediente de responsabilidad patrimonial nº 2016/1010/0080, tramitado a instancias de doña ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 9 de mayo de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de oficio de V. E. de 11 de marzo de 2019, con registro de entrada el día 15 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración pública promovido por D.ª ...... .

De antecedentes resulta:

Primero. El 2 de junio de 2016, D.ª ...... dirigió a la Junta de Extremadura una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública.

De su escrito, los informes médicos que lo acompañan y los demás documentos que obran en el expediente se desprenden los siguientes hechos relevantes:

i.) El 16 de marzo de 2014, la reclamante, de 54 años, ingresó en el Servicio de Urgencias del Hospital de Mérida por "dolor en tobillo derecho, tras torcerse el pie mientras estaba trabajando". En la exploración física se observó "tumefacción sin hematoma en maléolo externo", y en la radiografía "no se objetiv[aron] líneas de fracturas", por lo que se le dio el alta ese mismo día con el diagnóstico "esguince de tobillo derecho" y la prescripción de vendaje, reposo, analgésicos y frío local como tratamiento.

ii.) El 2 y el 19 de junio siguientes, la paciente acudió al Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Nuestra Señora de la Montaña de Cáceres, en el que el doctor ...... le practicó nuevas pruebas radiológicas y le recomendó seguir con la rehabilitación del tobillo derecho.

iii.) El 27 de junio de 2014, el médico de Atención Primaria de la interesada, del Centro de Salud de Mejostilla (Cáceres), apreció "pinzamiento de articulación tibio astragalina" en la radiografía realizada, le diagnosticó "artrosis en tobillo dcho" y le remitió al especialista para que valorase el tratamiento aplicable.

El 22 de septiembre siguiente, el servicio consultado concluyó que la paciente podía ser dada de alta laboral en la medida en que no se habían detectado inestabilidades en la exploración física efectuada y en que las radiografías practicadas estaban dentro del límite de la movilidad, solicitando, no obstante, una resonancia magnética nuclear como prueba complementaria.

Esta fue llevada a cabo el 3 de octubre de 2014 en el Hospital San Pedro de Alcántara de Cáceres y objetivó una alteración del tendón peroneo largo por "tendinosis y rotura parcial intrasustancia (...) acompaña[da] de tenosinovitis". Teniendo en cuenta estos resultados y la falta de mejoría de la Sra. ...... , el 24 de noviembre siguiente, su médico de Atención Primaria le diagnosticó "rotura parcial de peroneo lateral" y le remitió nuevamente al especialista para que valorase el tratamiento aplicable.

El 9 de diciembre de 2014, el doctor ...... , del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Nuestra Señora de la Montaña, confirmó el diagnóstico propuesto por el informe del Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital San Pedro de Alcántara - "tendinopatía y tenosinovitis [del tendón] peroneo largo"-, le prescribió el uso de tobillera y plantillas y nuevas sesiones de rehabilitación, y la citó en el plazo de tres meses para evaluar su evolución con una nueva radiografía del tobillo derecho.

iv.) El 28 de mayo de 2015, el doctor ...... , del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del hospital de referencia, le diagnosticó "pie cavo varo asociado a rotura intrasustancia de peroneo" y solicitó la práctica de nuevas pruebas radiodiagnósticas. En ellas se apreciaba que el tendón peroneo largo estaba "engrosado, desestructurado y alterado en señal, acompañado de distensión por líquido de su vaina tendinosa", por lo que, el 23 de septiembre siguiente, la doctora ...... , del Servicio antes citado, le diagnosticó "rotura total" y le recomendó someterse a una intervención quirúrgica de reparación del tendón lesionado.

Esta fue llevada a cabo, previa firma del correspondiente documento de consentimiento informado, el 18 de marzo de 2016, bajo la dirección de la doctora ...... . En su informe, la cirujana narra el curso de la operación realizada del siguiente modo: "tenosinovectomía tendones peroneos, resección de exostosis ósea intra retináculo, resección de musculatura de peroneo largo de implantación baja". El 19 de marzo de 2016, la paciente fue dada de alta. Y el 4 de mayo siguiente, empezó el tratamiento de rehabilitación prescrito.

La reclamante sostiene que este relato fáctico demuestra que ha existido un "error y retraso en el diagnóstico" de su lesión, y que ello le ha ocasionado "fuertes dolores, sesiones de rehabilitación inútiles, radiaciones innecesarias, y la formación de un tumor"; daños que cuantifica provisionalmente en una suma a tanto alzado de 50.000 euros.

Segundo. El 27 de junio de 2016, el Servicio Extremeño de Salud acusó recibo de la reclamación presentada por la Sra. ...... y recabó el informe de la Inspección de Servicios Sanitarios y Prestaciones.

El 19 de julio siguiente, a requerimiento del órgano instructor, la interesada presentó copia compulsada de su documento nacional de identidad y autorización para la cesión de sus datos personales a la Compañía Aseguradora Mapfre España.

El 17 de octubre de 2016, la Inspección de Servicios Sanitarios y Prestaciones emitió un informe que razona lo siguiente:

"1. La paciente es correctamente explorada y atendida en su primera atención en Urgencias, en marzo de 2014, y diagnosticada de esguince [de forma] coherente con los datos disponibles. 2. De acuerdo a la evolución, hubiera sido recomendable la realización de RMN -resonancia magnética nuclear- antes de los 6 meses. Aunque no hubiera cambiado el tratamiento prescrito, de tipo conservador. 3. La primera RMN no arroja datos claros de rotura, que sí se aprecian en la segunda. A partir de ahí es correcta la indicación quirúrgica. 4. La paciente tenía anomalías anatómicas predisponentes a la patología de tendones peroneos que fueron diagnosticadas y tratadas en la cirugía".

Tercero. El 7 de marzo de 2017, previa ampliación del plazo máximo para resolver, y a petición de la Compañía Aseguradora Mapfre España, la entidad PROMEDE emitió un informe pericial con las siguientes conclusiones:

"1. D.ª ...... ...... tenía antecedentes de esguinces y tendinitis de peroneos de tobillo derecho. Estaba diagnosticada además de pie cavo varo, deformidad que favorece las lesiones en la zona lateral del tobillo. 2. Fue diagnosticada de esguince de tobillo derecho tras mecanismo de torsión mientras trabajaba en marzo de 2014. 3. El mecanismo lesional y la clínica del esguince del ligamento lateral externo y de la tendinitis de los peroneos es prácticamente idéntica. 4. El tratamiento inicial de ambos procesos es conservador: reposo, hielo, analgésicos y rehabilitación. 5. En la RMN realizada en octubre de 2014, solicitada ante la persistencia de dolor, se diagnostica de tendinosis, tenosinovitis y rotura parcial intrasustancia del tendón peroneo largo lateral. 6. Aunque el diagnóstico inicial fue de esguince y no de tendinopatía de peroneos, el tratamiento instaurado fue el correcto. 7. El diagnóstico de rotura del PLL, sea parcial o completa, aguda o degenerativa, no implica tratamiento quirúrgico. 8. Se realizó un seguimiento correcto de la lesión en las consultas de COT. Se realizaron las pruebas diagnósticas adecuadas: inicialmente radiografía y ante la persistencia de dolor RMN (6 meses), que se repitió antes de la cirugía para corroborar el diagnóstico. 9. Ante la falta de mejoría con tratamiento conservador bien realizado, se ofreció correctamente tratamiento quirúrgico, que la paciente aceptó. 10. La técnica quirúrgica empleada fue la correcta dados los hallazgos intraoperatorios. 11. El retraso en el diagnóstico definitivo no modificó la indicación de tratamiento, que fue planteado correctamente: inicialmente manejo conservador y ante la falta de respuesta de éste, tratamiento quirúrgico. Tampoco modificó la técnica quirúrgica empleada. 12. El seguimiento postoperatorio fue correcto, derivándole a Rehabilitación a los dos meses y medio. Desconocemos la situación clínica posterior a esta fecha, por lo que ignoramos la existencia de secuelas. En caso de quedar secuelas, éstas deben ser interpretadas con precaución ya que D.ª ...... ...... no tenía un tobillo sano previamente a la lesión. 13. En todo momento la actuación médica se ajustó a los protocolos de actuación reconocidos para este tipo de lesiones".

Cuarto. El 31 de marzo de 2017, se notificó la apertura del trámite de audiencia a la reclamante, que ha reiterado su pretensión indemnizatoria, advirtiendo que el retraso en el diagnóstico de su lesión le ha generado graves secuelas que, a la postre, han determinado que, con fecha 7 de septiembre de 2017, la Directora Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Cáceres le reconociese el derecho a percibir una pensión de incapacidad permanente total para el ejercicio de profesión habitual de 1.283,51 euros mensuales.

Quinto. El 10 de enero de 2019, el Servicio Extremeño de Salud formuló propuesta de resolución desestimatoria con base en el contenido de los informes de la Inspección de Servicios Sanitarios y Prestaciones y de PROMEDE.

En tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Versa la consulta sobre una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública promovida por D.ª ...... , quien considera que el retraso en el diagnóstico de la rotura del tendón peroneo del tobillo derecho que padecía, por parte del Servicio Extremeño de Salud, le ha ocasionado una serie de daños que valora en una suma a tanto alzado de 50.000 euros.

II. El presente dictamen se emite con carácter preceptivo en virtud de lo dispuesto en los artículos 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, y 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dado que la cuantía de la indemnización solicitada por la reclamante es igual o superior 50.000 euros y que, en el momento de la presentación de la reclamación (el 2 de junio de 2016), todavía no habían entrado en vigor las Leyes 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

En consecuencia, este procedimiento se rige por los artículos 106.2 de la Constitución, 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y por el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. Su instrucción y resolución competen al Servicio Extremeño de Salud. Y su tramitación ha sido correcta puesto que, como ha quedado expuesto en los antecedentes de este dictamen, el órgano instructor ha recabado el informe preceptivo del servicio cuyo funcionamiento ocasionó la presunta lesión indemnizable, ha dado audiencia a la interesada y ha formulado propuesta de resolución.

III. La solicitud ha sido presentada por persona legitimada para ello, dentro del plazo de prescripción de un año, contado desde el día de la curación de la lesión de carácter físico o psíquico invocada o de la determinación del alcance de sus secuelas, que fija el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, en tanto que la Sra. ...... continúa en tratamiento por la rotura del tendón peroneo en que ha derivado el torcimiento de su tobillo derecho, acaecido el 16 de marzo de 2014.

IV. Para que se reconozca el derecho a percibir una indemnización, en un caso como el ahora dictaminado, es necesario que concurran los presupuestos legalmente establecidos; a saber: a) que exista una lesión patrimonial resarcible o, lo que es lo mismo, un daño que el particular no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley y que sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; b) que el daño sea imputable al Estado; y c) que entre el hecho imputado y el daño efectivamente producido medie una relación de causalidad.

V. El artículo 141 de la Ley 30/1992 dispone, en su apartado primero, que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de su producción, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes eventualmente establezcan en estos supuestos.

Aplicado a las reclamaciones de responsabilidad patrimonial que traen causa de la actuación médica o sanitaria de los servicios públicos, este precepto hace necesario "acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o salud del paciente" (así, entre otras, la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 19 de mayo de 2015, rec. 4397/2010).

Ello se debe a que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento" (por todas, la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 25 de septiembre de 2007,rec. 2242/2003).

En el asunto sometido a consulta, el informe de la Inspección de Servicios Sanitarios y Prestaciones ha destacado que "[l]a patología de los tendones peroneos es fácilmente diagnosticada como esguince lateral de tobillo, o incluso [puede] pasar desapercibida, especialmente si la exploración no arroja hallazgos de sospecha", y ha matizado, no obstante, que, dado que "la paciente ya tenía antecedentes de posible afectación años atrás de tendones peroneos, la realización de RMN -resonancia magnética nuclear- seis meses después del "esguince" parece algo excesiva y quizás hubiera sido más adecuado solicitar esta prueba de imagen antes".

Otro tema, concluye, "es que ello hubiera servido de algo más que para apreciar una tendinopatía y/o tensinovitis que ya se sospechaba, y que el tratamiento indicado hubiera sido conservador tal y como indica la literatura médica consultada, al no existir en ese momento dato alguno de una rotura clara de tendones -que, según el informe del Jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Nuestra Señora de la Montaña de Cáceres, no pudo ser detectada con precisión hasta la práctica de la segunda resonancia, de fecha 6 de septiembre de 2015- (...) Es decir, la actuación secuencial es correcta en todo momento, ya que va afinando el diagnóstico sobre la base de un tratamiento conservador mantenido (...) También hay que tener en cuenta que el diagnóstico ya fino y exacto no es posible, en muchos casos, hasta la realización de la propia cirugía tal y como en este caso ocurre, en el que además de la lesión tendinosa se encuentran anormalidades anatómicas predisponentes a este tipo de lesiones".

En este sentido, el informe de la entidad PROMEDE ha señalado que el pie cavo varo "es una deformidad del pie que cursa con elevación del arco plantar (cavo) y retropié apoyando sobre el lado externo (varo) (...) [que], al colocar estas estructuras en posición "de tensión"", juega como factor predisponente a las tendinopatías de los peroneos y a los esguinces del ligamento externo. Y ha sostenido, por ello, que la rotura intrasustancia sufrida por la Sra. ...... era "una rotura degenerativa (no aguda), resultado de la inflamación crónica que ya padecía en ese tendón por las lesiones previas y por el pie cavo varo", y que, en este contexto, la prescripción de tratamiento rehabilitador fue acorde con la literatura científica sobre la materia, que "reserva el tratamiento quirúrgico para aquellos casos en los que el tratamiento conservador bien realizado no ha dado resultados y persiste el dolor".

Desde un punto de vista teórico, debe recordarse que la doctrina de la pérdida de la oportunidad, perfilada por una constante jurisprudencia (así, entre otras, las Sentencias de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 27 de septiembre de 2011, rec. 6.280/2009, y de 3 de diciembre de 2012, rec. 2.892/2011), constituye "una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. (...) [E]n estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".

En el presente caso, los datos que figuran en el expediente acreditan que el retraso en la realización de la resonancia magnética nuclear que objetivó una alteración del tendón peroneo largo por "tendinosis y rotura parcial intrasustancia (...) acompaña[da] de tenosinovitis" (prueba practicada el 3 de octubre de 2014, seis meses después de que tuviese lugar la caída en la que la interesada se torció el tobillo derecho), poniendo con ello de relieve el error del diagnóstico que inicialmente se le ofreció, no privó a la paciente de una alternativa de tratamiento que hubiese mejorado sus expectativas de curación: en todo caso, con arreglo a la literatura médica transcrita por el informe de la Inspección, el personal del Servicio Extremeño de Salud hubiese tenido que optar por un tratamiento conservador como el que originariamente se le prescribió y, solo tras comprobar su ineficiencia, hubiese podido acudir a un tratamiento más agresivo como el que finalmente se le aplicó en marzo de 2016.

De hecho, del reconocimiento del derecho de la perjudicada a percibir una pensión de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual mediante Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Cáceres de 7 de septiembre de 2017, cabe deducir que el tratamiento quirúrgico llevado a cabo, tras el fracaso del tratamiento rehabilitador inicialmente intentado, tampoco ha logrado la curación de la lesión de la Sra. ...... , que se ha visto obstaculizada por las propias características anatómicas de su pie derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública formulada por D.ª ...... ".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 9 de mayo de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE ACCTAL.,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA JUNTA DE EXTREMADURA.