Dictamen de Consejo de Estado 2340/2007 de 19 de diciembre de 2007

Cuestión

Recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de la Comunitat Valenciana 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 19 de diciembre de 2007, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de la Orden de V. E. de 27 de noviembre de 2007 (registro de entrada del día 30), ha examinado el expediente relativo a la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de la Comunitat Valenciana 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano.

De antecedentes resulta:

Primero.- En el Diario Oficial de la Comunitat Valenciana de 22 de marzo de 2007, fue publicada la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalitat, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano. Consta de un preámbulo, 48 artículos, una disposición adicional, dos disposiciones transitorias y cuatro disposiciones finales.

El preámbulo comienza afirmando que la ley foral relativa al régimen económico matrimonial es una ley que exige un esfuerzo más intenso de adaptación constitucional respecto a lo que fue la regulación foral de tal materia. Añade que la regulación foral del régimen económico matrimonial giraba en torno a dos ideas básicas: la subordinación de la mujer al marido, a quien competía, fundamentalmente, la responsabilidad económica del matrimonio y de la familia y el régimen dotal con su significado foral. Lo primero es incompatible con el artículo 14 de la Constitución por lo que la nueva regulación se debe adaptar a la incuestionable igualdad entre hombre y mujer en lo que se refiere a gestión y responsabilidad económicas del matrimonio y de la familia.

A continuación, el preámbulo hace referencia a una serie de factores que justifican la adopción de determinadas medidas de protección integral de la familia y el reconocimiento del trabajo doméstico como contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio.

Invoca los artículos 49.1.2ª, 7 y la disposición transitoria tercera del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana. Estima que el debido respeto a los valores constitucionales exige que el ejercicio de la competencia en materia de Derecho civil foral parta de la existencia de una normativa sobre el régimen económico matrimonial valenciano, salvando lo constitucionalmente impecable y adaptándolo a las necesidades de la sociedad.

Considera que el ejercicio de la competencia estatutaria en esta materia "dará lugar a una normativa necesariamente diferente de la que estuviera vigente en nuestra época foral, pero reconocible en ella a través de instituciones como la carta de nupcias, las donaciones por razón de matrimonio, la libertad de pactos en cuanto al régimen económico matrimonial, la adopción del régimen de separación de bienes como régimen económico matrimonial supletorio o la germanía".

Finalmente, el preámbulo expresa que la ley "es el primer paso en la recuperación del Derecho foral valenciano, con el objetivo y la intención de poder desarrollar en el futuro un Código de Derecho foral valenciano que englobe las distintas leyes sectoriales que se promulguen".

El articulado de la ley se estructura en los siguientes títulos y capítulos:

- Título I, Disposiciones comunes del régimen económico matrimonial valenciano (artículos 1 a 37).

Capítulo I, Disposiciones generales (artículos 1 a 7).

Capítulo II, De las cargas del matrimonio (artículos 8 a 15).

Capítulo III, De la vivienda habitual de la familia (artículos 16 a 21).

Capítulo IV, La carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales (artículos 22 a 30).

Capítulo V, Las donaciones por razón de matrimonio (artículos 31 a 37).

- Título II. La germanía (artículos 38 a 43).

- Título III. El régimen legal supletorio valenciano: el régimen de separación de bienes (artículos 44 a 48).

Segundo.- Consta en el expediente la propuesta de acuerdo del Consejo de Ministros por el que se solicita del Presidente del Gobierno que promueva recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional para la impugnación de los artículos 15; 17.2; 27.2; 30; 33; 37; 39; 42; 46; 47 y 48, de la Ley de la Comunidad Valenciana 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, conforme a los artículos 161 de la Constitución y 31 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

Destaca que antes de que finalizase el plazo de tres meses desde la publicación de la Ley de la Comunidad Valenciana 10/2007, de 20 de marzo, la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Generalitat, reunida el 7 de junio de 2007, adoptó el Acuerdo publicado en el Boletín Oficial del Estado y en el Boletín Oficial de la Generalitat el día 21 de junio de 2007, de aplicar el procedimiento previsto en el artículo 33.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2000, de 7 de enero. Para ello, se designó un Grupo de Trabajo, compuesto por representantes de ambas Administraciones públicas, a fin reelaborar una propuesta que solucionase las divergencias planteadas respecto de los artículos 15; 17.2; 27.2; 30; 33; 37; 39; 42; 46; 47 y 48 de la mencionada Ley de la Comunidad Valenciana, sin haberse llegado a una solución satisfactoria en orden a evitar el recurso de inconstitucionalidad.

En la propuesta también se expresa que la Comisión de Seguimiento de las Disposiciones y Actos de las Comunidades Autónomas examinó la citada ley, en su reunión de 17 de mayo de 2007 y que la propuesta ha sido elaborada de conformidad con el informe del Ministerio de Justicia y con el criterio de la Dirección General de Desarrollo Autonómico del Ministerio de Administraciones Públicas.

El plazo para formular el recurso de inconstitucionalidad finaliza el día 22 de diciembre de 2007, dado que por Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Generalitat de 7 de junio de 2007, y que fue publicado en el Boletín Oficial del Estado de 21 de junio de 2007, se iniciaron negociaciones para resolver las discrepancias competenciales al amparo de lo previsto en el artículo 33.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, sin resultado satisfactorio.

La impugnación se justifica en las siguientes razones:

1º) Las referidas previsiones autonómicas regulan instituciones civiles en materia de régimen económico matrimonial que carecen en absoluto de antecedentes en el ámbito de la legislación autonómica civil de Valencia y, por tanto exceden las competencias atribuidas a la Comunidad Autónoma para la conservación, desarrollo y modificación del Derecho civil foral valenciano preexistente (artículo 49.1.2 de su Estatuto de Autonomía) y vulneran las competencias exclusivas del Estado sobre legislación civil, de acuerdo con el artículo 149.1.8ª de la Constitución. 2º) El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones (SSTC 121/92, 182/92, 88/93, 156/93 y 226/93) en torno al significado y alcance del inciso "conservación, modificación y desarrollo" del artículo 149.1.8ª CE. Entiende que la competencia autonómica tiene como límite la existencia de algún tipo de conexión entre el derecho civil legislado o consuetudinario en la Comunidad Autónoma y la regulación que se trata de introducir. El artículo 149.1.8ª CE no habilita a producir una auténtica ampliación abstracta del marco normativo que constituye el Derecho civil autonómico, ni a disfrazar de desarrollo legislativo lo que en realidad constituye una auténtica regulación ex novo de la materia, no previamente sometida ni conectada al Derecho foral o especial.

3º) Tras invocar la Sentencia del Tribunal Constitucional 121/1992, de 28 de septiembre, relativa a la conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil valenciano, afirma que el alcance de la competencia legislativa de la Generalidad Valenciana en materia de Derecho civil debe circunscribirse a estos límites constitucionales y, en consecuencia, no puede entenderse alterado por la nueva disposición transitoria tercera introducida en el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana por la Ley Orgánica 1/2006. Tampoco puede modificar el marco competencial el apartado 1 del artículo séptimo del Estatuto. Ambas previsiones estatutarias deben interpretarse necesariamente de conformidad con el marco constitucional analizado, al que expresamente se someten, de forma que carecerán de cobertura constitucional las actuaciones legislativas autonómicas de recuperación y actualización del Derecho foral que pretendan generar un cuerpo escrito de Derecho civil, hasta ahora inexistente, que proporcione a la Comunidad Autónoma el presupuesto constitucional imprescindible para asumir las competencias de conservación, modificación y desarrollo. Por esta razón el Gobierno cuestiona la constitucionalidad de la Ley de la Comunidad Valenciana. De este modo, el desarrollo del Derecho civil foral o especial debe producirse en un marco previo de referencia que, en el caso del Derecho sobre el régimen económico matrimonial de la Comunidad Valenciana, sólo procederá si efectivamente se acredita la subsistencia de las normas consuetudinarias que se citan en la exposición de motivos de la ley (carta de nupcias, donación por razón del matrimonio, libertad de pactos o supletoriedad de primer grado del régimen de separación de bienes).

No obstante, debe advertirse que el Tribunal Constitucional en la Sentencia 38/1982, de 22 de junio, considera que constituye una técnica legislativa incorrecta la de incluir en disposiciones la transcripción de preceptos de la Constitución o de leyes cuando la competencia para dictarlas no corresponde al autor de la disposición, porque ello introduce un factor de inseguridad en el ordenamiento y de posible confusión de lo vigente en cada momento.

Teniendo en cuenta estas circunstancias, se ha descartado la impugnación del conjunto de la ley y de los preceptos que no resultan contrarios al Código Civil. Por ello el reproche de inconstitucionalidad se circunscribe a los artículos 15; 17.2; 27.2; 30; 33; 37; 39; 42; 47 y 48, que carecen de la demandada raigambre, constituyendo una regulación ex novo no justificada por la atribución competencial del Estatuto Valenciano.

4º) El artículo 15 que regula una materia contenida en el artículo 1.438 del Código Civil, supone el ejercicio de una competencia patrimonial no justificada y excede de las competencias de la Comunidad Autónoma para la conservación, desarrollo y modificación del Derecho civil foral valenciano. La misma alegación corresponde hacer en orden a la acción, esta vez de caducidad, establecida en el artículo 17.2, en relación con la disposición sobre la vivienda habitual.

5º) Los artículos 27.2 y 39 vulneran la competencia exclusiva estatal para la ordenación de registros e instrumentos públicos.

6ª) Los artículos 30 y 33 tendrían conexión con la donación por razón de matrimonio y con la costumbre capitular, instituciones ambas que no cumplen con el requisito de tratarse de instituciones conexas con las ya reguladas en el Derecho foral valenciano y, por tanto, exceden de las competencias que el artículo 49.1.2 del Estatuto reconoce a la citada Comunidad y vulneran la competencia del Estado reconocida en el artículo 149.1.8ª CE.

7º) El artículo 37 supone la atribución de una competencia sucesoria, no ligada al concreto instituto que se regula y sin que resulte justificada y procedente la invocación de un eventual Derecho sucesorio valenciano que no resulta acreditado. Por tanto, sólo cabe la remisión al Derecho común, en tanto no existe ese Derecho sucesorio foral, dada la supletoriedad general de ese derecho establecida en el artículo 13.2 del Código Civil.

8º) Los artículos 42, 47 y 48 establecen el régimen de responsabilidad de los bienes de la germanía, como comunidad matrimonial y de cada uno de los cónyuges frente a las deudas. Esta regulación tampoco cumple el requisito de tratarse de "instituciones conexas" con las ya reguladas en el Derecho foral valenciano y, por tanto, excede las competencias de la Comunidad Autónoma en la materia.

9º) El artículo 46 define el carácter de determinados bienes de la germanía, especificando su titularidad en caso de falta de prueba. Es esta una regulación que, asimismo tampoco cumple el requisito de tratarse de instituciones conexas con las ya reguladas en el Derecho foral valenciano y, por tanto, excede las competencias de la Comunidad Autónoma reconocidas por el artículo 49.1.2 de su Estatuto de Autonomía.

10º) Finalmente, afirma que la regulación de las disposiciones autonómicas que se impugnan sobre régimen económico matrimonial valenciano no pueden encuadrarse en un pretendido Derecho consuetudinario que se codifica con la nueva Ley 10/2007. Por ello, ha de considerarse que las instituciones del régimen económico matrimonial valenciano carecen de antecedentes en el ámbito de la legislación autonómica civil de Valencia, de modo que una regulación como la de los artículos reseñados, no puede encontrar amparo en la competencia exclusiva de la Comunidad Valenciana reconocida por el artículo 49.1.2 de su Estatuto de Autonomía, dado que no desarrolla ninguna disposición del Derecho civil de la Comunidad Autónoma, ni es posible establecer una institución conexa con la regulación aprobada en los términos establecidos por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 88/1993. Todo ello determina la consiguiente vulneración de las competencias estatales ex artículo 149.1.8ª CE.

Tercero.- Figuran en el expediente los siguientes informes:

a) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia de 23 de mayo de 2007. Parte de la Sentencia del Tribunal Constitucional 121/1992, según la cual la competencia que el Estatuto (anterior) atribuye a la Generalidad en orden a la conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil valenciano, no puede estimarse referida sino al Derecho consuetudinario que subsistiera en el territorio de la Comunidad Autónoma. Añade que es cierto que en los antiguos Furs valencianos se contenían previsiones relativas al régimen económico matrimonial: la supletoriedad del régimen de separación, la dote, la creix, la tenuta, la germanía o la donación por razón de matrimonio. Sin embargo, es enormemente discutible su subsistencia como tal costumbre.

En relación con los artículos 15 y 17.2, tras expresar la argumentación que figura en la propuesta, añade que en el caso de que se acreditara la subsistencia de una costumbre específica relativa a la supletoriedad del régimen de separación, podría estar justificada una regulación por conexión de ciertas especialidades de ese régimen.

Respecto de los artículos 27.2 y 39, destaca que la Dirección General de los Registros y del Notariado discute en ambos casos la exigencia de publicidad registral para que determinados actos produzcan efectos frente a terceros, señalando que atentaría contra la competencia exclusiva estatal para la ordenación de registros e instrumentos públicos. No obstante, la Abogacía del Estado señala que más que la ordenación del Registro Civil, lo que abordan los preceptos de la Ley de la Comunidad Valenciana es la determinación de la eficacia frente a terceros de negocios conexos con instituciones consuetudinarias (nuevamente en el caso de que ésta se considere acreditada). Téngase en cuenta que, de acuerdo con el criterio sentado en la STC 156/1993, de 6 de mayo, la ubicación tradicional de una regulación es criterio relevante para definir su verdadera naturaleza. Es típico del Derecho civil que la eficacia frente a terceros de determinados negocios se especifique en la normativa relativa a los mismos.

Por lo que atañe a los artículos 30 y 33, considera que la constitucionalidad de los preceptos es dudosa, en cuanto tendrían conexión con la donación por razón de matrimonio y con la costumbre capitular. Nuevamente la cuestión radica en la acreditación de la subsistencia de las normas forales con las que se trata de establecer la conexión.

En lo que concierne al artículo 37, realiza la misma fundamentación que la propuesta.

Por lo que se refiere a los artículos 42, 47 y 48, expresa que tales preceptos contienen una regulación típica del régimen económico matrimonial. Por tanto, si se prueba que la germanía subsiste como costumbre en Valencia, la Generalidad podría regular estos aspectos.

Del artículo 46 destaca que es una regulación nuevamente típica del régimen económico matrimonial que puede abordar la Generalidad, siempre que aceptemos la subsistencia de las instituciones forales.

Concluye afirmando que la duda principal que suscita la ley es la subsistencia de especialidades en materia de régimen económico matrimonial en Valencia que justifiquen el dictado de una ley de estas características (la doctrina que ha tratado el tema se refiere siempre a esas especialidades situándolas exclusivamente en el pasado). Es presupuesto para el legítimo ejercicio de la competencia por la Generalidad el que se acredite la subsistencia de costumbres derivadas de los antiguos Fueros, con los que enlace la legislación foral que se dicta.

b) Informe de la Dirección General de Desarrollo Autonómico del Ministerio de Administraciones Públicas, de 28 de mayo de 2007. La fundamentación de la impugnación de los citados preceptos de la Ley 10/2007 coincide con la que figura en el antecedente segundo.

En tal situación el expediente, se ha requerido, con carácter de urgencia, la consulta del Consejo de Estado.

1. Se efectúa la consulta en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.6 de la Ley Orgánica de 22 de abril de 1980, del Consejo de Estado, en la redacción dada por la Ley Orgánica 3/2004, de 28 de diciembre, de modificación de la anterior.

2. La cuestión que se suscita en el expediente radica en determinar si existen fundamentos jurídicos suficientes para la interposición de un recurso de inconstitucionalidad contra los artículos 15; 17.2; 27.2; 30; 33; 37; 39; 42; 46; 47 y 48, de la Ley de la Comunitat Valenciana 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano.

3. La propuesta de acuerdo del Consejo de Ministros y los órganos preinformantes consideran que los reseñados artículos de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, vulneran la competencia estatal contenida en el artículo 149.1.8ª de la Constitución, sobre la "legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan" y sobre "las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto, en este último caso, a las del derecho foral o especial".

4. La Comunidad Valenciana en el preámbulo de la Ley 10/2007, invoca los artículos 49.1.2, 7 y la disposición transitoria tercera de su Estatuto de Autonomía, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril.

El preámbulo del Estatuto de Autonomía destaca, aunque carezca de valor normativo, como motivo de la reforma "el reconocimiento de la Comunitat Valenciana, como Nacionalidad Histórica por sus raíces históricas (a que alude su artículo 1), por su personalidad diferenciada, por su lengua y cultura y por su Derecho Civil Foral" y añade que pretende también la reforma "el impulso y desarrollo del Derecho Civil Foral Valenciano aplicable, del conocimiento y uso de la lengua valenciana, de la cultura propia y singular de nuestro pueblo, de sus costumbres y tradiciones. Por eso el desarrollo legislativo de las competencias de la Generalitat, en plena armonía con la Constitución Española, procurará la recuperación de los contenidos de los "Fueros del Reino de Valencia", abolidos por la promulgación del Decreto de 29 de junio de 1707".

El artículo 49.1.2ª del Estatuto de Autonomía declara que la Generalitat tiene competencia exclusiva sobre la materia "conservación, desarrollo y modificación del Derecho civil foral valenciano". Según el artículo 7, apartado 1, "el desarrollo legislativo de las competencias de la Generalitat procurará la recuperación de los contenidos correspondientes de los Fueros del histórico Reino de Valencia en plena armonía con la Constitución y con las exigencias de la realidad social y económica valenciana. Esta reintegración se aplicará, en especial, al entramado institucional del histórico Reino de Valencia y su propia onomástica en el marco de la Constitución Española y de este Estatuto de Autonomía".

La disposición transitoria tercera del citado Estatuto es del siguiente tenor: "La competencia exclusiva sobre el Derecho civil foral valenciano se ejercerá, por la Generalitat, en los términos establecidos por este Estatuto, a partir de la normativa foral del histórico Reino de Valencia, que recupera y actualiza, al amparo de la Constitución Española".

Estas previsiones estatutarias se completan con otras que también contienen referencias al Derecho civil foral valenciano: artículo 3.4 (el Derecho civil foral valenciano se aplicará, con independencia de donde se resida, a quien ostente la vecindad civil valenciana conforme a las normas del Título Preliminar del Código Civil, que será igualmente aplicable para resolver los conflictos de leyes); artículo 7.2 (las normas y disposiciones de la Generalitat y las que integran el Derecho foral valenciano tendrán eficacia territorial excepto en los casos en los que legalmente sea aplicable el estatuto personal y otras normas de extraterritorialidad); artículo 35 (tiene en cuenta la especialización en Derecho civil foral valenciano para la cobertura de las plazas vacantes de Magistrados, Jueces, Secretarios Judiciales y demás personal al servicio de la Administración de Justicia); artículo 37.2 (competencia de los órganos jurisdiccionales de la Comunitat Valenciana respecto del conocimiento de los recursos de casación y de revisión en materia de Derecho civil foral valenciano); artículo 58.2 (los notarios garantizarán la aplicación del Derecho civil foral valenciano que deberán conocer) y 71.1.c) (el patrimonio de la Generalitat está integrado, entre otros por los bienes procedentes, según la legislación civil foral valenciana, de herencias intestadas, cuando el causante ostentara conforme a la legislación del Estado la vecindad civil valenciana).

La disposición final primera de la ley objeto de impugnación declara que "se dicta al amparo de la competencia que el artículo 49.1.2ª) del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana atribuye a la Generalitat, para conservar, modificar y desarrollar el Derecho foral civil valenciano, recuperando su contenido en lo concerniente al régimen económico matrimonial en plena armonía con la Constitución y la realidad social y económica valenciana tal y como preceptúan el artículo 7 y la disposición transitoria tercera del Estatuto de Autonomía".

5. La cuestión a determinar es por tanto, el alcance que ha de tener la competencia de la Comunidad Valenciana sobre "conservación, desarrollo y modificación del Derecho civil foral valenciano" a la luz de los preceptos constitucionales y estatutarios aplicables.

La configuración de los límites y contenido de la competencia autonómica en materia de Derecho civil foral valenciano que realizan la propuesta de acuerdo del Consejo de Ministros y la ley objeto de impugnación son manifiestamente distintas.

Como resulta de antecedentes, la referida propuesta estima que los artículos impugnados regulan instituciones civiles en materia de régimen económico matrimonial que carecen de antecedentes en el ámbito de la legislación autonómica y que el alcance de la competencia legislativa de la Generalidad Valenciana en materia de Derecho civil Debe circunscribirse a los límites constitucionales (tal y como han sido entendidos por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 121/1992) sin que resulte alterado por la nueva disposición transitoria tercera ni por el artículo 7 del Estatuto de Autonomía en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril. Entiende que el desarrollo del Derecho civil foral debe producirse en un marco previo de referencia que, en el caso del Derecho sobre el régimen económico matrimonial de la Comunidad Valenciana, sólo procederá si efectivamente se acredita la subsistencia de las normas consuetudinarias que se citan en el preámbulo de la ley (carta de nupcias, donación por razón del matrimonio, libertad de pactos o supletoriedad de primer grado del régimen de separación de bienes).

Por su parte, el preámbulo de la ley objeto de impugnación, además de invocar los reseñados preceptos estatutarios declara que "es una de las (leyes) que exige un esfuerzo más intenso de adaptación constitucional respecto a lo que fue la regulación foral de tal materia" y que "el debido respeto a los valores constitucionales exige que el ejercicio de la competencia legislativa en materia de Derecho foral civil (...) se lleve a cabo partiendo de la existencia en nuestra legislación foral de una normativa sobre régimen económico matrimonial valenciano, salvando de él lo constitucionalmente impecable, adaptándolo a las necesidades de nuestra sociedad y reordenándolo a fin de que no pierda la necesaria armonía interna como consecuencia del filtrado constitucional de lo que fuera el régimen económico del matrimonio valenciano en nuestro derecho foral". Por tales razones, considera que el ejercicio de la competencia autonómica dará lugar a una "normativa necesariamente diferente de la que estuviera vigente en nuestra época foral, pero reconocible en ella a través de instituciones como la carta de nupcias, las donaciones por razón de matrimonio, la libertad de pactos en cuanto al régimen económico matrimonial, la adopción del régimen de separación de bienes como régimen económico matrimonial supletorio o la germanía". De esa manera la ley "entronca incuestionablemente con el que fuera nuestro Derecho civil". Estima que la Constitución opera como "causa irrenunciable de la reintegración a los valencianos del que fuera su derecho foral civil, llenando así, con esta actualizada y constitucionalizada reintegración, una parte del contenido de la competencia que el artículo 49.1.2ª del Estatuto de Autonomía reconoce en exclusiva a la Generalitat, de acuerdo con el artículo 7 y la disposición transitoria tercera". Antes de exponer el contenido de la ley, concluye afirmando que dicha ley "es el primer paso en la recuperación del Derecho foral valenciano, con el objetivo y la intención de poder desarrollar en el futuro un Código de Derecho foral valenciano que englobe las distintas leyes sectoriales que se promulguen".

La parte dispositiva de la ley se expresa en el mismo sentido desde su artículo 1, conforme al cual su regulación "se lleva a cabo desde la recuperación del Derecho foral civil valenciano y su pertinente desarrollo y adaptación a los valores y principios constitucionales, así como a las nuevas demandas sociales" hasta la ya transcrita disposición final primera.

Por consiguiente, la Ley 10/2007 viene a recuperar respecto del régimen económico matrimonial, el Derecho civil foral valenciano, derecho pretérito, como expresamente reconoce, para adaptarlo a los valores y principios constitucionales, operación que confesadamente supone la introducción en el ordenamiento jurídico de una pieza de un futuro Código de Derecho foral valenciano. En el ámbito del derecho de sucesiones, la ley viene a reconocer también tanto la falta de vigencia actual de un derecho foral valenciano en la materia como su futura recuperación, en la disposición transitoria segunda, cuando indica que, "hasta que se apruebe y entre en vigor el Derecho sucesorio valenciano, la referencia al mismo, que se contiene en el artículo 37 de la presente ley, se entenderá realizada al Código Civil".

Por lo tanto, para el legislador de la Comunidad Valenciana el punto de partida para el desarrollo (que el propio Estatuto antepone a la modificación al enunciar la competencia evidenciando la necesidad de su creación previa) del Derecho civil foral valenciano es un Derecho histórico, falto de vigencia sobre el que se proyecta una labor de actualización y recuperación.

Como se sabe, el origen del Derecho civil valenciano se encontraba en la Costum de la ciudad de Valencia del Rey Jaime I concedida hacia 1239. La primera Compilación del Derecho civil valenciano se contiene en los Furs de Valencia jurada y promulgada por el Rey Jaime I en un Privilegio de 11 de abril de 1261 como Derecho territorial de todo el Reino. Entre sus fuentes se suelen invocar la Costum de Valencia con fuerte influencia del Derecho romano, menor del derecho canónico, privilegios y otros textos. Posteriormente se irá consolidando en los siglos siguientes. En ese Derecho civil histórico valenciano sí cabe apreciar la regulación de instituciones como el régimen de germanía, las donaciones por razón de matrimonio, el sistema de separación de bienes, el régimen dotal con el exovar y el creix o la situación de la viuda.

El Decreto de Nueva Planta promulgado el 29 de junio de 1707 supuso la abolición y derogación de los fueros de Aragón y de Valencia que quedaban sometidos a las leyes de Castilla. En 1711 se volvieron a establecer las leyes civiles aragonesas pero no las valencianas pese a algunas peticiones infructuosas. En todo el proceso codificador no aparece la cuestión del Derecho valenciano. Ni la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 ni las sucesivas redacciones del Código Civil definieron cuáles eran los territorios con Derecho civil foral o especial propio. Primero se hablaba de provincias y territorios en que subsiste el Derecho foral y, tras la reforma del Título Preliminar, el artículo 13.2 se refiere a los Derechos especiales o forales de la provincia o territorio en que están vigentes. Primero para conservarlo "por ahora", después con expresión de su pleno respeto al mismo y para regular la aplicación supletoria del Código Civil. El Real Decreto de 24 de abril de 1889, relativo a las Comisiones encargadas de redactar los Apéndices forales al Código Civil no menciona a Valencia. No estuvo presente ningún representante de Valencia en la elaboración de las Compilaciones a partir del Decreto de 23 de mayo de 1947 y de la Orden de 24 de junio de 1947 ni en la actualización de las Comisiones de Juristas en las Regiones de Derecho Foral llevada a cabo por el Real Decreto 1196/1977, de 23 de abril.

Tras casi tres siglos de vigencia del Derecho civil común, a la entrada en vigor de la Constitución de 1978, el Derecho civil valenciano vigente es, como se ha dicho y ha reconocido el Tribunal Constitucional, de carácter consuetudinario. Cabe recordar ciertos contratos de venta de cosechas de cítricos como la venta a ull o per alfarrassada (venta a ojo), venta a peso o arrovat; el espigueo o espigolar; el herbatge; usos en materia de riegos y la jurisdicción especial del Tribunal de las Aguas.

La Comunidad Autónoma ejercitó por primera vez la competencia inmediata en materia de Derecho civil (ha legislado en otras materias que pueden contener aspectos civiles) con la Ley 6/1986, de 15 de diciembre, de arrendamientos históricos valencianos, cuyo preámbulo reconocía que tras la abolición del Derecho foral por los Decretos de Nueva Planta, "en la práctica habitual y cotidiana quedaron al menos vestigios o retazos del antiguo régimen foral, en buena medida amparados por el sistema de libertad de pactos y de formas que históricamente ha caracterizado el Derecho castellano". Menciona, en particular, una costumbre sobre ese tipo de arrendamientos y afirma que la Comunidad Valenciana puede legislar sobre dicha materia "en la medida en que cabe apreciar la existencia de un derecho consuetudinario especial". Dicha ley sería objeto de la Sentencia del Tribunal Constitucional 121/1992, de 28 de septiembre, a la que más adelante se hará referencia.

Se observa, por tanto, que hasta la promulgación de la reforma del Estatuto se reconocía que el Derecho civil valenciano sobre el que la Comunidad Autónoma podía ejercitar su competencia era el consuetudinario, vigente al momento de entrar en vigor la Constitución. A partir de dicha reforma, como se pone de manifiesto en la Ley 10/2007, ha entendido que la recuperación del Derecho foral valenciano supone la ampliación del ámbito de la conservación, modificación y desarrollo a las materias que integraban ese derecho histórico que dejó de tener vigencia en 1707. Es muy expresivo en este sentido el preámbulo del Decreto 218/2007, de 26 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión de Codificación Valenciana y su órgano asesor, el Observatorio de Derecho Civil Valenciano, que tras invocar los reseñados preceptos del Estatuto Valenciano (49.1.2ª, 7 y disposición transitoria 3ª) indica que esta última "establece los dos pasos a seguir en el ejercicio de esta competencia legislativa: por una parte, recuperar los Fueros del antiguo Reino de Valencia y, por otra, adaptarlos a la Constitución y a la realidad social y económica en la que se van a aplicar las normas que se dicten en el ejercicio de esta competencia legislativa", añadiendo que la reforma estatutaria "reconoce a la Generalitat la competencia legislativa plena en materia de conservación, modificación y desarrollo del Derecho foral civil valenciano y clarifica su modo de ejercicio".

Por lo tanto, la Ley objeto de impugnación propugna la recuperación del antiguo Derecho foral valenciano abolido en el año 1707. Pretende una rehabilitación global de dicho Derecho para lo cual ha considerado que la competencia autonómica derivada del artículo 49.1.2ª del Estatuto a la luz de su artículo 7 y de la disposición transitoria tercera, no solo tiene como presupuesto la vigencia de un derecho consuetudinario en el momento de entrada en vigor de la Constitución (que le permite asumir la competencia enunciada en el artículo 149.1.8ª CE) sino que su contenido se extiende al desarrollo de las materias reguladas en los Fueros del Reino de Valencia que deben armonizarse con los principios y valores constitucionales. El Derecho consuetudinario efectivamente vigente no se convertiría así en medida de la competencia autonómica o punto de partida para su desarrollo, sino que aquélla se pretende colmar con todo el Derecho civil histórico valenciano. Por otro lado, ese Derecho histórico, no vigente, serviría sólo para la delimitación de la extensión de lo que puede ser objeto de "conservación, desarrollo y modificación" porque gran parte de sus elementos conformadores sería incompatible con la Constitución y estaría desvinculado de la realidad del presente. De ahí que se haya estimado necesario su recomposición a la luz de los valores y los principios constitucionales tan reiteradamente subrayada por el preámbulo de la Ley 10/2007. Se ha pretendido así, pues, una recuperación plena del derecho a legislar que tendría su plasmación última en el anunciado Código de Derecho Foral valenciano y del que únicamente habrían de excluirse las materias reservadas en todo caso al Estado por el artículo 149.1.8ª de la Constitución.

6. La competencia reconocida por el artículo 49.1.2ª y demás preceptos que resulten aplicables del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana debe ser examinada de conformidad con lo establecido en el artículo 149.1.8ª de la Constitución y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

En la Sentencia 88/1993, de 12 de marzo, (y en parecido sentido la 156/1993, de 6 de mayo), ha declarado el citado Tribunal que la Constitución permite "que los derechos forales o especiales preexistentes puedan ser objeto de una acción legislativa que haga posible su crecimiento orgánico y reconoce, de este modo, no sólo la historicidad y la actual vigencia, sino, también la vitalidad hacia el futuro, de tales ordenamientos preconstitucionales. Ese crecimiento, con todo, no podrá impulsarse en cualquier dirección ni sobre cualesquiera objetos, pues no cabe aquí olvidar que la posible legislación autonómica en materia civil se ha admitido por la Constitución (...) sino a fin de garantizar, más bien, determinados derechos forales o especiales vigentes en ciertos territorios. El término ´allí donde existan´ a que se refiere el artículo 149.1.8ª CE, al delimitar la competencia autonómica en la materia, ha de entenderse más por referencia al derecho foral en su conjunto que a instituciones forales concretas".

Añade que, sin duda, "la noción constitucional de ´desarrollo´ permite una ordenación legislativa de ámbitos hasta entonces no normados por aquel derecho, pues lo contrario llevaría a la inadmisible identificación de tal concepto con el más restringido de ´modificación´. El ´desarrollo´ de los Derechos civiles forales o especiales enuncia, pues, una competencia autonómica en la materia que no debe vincularse rígidamente al contenido actual de la Compilación u otras normas de su ordenamiento. Cabe, pues, que las Comunidades Autónomas dotadas de Derecho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación, dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta, según los principios informadores peculiares del Derecho foral. Lo que no significa, claro está, en consonancia con lo anteriormente expuesto, una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae dejada a la disponibilidad de las Comunidades Autónomas, que pugnaría con lo dispuesto en el artículo 149.1.8ª CE, por lo mismo que no podría reconocer su fundamento en la singularidad civil que la Constitución ha querido, por vía competencial, garantizar".

La Sentencia 121/1992, de 28 de septiembre, ha examinado la competencia de la Comunidad Valenciana reconocida por el artículo 31.2 de su Estatuto de Autonomía (conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil valenciano), a la luz de lo dispuesto en la Ley Orgánica 12/1982, de transferencias a la Comunidad Valenciana de competencias de titularidad estatal. Dicha sentencia comienza afirmando que la salvedad relativa a los Derechos civiles forales o especiales "permite entender que su remisión alcanza no sólo a aquellos Derechos civiles especiales que habían sido objeto de compilación al tiempo de entrada en vigor de la Constitución, sino también a normas civiles de ámbito regional o local y de formación consuetudinaria preexistentes a la Constitución, por más que fueran aquellos Derechos ya legislados, sin duda, los que situaron como referencia principal para el constituyente a la hora de articular, en este punto, las competencias del Estado y las que pudieran ser asumidas por las Comunidades Autónomas en los Estatutos respectivos. Este entendimiento amplio del precepto constitucional es el que quedó plasmado, por lo demás, en el artículo 31.2 EACV, pues la competencia exclusiva que allí se atribuye a la Generalidad en orden a la `conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil valenciano´ no puede estimarse referida sino al Derecho consuetudinario que, tras la abolición de los Fueros y hasta nuestros días, subsistiera en el territorio de la Comunidad Autónoma, siendo notoria la inexistencia de toda regla escrita que, antes de la Ley hoy impugnada, ordenara en dicho ámbito cualquier instituto civil de modo especial respecto al Derecho común".

Por consiguiente, de la jurisprudencia anterior resulta que el Derecho civil foral o especial que puede ser objeto de conservación, modificación o desarrollo es un derecho vigente, aun cuando sea entendido en su conjunto más que por referencia a instituciones concretas, pudiendo regular instituciones conexas con la ya reguladas. Respecto de la competencia sobre el Derecho civil de la Comunidad Valenciana parte, según expresa, de un "entendimiento amplio" del artículo 149.1.8ª de la Constitución para admitir que la competencia sobre el mismo no puede estimarse referida sino al Derecho consuetudinario que, tras la abolición de los Fueros y hasta nuestros días subsistiera en el territorio de la Comunidad Autónoma.

A juicio del Consejo de Estado, la medida de la competencia autonómica requiere por virtud del artículo 149.1.8ª CE que el Derecho que puede ser objeto de conservación, desarrollo y modificación tenga una necesaria "vigencia" sin que pueda ampliarse ilimitadamente a cualquier materia objeto de una regulación pretérita, ya que se dejaría a la disponibilidad de la Comunidad Autónoma la determinación de su alcance lo que chocaría, como ha dicho el Tribunal Constitucional, con el artículo 149.1.8ª CE y colocaría a la Comunidad Autónoma en una situación en que podría desarrollar el Derecho civil con absoluta libertad e independencia de los términos en que ese Derecho existía y ha permanecido, a diferencia del resto de las Comunidades Autónomas que han asumido competencias en esta materia. Ello no significa que no puedan reavivarse instituciones que hayan sido identificadas en el Derecho foral y que cuenten con una vigencia reconocible o tengan conexión con ellas.

La disposición transitoria tercera y el artículo 7 del Estatuto habrán de ser interpretados de conformidad con el artículo 149.1. 8ª CE y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Dichos preceptos expresan su armonía con la Constitución (el primero) y el amparo de la Constitución española (la disposición transitoria tercera). De este modo la invocación de los "Fueros del histórico Reino de Valencia" o de la "normativa foral" del citado histórico Reino no puede sobrepasar el contenido posible de la competencia autonómica sobre la "conservación, desarrollo y modificación" del Derecho civil foral valenciano que resulta del artículo 149.1.8 de la Constitución. No cabe una resurrección o reanimación tal del Derecho foral valenciano que permita su expansión a cualquier materia que haya formado parte del Derecho aplicable en la Comunidad Autónoma con anterioridad a 1707. Ello no obsta que el legislador valenciano a la hora de ejercitar su competencia en la materia, dentro de los límites constitucionales, tenga en cuenta el Derecho foral histórico para desarrollar normas de formación consuetudinaria (o instituciones conexas con ellas) que existían al tiempo de entrar en vigor la Constitución y que formaban parte de la identidad histórica del Derecho civil foral valenciano.

A lo largo de la tramitación parlamentaria del Estatuto de la Comunidad Valenciana fue suprimida de su disposición transitoria tercera la invocación expresa que contenía de la disposición adicional primera de la Constitución ("la Constitución ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales. La actualización general de dicho régimen foral se llevará a cabo, en su caso, en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía"). Para ello se ha tenido en cuenta, sin duda, la interpretación que el Tribunal Constitucional ha hecho de la referida disposición adicional (SSTC 11/1984, 123/1984, 94/1985, 76/1988, 86/1988, 140/1990, 8/1993 159/1993 y 148/2006, entre otras) que la refiere específicamente a los Territorios Vascos y a Navarra, subrayando que no es un título autónomo de competencias para los territorios forales. Y aunque el Tribunal Constitucional ha reconocido que "nada impide que la atribución constitucional de una determinada competencia como propia de alguna Comunidad Autónoma encierre también el reconocimiento de uno de los derechos históricos a que hace referencia la disposición adicional primera de la Norma Fundamental" (STC 94/1985, de 29 de julio) y que el Estatuto deviene elemento decisivo de la actualización de los derechos históricos (STC 140/1990, de 20 de septiembre), la STC 88/1993, de 12 de marzo, que examinó la constitucionalidad de la Ley 3/1988, de 25 de abril, de las Cortes de Aragón, tras mencionar los artículos 149.1.8ª de la Constitución y 35.1.4 del Estatuto de Aragón sobre la competencia en materia de Derecho civil aragonés, dice que, "unas y otras reglas constitucionales y estatutarias, son las que aquí han de ser canon de validez de las impugnadas, sin que a tales efectos resulte pertinente -en contra de lo argüido por la Diputación General de Aragón -la consideración de lo que establece la disposición adicional primera de la Constitución en orden al amparo y respeto de los ´derechos históricos de los territorios forales´ y a la actualización general de tal régimen, en su caso, ´en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía´. Ni esta previsión, ni la que se contiene en la disposición adicional quinta del EAA, han de ser tomadas ahora en consideración (...), sobre todo y en primer lugar, porque el sentido de la disposición adicional primera CE no es el de garantizar u ordenar el régimen constitucional de la foralidad civil (contemplado exclusivamente, en el art. 149.1.8 y en la disposición adicional segunda CE), sino el de permitir la integración y actualización en el ordenamiento postconstitucional, con los límites que dicha disposición marca, de algunas de las peculiaridades jurídico-públicas que en el pasado singularizaron a determinadas partes del territorio de la Nación".

Parece aconsejable, ya desde esta perspectiva general acerca del contenido de la competencia de la Comunidad Valenciana, propiciar un pronunciamiento del Tribunal Constitucional que, si lo considera procedente, se articule a partir de una valoración de la Ley 10/2007 como paso en el recorrido de un camino cuya dirección y meta se expresan a lo largo de la norma objeto de impugnación, y especialmente en su preámbulo, en el artículo 37 y en la disposición transitoria segunda.

7. El ámbito de la impugnación que figura en la propuesta de acuerdo del Consejo de Ministros se refiere a los artículos 15; 17.2; 27.2; 30; 33; 37; 39; 42; 46; 47 y 48, de la ley de la Comunitat Valenciana 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano.

La propuesta de acuerdo del Consejo de Ministros destaca que el desarrollo del régimen económico matrimonial valenciano, sólo procederá si efectivamente se acredita la subsistencia de las normas consuetudinarias que se citan en el preámbulo de la Ley; es decir, la carta de nupcias, las donaciones por razón de matrimonio, la libertad de pactos en cuanto al régimen económico matrimonial, la adopción del régimen de separación de bienes como régimen económico matrimonial supletorio o la germanía. Estas instituciones junto con las disposiciones generales son las que constituyen el objeto de regulación por la Ley 10/2007. Esta cuestión es esencial en la impugnación de la ley ya que esta se fundamenta en la falta de vigencia a la entrada en vigor de la Constitución de costumbres de ámbito regional o local en materia de régimen económico del matrimonio. Así resulta de la doctrina sobre las instituciones que perviven en el Derecho civil valenciano, lo cual es explicable por el sometimiento al Derecho común desde principios del siglo XVIII. Debe tenerse en cuenta, además, que en tal Derecho el régimen supletorio ha venido siendo el de sociedad de gananciales por lo que sería difícilmente admisible, vigente el Código Civil la pervivencia de una costumbre contra legem que antepusiese como supletorio el régimen de separación de bienes, sin perjuicio de que pueda constatarse que en la realidad es el régimen por el que optan la mayor parte de los matrimonios, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1435 del Código Civil. En otros casos, las costumbres en la materia serían tan secundum legem que sería difícil determinar su supervivencia con individualidad propia. Por otra parte, a la entrada en vigor de la Constitución (hasta la Ley 11/1981, de 13 de mayo) estaba vigente la siguiente redacción del artículo 1.317 del Código Civil "se tendrán también por nulas y no puestas en los contratos mencionados en los dos artículos anteriores (capitulaciones), las cláusulas por las que los contratantes, de una manera general, determinen que los bienes de los cónyuges se someterán a los fueros o costumbres de las regiones forales y no a las disposiciones generales de este Código". Todo ello es expresión de la dificultad del mantenimiento de costumbres con cierta vigencia social reconocible en la materia. No obstante, como destaca el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia a la Comunidad Valenciana le corresponderá justificar esa "existencia" ya que no parece que se haya acreditado durante el período de negociaciones acordado por la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Generalitat el 7 de junio de 2007.

La propuesta de acuerdo del Consejo de Ministros cita la Sentencia del Tribunal Constitucional 38/1982, de 22 de junio, relativa a la reproducción de leyes cuando la competencia para dictarlas no corresponde al autor de la disposición, para descartar de la impugnación, los preceptos de la ley que no resultan contrarios al Código Civil, centrándose en los que constituyen una regulación ex novo no justificada por la atribución competencial del Estatuto Valenciano y que carecen de la demandada raigambre.

El Tribunal Constitucional ha examinado en diversas ocasiones la técnica de transcripción de preceptos de leyes por parte de quien no es competente para dictarlos (SSTC 40/1981, 10/1982, 38/1982, 62/1991, 147/1993,47/2004, 341/2005 y 135/2006).

La STC 38/1982, de 22 de junio, ha considerado "una técnica legislativa incorrecta la de incluir en disposiciones la transcripción de preceptos de la Constitución o de leyes cuando la competencia para dictarlas no corresponde al autor de la disposición, porque ello introduce un factor de inseguridad en el ordenamiento y de posible confusión acerca de lo vigente en cada momento, al poder quedar afectadas las disposiciones en caso de cambio de la Ley y al poderse introducir aparentes modificaciones inadvertidas cuando la transcripción no es absolutamente literal o se saca de su contexto lo transcrito. No obstante lo anterior, también es cierto que los efectos de las declaraciones de competencia deben ponderarse de acuerdo con un criterio de razonabilidad, y en este caso el carácter no innovativo del precepto, la falta completa de trascendencia práctica y la entidad totalmente minúscula de la cuestión da lugar a que nos inclinemos a no declarar la nulidad del precepto cuestionado".

La STC 341/2005, de 21 de diciembre, considera que deben distinguirse "dos supuestos de reproducción de normas estatales por las autonómicas, de los que se derivan consecuencias distintas: El primer supuesto se produce cuando la norma reproducida y la que reproduce se encuadran en una materia sobre la que ostentan competencias tanto el Estado como la Comunidad Autónoma. El segundo tiene lugar cuando la reproducción se concreta en normas relativas a materias en las que la Comunidad Autónoma carece de competencias (...) mientras que en el segundo la falta de habilitación autonómica debe conducirnos a declarar la inconstitucionalidad de la norma que transcribe la norma estatal (...) en el primero, al margen de reproches de técnica legislativa, la consecuencia no será siempre la inconstitucionalidad, sino que habrá que estar a los efectos que tal reproducción pueda producir en el caso concreto".

A juicio del Consejo de Estado, debe tenerse en cuenta que los preceptos de la Ley 10/2007, que no son objeto de impugnación no son todos mera transcripción de artículos del Código Civil, aunque haya algunos incisos que sí lo sean, hay también normas de desarrollo, y hay algunos preceptos que no concuerdan con lo dispuesto en el Código Civil (como los artículos 6 o el 44 al establecer como régimen supletorio el de separación de bienes o el artículo 31 que permite que las donaciones por razón de matrimonio se hagan después de celebrado éste cuando no sean los cónyuges los que las realizan).

Debería reflexionarse, pues, acerca de los efectos que podría producir el mantenimiento de la Ley 10/2007, aun despojada de los preceptos que se cuestionan, siempre que no se acredite la existencia de costumbres sobre las instituciones reguladas por dicha Ley o en conexión con ellas, ya que no se trataría del mantenimiento de unos pocos artículos que podrían cumplir una función de dotar de sentido o inteligibilidad a un texto normativo autonómico ejercido en su ámbito competencial, sino que constituiría un texto prácticamente completo que no perdería su condición reguladora del régimen económico matrimonial y que podría ser tomado como punto de partida de ulteriores modificaciones y desarrollos.

8. A continuación, procede analizar los artículos que son objeto de impugnación. En primer lugar, se cuestionan los artículos 15 y 17.2 de la Ley 10/2007. El primero de ellos, forma parte del Capítulo II (De las cargas del matrimonio) del Título I (disposiciones comunes del régimen económico matrimonial valenciano), bajo la rúbrica de "reglas para la compensación del trabajo doméstico y asimilados", y se refiere al pago de la compensación por el trabajo para el hogar que se hará en la cuantía, forma y plazos y con las garantías, en su caso, que acuerden las partes, cumpliendo siempre lo establecido en el artículo 13.1 de la ley. Todo ello sin perjuicio de lo que, a falta de acuerdo, decida el juez. El apartado 2 establece lo siguiente: "La acción para reclamar el pago de la compensación prescribe en el plazo de cinco años. Este plazo comenzará a correr desde que se pudo exigir el pago de la compensación".

El Código Civil se refiere a la compensación por el trabajo de la casa en el artículo 1438 que forma parte del Capítulo VI (Título III del Libro IV), relativo al régimen de separación de bienes. Según este artículo el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.

A juicio del Consejo de Estado, el establecimiento de un plazo de prescripción para el ejercicio de un derecho sólo estará justificado, desde el punto de vista competencial, si la Comunidad Autónoma tiene competencia sobre la materia en la que se incorpora dicho régimen de prescripción, pues la regulación material de un derecho puede implicar la de su extinción. Por tanto, su adecuación al orden constitucional de competencias dependerá de la acreditación por la Generalitat Valenciana de la existencia de costumbres y usos efectivamente vigentes en el territorio autonómico sobre régimen económico matrimonial. En parecido sentido se expresa el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia.

El motivo por el que se pretende la impugnación del artículo 17.2 es similar al anterior. Dicho artículo forma parte del Capítulo III (de la vivienda habitual de la familia) del Título I de la Ley 10/2007, y se refiere a la anulabilidad del acto dispositivo sobre la vivienda habitual de la familia; su apartado 1 prevé que el acto de disposición sobre la vivienda habitual de la familia efectuado por el cónyuge titular sin el consentimiento del otro o sin la correspondiente autorización judicial podrá ser anulado a instancia del otro cónyuge. El texto del apartado 2 objeto de impugnación es el siguiente: "Esta acción caducará a los cuatro años a contar desde la inscripción de la disposición en el Registro de la Propiedad, a no ser que se acredite que el cónyuge no titular tuvo conocimiento de tal acto con anterioridad a la inscripción, en cuyo caso tal plazo se computará desde la fecha del conocimiento real".

El artículo 1320 del Código Civil requiere el consentimiento de ambos cónyuges o la autorización judicial para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual, aunque pertenezca a uno solo de los cónyuges. El artículo 1322 establece que, cuando la ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos. No obstante, serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta, en tales casos, el consentimiento del otro cónyuge.

El artículo 1301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (de los contratos) sólo durará cuatro años y que, empezará a correr, "si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio, salvo que antes se hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato". Se observa que el plazo de la acción de nulidad es el mismo, siendo también de caducidad, con modificación de algún aspecto del inicio del cómputo del plazo. Parece, al igual que en el caso anterior, que si la Comunidad Autónoma puede regular el régimen de los actos dispositivos sobre la vivienda habitual de la familia como elemento de la regulación del régimen económico del matrimonio, también podrá precisar el de la anulación de tales actos, cuestión que, como se viene subrayando queda supeditada a la prueba de la vigencia de costumbres en la materia.

Se aprecian fundamentos jurídicos suficientes para proceder a la impugnación de los referidos preceptos, dado que en la situación actual los extremos relativos a la pervivencia de usos y costumbres no han sido constatados.

En segundo lugar, se cuestiona la constitucionalidad del artículo 27.2 y del 39 de la Ley 10/2007, de 20 de marzo. El primero de ellos está integrado en su Capítulo IV (la carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales) del Título I. Tras declarar el apartado 1 que, para su validez la carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones se deben otorgar en escritura pública, expresa su apartado 2, objeto de impugnación, que "sólo serán oponibles frente a terceros desde su inscripción en el Registro Civil, salvo que se pruebe que tenían conocimiento del otorgamiento o de la modificación y de su contenido antes de su publicidad registral".

El artículo 39 de la Ley 10/2007 está incluido en el Título II sobre la germanía. Dispone que la germanía puede comprender todos, alguno o algunos de los bienes de los esposos. Su composición puede modificarse durante su vigencia, tanto en el sentido de aportar bienes a la misma, como en el de excluir bienes de ella. "En todo caso, el cambio de régimen jurídico de un bien no perjudicará los derechos adquiridos por terceros antes de la publicidad registral de aquél o antes de que tenga conocimiento del mismo el tercero".

En ambos casos el motivo de la impugnación radica en que ambos artículos vulneran la competencia estatal para la ordenación de registros e instrumentos públicos (artículo 149.1.8ª CE).

El Tribunal Constitucional ha examinado el título competencial relativo a la ordenación de registros e instrumentos públicos en la STC 74/1989, de 24 de abril, en la que expresa que la "reserva al Estado de la ordenación de los instrumentos públicos tiende al aseguramiento de un tratamiento normativo unitario y común de los documentos públicos notarialmente autorizados, y, por tanto, de las escrituras públicas, uniformando a tal fin el régimen de su naturaleza y contenido, de sus requisitos internos y formales, de su validez y eficacia y, en general de todos aquellos aspectos que comprometan la unidad de su disciplina jurídica".

La regulación de la eficacia frente a terceros de la carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales y del cambio de régimen jurídico de un bien agermanado parecen aspectos que forman parte de la regulación misma de las instituciones a las que afectan. Así, el artículo 17 del Código de Familia de Cataluña, aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio, declara que los capítulos matrimoniales y sus modificaciones y demás pactos, resoluciones judiciales y hechos que cambien o modifiquen el régimen económico matrimonial, no son oponibles a terceras personas mientras no se hagan constar en la inscripción del matrimonio en el Registro Civil, y, en su caso, en los demás registros públicos cuya legislación lo establezca.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la materia está regulada en el artículo 77 de la Ley del Registro Civil que prevé que al margen de la inscripción del matrimonio podrá hacerse indicación de la existencia de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico de la sociedad conyugal y añade que, "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1322 del Código Civil (hoy el 1333), en ningún caso el tercero de buena fe resultará perjudicado sino desde la fecha de dicha indicación". El referido precepto del Código Civil tras referirse a la inscripción de las capitulaciones y demás pactos, resoluciones judiciales y hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio establece que si afectaren a inmuebles se tomará razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria. Desde una perspectiva amplia de la regulación de los efectos de las inscripciones en los Registros públicos podría considerarse afectada la competencia estatal.

En todo caso, se aprecian fundamentos jurídicos suficientes para proceder a su impugnación, dado que ambos preceptos forman parte de la regulación de instituciones (carta de nupcias y la germanía) cuya vigencia (o de otras conexas con ellas) no ha sido acreditada.

En tercer lugar, la propuesta de acuerdo del Consejo de Ministros considera que han de ser impugnados los artículos 30 y 33 de la Ley 10/2007. El artículo 30 está incluido en el Capítulo IV del Título I, bajo la rúbrica "eficacia de la carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales después de la muerte de uno de los cónyuges", y prescribe que "lo pactado en carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales entre los contrayentes o entre estos y terceros puede tener, dependiendo de la naturaleza y causa de lo que se ha acordado, vigencia y eficacia después de la muerte de cualquiera de los consortes en los mismos términos pactados o en los que resulten de la concreción o ratificación testamentaria de la previsión capitular, en su caso".

Aunque no hay un precepto idéntico en el Código Civil al examinado, sí contempla la posibilidad de que el contenido de las capitulaciones matrimoniales pueda tener efectos a la muerte de un cónyuge (artículos 826, 827, 831 y 1341).

El artículo 33 de la Ley 10/2007 se integra en su Capítulo V (las donaciones por razón de matrimonio) del Título I. Trata del objeto de la donación propter nuptias, de la donación universal de la nuda propiedad y de la presunción de donación por mitad a los cónyuges. Su texto es el siguiente:

"1. Puede ser objeto de donación cualquier clase de bienes, universalidades de bienes, derechos y acciones. El donante se podrá reservar el usufructo atribuyendo al donatario solo la nuda propiedad del bien o bienes donados. Así mismo, la donación podrá hacerse con carácter sucesivo a favor de los hijos o hijas con ocasión del matrimonio, para el caso de defunción de uno de ellos.

2. Las donaciones hechas conjuntamente a los contrayentes o a los cónyuges pertenecen a los dos por partes iguales y en régimen de comunidad ordinaria, excepto que el donante haya dispuesto otra cosa.

3. Se presumirá que las donaciones por razón de matrimonio hechas por los progenitores a favor de un hijo o hija común han sido otorgadas por partes iguales por los dos, excepto que en el momento del otorgamiento se haya hecho expresa designación de partes".

En este caso el apartado 2 del artículo 33 viene a reproducir el artículo 1339 del Código Civil. La falta de competencia para dictar los artículos 3º y 33 radica, como en el supuesto anterior, en que si la Comunidad Valenciana no tiene competencia para regular la institución de la que dicho precepto forma parte, las donaciones por razón del matrimonio y la carta de nupcias, tampoco la tendrá para regular el objeto de las donaciones o los efectos de las capitulaciones, por no ser instituciones conexas con las que perviven en el Derecho civil valenciano tal y como lo ha entendido la STC 121/1992, del Tribunal Constitucional. La cuestión, también queda condicionada a la prueba de la vigencia de costumbres en la materia con las que pueda conectarse la regulación de la Ley 10/2007.

En cuarto lugar, se suscita la interposición del recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 37 de la Ley 10/2007, que forma parte de su Capítulo V del Título I. Establece que existirá obligación por parte del donatario de llevar los bienes donados a colación en la herencia del donante, en los términos que resulten de la aplicación del Derecho sucesorio valenciano.

La razón de la impugnación radica en que supone la atribución de una competencia sucesoria no ligada al instituto que regula y en la invocación de un eventual Derecho sucesorio valenciano que no resulta acreditado.

La colación es, desde luego, una institución de Derecho sucesorio, que está regulada en los artículos 1035 a 1050 del Código Civil que forman parte del Capítulo VI del Título III, De las sucesiones, del Libro III. En materia sucesoria la única costumbre que suele invocarse como vigente en el territorio de la Comunidad Valenciana es la relativa al testamento de l´un per a l´altre como manifestación de la sucesión mancomunada del Derecho histórico valenciano, que no parece base suficiente para regular cualquier institución sucesoria. Por lo que se refiere a la remisión al Derecho sucesorio valenciano, debe tenerse en cuenta que la disposición transitoria segunda de la Ley 10/2007, como se ha indicado antes, determina que hasta que se apruebe y entre en vigor tal Derecho sucesorio valenciano, la referencia al mismo que se contiene en el artículo 37, se entenderá realizada al Código Civil (que es el que está vigente).

El Tribunal Constitucional en su Sentencia 88/1993, de 12 de marzo, en relación con una futura regulación de las Cortes de Aragón sobre la adopción que se anunciaba en términos parecidos a los examinados (hasta que se aprobase determinaba la aplicación del Código Civil y demás leyes del Estado en la materia), declaró que en "el recurso de inconstitucionalidad no cabe enjuiciar simples manifestaciones de intenciones o de propósitos (...) la solución contraria conduciría, como bien se comprende a un enjuiciamiento conjetural desligado de toda concreción normativa", si bien reconoció que distinta solución cabría dar si el propio objeto de la norma anunciada fuera inequívoca y radicalmente ajeno a las competencias de la Comunidad Autónoma.

En el presente caso ya se ha incorporado al ordenamiento jurídico valenciano, al menos, una norma de Derecho de sucesiones, por lo que sería conveniente que el Tribunal Constitucional se pronunciase acerca del alcance de la competencia de la Comunidad Valenciana en relación con el Derecho de sucesiones.

En quinto lugar, se propugna la impugnación de los artículos 42, 47 y 48 de la Ley 10/2007. La razón es que establecen el régimen de responsabilidad de los bienes de la germanía, como comunidad matrimonial y de cada uno de los cónyuges frente las deudas, y no cumplen el requisito de tratarse de instituciones conexas con las ya reguladas en el Derecho foral valenciano.

El artículo 42 está incluido en el Título II relativo a la germanía. Trata de su extinción y disolución. Es del siguiente tenor:

"1. La germanía se extingue por acuerdo mutuo de los cónyuges y, en todo caso, cuando se disuelva el matrimonio, se separen los cónyuges o si el matrimonio se declara nulo, sin perjuicio de que estos convengan que la comunidad subsista, ya sea por cuotas o en mano común, entre los antiguos esposos o el supérstite y los herederos del otro.

2. De las deudas particulares de cada cónyuge responden preferentemente sus propios bienes, y en caso de no resultar estos suficientes para atender al pago de dichas deudas, responderán los bienes agermanados. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar el embargo de los bienes agermanados, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge, y este podrá solicitar que en la traba se sustituyan aquellos bienes por la parte que en ellos ostenta el cónyuge deudor y, en este caso, el embargo comportará la disolución de la germanía sobre el bien o bienes trabados.

3. Si al disolverse la germanía los cónyuges no someten simultáneamente los bienes antes agermanados a un nuevo régimen económico, se entenderá que cada uno de ellos tiene la propiedad de los que le resulten adjudicados, su administración y libre disposición, sin más limitaciones que su afección al levantamiento de las cargas del matrimonio".

La germanía o hermandad de bienes era una comunidad de bienes que en el Derecho histórico valenciano se pactaba en las capitulaciones matrimoniales. Podía ser total o parcial (de alguno o de todos los bienes de los cónyuges) y pura o condicional, sólo para el caso de disolución del matrimonio dejando hijos comunes. Hay documentos de 1320 y 1375 en los que ya aparece perfilada esta institución con la denominación fraternitatem et germaniam. Su contenido no coincide con el régimen de sociedad de gananciales regulado por el Código Civil. No obstante el artículo 42 de la Ley 10/2007 en su apartado 1 viene a recoger las causas de extinción de la germanía que coinciden con las previstas en el artículo 1392 del Código Civil para el régimen de sociedad de gananciales, con la previsión expresa de la posibilidad de que la comunidad subsista entre los antiguos esposos o el supérstite y los herederos del otro. No contiene los supuestos del artículo 1393 del Código Civil. El apartado siguiente del artículo 42 de la Ley 10/2007 regula la responsabilidad subsidiaria de los bienes agermanados por las deudas propias de los cónyuges sobre la base de lo dispuesto por el artículo 1373 del Código Civil, relativo a la responsabilidad subsidiaria de los bienes gananciales por las obligaciones propias de los cónyuges. El apartado siguiente del artículo 42 se refiere a la disolución de la germanía determinando la afección de los bienes que les correspondan al levantamiento de las cargas del matrimonio.

Al haberse fundamentado la germanía en la libertad de pactos no parece improbable que pueda subsistir su utilización en algunos territorios de la Comunidad Valenciana, por lo que de probarse su pervivencia, este precepto sí podría ser objeto de regulación al constituir un elemento esencial de la institución. No obstante, como se viene indicando, tal extremo no ha resultado acreditado.

Los artículos 47 y 48 de la Ley 10/2007 forman parte del Título III sobre el régimen legal supletorio: el régimen de separación de bienes.

El artículo 47 prevé que los bienes de los cónyuges están prioritariamente afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio, considerándose como tales las referidas en el artículo 9 de la ley.

El artículo 48 dice así:

"1. Cualquiera de los cónyuges puede, por sí solo, actuar con eficacia jurídica para atender las necesidades ordinarias de la familia, conforme a los usos del lugar y a las circunstancias de la misma.

2. De las deudas contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria dirigida a la satisfacción de las cargas del matrimonio y de la familia responderán los cónyuges en la forma que determina el artículo 11 de esta ley, si existen bienes agermanados o donaciones por razón del matrimonio especialmente afectas al levantamiento de las cargas del matrimonio. En caso contrario, responderá frente al acreedor el cónyuge que contrajo la deuda y subsidiariamente el otro cónyuge. En la relación interna entre los cónyuges, cada uno responderá por las deudas contraídas con este fin en proporción a sus respectivos recursos económicos".

El artículo 47 de la Ley 10/2007 se limita a enunciar el principio general de la afección de los bienes de los cónyuges al levantamiento de las cargas del matrimonio al igual que lo hace el párrafo primero del artículo 1318 del Código Civil, incardinado en el capítulo relativo a las disposiciones generales aplicables a todos los regímenes económicos. Es el artículo 1438 del Código Civil el que regula la materia en el régimen de separación de bienes, como se dijo antes.

El artículo 48 de la Ley 10/2007 viene a determinar la responsabilidad de los cónyuges ante las necesidades ordinarias de la familia, teniendo en cuenta la existencia de algunos bienes comunes dentro de un régimen de separación. Su apartado 1 reitera lo establecido por el artículo 1319 del Código Civil (aplicable cualquiera que sea el régimen económico del matrimonio y también al régimen de separación de bienes como declara expresamente el artículo 1440 del Código Civil) omitiendo el inciso "encomendadas a su cuidado". El apartado 2 del artículo 48 establece el régimen de responsabilidad de los bienes en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria. Como primera regla se remite a lo establecido en el artículo 11 de la misma Ley 10/2007 para cuando existan bienes agermanados o donaciones por razón del matrimonio especialmente afectas al levantamiento de las cargas del matrimonio, es decir responderán solidariamente los bienes del cónyuge que contrajo la deuda, los bienes agermanados y las donaciones por razón del matrimonio (que según el artículo 33 si son hechas a los cónyuges les corresponden por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa) y, subsidiariamente, los del otro cónyuge. En caso contrario (de no existir bienes comunes), responderá frente al acreedor el cónyuge que contrajo la deuda y subsidiariamente el otro cónyuge. Responde al principio establecido en el artículo 1319 del Código Civil de que de las deudas contraídas en el ejercicio de dicha potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge. El último párrafo del artículo 48 declara que en relación interna entre los cónyuges, cada uno responderá en proporción a sus respectivos recursos económicos, ya que estamos ante el régimen de separación de bienes.

La impugnación de estos dos artículos se produce, según la propuesta y el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, por regular la responsabilidad de los bienes de la germanía, por lo que, como se ha dicho, su adecuación al orden constitucional de competencias dependerá de que efectivamente se acredite la subsistencia de costumbres relativas a la germanía o a una institución conexa con ella.

Finalmente se impugna el artículo 46 -que también forma parte del Título III sobre el régimen de separación de bienes-, y que prevé que "cuando no se pueda acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho poseído por ellos, les corresponderá por mitad, respetando siempre el mejor derecho que sobre el citado bien pueda corresponder a terceras personas. Si se trata de bienes muebles que sean de uso personal o estén directamente destinados al desarrollo de la actividad de uno de los cónyuges y no sean de extraordinario valor, teniendo en cuenta las circunstancias económicas del cónyuge usuario, se presume que pertenecen a éste".

Contiene, pues, una presunción de comunidad (del carácter agermanado) del bien que no se pueda acreditar a cuál de los dos cónyuges pertenece, dentro del sistema de separación de bienes, en el que puede darse la existencia de bienes agermanados, como reconoce el artículo 48 de la Ley 10/2007. El Código Civil en su artículo 1361, que forma parte del capítulo relativo al régimen matrimonial de gananciales, presume tal carácter de los bienes existentes en el matrimonio, mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges y el artículo 1441, aplicable al régimen de separación de bienes, establece que cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad. El artículo 1324 del Código Civil se refiere a la prueba entre cónyuges de que determinados bienes son propios de uno de ellos. Se completa el artículo 46 de la Ley 10/2007 con una presunción más, sobre los bienes de uso personal y los destinados directamente a la actividad de uno de los cónyuges (a quien se entiende que pertenecen) que no sean de extraordinario valor, y atendidas las circunstancias económicas del cónyuge usuario. El Código Civil en la regulación de la liquidación de la sociedad de gananciales contempla atribuciones preferentes en los artículos 1406 y 1407, en las que se incluyen ciertos bienes de uso personal.

Como se ha dicho, el motivo de la impugnación es el carácter agermanado que se asigna a los bienes cuya pertenencia no se pueda acreditar, por entender que no guarda conexión con ninguna institución vigente en el Derecho valenciano. Por lo tanto, resultan aplicables las consideraciones realizadas a los artículos anteriores. Mientras no se acredite la subsistencia de costumbres que puedan engarzarse con los preceptos que se pretenden impugnar, han de considerarse dictados con vulneración de lo establecido en el artículo 149.1.8ª de la Constitución.

Parece oportuno, por tanto, proceder a la interposición del recurso de inconstitucionalidad a fin de que el Tribunal Constitucional delimite con claridad el alcance de las competencias de la Comunidad Valenciana sobre el Derecho civil foral en materia de régimen económico matrimonial.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, existen fundamentos jurídicos suficientes para interponer el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de la Comunidad Valenciana 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano y en concreto, contra sus artículos 15; 17.2; 27.2; 30; 33; 37; 39; 42; 46; 47 y 48."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 19 de diciembre de 2007

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.