Dictamen de Consejo de Estado 238/2019 de 11 de abril de 2019

Cuestión

Interpretación de determinados contratos de concesión de autopistas, en cuanto al método para calcular la "Responsabilidad Patrimonial de la Administrción" (RPA).

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 11 de abril de 2019, emitió, por unanimidad, con inhibición del Consejero Sr. Lavilla, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado la propuesta del Ministerio de Fomento sobre interpretación de determinados contratos de concesión de autopistas en cuanto al método para calcular la responsabilidad patrimonial de la Administración (RPA), remitido por V. E. el 15 de marzo de 2019 (entrada en este Cuerpo Consultivo el día 18 siguiente).

De antecedentes resulta:

Primero.- Se remite a consulta del Consejo de Estado la propuesta del Ministerio de Fomento sobre interpretación de determinados contratos de concesión de autopistas en cuanto al método para calcular la responsabilidad patrimonial de la Administración (RPA), de 8 de marzo de 2019.

Consta de:

A) Antecedentes

Dan cuenta de las concesiones afectadas, de las resoluciones de los contratos concesionales, de la regulación que ampara la tramitación del procedimiento, de la documentación examinada, de las normas y disposiciones que regulan el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración y de la situación de las concesiones al iniciarse el procedimiento de interpretación.

Las concesiones a las que afecta el proyecto de acuerdo de interpretación son las siguientes:

a) Autopista R3/R5: concesión para la construcción, conservación y explotación de los tramos: M-40-Arganda del Rey, de la autopista de peaje R-3, de Madrid a Arganda del Rey; M-40-Navalcarnero, de la autopista de peaje R-5, de Madrid a Navalcarnero, y de la M-50 entre la autopista A-6 y la carretera M-409. Fue licitada por Orden de 25 de mayo de 1999 y adjudicada el 24 de septiembre siguiente. El contrato ha sido resuelto por Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018.

b) Autopista R2: concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-2 de Madrid a Guadalajara, y de la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera Nacional-ll hasta la carretera N-l. Fue licitada por Orden de 4 febrero 2000 y adjudicada el 3 de noviembre de ese mismo año. El contrato fue resuelto por Acuerdo de Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018.

c) Autopista R4: concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-4, de Madrid a Ocaña, tramo: M-50-Ocaña, la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera Nacional IV hasta la carretera Nacional II; del eje sureste, tramo M-40-M-50 y de la prolongación de la conexión de la carretera Nacional II con el distribuidor este y actuaciones de mejora en la M-50. Tramo: M-409-N-IV. Fue licitada por Orden de 11 abril de 2000 y adjudicada el 29 de diciembre siguiente. El contrato fue resuelto por Acuerdo de Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018.

d) Autopista M-12: concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Eje Aeropuerto, desde la carretera M-110 hasta la A-10; de la autopista de peaje Eje Aeropuerto desde la A-10 hasta la M-40, y construcción de la prolongación y mejoras del acceso sur a Barajas; de la ampliación a tres carriles de la autovía A-10, entre la conexión con el Eje Aeropuerto y el Nudo de Hortaleza, y la conexión Aeropuerto-Variante N-ll y vías de servicio sur de Barajas. Fue licitada por Orden FOM/541/2002 y adjudicada el 8 de noviembre de 2002. El contrato se resolvió por Acuerdo de Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018.

e) Autopista Circunvalación de Alicante: concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje circunvalación de Alicante, de la variante libre de peaje de El Campello y otras actuaciones. Fue licitada por Orden FOM/2264/2003 y adjudicada el 13 de febrero de 2004. El contrato fue resuelto por Acuerdo de Consejo de Ministros de 20 de julio de 2018.

f) Autopista Cartagena-Vera: concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Cartagena-Vera. Fue licitada por Orden FOM/2265/2003 y adjudicada el 6 de febrero de 2004. El contrato fue resuelto por Acuerdo de Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018.

g) Autopista Ocaña-La Roda: concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Ocaña-La Roda y la autovía libre de peaje A-42, Tramo: N-301- Atalaya del Cañavate. Fue licitada por Orden FOM/2266/2003 y adjudicada del 13 de febrero de 2004. El contrato fue resuelto por Acuerdo de Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018.

h) Autopista Madrid-Toledo: concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Madrid-Toledo y la autovía libre de peaje A-40 de Castilla-La Mancha, tramo: circunvalación Norte de Toledo. Fue licitada por Orden FOM/2267/2003 y adjudicada el 13 de febrero de 2004. El contrato fue resuelto por Acuerdo del Consejo de Ministros el 8 de febrero de 2019.

Dada la identidad entre las cuestiones suscitadas sobre el cálculo de la denominada responsabilidad patrimonial que afecta a todos los contratos, se ha acordado la acumulación en un único procedimiento de interpretación, pues las cláusulas que fijan la fórmula para calcularla contenidas en los distintos pliegos concesionales son sustancialmente iguales.

En todos los pliegos de las concesiones se reconoce la prerrogativa que ostenta la Administración concedente para interpretar dichos contratos y "determinar los efectos de su resolución".

Además, en los antecedentes, se indica que la Sociedad Estatal de Infraestructuras del Transporte Terrestre, SME, S. A. tiene asumida la explotación de las autopistas al amparo del convenio de gestión directa suscrito con la Administración General del Estado. Dicha asunción se produjo en los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2018, según los distintos otorgamientos.

Se indica, finalmente, que se ha concedido el trámite de audiencia a las concesionarias y a las empresas que constituyeron las garantías.

B) Fundamentos jurídicos

En los fundamentos jurídicos, la propuesta fija:

a) Los conceptos que forman la responsabilidad patrimonial de la Administración estableciendo, como criterio general, que el concesionario tiene derecho al "valor patrimonial de las inversiones realizadas en la autopista en razón de [...] expropiación de terrenos [...] obras de construcción (y) [...] bienes inmuebles incorporados que sean necesarios para la explotación". De ese "valor patrimonial de las inversiones" debe deducirse "la cuota de amortización que en función del número de años corresponda".

En relación con este punto, se dice que, para calcular la responsabilidad patrimonial, deben aplicarse la Ley de Autopistas (Ley 8/1972, de 10 de mayo) y las cláusulas 107 y 109 del Pliego General de Autopistas (Decreto 215/1973, de 25 de enero) en lo que no resulten modificadas por los pliegos de cláusulas particulares de cada concesión.

En los pliegos particulares de las concesiones citadas, aprobados mediante orden ministerial, el cálculo de la responsabilidad patrimonial se regula en las siguientes cláusulas:

a) Autopista R3/R5, autopista R2, autopista R4 y autopista M-12: la cláusula 35.

b) Autopista Circunvalación de Alicante, autopista Cartagena-Vera, autopista Ocaña-La Roda, autopista Madrid-Toledo: la cláusula 11.

Todas estas cláusulas son sustancialmente iguales.

La 35 antes citada dice:

"Cláusula 35. Extinción y liquidación de la concesión.

La extinción de la concesión se atendrá a lo dispuesto en los artículos 32 y 34 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo; a la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas; y a la sección 3 del capítulo IX del pliego de cláusulas generales, con las siguientes especialidades [...]

2. No será de aplicación el apartado e) de la cláusula 107 del pliego de cláusulas generales. Así, en los casos en que la extinción se produjese por las causas a que se refieren las cláusulas 107, 108 y 109 del pliego de cláusulas generales, la Administración devolverá al concesionario cuyo contrato hubiese sido declarado resuelto el valor patrimonial de las inversiones realizadas en la autopista en razón de:

a) Expropiación de terrenos valorada en lo efectivamente pagado a los expropiados en su momento, deduciendo la cuota de amortización que en función del número de años corresponda.

b) Obras de construcción valoradas en lo realmente ejecutado y definido en los proyectos aprobados por el Ministerio de Fomento y a los precios en que en ellos figuren, deduciendo la cuota de amortización o la dotación acumulada al fondo de reversión que en función del número de años corresponda.

c) Bienes inmuebles incorporados que sean necesarios para la explotación, valorados a su coste de adquisición neto de las amortizaciones que en función de su vida útil corresponda.

En ningún caso se abonarán indemnizaciones por conceptos diferentes a los expresados, como pueden ser: Gastos de constitución de la sociedad, estudios y proyectos, dirección de obra, gastos financieros, etc.

En todo caso no se superarán los límites máximos que en cuanto a la responsabilidad patrimonial se establezcan en el Real Decreto de adjudicación, de acuerdo con la propuesta realizada [...]

La transcrita cláusula del pliego de la autopista R3/R5 se encuentra copiada literalmente en los pliegos de las autopistas R2, R4 y M-12. También lo está en los pliegos de las autopistas de Circunvalación de Alicante, Cartagena-Vera, Ocaña-La Roda y Madrid-Toledo, con el siguiente cambio que afecta a su apartado a): donde aquellas dicen "la cuota de amortización que en función del número de años corresponda", estas rezan, "la cuota de amortización que en función del número de años corresponda de acuerdo al plan económico financiero aprobado".

Por su parte, las cláusulas 107 y 109 Pliego General de Autopistas establecen:

Cláusula 109. Concurso del concesionario

(En caso de concurso) [...] la Administración se hará cargo del servicio, liquidando las inversiones hechas por el concesionario en terrenos, obras e instalaciones, con arreglo a lo dispuesto para el caso de resolución por incumplimiento (es decir, lo dispuesto en la cláusula 107 del Pliego General).

Cláusula 107. Incumplimiento de las obligaciones impuestas al concesionario

[...] e) La Administración devolverá al concesionario cuyo contrato hubiese sido declarado resuelto por incumplimiento la totalidad de las inversiones hechas en la autopista por razón de expropiación de terrenos, realización de obras de construcción y actos de incorporación de bienes que sean necesarios para la explotación. La liquidación se verificará de acuerdo con los principios que a continuación se señalan, siempre sin superar los límites máximos a que, en cuanto a responsabilidad patrimonial, se refieren los preceptos correspondientes de este pliego:

1. Las expropiaciones se indemnizarán por lo realmente pagado a los expropiados en su momento, deducida la cuota de amortización que en función del número de años corresponda.

2. Las obras de construcción se satisfarán en base a lo realmente ejecutado y definido en los proyectos aprobados por el Ministerio de Fomento y a los precios que en ellos figuren, deduciendo la cuota de amortización que en función del número de años corresponda.

3. Los bienes inmuebles incorporados a la concesión que no figuren en los presupuestos de obra se evaluarán en atención a su estado de uso.

4. En ningún caso se abonarán indemnizaciones por conceptos diferentes de los expresados como pueden ser: gastos de constitución de la Sociedad, estudios y proyectos, dirección de obra, gastos financieros, etc.

El resultado de la comparación entre los pliegos particulares y el Pliego General de Autopistas puede resumirse en que todos los pliegos particulares declaran inaplicable la cláusula 107.e) del Pliego General de Autopistas, para, acto seguido, copiarlo casi literalmente; pero introduciendo una variación relevante. Mientras que la cláusula 107.e) dice que la Administración devolverá al concesionario "la totalidad de las inversiones hechas en la autopista"; las cláusulas de los todos pliegos particulares dicen que devolverá "el valor patrimonial de las inversiones realizadas en la autopista". Es decir, refiriéndose al abono de las inversiones, el pliego particular cambia "totalidad" por "valor patrimonial". Y, en tanto la cláusula 107.e) del Pliego General de Autopistas no especifica cómo se amortizarán las expropiaciones, algunos pliegos particulares aluden a la amortización "de acuerdo al plan económico financiero aprobado".

b) Además, se detalla el modo de practicar cada una de esas operaciones en relación con las obras de construcción y bienes inmuebles; la expropiación de los terrenos; la amortización; los límites de la responsabilidad patrimonial de la Administración; el valor patrimonial de las inversiones; la minoración por expropiaciones pagadas por el Estado; la liquidación de las situaciones pendientes; el momento en que surge la obligación de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración pública; el pago de la ya determinada y, finalmente, la aplicación de la garantía de la construcción.

C) Propuesta de interpretación

"Se formula la siguiente propuesta de interpretación, para los contratos de concesión de autopistas mencionados en el Antecedente I, en cuanto al método para calcular la "Responsabilidad Patrimonial de la Administración" (RPA):

1. Criterio general

Una vez resueltos los contratos de concesión, la RPA se determinará en el expediente de liquidación de dichos contratos.

El concesionario tiene derecho, en concepto de RPA, al "valor patrimonial de las inversiones realizadas en la autopista en razón de [...] expropiación de terrenos [...] obras de construcción (y) [...] bienes inmuebles incorporados que sean necesarios para la explotación".

De ese "valor patrimonial de las inversiones" debe deducirse "la cuota de amortización que en función del número de años corresponda".

El "valor patrimonial" que resulte no puede superar "los límites máximos que en cuanto a la responsabilidad patrimonial se establezcan en el Real Decreto de adjudicación". La referencia a "los límites máximos" (en plural) expresa que se aplicarán dos, un límite para las expropiaciones y otro para las obras.

Una vez determinado el "valor patrimonial de las inversiones", al "importe global" de la RPA debe descontarse, conforme al artículo 17.2 de la Ley de Autopistas, el de las "indemnizaciones de toda índole" adeudadas por el concesionario como beneficiario de la expropiación, y de cuyo pago se ha tenido que hacer cargo el Estado "en virtud de resolución judicial".

2. Inversiones por obras

Para calcular "el valor patrimonial" de las "inversiones" por obras se computará el presupuesto de ejecución por contrata (PEC), IVA excluido. Esa cifra se tomará de la resolución administrativa que apruebe cada uno de los proyectos constructivos presentados por el concesionario.

No obstante, si resultara que el importe de la obra ejecutada fue menor al de la obra proyectada, se sumará solamente el precio de las unidades de obra realmente ejecutadas. Para apreciar esa circunstancia podrá tenerse en cuenta el acta de recepción de la obra, el EDYCOE o la certificación sobre valoración de las obras realmente ejecutadas que, en su caso, emita la Demarcación de Carreteras competente.

También se computará el importe de las modificaciones y obras complementarias cuyos proyectos hayan sido aprobados por la Administración.

Como obras adicionales no incluidas en los proyectos se sumarán exclusivamente las "obras adicionales" reconocidas mediante resolución expresa dictada al amparo de la disposición adicional 41.ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010.

En el expediente de liquidación del contrato se ordenará toda la documentación de que se dispone, en papel o digitalizada, relativa a las obras ejecutadas. En todo caso se digitalizarán, para cada autopista el presupuesto de cada proyecto y la resolución administrativa de aprobación del proyecto. Se digitalizarán también, en lo posible, el acta de recepción de cada obra; la hoja u hojas del EDYCOE en las que figure la valoración de la obra ejecutada; y la certificación sobre valoración de las obras realmente ejecutadas que, en su caso, emita la Demarcación de Carreteras competente.

3. Inversiones por expropiaciones

Para calcular "el valor patrimonial" de las "inversiones" por expropiaciones se computará como "efectivamente pagado a los expropiados en su momento" el justiprecio abonado por el concesionario, sin actualización.

No se computarán como "valor patrimonial" los intereses y costas derivados de la expropiación, el 25% por omisión del trámite de información pública ni la sustitución del justiprecio por cesión de aprovechamientos urbanísticos; salvo que, pese a haberse celebrado un convenio urbanístico, se hayan realizado abonos en concepto de expropiaciones por la sociedad concesionaria y esta los justifique.

Respecto de las ocupaciones temporales, solamente se computará el importe de las previstas en los correspondientes proyectos de obras.

Se entenderá justificada la realidad del pago cuando esté documentada mediante cheque, transferencia bancaria, los documentos acreditativos del depósito o consignación en la Caja General de Depósitos. También se considerará justificada la realidad del pago parcial por el concesionario cuando dicho pago parcial hubiera sido reconocido por la Administración al hacerse cargo del pago de la cantidad restante debida al expropiado.

Fuera de los casos citados, corresponde al concesionario la carga de aportar cualquier otro medio de prueba acreditativo del pago;

No obstante, una vez elaborada y remitida la Resolución de determinación de la RPA, el Ministerio de Fomento solicitará al Jurado de Expropiación, así como a la Caja General de Depósitos, la documentación que fuera necesaria para completar el expediente; de forma que pueda incorporarse a la liquidación de situaciones pendientes y recogerse en la Resolución complementaria para el pago de la RPA.

En el expediente de liquidación del contrato se ordenará toda la documentación de que se dispone, en papel o digitalizada, relativa a los expedientes expropiatorios. En todo caso se digitalizará, para cada autopista, el Anejo de expropiaciones de los EDYCOE ("Estado de dimensiones y características de la obra ejecutada"; cláusula 66 del Pliego General de Autopistas), o en su caso, el Anejo de expropiaciones de cada uno de los proyectos; así como los documentos justificativos del pago al expropiado.

Se incorporará al expediente una lista de expropiaciones, que será rubricada por el Jefe de la Demarcación de Carreteras.

4. Amortización

Una vez determinadas las inversiones en obras y expropiaciones, para calcular "la cuota de amortización que en función del número de años corresponda" se aplicará, en todas las concesiones y para todas las inversiones (obras y expropiaciones), el criterio de amortización lineal.

El día inicial para el comienzo de la amortización será la fecha en que la concesionaria inició el cobro de peajes en la autopista. Ese mismo día se aplicará para la amortización de las obras definidas en los proyectos iniciales, las obras ejecutadas al amparo de modificaciones de esos proyectos y las "obras adicionales" mencionadas en la disposición adicional 41.ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre.

El día final será la fecha en que SEITT comenzó a explotar la autopista.

5. Límites de la RPA por expropiaciones y por obras

El valor patrimonial (obras y expropiaciones no amortizadas) se tomará como referencia para calcular la cantidad que corresponda al concesionario como RPA, "siempre sin superar los límites máximos (de) responsabilidad patrimonial".

Para las obras y expropiaciones se aplicarán "los límites" de RPA que, respectivamente, están fijados para cada uno de esos conceptos en los Reales Decretos de adjudicación y en las ofertas de los concesionarios.

No obstante, el límite de la RPA para las obras fijado en los Reales Decretos de adjudicación y en la oferta se incrementará con el importe (presupuesto de ejecución por contrata, IVA excluido) de los proyectos modificados y de obras complementarias aprobados por el Ministerio de Fomento; así como con las "obras adicionales" reconocidas al concesionario conforme a la disposición adicional 41.ª de la Ley 26/2009.

6. Valor patrimonial y coste de reposición

El "valor patrimonial" de las inversiones será igual al importe de las obras y expropiaciones no amortizadas (hasta el límite respectivo) menos el importe [de] las inversiones necesarias para la "puesta a cero" de cada autopista o coste de reposición (definido como la suma de las inversiones necesarias para obtener, en la fecha de la valoración, la perfecta entrega de las instalaciones en condiciones de absoluta normalidad para la prestación del servicio a que están destinadas).

7. Minoración de la RPA

El "importe global" de la RPA ("valor patrimonial" de obras más expropiaciones hasta el límite respectivo) debe minorarse con las "indemnizaciones de toda índole" (justiprecio, intereses y costas) que, ante el impago por el concesionario, ha tenido que asumir el Estado.

La cantidad pagada por el Estado se aplicará sin actualizar.

Por excepción, no minorarán el importe de la RPA, aunque hubieran sido abonadas por el Estado, estas cantidades:

a) Los intereses expropiatorios devengados por retraso del Jurado de Expropiación en la determinación del justiprecio. Es decir, el interés legal del justiprecio por el tiempo que exceda de tres meses, contados desde la fecha de entrada del expediente en el Jurado hasta los diez días hábiles siguientes a la fecha en que se dictó la resolución del Jurado (en los fundamentos de esta resolución se detalla la forma de aplicar este cálculo).

Corresponderá, en principio, al concesionario la carga de probar su derecho a que no se minore la RPA por este concepto.

Hasta que resulte probado ese derecho del concesionario, el importe global de la RPA se minorará, provisionalmente, sin hacer distinción en cuanto a los intereses correspondientes al retraso del Jurado.

Se permitirá aportar esta prueba hasta el momento en que se dicte la resolución definitiva de determinación de la RPA.

b) Los intereses expropiatorios devengados por retraso en el pago por el Estado. Es decir, el interés legal desde que se notificó al Estado la resolución judicial que le condene a hacerse cargo de la deuda del expropiado hasta la fecha del efectivo pago al expropiado.

c) El 25% adicional por omisión del trámite de información pública.

8. Pago de la RPA relativa a las situaciones pendientes

Determinadas situaciones jurídicas que afectan al cálculo de la RPA están todavía pendientes de concretarse por razones ajenas a la Administración: no está fijado definitivamente el justiprecio o no está acreditado que el expropiado se haya dado por pagado.

Tales circunstancias justifican no la minoración, pero sí la retención provisional del importe de la RPA global a abonar. En concreto, se propone esa retención provisional para estos casos:

- Resoluciones judiciales pendientes

Al liquidar la RPA, en la lista de expropiaciones se indicarán aquellas fincas cuyo justiprecio estuviera pendiente de que se dicte resolución judicial firme en el recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Jurado. En estos casos, el importe reclamado por el demandante se retendrá provisionalmente del importe de la RPA, a reserva de lo que finalmente se resuelva en el pleito. A dicho importe se añadirá una estimación de intereses.

- Reanudación de expedientes expropiatorios al no consumarse algunos convenios de cesión de aprovechamientos urbanísticos.

Al liquidar la RPA, en la lista de expropiaciones se indicarán aquellas fincas cuyo expediente expropiatorio se suspendió mediante un convenio de cesión de aprovechamientos urbanísticos, suscrito entre el concesionario y los expropiados.

Incumbe al concesionario la carga de probar que tales convenios se han consumado y, por tanto, se ha extinguido su obligación de abonar el justiprecio (por lo que no puede ya reanudarse el expediente expropiatorio). Mientras no se pruebe esa circunstancia se retendrá provisionalmente el importe estimado (justiprecio más intereses) que pueda reclamarse por estas expropiaciones.

En consecuencia, la propuesta que se formula es la siguiente:

a) Se dictará una primera resolución de determinación de la RPA, a cuenta de la resolución definitiva. En esta primera resolución se determinarán por separado:

- la cantidad a pagar ya reconocida

- y la cantidad que se retiene provisionalmente hasta la liquidación de las situaciones pendientes.

b) La liquidación de las situaciones pendientes se realizará en dos fases:

- en los seis meses siguientes a la primera resolución de determinación de la RPA (mediante una nueva resolución, complementaria de la primera, con base en la información posterior que se haya podido obtener)

- y en los seis meses siguientes a la fecha de la resolución complementaria, mediante una resolución definitiva.

9. Intereses por retraso en la determinación de la RPA

Al importe que se determine en concepto de RPA debe sumarse el interés legal por el tiempo transcurrido desde los nueve meses siguientes a la firmeza del auto que abrió la liquidación del concurso hasta el día del pago.

10. Pago de la RPA ya determinada

Una vez determinada la RPA en el expediente de liquidación del contrato de concesión, el Estado dispone de un plazo de tres meses [para] abonar la cantidad que corresponda. Transcurrido este plazo, la cantidad fijada devengará el interés legal conforme a los artículos 17 y 24 de la Ley General Presupuestaria.

11. Garantía de construcción

Procede incautar no solo la garantía de explotación, sino también la garantía de construcción. Por ello, ambas deben ser ingresadas en el Tesoro.

En cualquier caso, esta cuestión está actualmente pendiente de los recursos interpuestos ante el Tribunal Supremo contra los acuerdos de resolución de los contratos de concesión; por lo que dicha propuesta debe entenderse a salvo lo que se decida en dichos procesos.

Se incorpora como anexo de esta propuesta una explicación de las operaciones aritméticas que se realizarán para, conforme a los criterios anteriores, determinar la RPA".

Como anexo se incluyen "las operaciones aritméticas para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración".

Segundo.- Incoado el procedimiento el 15 de noviembre de 2018, y elaborada una primera propuesta de resolución de interpretación, se concedió trámite de audiencia, en los meses de noviembre y diciembre del mismo año, a las Administraciones concursales de Madrid-Sur, CESA, S. A., Accesos de Madrid Sur, CESA, S. A., Autopistas del Henares, S. A., Concesionaria Española, Ciralsa, S. A., CESA, Autopista Madrid-Levante, Concesionaria Española, S. A., Autopista Costa Cálida, Concesionaria Española, Aucosta, S. A., Autopista Eje Aeropuerto, Concesionaria Española y a los avalistas de las ya extintas sociedades citadas: entidades Banco de Santander, S. A., Kutxabank, S. A., Unicaja, S. A. y BBVA, S. A. Presentaron sus correspondientes escritos de alegaciones.

Han comparecido también en el procedimiento y formulado alegaciones diversas entidades financieras, tenedoras de derechos de crédito en su día cedidos por las entidades liquidadas.

Las alegaciones presentadas por unos y otros han sido consideradas e informadas por la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje mediante informe fechado en 4 de marzo de 2019. Este documento ha sido incorporado al expediente el 3 de abril siguiente, si bien obraba en él ya antes sin la firma del Delegado del Gobierno.

Las alegaciones formuladas y la valoración efectuada por la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de las Autopistas Nacionales de Peaje se pueden sintetizar en las siguientes:

a) Sobre los límites a la potestad de interpretación de los contratos

Las alegaciones plantean que la propuesta de interpretación excede, con mucho, las facultades que atribuyen a la Administración las normas aplicables, pues no solo interpreta los contratos sino preceptos legales y reglamentarios, definiendo un marco general para liquidarlos.

Además, se ha cuestionado la competencia del Consejo de Ministros para dictar el presente acuerdo.

La Delegación del Gobierno considera que se ejercen estrictamente las facultades que le atribuyen las normas aplicables.

b) Sobre las normas y disposiciones que regulan el cálculo de la RPA

Las alegaciones formuladas aducen que, a la hora de determinar las normas a tener en cuenta para el cálculo de la responsabilidad, se excluyen diversas disposiciones de contratación pública relevantes y se vulnera el principio de jerarquía normativa; en particular, se considera inadecuada la aplicación de las previsiones del Pliego General de Autopistas contrarias a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 2000.

La Delegación del Gobierno considera, por su parte, que se ha sujetado a las previsiones aplicables para determinar el cálculo de la responsabilidad, expresando que los pliegos particulares prevalecen sobre el general de autopistas.

c) En relación con las inversiones

Las alegaciones formuladas cuestionan la distinción hecha por la propuesta en el sentido de distinguir entre los conceptos de "totalidad de las inversiones" y "valor patrimonial de las inversiones". Expresan que se ha llevado a cabo una "construcción interpretativa" para tratar de diferenciar ambos conceptos con el fin de favorecer los argumentos de la Administración. Se dice que la distinción se ha hecho con la finalidad de evitar el cómputo de los intereses expropiatorios y del 25% abonado al expropiado por haber omitido la Administración el trámite de información pública y con el objetivo de deducir de los importes de liquidación las inversiones y los gastos necesarios para mantener el valor patrimonial.

La Delegación del Gobierno señala que el fundamento de la distinción está en los pliegos. Así, la cláusula 107.e) del Pliego General de Autopistas previene que la Administración devolverá al concesionario "la totalidad de las inversiones hechas en la autopista", y las cláusulas de todos los particulares indican que devolverá "el valor patrimonial de las inversiones realizadas en la autopista", lo que denota que se quiere diferenciar entre ambos conceptos.

d) Sobre las obras adicionales que deben tenerse en cuenta

Se pretende por las Administraciones concursales la inclusión en el cálculo de las inversiones del coste de otras obras distintas de las adicionales reconocidas mediante resolución expresa dictada al amparo de la disposición adicional 41.ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre.

La Delegación del Gobierno señala que no procede hacerlo porque los concesionarios manifestaron su conformidad y renunciaron a entablar acciones contra el Estado cuando se reconocieron las que gozaban de la cobertura de la citada disposición adicional, tal y como recoge la propia Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el 2010.

e) Sobre las obras adicionales con real decreto de modificación

Las Administraciones concursales exponen que, en lugar de reconocerse su "valor patrimonial", amortizándolo igual que las demás obras, ha de computarse el importe íntegro de los derechos de crédito generados a favor del concesionario cuando se modificaron los contratos para reconocerlas y que se encuentran incluidos en sus contabilidades. En concreto, instan el reconocimiento del importe específico aprobado y verificado por la Administración en el último ejercicio antes del auto de apertura de la fase de liquidación en sede concursal. Además, piden que la inclusión sea sin amortizar, dado que ya se descuenta el aumento de ingresos generado por el reequilibrio de la concesión.

La Delegación del Gobierno informa que la Ley 26/2009 y sus reales decretos de desarrollo tenían como objetivo que las sociedades concesionarias pudiesen hacer frente a sus obligaciones económicas, manteniendo su equilibrio económico-financiero. El reconocimiento de la capitalización de los importes de la obra implicaría el reconocimiento, de una parte, de que la Administración no va a recuperar los préstamos participativos (ni su remuneración) y, de otro lado, del derecho de las sociedades concesionarias a obtener un rendimiento del capital por las obras ejecutadas. No parece adecuado que, como consecuencia de un contrato que se ha demostrado inviable en los términos planteados, una de las partes obtenga un beneficio económico por el capital en tanto que la otra parte asuma las pérdidas. Las condiciones acordadas en la Ley 26/2009 y en los reales decretos de desarrollo no pretendían atribuir un beneficio económico a las sociedades concesionarias, sino asegurar la viabilidad de la prestación del servicio público. Una vez constatado que esto último no se ha producido, no se considera que deba cumplirse necesariamente el resto de puntos del acuerdo, al ser injusto. En consecuencia, entiende que el criterio de valoración de las obras adicionales debe ser el mismo que el aplicado a las incluidas en los proyectos o al de las aprobadas mediante expediente de modificación.

f) Sobre los importes por expropiaciones

Se alega que los intereses abonados deben sumarse para fijar el "valor patrimonial".

La Delegación del Gobierno considera que los intereses de demora derivados de las expropiaciones, el importe de las costas procesales por pleitos que traen causa de ellas y las cantidades pagadas en concepto del 25% por omisión del trámite de información pública no están relacionados directamente con el valor patrimonial de la finca expropiada, de manera que no cabe computarlos. El hecho de que, posteriormente, los intereses se deduzcan obedece a que el importe global de la RPA debe minorarse con las "indemnizaciones de toda índole" que asuma el Estado ante el impago del concesionario, según lo establecido en el artículo 17.2. de la Ley de Autopistas.

g) Sobre el 25% por omitir el trámite de información pública

Se aduce por los alegantes que deben abonarse a los concesionarios todos los importes satisfechos a resultas de las sentencias dictadas en los procesos expropiatorios en que se dispuso su abono.

La Delegación del Gobierno, por su parte, expone que los conceptos cuya inclusión se solicita no están relacionados directamente con el valor patrimonial de las fincas expropiadas, de manera que no cabe computarlos.

h) Sobre las ocupaciones temporales

Se propone computar el importe de todas las ocupaciones temporales y no solo las recogidas en los proyectos de obras.

La Delegación del Gobierno expone que procede rechazar la pretensión expuesta por cuanto los concesionarios eran quienes decidían las ocupaciones temporales a llevar cabo sin que la Administración las verificara, siendo imposible hacerlo ahora a los efectos de comprobar si estaban justificadas.

i) Sobre las costas

Se alega que las costas procesales han sido abonadas por los concesionarios y han de ser computadas.

La Delegación del Gobierno, por su parte, considera que no incrementan el valor patrimonial, por lo que se mantiene el criterio.

j) Sobre el sistema de amortización

En las alegaciones, se han propuesto otros métodos de amortización distintos al de amortización lineal fijado por la Administración. En particular, se pide que, en todos los contratos, se amortice con base en el plan económico-financiero.

La Delegación del Gobierno ha expresado que, durante la vigencia de las concesiones, el método de amortización ha ido variando por cambios normativos y de criterio de las propias concesionarias. Los planes económico-financieros contenidos en las ofertas y los presentados posteriormente con ocasión de algún reequilibrio recogen tráficos muy alejados de la realidad. La Orden EHA/3362/2010 establece que, si la demanda o utilización de un servicio público puede estimarse con fiabilidad, se puede emplear dicho método de amortización si es el más representativo de la utilidad económica. Añade que esta condición no puede predicarse de los planes de los otorgamientos, dada la diferencia entre la realidad y la estimación de tráficos e ingresos. Dice que, a la hora de amortizar, las propias sociedades optaron por prescindir de los valores relativos a los tráficos previstos y optar por los reales. Por ello, considera que el método lineal es el único objetivo que no obliga a realizar previsiones de tráfico y, además, es el previsto en la legislación de contratos vigente desde 2015, resultando plenamente coherente con la normativa contable de autopistas.

k) Sobre el día inicial de la amortización: puesta en servicio del respectivo tramo

Las Administraciones concursales aducen que debe tomarse como día inicial de la amortización aquel en que se puso en servicio cada tramo de las distintas autopistas.

La Delegación del Gobierno señala que la Administración no niega que el día de inicio de la amortización sea el de puesta en servicio (y no el del inicio del cobro de peajes), pero señala la dificultad existente para determinarla, puesto que, con frecuencia, la puesta en servicio de un tramo conllevaba la de actuaciones recogidas en varios proyectos y, en otros casos, no se producía. Considera que la fecha de cobro de los peajes es incuestionable en tanto que es objetiva.

l) Sobre el día final de amortización

Los alegantes exponen que la fecha final de amortización ha de ser la de apertura de la fase de liquidación y no la de inicio de la gestión por SEITTSA. Consideran que la extinción del contrato se produjo cuando se dictó el auto de apertura de la fase de liquidación en el procedimiento concursal y, por tanto, es en ese momento cuando debería interrumpirse la amortización.

La Delegación del Gobierno considera que el plazo de amortización imputable a las concesionarias finaliza el día en el que SEITTSA se hizo cargo de las instalaciones con todas sus consecuencias, entre ellas el ingreso de los peajes generados por su explotación.

m) Puesta a cero de las autopistas

Los alegantes se oponen al descuento del importe de las obras de puesta a cero incluidas en la due diligence que INECO llevó a cabo por encargo de la Dirección General de Carreteras. Argumentan que el fundamento de este descuento está en la definición rechazada que se hace en la propuesta del "valor patrimonial". También indican que los derechos de cobro de la responsabilidad patrimonial de la Administración no se encuentran necesariamente en manos de quienes pueden ser los responsables de las infraestructuras que no estén en las condiciones adecuadas; y que, de los actos propios de la Administración, no está acreditado que se haya producido un incumplimiento de las obligaciones de mantenimiento por los concesionarios. Se descalifica el informe que la Dirección General de Carreteras encargó a INECO como referencia de los supuestos daños exigibles y aportan un informe que lo rebate. Entienden que, si hubo obras ejecutadas por el concesionario y entregadas hace años a la Administración que estén en mal estado o sean deficientes, no cabe reclamar nada, incluso aunque las deficiencias sean iniciales.

La Delegación del Gobierno expone que el descuento de las obras de puesta a cero se deriva del concepto de valor patrimonial contenido en la propuesta. Añade que, en el ejercicio de la función de inspección de la autopista, el Departamento se ha dirigido a los titulares de las concesiones, requiriéndoles para que subsanasen determinadas deficiencias, coincidentes la mayoría de ellas con las recogidas en los informes de INECO, lo que no ha sido atendido con carácter general. El hecho de que los derechos de cobro de la responsabilidad patrimonial de la Administración no se encuentren necesariamente en manos de quienes puedan ser los responsables de que las infraestructuras no estén en las condiciones adecuadas no es relevante a la hora de descontar estos importes.

n) Minoración de la RPA por expropiaciones

Se alega la posible inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 1/2014 y que las minoraciones vulneran el orden de prelación de pagos legalmente establecido. Añaden que la minoración de la responsabilidad patrimonial de la Administración ha de tener lugar, en su caso, en sede concursal, pues corresponde al Juez de lo Mercantil.

La Delegación del Gobierno asume la constitucionalidad del Real Decreto-ley 1/2014.

ñ) Sobre la procedencia de compensar las expropiaciones cuando excedan del 175% de los importes máximos contractuales

Los alegantes señalan que los costes de las expropiaciones se incrementaron desmesuradamente hasta multiplicar por cuatro el importe que la Administración había estimado. Considera que se produjo un riesgo imprevisible que la Administración pudo haber mitigado y, en consecuencia, lo que haya superado el 175% del valor previsto debe considerarse como ajeno al riesgo que debía asumir el concesionario.

La Delegación del Gobierno expresa que, en la propuesta, se parte de la idea de que el riesgo de expropiaciones lo debía asumir, legal y contractualmente, el concesionario. La Ley 26/2009 y los reales decretos dictados a su amparo tuvieron la finalidad de ayudar a los concesionarios a cumplir con sus obligaciones económicas. No es admisible pretender que esas normas para proteger al concesionario se invoquen ahora contra la Administración.

o) Sobre el pago de la responsabilidad patrimonial de la Administración e intereses

Las alegaciones pretenden que el plazo para liquidar la responsabilidad patrimonial de la Administración comenzó a contar desde la aprobación del auto de apertura de la fase de liquidación en sede judicial y que, a partir entonces, la Administración tenía tres meses para hacerlo. En consecuencia, desde que dicho plazo venció, se devengan intereses a su favor, que han de ser los de la Ley de lucha contra la morosidad en los contratos posteriores al 8 de mayo de 2002. Solo, en la R2 y R3, sería aplicable el tipo de interés legal del dinero por razón de tiempo.

La Administración ha expresado que los intereses abonables son los establecidos en la Ley General Presupuestaria, pues la liquidación de la RPA no es asimilable al precio o contraprestación por la ejecución de un contrato.

p) Sobre la aplicación de las garantías

Los alegantes se muestran en contra de su incautación por considerar que se pretende desbordar su finalidad y objeto.

El servicio informante expone que las cláusulas 107 y 109 del Pliego General de Autopistas establecen obligatoriamente la incautación en caso de concurso del concesionario. Dice que la cuestión está actualmente pendiente de los recursos interpuestos ante el Tribunal Supremo contra los acuerdos de resolución de los contratos de concesión, por lo que dicha propuesta debe entenderse a salvo lo que se decida en dichos procesos.

Tercero.- El 8 de marzo de 2019, la Abogacía del Estado en el Departamento emitió informe favorable a la aprobación de la propuesta de interpretación.

El informe, tras enumerar la documentación que debe formar parte del expediente, y señalar que diversos fondos de inversión habían solicitado ser tenidos por interesados y habían formulado alegaciones, dice que "esta Abogacía del Estado ha asesorado al órgano consultante para la elaboración de la propuesta de interpretación remitida a informe y considera que, por los fundamentos jurídicos que se exponen en dicha propuesta, es conforme a derecho".

Cuarto.- En el expediente obran además:

a) Los pliegos de cláusulas administrativas particulares de todos los otorgamientos; copia de los reales decretos de adjudicación de las concesiones y de los acuerdos de resolución de los contratos y los resúmenes de las ofertas de las autopistas R-2 y R-4.

b) Documentación aneja relativa a las autopistas de las que fueron titulares las entidades Madrid-Sur, CESA, S. A., Autopista Madrid-Levante, CESA y Autopista del Henares, S. A., Concesionaria Española, entre la que figuran los informes emitidos por Euroconsult sobre el llevado a cabo por la sociedad mercantil estatal INECO y por AUREN, a petición de las entidades financieras titulares de los créditos.

Y, en tal estado de tramitación el expediente, V. E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para consulta.

Ante este Cuerpo Consultivo solicitaron audiencia las representaciones legales de las entidades Titulación de Activos, Sociedad Gestora de Fondos de Titulación, S. A., Red Ruby, S.a.r.l., Field Point Acquisition, S.a.r.l; Ringsend, S.a.r.l y Kommunalkredit Austria AG, titulares de diversos derechos de crédito dimanantes de los económicos de las concesiones y los administradores concursales de Autopista de la Costa Cálida, Concesionaria de Autopistas, S. A., Ciralsa, S. A., Concesionaria del Estado y Accesos de Madrid, Concesionaria Española, S. A.

Concedido el correspondiente trámite, formularon alegaciones reiterándose en las anteriormente formuladas.

I

Se somete a consulta la propuesta del Ministerio de Fomento sobre interpretación de determinados contratos de concesión de autopistas en cuanto al método para calcular la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Entre las Administraciones concursales de las sociedades concesionarias -ya extintas- de dichas autopistas y la Administración General del Estado existen discrepancias sobre la forma de llevanza, el alcance y el contenido de las operaciones encaminadas a calcular la responsabilidad patrimonial de la Administración que ha de practicarse con ocasión de la liquidación de los contratos ya resueltos.

La propuesta de acuerdo se ha formulado en un procedimiento acumulado a fin de sustanciar conjuntamente las discrepancias, al versar sobre cuestiones análogas.

El Consejo de Estado emite su consulta en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.12 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, que lo previene en los casos de "nulidad, interpretación, modificación y extinción de concesiones administrativas, cualquiera que sea su objeto, cuando se formule oposición por parte del concesionario y, en todo caso, cuando así lo dispongan las normas aplicables".

II

1. Corresponde a la Administración el ejercicio de la potestad de interpretación de los contratos concesionales.

Los contratos de concesión a los que se ciñe la propuesta consultada se rigen, bien por la Ley 13/1995, de 13 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, bien por el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 16 de junio de 2000, según la fecha de su adjudicación.

El artículo 60 del primero de los textos legales citados y el 59 del segundo establecen:

"Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta...".

2. En el caso consultado, el ejercicio de la potestad de interpretar el contrato corresponde, en cuanto órgano de contratación, al Consejo de Ministros, al ser este el concedente de los otorgamientos y quien ha dispuesto su resolución en el ámbito administrativo. La interpretación deberá aprobarse y revestir forma de acuerdo de dicho órgano, al ser, debe insistirse, el de contratación que adjudicó los otorgamientos de todas las concesiones comprendidas en el ámbito de la propuesta (dictamen 895/2021, de 18 de octubre).

3. El ejercicio de la potestad de interpretación de los contratos debe sujetarse al correspondiente procedimiento. En el caso presente, resulta de aplicación la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por razón de la fecha de su iniciación, el 15 de noviembre de 2018; esto es, cuando esa norma estaba ya en vigor.

El procedimiento de interpretación ni es propiamente un expediente de contratación ni forma parte del de extinción de los contratos y, en consecuencia, no le resulta de aplicación lo establecido en la disposición transitoria primera de la citada Ley 9/2017, de 8 de noviembre, que previene:

"1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior (.../...)

2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior".

Es criterio general de nuestro ordenamiento que, en el caso de cambios legislativos atinentes a cuestiones de procedimientos, los nuevos resulten de aplicación a todos los que se inicien con posterioridad a la entrada en vigor de la nuevas leyes, con independencia de que las cuestiones sustantivas o de fondo se sustancien con arreglo al derecho anterior. Esta regla general es extraíble también de la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Así las cosas, en el caso presente, el procedimiento de interpretación queda sujeto a las prescripciones establecidas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, sin perjuicio de que el fondo del asunto se dilucide conforme con las normas sustantivas aplicables a los otorgamientos.

4. En el procedimiento de interpretación, ha de formularse la propuesta de la Administración, darse audiencia al contratista, emitirse informe por el Servicio Jurídico (Reglamento general de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, artículo 93) y evacuarse el dictamen de este Consejo en el caso de formularse oposición por parte del contratista, como ocurre en el caso presente.

5. El procedimiento de interpretación no está sujeto, por otra parte, a la inexorable declaración de caducidad que previene el artículo 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, no obstante superarse el plazo máximo de tramitación establecido -tres meses en aplicación del artículo 21.3 del mismo cuerpo legal-. Ello por cuanto no se trata de un procedimiento en el que se ejerzan por la Administración ni potestades sancionadoras ni de intervención.

6. En el caso presente, el Consejo considera que se han observado las prescripciones legalmente establecidas en lo tocante al procedimiento seguido. Se ha oído a los interesados y ha informado la Abogacía del Estado.

7. La intervención en el procedimiento de diversos fondos de inversión, titulares de derechos de crédito a la sazón transmitidos a su favor por las entidades concesionarias, ha de reputarse legítima.

En efecto, aun cuando ni son parte en los contratos concesionales ni han prestado las garantías cuya pérdida puede decretarse, tienen la condición de interesados conforme con el artículo 4.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Son titulares de intereses legítimos o efectos reflejos que pueden resultar afectados por la resolución que se adopte en este procedimiento de interpretación en la medida en que determinará el contenido de la liquidación contractual correspondiente e incidirá en el alcance de aquellos.

III

1. El Consejo de Estado ciñe su dictamen a determinar si la interpretación relativa al método para calcular la denominada responsabilidad patrimonial de la Administración en los casos de liquidación de los contratos de concesión de autopistas, contenida en la propuesta formulada por la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, es conforme a Derecho.

Limita la consulta al examen de las cuestiones sobre las que existe controversia entre la Administración y los interesados.

2. Conviene, en primer término, precisar -a fin de evitar equívocos- que, aun cuando la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Autopistas, haga referencia en su artículo 17.2 a la responsabilidad patrimonial de la Administración, la cuestión objeto del expediente es ajena a la institución así denominada en nuestro ordenamiento jurídico.

En este, la responsabilidad patrimonial de la Administración pública está referida a la responsabilidad extracontactual -objetiva- en la que las instituciones públicas incurren al causar daños a terceros no vinculados a ella con ocasión de su actuación.

Sin embargo, la responsabilidad patrimonial de la Administración citada en la Ley de Autopistas -artículo 17- se corresponde con la indemnización que, eventualmente, debe abonar la Administración pública al concesionario por las inversiones efectuadas y no amortizadas en el caso de extinción sobrevenida del otorgamiento, bien por rescate de la concesión, bien, como en el caso presente, por concurso de acreedores.

Ceñido así el objeto de la figura examinada, quedan fuera de su ámbito las indemnizaciones y compensaciones que pudieren mutuamente deberse la Administración y el concesionario, derivadas de la relación concesional, y cuyo reconocimiento y cuantificación deben sustanciarse a través de los procedimientos específicos previstos por el ordenamiento. Todo ello sin perjuicio de que los eventuales créditos que la Administración pueda tener frente a los concesionarios a resultas de esos procedimientos sean compensables en lo que proceda contra el saldo resultante de la liquidación de esta mal llamada responsabilidad patrimonial de la Administración.

3. La potestad de interpretar los contratos administrativos reconocida a la Administración se extiende a la fase de su liquidación, aun cuando aquellos hayan quedado ya extintos. Pervive como efecto reflejo de la situación contractual preexistente. Así lo reconocen expresamente los artículos 60 y 59 de las leyes de contratos antes citadas.

La potestad de interpretar los contratos se extiende a todo el grupo normativo concesional aplicable a los otorgamientos; esto es, no se limita a las cláusulas contractuales -generales y particulares-, sino a todas las normas jurídicas aplicables a los contratos. Ello comporta que, al ejercerla, la Administración puede llevar a cabo su labor hermenéutica, no solo sobre las cláusulas contractuales, sino también sobre las disposiciones legales y reglamentarias de aplicación a los contratos.

Por otra parte, el ejercicio de la mencionada potestad está sujeta mutatis mutandis a las reglas hermenéuticas generales establecidas en el Código Civil; en particular, en los artículos 1281 y siguientes. Ello comporta que el proceso de interpretación está encaminado a determinar la voluntad de las partes, esto es, su intención común. No tiene por finalidad ni reconstruir ni complementar la citada voluntad.

El hito inicial de toda interpretación está en el hecho de que el significado literal de los términos del contrato expresa la intención de las partes (Código Civil, artículo 1281, párrafo primero), sin que proceda "tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones" (Código de Comercio, artículo 57). Ese es el sentido del brocardo in claris no fit interpretatio.

Solo en el caso de insuficiencia de la regla expuesta, resultan de aplicación las demás que previene el ordenamiento jurídico. Entran en juego cuando existe oscuridad.

Hay oscuridad cuando la literalidad de las cláusulas, bien no permite determinar el supuesto de hecho al que resulta aplicable, bien es incomprensible en todo sentido, bien genera una situación en la que no se sabe en qué forma serán operativas, bien no contempla directamente una regulación precisa para un supuesto de hecho concreto. No la hay por el mero hecho de que la cláusula sea difícil de leer, que pueda contradecir a otras, que presente lagunas, que se oponga a reglas de derecho dispositivo o que no se ajuste a previsiones legales nuevas.

Las reglas subsidiarias de interpretación de los contratos, contenidas en los artículos 1282 y siguientes del Código Civil, se han de aplicar conforme a los siguientes cánones hermenéuticos: el de totalidad, que obliga a hacer una interpretación sistemática de las cláusulas en relación con las otras del propio contrato (Código Civil, artículo 1285); el de finalidad, que comporta que la interpretación debe ser la más adecuada para que el contrato produzca efectos (Código Civil, artículo 1284); el de equivalencia, que implica que la duda debe ser resuelta, en el caso de los contratos onerosos, en favor de la mayor reciprocidad de intereses (Código Civil, artículo 1289); y, finalmente, el de coherencia o interpretación normativa, que exige que la interpretación sea internamente homogénea.

Todos estos cánones tienen un límite de aplicación en la regla contra proferentem, contenida en el artículo 1288 del Código Civil, que previene que "la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad".

La regla contra proferentem tiene, no obstante, su ámbito propio. Viene delimitado por la existencia de una oscuridad causada por una de las partes. Cuando no la hay -como en los casos antes citados-, no opera. Y no existe oscuridad causada por una de las partes cuando la eventualmente existente deriva de la aplicación de las cláusulas contenidas en los pliegos generales de contratación, ya que estos tienen naturaleza reglamentaria. Por tanto, no es un mecanismo que resulte aplicable cuando la eventual oscuridad de las cláusulas es consecuencia de su integración con las previsiones legales y reglamentarias.

Por otra parte, tampoco es un mecanismo de retorsión contra quien la estableció, que pueda utilizarse como técnica encaminada a menoscabar su posición jurídica en beneficio de la contraparte. Es técnicamente neutra.

IV

1. Cuestión que debe determinarse con carácter previo a examinar las concretas discrepancias existentes entre los interesados y la Administración es el grupo normativo aplicable al procedimiento de liquidación de la concesión. La solución a dichas discrepancias depende en gran medida de la forma de concebirlo.

Los administradores concursales y las representaciones de los fondos titulares de créditos dimanantes de la actividad de las concesionarias han aducido en sus escritos de alegaciones que el grupo normativo aplicable está jerárquicamente integrado por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, las Leyes de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995 y 2000 -según los casos-, su Reglamento general, y, finalmente, en todo lo que no se opongan a las anteriores normas, los pliegos de cláusulas administrativas particulares, el pliego de cláusulas generales y el Real Decreto 657/1986, de 7 de marzo. En otros términos, consideran que los pliegos declinan en todo caso ante las prescripciones de las disposiciones legales y reglamentarias citadas.

2. El Consejo de Estado ha señalado reiteradamente que las concesiones administrativas se rigen en cuanto a su otorgamiento, desenvolvimiento y efectos por la regulación vigente al momento de su adjudicación, salvo que disposiciones posteriores establezcan expresamente otra cosa.

En el caso presente, de acuerdo con lo establecido en los pliegos particulares de cláusulas administrativas, las concesiones se rigen por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, en su redacción entonces vigente; por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, o por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, según los otorgamientos; por las prescripciones de los respectivos pliegos de cláusulas particulares; por las del pliego de cláusulas generales, aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, en lo que no resulten válidamente modificadas por los anteriores; y por el Real Decreto 657/1986, de 7 de marzo, de organización y funcionamiento de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje.

También se integra en el grupo normativo mencionado la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 1/2014, de 24 de enero, de reforma en materia de infraestructuras y transporte y otras medidas económicas, que dio eficacia retroactiva a sus artículos 6 y 7, modificativos de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, y del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y la disposición adicional cuadragésimoprimera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010.

Las normas citadas integran el grupo normativo general aplicable a las concesiones a que se refiere la consulta. En él se agrupan unas de rango legal, otras de rango reglamentario y los pliegos de cláusulas administrativas generales. Y, respecto de cada otorgamiento, dicho grupo ha de conformarse con las previsiones de las cláusulas administrativas particulares, que tienen fuerza de ley entre las partes (Código Civil, artículo 1091).

Respecto de los pliegos de cláusulas administrativas generales, el Consejo de Estado ha señalado que tienen naturaleza reglamentaria. Y ello por cuanto, de un lado, su contenido es desarrollo y ejecución de la regulación legal de contratos públicos. Y, de otra parte, limitan la autonomía de la voluntad de las Administraciones públicas en la contratación administrativa (dictámenes números 2.701/95, de 7 de diciembre y 334/2002, de 11 de abril). Este carácter reglamentario justifica, pues, su plena integración en el grupo normativo de autopistas.

Ahora bien, aun cuando se afirme un eventual carácter contractual de dichos pliegos -como se ha sostenido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en sus informes 65/1996, de 20 de marzo de 1997 y 22/2004, de 7 de junio de 2004-, tampoco quedarían sustraídos a dicha pertenencia. Los pactos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes conforme previene el artículo 1091 del Código Civil y, en cuanto tales, como normas de origen convencional y eficacia relativa, se incardinan en los correspondientes grupos normativos.

3. La noción de grupo normativo hace referencia a la existencia de un entramado de normas, diversas y en apariencia dispersas, que constituyen un conjunto coherente y que reclama su actuación simultánea. Su coherencia deriva de su igualdad estructural o de la identidad de sus criterios inspiradores (isomorfía). El grupo normativo puede tener una estructura sencilla o articularse en distintos conjuntos, subconjuntos o subgrupos. En él o en sus subgrupos, no operan exclusivamente las relaciones de jerarquía, sino otras, entre las que destaca la de coherencia. En virtud de esta relación, las normas auxiliares, interpretativas, integrativas, sustitutivas o dispositivas, formalmente de menor rango, se anteponen a otras de valor, fuerza o rango superior integradas en otro grupo normativo distinto que resulta de aplicación subsidiaria. Una disposición de rango legal se integra con otras de rango reglamentario o dispositivo con preferencia a otras -también de rango legal- que el ordenamiento llama a operar después, supletoriamente, en caso de insuficiencia del primer grupo normativo. La operación por grupos normativos comporta una consecuencia en orden a fijar el alcance y contenido de sus previsiones en atención a su contexto. Este no ha de buscarse simplemente en relación con el resto del articulado de una ley o de un reglamento en el que el precepto esté incluido (contexto inmediato) sino que ha de hacerse en referencia a la totalidad de las normas que constituyen el conjunto (contexto mediato). Y esta misma técnica es de aplicación para el caso de que exista una laguna que colmar. Así las cosas, la existencia de un grupo normativo exige analizar el conjunto de normas que lo integran de manera conjunta y sistemática.

Lo dicho es precisamente lo que ocurre en el caso del grupo normativo aplicable a las concesiones. Este tiene una estructura compleja en la que no operan, ni única ni primordialmente, las relaciones de jerarquía. Antes al contrario, la intención del legislador -como puso tempranamente de manifiesto la doctrina- es que, antes de aplicarse las normas de contratos, lo hagan las de desarrollo de la propia Ley de Autopistas, integrando con esta un corpus jurídico unitario y prevalente. En tal sentido, el artículo 2 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, en su redacción aplicable a la concesión, disponía:

"Las concesiones a que se refiere el artículo anterior se regirán por lo dispuesto en esta Ley y, supletoriamente, por la legislación de contratos del Estado".

Así pues, las previsiones de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, -que constituye la norma de cabecera del grupo normativo- se integran preferentemente con las reglamentarias dictadas en su desarrollo y con los pliegos de cláusulas particulares y generales. Forman una agrupación normativa dotada de coherencia con base en la conexión existente entre sí por razón de destino. Solo en lo no previsto en este entramado de normas -constitutivo de un auténtico subgrupo normativo- entran en juego las propias de la legislación de los contratos del Estado -Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y su reglamento de ejecución-. En otros términos, las normas integrantes de la Ley 8/1972 y los pliegos -general y particular- prevalecen sobre las contenidas en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Así se deduce de la propia Ley de Autopistas, que se remite en determinados aspectos a las normas de desarrollo -v. gr., artículo 4-, declarándolas de aplicación preferente a la legislación del contrato.

La supletoriedad del subgrupo normativo "legislación de contratos del Estado", como conjunto unitario, lo es respecto del subgrupo normativo "regulación de las autopistas de peaje", como conjunto coherente, no pudiendo apreciarse respecto de normas aisladamente consideradas. Este es el esquema aplicable a las concesiones a las que se refiere a la propuesta.

4. Lo expresado es aplicable también al caso de los otorgamientos a los que se refiere la propuesta.

Las normas integrantes del grupo normativo no están relacionadas en orden jerárquico, ni en las correspondientes cláusulas de sus pliegos de cláusulas particulares ni en los correspondientes reales decretos por los que se adjudicaron las concesiones.

Los alegantes, como se ha señalado, entienden que las normas aplicables a la liquidación son, por orden jerárquico: la Ley 8/1972, de 10 de mayo, la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y el Reglamento general de esta última norma; y, finalmente, en todo lo que no se opongan a las anteriores normas, resultan de aplicación: los pliegos de cláusulas administrativas particulares para el concurso, el pliego de cláusulas generales y el Real Decreto 657/1986, de 7 de marzo.

Sin embargo, si se atiende al tenor de las cláusulas de los pliegos de cláusulas administrativas particulares que establecen las normas aplicables, se aprecia que la relación de normas citadas es una mera yuxtaposición como señalara el Consejo de Estado en diversas consultas sobre los otorgamientos a que se refiere la propuesta ahora sometida a su consideración (dictámenes núms. 380/2018, de 17 de mayo; 381/2018, de 17 de mayo; 382/2018, de 17 de mayo; 383/2018, de 17 de mayo; 384/2018, de 24 de mayo; 385/2018, de 17 de mayo; 386/2018, de 17 de mayo; y 1.083/2018, de 24 de enero de 2019) . No hay en ella una ordenación preferente. No hay un orden jerárquico. Y esta falta no es casual, sino que responde a la intrínseca configuración del grupo normativo de autopistas.

5. La consecuencia de lo expuesto es que no cabe afirmar que las Leyes de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995 y 2000 y su reglamento de ejecución tienen efecto prevalente o derogatorio de las disposiciones reglamentarias de desarrollo de la Ley de Autopistas y de las cláusulas contenidas en el pliego general aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, cuando existe discrepancia en la regulación. Antes al contrario, integradas unas y otras con la Ley 8/1972, de 10 de mayo, su contenido queda indemne frente a las disposiciones de la legislación de contratos. La Ley de Autopistas y sus normas de desarrollo se aplican en primer término.

La conclusión expuesta justifica así el hecho de que algunas cláusulas de los pliegos -general y particulares-, de difícil acomodo con la legislación de contratos, se establecieran de aplicación a la concesión consultada en la fecha en que lo hicieron, cuando ya se había expedido el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y aun -respecto de algunos casos como los otorgamientos de la AP-36, AP-41, Aucosta y Ciralsa- aprobada la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obra pública. De no ser así las cosas, dichas previsiones hubieran resultado contrarias a Derecho por contravenir el contenido de estas últimas disposiciones legales.

Por consiguiente, el Consejo de Estado considera ajustado a Derecho el modo de configurar el grupo normativo aplicable que informa la propuesta de acuerdo sometido a consulta, frente a lo dicho por los interesados en sus alegaciones. Ello comporta que no se puede privar de eficacia a las cláusulas de los pliegos generales y particulares por el hecho de que eventualmente contravengan las previsiones de las leyes de contratos.

V

Una de las discrepancias capitales evidenciada por los interesados en el procedimiento es la atinente al apartado 1 de la propuesta de interpretación ("Criterio general") que establece que el concesionario tiene derecho, como responsabilidad patrimonial de la Administración, al "valor patrimonial de las inversiones realizadas".

La Administración sostiene que ese concepto se integra por el montante de las inversiones hechas por los concesionarios en expropiaciones de terrenos y en obras de construcción y bienes inmuebles una vez deducidas las correspondientes amortizaciones -con los correspondientes límites establecidos en los reales decretos de adjudicación-, las indemnizaciones de toda índole adeudadas como beneficiarios de las expropiaciones -y de cuyo pago se ha tenido que hacer cargo el Estado en virtud de sentencia judicial-, determinados intereses e inversiones y gastos de mantenimiento no hechos e imputables a los concesionarios.

Frente a esta noción, los interesados alegan que el concepto de valor patrimonial es el mismo que emplea la cláusula 107 del Pliego de cláusulas administrativas generales; esto es, la "totalidad de las inversiones hechas en la autopistas", y que ha de integrarse con el artículo 266.1 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -que entró en vigor el 24 de agosto de 2003- que disponía:

"1. En los supuestos de resolución, el órgano de contratación abonará al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de los terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarias para la explotación de la concesión".

La diferencia entre ambas interpretaciones radica por tanto en que el primero de los conceptos ("valor patrimonial") excluye de su determinación no solo la amortización sino también otros conceptos -indemnizaciones, determinados intereses expropiatorios abonados por el concesionario que no le resultan imputables y gastos de inversiones y gastos de mantenimiento no realizados- y el segundo ("totalidad de las inversiones") solo permite minorar las amortizaciones.

El Consejo de Estado considera que, a la vista del tenor de las cláusulas contractuales, no cabe identificar sin más la noción de valor patrimonial de las inversiones realizadas, empleadas en los pliegos de cláusulas particulares -cláusulas 35 y 11 según los otorgamientos- con la de totalidad de las inversiones utilizada por el pliego de cláusulas generales -cláusula 107-.

La expresa exclusión de esta última cláusula por las particulares de los distintos otorgamientos pone de manifiesto que se quiso orillar para conformar un concepto distinto del contemplado en esa cláusula; en particular, que se quiso excluir el concepto de totalidad de las inversiones hechas en las autopistas a la hora de determinar la base sobre la que llevar a cabo las operaciones de liquidación.

El concepto de totalidad de las inversiones tiene vocación de generalidad; está referida a operaciones de conceptos brutos, sin perfilar -sin perjuicio de que se establezcan algunos concretos-.

La noción de valor patrimonial hace referencia, por el contrario, a un concepto depurado de ciertas obligaciones económicas. En concreto, como bien señala la propuesta de acuerdo, el valor patrimonial de las inversiones remite al valor de reposición -cuyo concepto se recogía ya en la Orden de 30 de noviembre de 1994, vigente al momento de redacción de los pliegos- y que es el aplicado habitualmente para valorar las infraestructuras. Hace referencia a la suma de inversiones necesarias para obtener, en la fecha de valoración, la perfecta entrega de las instalaciones en condiciones de normalidad para la prestación del servicio a que están afectas.

Así las cosas, de acuerdo con el juego de las normas integrantes del grupo normativo antes descrito, debe concluirse que prevalecen las cláusulas administrativas particulares de los otorgamientos -cláusulas 35 y 11- sobre la general -contenida en la 107- y que ambas utilizan conceptos distintos con un alcance diferenciado.

El empleo de la noción "valor patrimonial" por los pliegos de cláusulas particulares habilita a la Administración para depurar el concepto de inversión total mediante la deducción de partidas varias -distintas de la mera amortización- de su montante bruto. La determinación de estas partidas se examina en cada caso posteriormente.

VI

1. El apartado 2 ("Inversiones por obras") de la propuesta establece con carácter general que el valor patrimonial de las inversiones por obras se determinará conforme al presupuesto de ejecución por contrata, IVA excluido, si fueron las realmente ejecutadas.

Esta regla resulta de aplicación a las obras inicialmente contempladas en los proyectos, a las contenidas en sus modificaciones aprobadas y ejecutadas y, en fin, a las obras complementarias que también fueron aprobadas y ejecutadas.

El Consejo de Estado muestra su conformidad con el criterio general contenido en la propuesta de interpretación. Se acomoda a lo establecido en las cláusulas concesionales -la 35 y 11 de los pliegos particulares de los distintos otorgamientos-, que dicen que deben computarse las "obras de construcción valoradas en lo realmente ejecutado y definido en los proyectos por el Ministerio de Fomento y a los precios en que en ellos figuren...".

2. Si los trabajos no fueron llevados a cabo íntegramente, se estará a lo materialmente realizado, atendiéndose al precio de las distintas unidades de obras, dispone la propuesta. Además, se establece que "para apreciar esta circunstancia podrá tenerse en cuenta el acta de recepción de la obra, el EDYCOE o la certificación sobre la valoración de las obras realmente ejecutadas que, en su caso, emita la Demarcación de Carreteras competente".

El Consejo considera correcta la interpretación hecha por el servicio instructor.

No obstante, induce a una cierta confusión el tenor utilizado sobre los medios susceptibles de empleo para acreditar o verificar la obra materialmente ejecutada.

La propuesta dice que, para verificar la ejecución real de la obra, "podrá tenerse en cuenta...". Se suscita entonces la duda de si la forma de acreditación de la obra realmente ejecutada queda abierta a la utilización de cualquier otro medio de acreditación distinto de los citados o solo a estos.

El Consejo considera que debieran determinarse los medios de acreditación y verificación de la obra realmente ejecutada. Si son cualesquiera y, entre ellos, los citados, debe hacerse una referencia expresa en tal sentido. Si son solo los mencionados, no resulta adecuado el empleo de la fórmula usada ("podrá tenerse en cuenta..."), sino que debe sustituirse por la de "se atenderá" o "se estará".

Además, debiera ponderarse el establecimiento de algún orden de prelación entre los mencionados instrumentos probatorios, pues no puede descartarse la existencia de divergencias entre ellos a la hora de fijar las magnitudes de los trabajos hechos.

3. Existe también discrepancia en lo tocante a las obras adicionales entre la Administración y las Administraciones concursales.

Los apartados tres y cuatro de la disposición adicional 41ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, establecieron:

Tres. Obras adicionales.

Con carácter excepcional, podrán compensarse las obras adicionales ya ejecutadas al tiempo de la entrada en vigor de esta ley y no previstas en los proyectos iniciales, y que se encuentren integradas en el dominio público estatal por ser de interés para la Administración concedente.

El Ministerio de Fomento, previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, podrá proponer al Gobierno, en los tres meses siguientes a la entrada en vigor de esta ley, la finalización convencional de los procedimientos derivados de las reclamaciones ya presentadas por dicho concepto.

El acuerdo de finalización, determinará las medidas necesarias para restablecer el equilibrio económico financiero de la concesión, que consistirán preferentemente en un aumento de tarifas o del plazo concesional.

Cuatro. Reclamaciones y recursos.

El acogimiento por las sociedades concesionarias a una cualquiera de las medidas reguladas en los anteriores apartados Dos y Tres implica la renuncia a entablar acciones contra el Estado, o el compromiso de desistir de las ya iniciadas, por razón del reequilibrio económico de la concesión, basadas tanto en el sobrecoste de las expropiaciones como en la ejecución de obras adicionales.

La propuesta señala que el legislador reconoció que, al construirse determinadas autopistas (las mencionadas en el apartado uno de la misma disposición adicional) se ejecutaron obras adicionales al margen de los proyectos ("no previstas en los proyectos iniciales"). Por ello estableció un mecanismo "excepcional" para compensarlas con tal de que hubieran sido "ejecutadas al tiempo de la entrada en vigor de esta ley" y que se encontraran "integradas en el dominio público estatal" y fueran "de interés para la Administración concedente".

A la vista de esta previsión, y en ejecución de lo establecido en la disposición, se aprobaron -mediante real decreto- diversas modificaciones concesionales. En ellos, se reconocieron a las concesionarias unos peajes adicionales finalistas -adscritos a satisfacer el importe de las obras-.

La Administración considera que el valor patrimonial de esas obras adicionales ha de determinarse conforme a los criterios generales, amortizándolas al igual que en los demás casos.

La pretensión que formulan los representantes de los fondos es que se reconozca como inversión a su favor el importe íntegro de los derechos de crédito que dicen se ha generado cuando se modificaron los contratos, créditos que están en la contabilidad de las concesionarias. En concreto, solicitan el reconocimiento de los créditos que figuran en los estados contables de las adjudicatarias, por los importes consignados en el último ejercicio anterior al auto judicial de apertura de la fase de liquidación y sin práctica de amortización alguna -dado que ya se descuenta el aumento de ingresos generado por el reequilibrio de la concesión-. Aducen que esos créditos están reconocidos por la Administración toda vez que esta censuró las cuentas de las concesionarias.

El Consejo de Estado considera que la amortización de las obras adicionales ha de hacerse con arreglo a los criterios generales. En efecto, la disposición adicional 41ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, articuló un mecanismo excepcional de compensación de obras adicionales llevadas a cabo por los concesionarios mediante el establecimiento de unos peajes adicionales finalistas -adscritos a satisfacer su importe-.

Ahora bien, frente a lo que dicen los interesados, ese mecanismo no comportó la atribución a los concesionarios de un auténtico derecho plenamente consolidado desde el momento de su constitución. Implicó el reconocimiento de una simple expectativa que, solo tras consolidarse progresivamente, esto es, materializarse sucesivamente, año tras año, devino en un derecho. En otros términos, no puede hablarse de un derecho plenamente conformado desde su nacimiento, esto es, desde el momento del reconocimiento de las obras adicionales. Se trata de un derecho general de determinación progresiva, al hilo de los sucesivos ejercicios. Así las cosas, no cabe exigir su montante de manera independiente como si de un derecho sustantivo e independiente se tratara.

Esta realidad no se ve menoscabada por la inclusión por las concesionarias en sus cuentas del eventual derecho materializado como inmovilizado intangible. Y ello por cuanto, ni se trata de unos derechos plenamente consolidados -como se ha dicho- ni la inclusión en las citadas cuentas les atribuye ese carácter. Incluso, aun cuando hubieren sido censuradas por la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de las Autopistas Nacionales de Peaje de conformidad.

Las empresas pueden contabilizar sus créditos en la forma que estimen conveniente sin que ello vincule a los terceros. Y, al igual que la auditoría de cuentas no comporta la asunción de su plena existencia y realidad por parte de quienes las realizan, tampoco lo implica la censura administrativa de los estados contables.

La censura de cuentas por la Administración no comporta ni su conformidad ni el reconocimiento de la autenticidad de los créditos consignados en ellas y de los criterios que las informan. Es un instrumento de inspección y control que no implica vinculación para la Administración como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 253/2016 (rec. 485/2015), invocada por los representantes de los fondos de inversión tenedores de los créditos dimanantes de la actividad de las concesionarias en el escrito de audiencia presentado ante este Consejo de Estado, al decir que la censura se ciñe a cuestiones "de naturaleza exclusivamente contable".

Así las cosas, el Consejo considera que procede computar como inversión las "obras adicionales" a que se refiere la disposición adicional 41ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, siempre que hayan sido reconocidas mediante resolución expresa dictada al amparo de dicha norma, aplicándose los criterios generales establecidos en la propuesta de interpretación a la hora de su cómputo; esto es, aplicándose a su montante las correspondientes deducciones por amortización y por peajes adicionales percibidos, pues de otro modo se produciría un enriquecimiento del concesionario carente de causa.

VII

1. El apartado 3 ("Inversiones por expropiaciones") previene que para calcular el valor patrimonial de las inversiones por expropiaciones se computará como efectivamente pagado a los expropiados el justiprecio abonado por el concesionario sin actualización. Se excluyen de dicho cálculo los intereses de demora derivados de la expropiación, las costas procesales de los litigios habidos, el 25% por omisión del trámite de información pública reconocido en algunas sentencias a favor de los expropiados, al entender que un defecto en la tramitación del expediente expropiatorio -no se llevó a cabo el trámite de audiencia antes de aprobar el proyecto de trazado- comportaba el derecho a percibir tal porcentaje sobre el justiprecio, y la sustitución del justiprecio por cesión de aprovechamientos urbanísticos mediante convenio, salvo que se hubieren realizado efectivamente desembolsos.

2. Respecto de la inclusión o no de los intereses, la discrepancia existente radica en la interpretación que se da a las cláusulas 35 y 11 de los pliegos de cláusulas particulares y 107 del pliego de cláusulas generales que establecen:

"el valor patrimonial de las inversiones realizadas en razón de expropiación de terrenos valorada en lo efectivamente pagado a los expropiados en su momento"

La Administración entiende que la referencia "en su momento" implica la exclusión de toda actualización y, por ende, de los intereses. Por su parte, los interesados sostienen que procede su inclusión.

El Consejo de Estado ha declarado que los intereses forman parte intrínseca del justiprecio y no pueden considerarse algo distinto del justiprecio en sí (dictamen n.º 91/2014, de 23 de junio). Forman parte del valor patrimonial de las expropiaciones y, por tanto, la exclusión llevada a cabo por la propuesta de resolución carece de fundamento. No pueden sustraerse del cómputo a los efectos de determinar el valor patrimonial de las inversiones por expropiaciones. Se integran en lo efectivamente pagado en su momento al expropiado por la expropiación y, por tanto, deben ser computados -salvo que hayan sido ya amortizados por los concesionarios-.

No obstante, deben quedar excluidos del cómputo los intereses moratorios imputables al concesionario, devengados precisamente por no haber abonado los importes debidos de los justiprecios en plazo, sino con retraso.

Igual juicio desfavorable merece la exclusión del 25% adicional del justiprecio que formula la propuesta. Dichos importes fueron abonados a resultas de un defecto de tramitación del expediente expropiatorio del que era responsable la Administración. Ese adicional también forma parte integrante del justiprecio abonado conforme con la Ley de Expropiación Forzosa y con los términos previstos en las cláusulas 35 y 11 de los pliegos concesionales. En consecuencia, han de ser computados a los efectos de determinar el valor patrimonial de las inversiones por expropiaciones.

No es amparable la justificación contenida en la propuesta en el sentido de que los concesionarios obtuvieron un lucro gracias a la omisión de ese trámite en el procedimiento pues, al no someterse el proyecto de trazado al trámite de información pública, terminó antes el procedimiento de expropiación y pudieron empezar antes a explotar la concesión y a cobrar los peajes correspondientes.

Frente a tal argumentación no puede ignorarse que, aunque los concesionarios empezaran a cobrar antes los peajes, también comenzaron a amortizar con anterioridad.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 130 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Por otra parte, caso de haber abonado la Administración directamente al expropiado los citados intereses y plus adicional del 25% en virtud de resolución judicial, su importe deberá ser descontado del valor patrimonial de las inversiones en aplicación de lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo.

3. El Consejo de Estado considera adecuada la exclusión de las costas porque no forman parte del justiprecio y, en consecuencia, del valor patrimonial de las expropiaciones.

4. Respecto de la exclusión del importe de los costes de las indemnizaciones abonadas por las ocupaciones temporales, la propuesta establece que se computarán solo las previstas en los correspondientes proyectos de obras, al considerarse las únicas justificadas objetivamente, ya que las otras eran decididas unilateral y discrecionalmente por los concesionarios. El Consejo considera adecuada la propuesta, si bien debe especificarse que se computarán no todas las previstas en los correspondientes proyectos de obras sino las que, reuniendo esta circunstancia, está acreditado que se llevaron a cabo.

VIII

1. El apartado 4 ("Amortización") de la propuesta previene que, una vez determinadas las inversiones en obras y expropiaciones, para calcular "la cuota de amortización que en función del número de años corresponda" se aplicará, en todas las concesiones y para todas las inversiones -obras y expropiaciones-, el criterio de amortización lineal.

La propuesta justifica que ni el pliego general ni los particulares indican el método de amortización aplicable. Añade que los pliegos particulares de las concesiones prevén únicamente que, a los efectos del cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, se debe deducir "la cuota de amortización que en función del número de años corresponda", de las expropiaciones y de las obras. En particular, en los de las autopistas R3/R5, R2, R4 y M-12 se incluye exclusivamente la citada previsión -que, a su vez, es copia literal de la cláusula 107 del Pliego General de Autopistas-. Y, en los pliegos de Autopista Circunvalación de Alicante, Autopista Cartagena-Vera, Autopista Ocaña-La Roda y Autopista Madrid-Toledo, se incluye la misma cláusula para las obras y, para las expropiaciones, se adiciona el inciso "la cuota de amortización que en función del número de años corresponda de acuerdo al plan económico financiero aprobado".

La propuesta de interpretación considera que la amortización debe realizarse -tanto para expropiaciones como para obras- en todos los casos mediante el método lineal. Añade que la amortización conforme a los planes económico-financieros comportaría elevados costes para la Administración, habida cuenta de que hacen referencia a los tráficos realmente habidos y estos han sido escasos.

En relación con los pliegos que no mencionan un método de amortización, justifica la aplicación del método de amortización lineal en que es el único objetivo aplicable en la práctica; en que los demás métodos de amortización (por ejemplo, creciente en progresión geométrica) obligarían a realizar unas previsiones de tráfico irreales al final de la vida útil; en que es el método previsto en la legislación de contratos vigente (Ley 9/2017, de 8 de noviembre) -que, aun cuando no es aplicable por razón temporal a las concesiones, es expresivo de la preferencia del legislador por este método-; en que es coherente con la normativa contable de autopistas vigente al tiempo de adjudicarse estas concesiones (Orden de 10 de diciembre de 1998 por la que se aprueban las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las sociedades concesionarias de autopistas, túneles, puentes y otras vías de peaje) y la actual (Orden EHA/3362/2010, de 23 de diciembre, por la que se aprueban las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las empresas concesionarias de infraestructuras públicas).

En relación con los pliegos de las autopistas de Circunvalación de Alicante, Cartagena-Vera, Ocaña-La Roda y Madrid-Toledo -que establecen, solo para las expropiaciones, que la cuota de amortización se calculará "de acuerdo al plan económico financiero aprobado"-, la propuesta considera también aplicable el método de amortización lineal por las mismas razones expuestas con carácter general. Invoca además la Orden EHA/3362/2010 que establece que debe aplicarse "el patrón más representativo de la utilidad económica del citado activo", condición que difícilmente puede predicarse de los planes económico-financieros, dada la diferencia entre la realidad y la estimación de los tráficos y los ingresos contenidos en los planes. Añade que el plan económico-financiero de la Autopista de Circunvalación de Alicante cita expresamente la amortización lineal, si bien la concesionaria ha venido amortizando en función de los ingresos previstos en dicho plan. El de la Autopista Ocaña-La Roda alude a la amortización con "el porcentaje de ingresos anual en relación con el total de ingresos previstos en el PEF", pero "durante el ejercicio 2008 se procedió a cambiar las estimaciones del patrón de consumo" (informe de la auditora de cuentas). El de la Autopista Cartagena-Vera establece que la dotación al fondo de reversión se hará en función del porcentaje de los ingresos previstos en cada período respecto de los totales previstos, pero, en los informes de auditoría emitidos, se ha señalado que existe una gran diferencia entre previsiones y realidad, lo que conduce a no poder evaluar "la razonabilidad de la amortización practicada". Y, finalmente, el plan económico-financiero de la Autopista Madrid-Toledo expone que, para las expropiaciones, se aplicará la amortización "lineal período de explotación", si bien la concesionaria ha empleado en su contabilidad un sistema de amortización distinto.

Los representantes de diversos fondos de inversión alegan que las concesionarias no han aplicado el sistema de amortización lineal en sus cuentas y que procede amortizar conforme a los planes económico-financieros que remiten al uso de la infraestructura.

El Consejo de Estado considera que el hecho de que las concesionarias no hayan amortizado linealmente a la hora de formular sus cuentas es irrelevante a los efectos de la resolución de la discrepancia. Cada una de ellas es libre para utilizar las fórmulas y métodos de amortización que considere conveniente entre las legalmente permitidas. Su concreta y unilateral opción no puede vincular a la Administración.

Tampoco es admisible el argumento esgrimido por la propuesta para sustentar el criterio fijado: en concreto, el del gravoso coste que comportaría para la Administración la aplicación de la amortización conforme a los planes económico-financieros. Si se acogiera, sería tanto como dejar al libre arbitrio de la Administración el cumplimiento de los contratos, con infracción del artículo 1256 del Código Civil.

La laguna existente en relación con el extremo examinado ha de dilucidarse conforme con los criterios extraíbles del grupo normativo aplicable a las autopistas, a falta de una previsión específica tanto en el pliego de cláusulas generales como en los particulares.

La configuración de un grupo normativo permite interpretar y colmar las lagunas acudiendo no solo a los preceptos contenidos en la misma ley o reglamento en que se producen aquellas (contexto inmediato) sino también a las reglas existentes en otras disposiciones que se refieren a la cuestión aun de manera incidental (contexto mediato).

La única norma integrante del grupo normativo aplicable a los otorgamientos que hace referencia al método de amortización de los activos de las autopistas es la disposición adicional cuadragésimoprimera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010. Su pertenencia al citado grupo es indudable por razón de la materia. Además, se ha aplicado a las concesionarias de las autopistas comprendidas en el ámbito de la propuesta de interpretación al haberse acogido todas ellas voluntariamente a las medidas de reequilibrio contenidas en ella.

La citada disposición estableció un mecanismo legal especial de reequilibrio económico-financiero de las concesiones de autopistas de peaje -préstamos participativos por sobrecostes de expropiaciones- en el que, a la hora de definir las condiciones del préstamo, se señalaba, como uno de los criterios determinantes de la retribución del préstamo a percibir por el Estado,

"b) La cantidad resultante de aplicar el porcentaje que suponga el saldo del préstamo participativo vivo a 31 de diciembre respecto al valor de la inversión total, incluido el importe total de las expropiaciones definido en el apartado Dos.a), a la diferencia obtenida de detraer del 75 por 100 de los ingresos netos de peaje, la cuantía anual de amortización lineal de la inversión total, conforme a la siguiente expresión:

R = C × (0,75 INP - A)

Siendo:

C = PPV / IT

A = IT / N

R = Remuneración.

PPV = Saldo del préstamo participativo vivo.

IT = Inversión total en autopista incluidos el importe total de las expropiaciones y los adicionales por obra.

INP = Ingresos netos de peaje que figuran en las cuentas de la sociedad concesionaria.

N = Número de años de concesión, inicial o prorrogada, en su caso".

La referencia a la "cuantía anual de amortización lineal de la inversión total" es expresiva de que el criterio informador del grupo normativo de autopistas en la materia atiende a dicho método de amortización. Y, en consecuencia, esa referencia es extensible -en virtud del argumentum a pari y la extensio ad similia y el criterio nisi lege tota perspecta- a otras situaciones que requieran colmarse jurídicamente con ocasión de la aplicación del citado grupo normativo.

La referencia a este método se compadece adecuadamente, por otra parte, con los criterios expuestos en la propuesta. Así las cosas, la solución a la cuestión planteada puede solventarse conforme con las reglas generales y mecanismos propios del grupo normativo, pues este cuenta con una previsión específica. En consecuencia, el Consejo de Estado considera que el método de amortización lineal es el acogido por la legislación y los pliegos de las autopistas y el aplicable, con carácter general, a las inversiones llevadas a cabo por las concesionarias.

Este criterio general debe ceder ante las eventuales previsiones específicas de los pliegos particulares.

Como se ha señalado, los pliegos de las autopistas R3/R5, R2, R4 y M-12 no establecen previsión alguna sobre el método aplicable. Los de las autopistas de la Circunvalación de Alicante, de Cartagena-Vera, Ocaña-La Roda y Madrid-Toledo, tampoco, en lo tocante a la amortización de las obras. En consecuencia, la amortización de las expropiaciones y las obras de las primeramente enumeradas y de las obras de las segundas citadas ha de hacerse conforme al método de amortización lineal.

Respecto de la amortización de las expropiaciones en el caso de las autopistas de la Circunvalación de Alicante, de Cartagena-Vera, Ocaña-La Roda y Madrid-Toledo, los pliegos incluyen la referencia "la cuota de amortización que en función del número de años corresponda de acuerdo al plan económico-financiero aprobado". Es por tanto preciso atender al contenido de estos para determinar si el criterio general les es aplicable o no.

De lo expuesto, se concluye:

a) El plan económico-financiero de la autopista de Circunvalación de Alicante hace mención expresa al criterio de amortización lineal como método aplicable. Por tanto, este también resulta aplicable a las expropiaciones.

b) El plan económico-financiero de la autopista Madrid-Toledo dice que se aplicará la amortización "lineal periodo de explotación". En consecuencia, dicho método es de aplicación a las expropiaciones.

c) El plan económico-financiero de la autopista Ocaña-La Roda alude a la amortización con "el porcentaje de ingresos anual en relación con el total de ingresos previstos en el PEF", de tal suerte que no menciona el método de amortización lineal sino expresamente el plan económico-financiero. Por tanto, ha de estarse a este último instrumento en lo tocante a la amortización de las expropiaciones.

d) Y, finalmente, el plan económico-financiero de la autopista de Cartagena-Vera dice que la dotación al fondo de reversión se hará en función del porcentaje de los ingresos previstos en cada periodo respecto de los totales proyectados. En consecuencia, también habrá de estarse a este criterio.

2. La propuesta establece como fecha inicial de la amortización aquella en que la concesionaria inició el cobro de peajes en la obra principal, en las ejecutadas a resultas de modificaciones habidas, en las complementarias y en las adicionales. En relación con estas últimas, no obstante, señala que, si llegara a constar de forma incuestionable su fecha específica de puesta en servicio, se aplicaría esta última.

La propuesta señala en su fundamentación que el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas tiene establecido que la amortización de todas las inversiones se inicia desde que la concesión está "disponible para su utilización". Añade, no obstante, que se desecha este criterio por la dificultad de aplicación, al tener que tomar fechas distintas en atención a la puesta en servicio de los distintos tramos.

El Consejo de Estado comparte el parecer de la propuesta, toda vez que proporciona un dato cierto y objetivo al fijar el dies a quo del cómputo.

No obstante, llama la atención sobre la eventual pertinencia de incluir una previsión que, si fuere posible determinar con exactitud la fecha específica de la puesta en servicio de las instalaciones, se estará a esta.

3. Respecto del día final de amortización, los alegantes señalan que debe establecerse en la fecha en que se abrió judicialmente la fase de liquidación mediante auto y, en consecuencia, quedaron resueltos los contratos de concesión.

La propuesta de interpretación establece dos previsiones distintas en relación con esta fecha. De una parte, considera que el día final del periodo de amortización es el que corresponde a la asunción de la gestión de las autopistas por parte de SEITTSA, lo que tuvo lugar después de la apertura judicial de la fase de liquidación de los respectivos concursos y, de otro lado, atiende a la data en que tuvo lugar esta apertura para iniciar el cómputo del plazo máximo de tramitación del procedimiento para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración -legalmente establecido en seis meses- y a cuyo término se devengan intereses a favor del concesionario.

En relación con el día final del periodo de amortización fijado, el Consejo lo considera correcto.

El Tribunal de Conflictos de Jurisdicción declaró en la Sentencia 3/2016, de 5 de diciembre, -en relación con el artículo 270.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, pero lo dicho es aplicable al caso previsto en el artículo 112, b) de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, que se refería a la quiebra- que la apertura de la fase de liquidación en el concurso por la autoridad judicial comporta la resolución del contrato de concesión por ministerio de la ley.

Ahora bien, dijo el citado Tribunal que el auto de apertura de la referida fase se ciñe "a aplicar la norma, dando noticia de que la concesión ha quedado resuelta por así disponerlo la ley (...). Se limita a trasladar en sede concursal los efectos y consecuencias derivados de la extinción por ministerio de la ley (.../...) correspondiendo a la Administración, dentro de las prerrogativas propias que le confiere la legislación, proveer lo necesario para determinar los efectos de la resolución de la concesión y el destino de las obras a su extinción; en particular, su liquidación, su rescate y, en su caso, la asunción de su explotación, la determinación de las indemnizaciones pertinentes y la recepción de las instalaciones" (Sentencia 3/2016, de 5 de diciembre, del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción).

En definitiva, la apertura de la fase de liquidación en el concurso comporta la extinción ex lege de la concesión, correspondiendo a la Administración la determinación de sus efectos en el ámbito administrativo a través del correspondiente procedimiento de recepción de las instalaciones y liquidación. La apertura de este procedimiento precisa la previa verificación de la resolución operada por ministerio de la ley, lo que ha de concretarse en un acto declarativo en el ámbito administrativo. Acto que es jurídicamente debido -por derivarse directamente de la ley- y no potestativo. Acto que no es constitutivo. Se limita a la mera constatación, fijación o expresión de una situación jurídica preexistente -el efecto resolutorio dispuesto por la ley-. No tiende, pues, a la producción o constitución de una nueva, pero sí constituye el hito a partir del cual operan las consecuencias jurídicas de la resolución del contrato en el ámbito administrativo (dictamen del Consejo de Estado nº 380/2018, de 17 de mayo).

Una aplicación de lo dicho lleva directamente a entender que la fecha final del período de amortización es la de los acuerdos de resolución de los contratos de concesión, adoptados por el Consejo de Ministros.

Ahora bien, en el caso de los otorgamientos a que se refiere la propuesta de interpretación -con excepción de la autopista Madrid-Toledo en que resolución y cese coincidieron-, antes de tomarse dichos acuerdos de resolución por parte del órgano de contratación, se hizo cargo de la gestión efectiva de las infraestructuras la Sociedad Estatal de Infraestructuras del Transporte Terrestre, SME, S. A. (SEITTSA); esto es, los efectos de los acuerdos de resolución se anticiparon. Dichos anticipos no fueron arbitrarios, sino que encontraron su fundamento en los planes de liquidación aprobados judicialmente y se adoptaron para ajustarse a las fechas contenidas en estos, que establecían el cese de las distintas explotaciones. Por tanto, a juicio del Consejo de Estado, ha de estarse a estas fechas de cese en las explotaciones.

Por consiguiente, las fechas propuestas por el acuerdo de interpretación se consideran ajustadas a Derecho.

IX

El apartado 6 ("Valor patrimonial de las inversiones") establece que "el "valor patrimonial" de las inversiones será igual al importe de las obras y expropiaciones no amortizadas (hasta el límite respectivo) menos el importe [de] las inversiones necesarias para la "puesta a cero" de cada autopista o coste de reposición (definido como la suma de las inversiones necesarias para obtener, en la fecha de la valoración, la perfecta entrega de las instalaciones en condiciones de absoluta normalidad para la prestación del servicio a que están destinadas)".

Esta interpretación ha sido cuestionada por los administradores concursales en el sentido de considerar improcedente la reducción de las cantidades correspondientes a los costes de la falta de ejecución de diversas tareas de conservación por las concesionarias y del incumplimiento de ciertas obligaciones que comportan gasto -regularización de las parcelas en el Catastro e inscripción en el Registro de la Propiedad-. Dichas cantidades han sido cuantificadas por la entidad pública mercantil INECO a solicitud de la Dirección General de Carreteras.

El Consejo de Estado considera adecuada la propuesta, toda vez que la cláusula 106 del Pliego de Cláusulas Generales de Autopistas obliga al concesionario a la perfecta entrega de las instalaciones en condiciones de absoluta normalidad para la prestación del servicio a que están destinadas. El incumplimiento de esta obligación faculta a la Administración para detraer el importe de las labores dejadas de realizar para esa perfecta entrega de las instalaciones del montante de la cantidad a abonar. Y es que, como señala la propuesta, los trabajos no ejecutados:

"resta(n) valor a la autopista, cuyo valor patrimonial actual (lo que recibe el Estado) es inferior al valor que debía tener (lo que debía haber recibido) de haberse ejecutado las inversiones exigidas por el pliego (obras y expropiaciones); pues el Estado recibe la autopista con la carga de realizar las inversiones necesarias a fin de que la autopista cumpla las condiciones y los niveles de calidad exigidos en el pliego ("puesta a cero" de la autopista)".

No se trata, como señalan los alegantes, de que las infraestructuras revertidas sean modernizadas como si fueran nuevas. Se trata de que las labores de conservación y mantenimiento ordinarias que no se han llevado a cabo por los concesionarios y que comportan una pérdida de su valor les sean repercutidas.

X

El apartado 7 ("Minoración de la responsabilidad patrimonial" por expropiaciones pagadas por el Estado") también es cuestionado por los interesados. Aducen que el texto del artículo 17.2 de la vigente Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Autopistas en régimen de concesión, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2014, de 24 de enero, de reforma en materia de infraestructuras y transporte y otras medidas económicas, es inconstitucional y "vulnera derechos fundamentales como son el de propiedad (art. 33), y los de igualdad y no discriminación (art. 14) y que subvierte el régimen concursal más básico y elemental".

Dispone dicho precepto:

"Dos. En el procedimiento expropiatorio, el concesionario asumirá los derechos y obligaciones del beneficiario y, en consecuencia, satisfará las indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales necesarias para la ejecución del proyecto.

No obstante, si el concesionario no cumpliera dichas obligaciones y en virtud de resolución judicial, cualquiera que fuera su fecha, el Estado tuviera que hacerse cargo de abonar tales indemnizaciones a los expropiados, éste quedará subrogado en el crédito del expropiado. En todo caso, desde el momento en que se declare la obligación de pago a cargo del Estado, las cantidades que no le sean reembolsadas minorarán el importe global que corresponda en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración".

El Consejo de Estado considera adecuada la propuesta en este punto, pues se limita a hacer una aplicación de las previsiones contenidas en una norma que es válida, vigente y no declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, órgano al que corresponde en exclusiva formular dicha valoración y declaración.

En todo caso, en consonancia con lo expuesto en el apartado VII, debe preverse que las cantidades abonadas en concepto de intereses y el 25% adicional por la Administración deberán ser minoradas del importe de la responsabilidad patrimonial.

XI

El apartado 9 ("Intereses por retraso en la determinación de la RPA") establece que "al importe que se determine en concepto de RPA debe sumarse el interés legal por el tiempo transcurrido desde los nueve meses siguientes a la firmeza del auto que abrió la liquidación del concurso hasta el día del pago".

En su justificación, la propuesta establece que, firme el auto de apertura de la fase de liquidación del concurso de la empresa concesionaria, la Administración está obligada a iniciar un procedimiento para constatar que existe esa causa de resolución y declarar resuelto el contrato (dictamen del Consejo de Estado nº 585/2012, de 21 de junio; Abogacía General del Estado dictamen 1/2013; Sentencia del Tribunal de Conflictos Jurisdiccionales de 15 de diciembre de 2016). Añade que, si se toma el plazo general establecido en las leyes de procedimiento administrativo para la tramitación de los expedientes iniciados de oficio (tres meses), la resolución de estas concesiones debió acordarse en los tres meses siguientes a la fecha en que quedaron firmes los autos que abrieron la fase de liquidación. Y, a partir de esa fecha debe contarse el plazo para liquidar la concesión y determinar la responsabilidad patrimonial; que dicho plazo es de seis meses -a falta de regulación específica en la legislación de autopistas y en los pliegos- por referencia al plazo máximo para resolver establecido en la legislación de procedimiento administrativo (tanto la anterior Ley 39/1992 como la actual Ley 35/2015) y por aplicación analógica del plazo de seis meses que, para liquidar las concesiones, mencionaba el artículo 266.1 del texto refundido de la Ley de Contratos de 2000, en la redacción dada por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas. Concluye, pues, que a los nueve meses contados desde la apertura de la fase de liquidación, la Administración está obligada a abonar intereses.

Estos intereses por retraso en la determinación de la responsabilidad patrimonial -dice la propuesta- tienen carácter resarcitorio (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 julio de 1995; RJ 1995\630), pues " tienen la función de restablecer el desequilibrio producido en el patrimonio del deudor como consecuencia de la indisponibilidad de una suma de dinero el tiempo en que la misma se encuentra indebidamente en poder del acreedor y que son calificables de legales u ope legis" y son distintos de los moratorios, que surgirán, en su caso, por retraso en su pago.

El interés que se estima aplicable por la propuesta es el legal del dinero (artículos 17 y 24 de la Ley General Presupuestaria) y no el de intereses por demora en el pago del precio en los contratos administrativos regulado en el artículo 99 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

Los alegantes sostienen, por su parte, que la Administración estaba obligada a liquidar los contratos directamente a partir de que quedaron extintos por el auto de apertura de la fase de liquidación; que el plazo para hacerlo es el de un mes y los intereses devengados, los de la Ley de lucha contra la morosidad en todos los contratos celebrados con posterioridad al 8 de mayo de 2002.

A juicio del Consejo de Estado, el esquema definido por la propuesta de interpretación en el sentido de articular dos procedimientos consecutivos, uno, encaminado a verificar y determinar el alcance de la resolución de los contratos operada por ministerio de la ley, y otro cuyo objeto es liquidarlo y cuantificar el importe de la responsabilidad patrimonial de la Administración, es ajustado a Derecho.

Como se ha señalado anteriormente, la resolución operada por ministerio de la ley con ocasión de la apertura de la fase de liquidación del concurso requiere de una actuación administrativa debida, pero complementaria, según ha declarado el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción en la Sentencia de 15 de diciembre de 2016. El plazo para dictar esos actos debidos de resolución de los contratos, a falta de previsión específica en la legislación de autopistas, es el general establecido en la regulación del procedimiento administrativo; esto es, el de tres meses, como bien señala la propuesta. En consecuencia, se comparte el criterio de la propuesta en el sentido de que la resolución de los otorgamientos debió acordarse en ese término a contar desde los autos que abrieron la fase de liquidación y que, vencido ese plazo, se inició el correspondiente para liquidarlos y fijar la responsabilidad patrimonial.

Discrepa sin embargo este Consejo de la propuesta respecto del plazo máximo de tramitación que entiende aplicable al procedimiento de liquidación. Lo establece en seis meses, al tomar como referencia el máximo para resolver prescrito en la legislación de procedimiento administrativo y el fijado en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (artículo 266.1, en la redacción dada por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas).

A falta de una previsión específica en el bloque normativo aplicable de autopistas que fije el plazo máximo de tramitación del procedimiento de liquidación y de determinación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, ha de estarse, como señala la propuesta, al general establecido en la legislación de procedimiento administrativo. Ahora bien, este no es de seis meses, sino de tres según previene el artículo 21.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ("Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses").

Por consiguiente, al importe que se determine en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración debe sumarse el interés resarcitorio por el tiempo transcurrido desde los seis meses siguientes a la firmeza del auto que abrió la liquidación del concurso hasta el día del pago, y no desde los nueve fijados en la propuesta. En efecto, el plazo máximo de tramitación de los procedimientos para la resolución de los contratos y de liquidación es, en ambos casos, de tres meses y no de tres y seis meses, respectivamente, como dice el acuerdo consultado.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 130 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Respecto del montante de los intereses a abonar, y a falta de regulación específica en la Ley de Autopistas y los pliegos general y particulares, deben aplicarse las previsiones de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, y del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de 16 de junio de 2000, según los casos -que eran coincidentes-. El Consejo de Estado considera que la propuesta de interpretación es correcta en cuanto se refiere a los contratos adjudicados con anterioridad a la fecha de 8 de mayo de 2002.

Respecto de los celebrados con posterioridad a dicha fecha (los de Ciralsa, Autopista M-12, Autopista Cartagena-Vera, Autopista AP-36 y Autopistas A-41, adjudicados el 13 de febrero de 2004, 8 de noviembre de 2002, 6 de febrero de 2004, 13 de febrero de 2004 y 13 de febrero de 2004, respectivamente), la situación es distinta. Los intereses a abonar son los previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad, puesto que así lo previene su disposición transitoria única y resulta de la redacción del artículo 99.1 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de 16 de junio de 2000, dada por la mencionada Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 130 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

XII

El apartado 11 ("Garantía de construcción") previene que "procede incautar no solo la garantía de explotación", sino también la garantía de construcción. Por ello, ambas deben ser ingresadas en el Tesoro. En cualquier caso, esta cuestión está actualmente pendiente de los recursos interpuestos ante el Tribunal Supremo contra los acuerdos de resolución de los contratos de concesión; por lo que dicha propuesta debe entenderse a salvo lo que se decida en dichos procesos.

El Consejo de Estado, en los dictámenes emitidos con ocasión de la resolución de los contratos de concesión (dictámenes núms. 380/2018, de 17 de mayo; 381/2018, de 17 de mayo; 382/2018, de 17 de mayo; 383/2018, de 17 de mayo; 384/2018, de 24 de mayo; 385/2018, de 17 de mayo; 386/2018, de 17 de mayo; y 1.083/2018, de 24 de enero de 2019), declaró que procedía decretar la incautación de la garantía de explotación en todo caso. Respecto de la garantía de construcción, fijó el criterio de que también procedía decretar su pérdida cuando las obras no habían sido ejecutadas íntegramente pero no cuando se habían llevado a cabo de conformidad. Afirmó que el incumplimiento de la obligación de abonar los justiprecios por los concesionarios no estaba en el ámbito de esta garantía.

Al resolverse los contratos de concesión, el Consejo de Ministros se separó del parecer de este Cuerpo Consultivo en este punto.

Sin entrar a reexaminar la cuestión, el Consejo de Estado considera que la propuesta es coherente con los acuerdos de resolución de los otorgamientos.

En todo caso, se sugiere la supresión del párrafo segundo del apartado 11 de la propuesta, pues todo el contenido del acuerdo de interpretación está a salvo de lo que se decida en los eventuales recursos que puedan deducirse y sustanciarse y no solo lo relativo a la garantía de construcción.

XIII

En síntesis, a los efectos del artículo 130 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, tienen carácter esencial las observaciones formuladas a los apartados 3 y 9 de la propuesta de interpretación sometida a consulta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones esenciales formuladas a los apartados 3 y 9 de la propuesta sobre interpretación de determinados contratos de concesión de autopistas en cuanto al método para calcular la responsabilidad patrimonial de la Administración sometida a consulta, y consideradas las restantes, puede elevarse al Consejo de Ministros para su aprobación".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 11 de abril de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE ACCTAL.,

EXCMO. SR. MINISTRO DE FOMENTO.

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