Dictamen de Consejo de Estado 2578/1998 de 08 de octubre de 1998

Cuestión

Caducidad concesión otorgada a ...... , en puerto de Pasajes.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 8 de octubre de 1998, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen, con el voto particular de los Consejeros Sres. Arozamena y Vizcaíno, que se copia a continuación:

"En virtud de Orden de V.E. de 8 de junio de 1998 (registrada en este Cuerpo Consultivo el 11 de junio siguiente), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la caducidad de la concesión otorgada por Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria del Puerto de Pasajes de 29 de enero de 1993 a la entidad mercantil ...... , para ocupar una parcela de 4.136 metros cuadrados de extensión en la zona de servicio del Puerto de Pasajes (Guipúzcoa), con destino a depósito y manipulación de cementos.

De antecedentes resulta:

PRIMERO: En la sesión celebrada el 29 de enero de 1993, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria del Puerto de Pasajes acordó otorgar a la entidad mercantil ...... concesión para ocupar una parcela de 4.136 metros cuadrados de extensión en la zona de servicio del Puerto de Pasajes, con destino a depósito y manipulación de cementos.

El otorgamiento de la concesión quedó sujeto a veintitrés condiciones, de las que se transcriben las siguientes:

"1ª.- La presente concesión, que no implica cesión del dominio público, ni de las facultades dominicales del Estado, se otorgó con sujeción a lo dispuesto en la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante".

"2ª.- Esta concesión se otorga por un plazo de quince años, salvo los derechos particulares y sin perjuicio de tercero (...)".

"12.- La falta de utilización, durante un período de un año, de las obras y bienes de dominio público concedidos, será motivo de caducidad de la concesión, a no ser que obedezca a justa causa. Corresponde a la Administración, en cada caso concreto, calificar las causas alegadas por el concesionario para justificar el no uso de la concesión. A este objeto, el concesionario queda obligado, antes de que transcurra el año, a poner en conocimiento de la Administración las circunstancias que motiven la falta de utilización de las obras y bienes concedidos. Si la Administración considera inadecuadas las causas alegadas por el concesionario, incoará expediente de caducidad de la concesión".

"13ª.- El concesionario, después de aprobada el acta de reconocimiento de las obras, podrá ceder la concesión otorgada, previa autorización expresa de la Administración, entendiéndose que quien se subrogue en sus derechos, asumirá también las obligaciones que se incluyen en las cláusulas de esta concesión".

Esta transmisión estará sujeta a lo establecido en el artículo 64 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, debiendo solicitarse autorización previa asimismo para cualquier cambio en la titularidad de las acciones o participaciones que suponga sustitución de los socios o accionistas que lo fueren al tiempo de otorgamiento de la concesión en porcentaje igual o superior al 50 por 100 del capital social".

"17ª.- El concesionario abonará por semestres adelantados en la Pagaduría de la Autoridad Portuaria de Pasajes (...) el importe correspondiente al canon. El canon de ocupación del suelo se calcula con base en una valoración de los terrenos de 10.510 ptas/m2, a la que se aplica el 6 por 100 anual (...), resultando un canon anual de 630,61 ptas/m2. Por el mismo procedimiento abonará a partir de la fecha de vencimiento del plazo de terminación de las obras fijado en la condición 4ª, el canon por actividad industrial de 2.409.832 ptas/año".

"18ª.- Sin perjuicio de lo dispuesto en la condición 7ª, el incumplimiento por el concesionario de cualquiera de las condiciones anteriores, será causa de caducidad de la concesión con pérdida de la fianza constituida, que se tramitará con arreglo a lo preceptuado en las disposiciones vigentes sobre la materia".

"22ª.- El concesionario queda obligado a realizar un tráfico mínimo de 400.000 toneladas cada período de tres años. Si se incumpliere el límite señalado el concesionario deberá abonar el importe de la diferencia habida en el período fijado en el pago de la Tarifa G-3 por rendimiento mínimo".

SEGUNDO: El 13 de agosto de 1993, la Autoridad Portuaria comunicó a la sociedad concesionaria que no era previsible que se alcanzara el tráfico mínimo previsto de 400.000 toneladas para el primer trienio que comenzaba en abril de 1991, a la vista del tráfico efectuado hasta la fecha, estableciendo las bases de la correspondiente liquidación.

TERCERO: Mediante escrito fechado el 4 de noviembre de 1993, la representación de la sociedad ...... se dirigió a la Autoridad Portuaria, aduciendo que el 4 de diciembre de 1992 habían adquirido un porcentaje de acciones del capital de la entidad ...... a la sociedad ...... , y que si bien se había producido un aumento y consiguiente regularización del tráfico de cemento, la razón por la cual el volumen actual de tráfico ascendía a 4.000 toneladas/mes era debido a circunstancias concretas como la crisis económica y la disminución de actividad en el sector de la construcción. Solicitaba que la fecha inicial para el cómputo del volumen de tráfico exigible se fijara el 2 de enero de 1993, fecha en que su empresa asumió la gestión de la primitiva sociedad concesionaria, así como que la Administración rebajase el compromiso de tráfico a que queda obligado el concesionario a 180.000 toneladas para el trienio 1993-1996.

CUARTO: El 28 de abril de 1994, el Jefe del Departamento de Explotación de la Autoridad Portuaria comunicó a ...... la liquidación de la garantía de tráfico mínimo correspondiente al período comprendido entre el 1 de abril de 1991 y el 31 de marzo de 1994 por un importe de 45.715.041 pesetas.

QUINTO: Con fecha 17 de mayo de 1994, la representación de ...... se dirigió nuevamente a la Autoridad Portuaria, alegando que aceptaba la liquidación practicada, si bien proponía, como fórmula para facilitar su abono, el aumento del canon de ocupación en 277.061 pesetas desde el 1 de junio de 1994 hasta el término de la concesión. Solicitaba, asimismo, que la Administración concedente fijara un tráfico regular para los próximos doce meses entre 30.000 y 40.000 toneladas, y continuar con la concesión hasta su vencimiento por el transcurso del plazo.

SEXTO: El 20 de junio de 1994, el Presidente de la Autoridad Portuaria comunicó a ...... el acuerdo adoptado por el Consejo de Administración, previo informe de la Dirección Técnica, por el que se desestima la petición formulada por ...... en relación con la garantía de tráfico mínimo y los cánones de ocupación de superficie e instalaciones portuarias, y le requiere para que aporte documentación justificativa de la transmisión de acciones de ...... a ...... , a los efectos de que fuera, en su caso, autorizada.

SEPTIMO: El 21 de junio siguiente, la Autoridad Portuaria giró a ...... una segunda liquidación de garantía de tráfico mínimo, que ascendía a 44.834.936 pesetas. OCTAVO: Mediante nuevos escritos de fechas 15 de julio y 17 de octubre de 1994, ...... propone a la Autoridad Portuaria, a la vista de las dificultades económicas por las que atravesaba la sociedad concesionaria, asumir el montante adeudado.

NOVENO: Con fecha 21 de octubre de 1994, la Autoridad Portuaria comunicó a ...... que se iniciarían los procedimientos legalmente establecidos para satisfacer el cobro de las cantidades adeudadas, junto con sus intereses, por la sociedad concesionaria, a no ser que ésta procediese de forma inmediata a la prestación de aval bancario en orden a garantizar la percepción de dichas cantidades en el calendario de pagos propuestos.

DECIMO: En la sesión celebrada el 27 de octubre de 1995, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria acordó incoar expediente de caducidad de la concesión, fundada en la falta de utilización de las instalaciones concesionales por el concesionario durante más de un año, así como en la transmisión de acciones en porcentaje superior al 50 por 100 del capital de la sociedad concesionaria sin la autorización expresa de la Autoridad Portuaria.

Señala, además, al amparo del informe emitido por el Director Técnico del Puerto, que no se había manipulado ninguna tonelada de cemento durante los años 1994 y 1995, según los datos obrantes en el Departamento de Explotación, y que no se había autorizado la transmisión de la totalidad de acciones de ...... a ...... , ni la de esta última a la compañía holandesa ...... , hechos éstos que deben reputarse incumplimientos esenciales de las cláusulas 12ª y 13ª del título concesional, y constituyen motivo de caducidad de la concesión.

Se hace constar, no obstante, que se habían satisfecho las cantidades adeudadas por el concesionario - principal e intereses- el 2 de noviembre de 1994 y el 24 de febrero de 1995.

UNDECIMO: Comunicado al concesionario el acuerdo de incoación del procedimiento encaminado a declarar la caducidad concesional fundada en los motivos enunciados, mediante escrito fechado el 28 de noviembre de 1995, ...... , en su calidad de Presidente del Consejo de Administración de la sociedad ...... , comparece en dicho trámite y manifiesta lo siguiente: que la Autoridad Portuaria conocía la transmisión del 100 por 100 de las acciones representativas del capital social de la entidad concesionaria ( ...... ) a ...... , y la posterior, a la sociedad holandesa ...... , máxime teniendo en cuenta que, por constituir inversión extranjera, hubo de ser notificada a la Dirección General de Economía Internacional y Transacciones Exteriores del Ministerio de Economía y Hacienda; que la sociedad adquirente de los títulos entendió que la entidad vendedora había cumplimentado las formalidades exigibles para la plena efectividad de la transmisión, y si bien no fue solicitada ante la Administración portuaria la previa autorización administrativa exigible, ello no puede constituir, a su entender, causa de caducidad de la concesión; que la declaración de caducidad de la concesión provocaría importantes perjuicios a la sociedad concesionaria ...... y a su nuevo accionista que ha efectuado inversiones por importe de 114.590.000 pesetas, circunstancia ésta declarada ante el Banco de España; que, además, ...... , para continuar con la actividad de la sociedad concesionaria, ha impulsado una ampliación de capital de la sociedad por importe de 205 millones de pesetas; que la extinción de la concesión redundaría igualmente en perjuicio de los actuales trabajadores de ...... , que perderían el puesto de trabajo que han mantenido desde 1991; que la sociedad concesionaria ha cumplido las obligaciones que le son propias, excepto la de conseguir el volumen de tráfico mínimo de cemento previsto; que, asimismo, se han satisfecho las cantidades adeudadas por la sociedad concesionaria a la Autoridad Portuaria en concepto de canones concesionales y liquidación de garantía del tráfico mínimo; que el hecho de haber aceptado la Autoridad Portuaria los pagos indicados por parte de la sociedad concesionaria, con posterioridad a la transmisión de la totalidad de las acciones representativas del capital de la entidad, constituye una aceptación y reconocimiento implícito del cambio de titularidad; y que no puede admitirse que en ningún momento haya existido abandono, falta de utilización o inactividad por parte del titular de la concesión.

Concluía solicitando de la Administración concedente que revocara y dejara sin efecto el acuerdo por el que se dispone la iniciación del expediente de caducidad de la concesión.

DUODECIMO: En su sesión celebrada el 22 de diciembre de 1995, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria acordó desestimar las alegaciones formuladas por el representante de la sociedad concesionaria y confirmar el acuerdo de incoación del procedimiento encaminado a declarar la caducidad de la concesión.

En cuanto a las alegaciones correspondientes a la imputación de cesión no autorizada, considera la Administración concedente que la cláusula 13ª del título concesional no impide la transmisión de la concesión, pero condiciona su efectividad a la previa autorización expresa de la Autoridad Portuaria, de tal suerte que el concesionario conocía la obligación de solicitar la correspondiente autorización para las dos transmisiones de acciones efectuadas, pero es que, además, el 15 de junio de 1994 la Autoridad Portuaria requirió a la sociedad titular de la concesión para que ésta justificara documentalmente los términos de la primera transmisión (de ...... a ...... ), lo que conocía, por tanto, a la hora de formalizar la segunda transmisión el 8 de julio siguiente; y tal incumplimiento es inequívocamente esencial y causa de caducidad concesional. Por lo que se refiere a las alegaciones formuladas respecto a la falta de utilización de la concesión, los Servicios Administrativos afirman que tal incumplimiento debe referirse a la ausencia de tráfico portuario propio de la concesión, no a la existencia de abandono o presencia de personal en las instalaciones concesionales, de forma que el incumplimiento de la garantía de tráfico mínimo, cuando es parcial o limitado en el tiempo, genera un derecho económico en favor de la Administración portuaria, pero cuando se produce de forma continuada, y no coyuntural, frustrándose el fin propio de la concesión, ello debe conducir sin duda a la extinción de la concesión, y las razones que, en su descargo, arguye la sociedad concesionaria no justifican el no uso, por cuanto corresponde al riesgo que asume cualquier concesionario en el ejercicio de una actividad empresarial.

DECIMOTERCERO: Concedida audiencia, el representante de la sociedad concesionaria manifestó su disconformidad con las razones invocadas por la Administración concedente y se reiteró en sus anteriores manifestaciones. Solicitó nuevamente el archivo del expediente de caducidad.

DECIMOCUARTO: Con fecha 20 de agosto de 1996, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, previa desestimación de las alegaciones nuevamente formuladas por el concesionario, acordó elevar propuesta de caducidad de la concesión, al haber quedado acreditada la transmisión no autorizada de la totalidad de las acciones representativas del capital social de la entidad concesionaria, así como la situación de falta de utilización de las instalaciones concesionales durante más de un año, sin mediar causa justificada.

DECIMOQUINTO: Con fecha 12 de junio de 1997, el Consejo de Obras Públicas y Urbanismo emite informe en el sentido de que no procede declarar la caducidad de la concesión.

En opinión del meritado órgano consultivo departamental, el incumplimiento correspondiente al cambio de titularidad de la sociedad concesionaria sin autorización expresa de la Administración constituye "un incumplimiento subsanable, máxime cuando ha sido conocido por la Administración desde un principio, hasta el punto que había requerido el 20 de junio de 1991 a la sociedad ...... para que aportase la documentación acreditativa de la transmisión de las acciones de ...... a ...... , a efectos de su autorización si procedía, tal como le había comunicado esta última sociedad el 4 de noviembre de 1993", agregando que "la Autoridad Portuaria también había conocido el cambio de titularidad de la totalidad de las acciones a la sociedad ...... , faltando pues solamente el trámite de aprobación de dicha transmisión por la Administración al no haber sido solicitada su autorización formalmente por la sociedad que había vendido los títulos". Señala, por lo demás, el Consejo de Obras Públicas y Urbanismo, que "la Autoridad Portuaria, aceptó después de conocer los cambios de titularidad del capital habidos en la sociedad concesionaria, el abono del canon y la liquidación de la garantía de tráfico mínimo cuya cuantía ascendió a 44.834.936 pesetas". Por lo que se refiere a la falta de utilización de la concesión durante más de un año, sin causa justificada, el Consejo de Obras Públicas y Urbanismo no comparte el criterio sostenido por la Administración concedente, por considerar que "no ha existido abandono o falta de utilización de las instalaciones concesionales, sino un incumplimiento del tráfico anual mínimo comprometido por las razones expuestas por el representante de la sociedad concesionaria, que deben ser tenidas en cuenta".

Finalmente, considera el mencionado órgano informante que a la viabilidad de declaración de caducidad se oponen razones, que debieran tenerse presentes, como las inversiones efectuadas por el concesionario en las instalaciones, que ascienden a 114.590.000 pesetas, la ampliación del capital de la sociedad en 205.000.000 de pesetas, así como los perjuicios que para la situación laboral de los operarios de la entidad concesionaria depararía una eventual declaración de caducidad.

DECIMOSEXTO: El 20 de enero de 1998, el Servicio Jurídico del Estado en el Departamento informa favorablemente la propuesta de caducidad y entiende que procede declarar la caducidad de la concesión, por considerar que concurren las causas que la justifican.

Y, en tal estado de tramitación, V.E. dispuso la remisión del expediente al Consejo de Estado para dictamen.

A la vista de los anteriores antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

I.- El asunto sometido a consulta se refiere a la caducidad de la concesión otorgada por Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria del Puerto de Pasajes de 29 de enero de 1993 a la entidad mercantil ...... para ocupar una parcela de 4.136 m2 de extensión, con destino a depósito y manipulación de cementos.

II.- La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite dictamen, con carácter preceptivo, de conformidad con lo prevenido en el artículo 22.12 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, al versar la consulta sobre la extinción de una concesión administrativa y constar la oposición de la sociedad concesionaria.

III.- La cuestión planteada en el presente expediente se contrae a determinar si procede o no declarar la caducidad de la concesión de que se trata, a causa del incumplimiento de condiciones por parte de la entidad concesionaria.

Conforme viene reiterando este Cuerpo Consultivo, dado que la caducidad constituye la sanción máxima que puede afectar a la relación concesional, solo los incumplimientos de carácter esencial que perjudican gravemente el interés público inmanente en las concesiones demaniales pueden motivar la caducidad.

En la presente consulta, dos son los incumplimientos imputados por la Administración concedente y en los que se fundamenta la propuesta de caducidad, a saber: la transmisión no autorizada de la concesión, así como la falta de utilización de las instalaciones concesionales por tiempo superior a un año de la concesión.

IV.- Por lo que se refiere al primer motivo, la cuestión principal objeto de consideración es la de si la transferencia de la titularidad de la totalidad de las acciones de la entidad concesionaria comporta o no la transmisión de la concesión y, por tanto, si dicha transmisión es motivo bastante para declarar la caducidad de la concesión.

La consideración ha de hacerse desde la perspectiva de las concesiones administrativas; en concreto, en atención a la cuestión de la libre transferencia de las mismas.

La concesión demanial opera en el marco de los negocios jurídicos de naturaleza bilateral y de carácter patrimonial. Así lo indicó el Consejo de Estado en el dictamen núm. 38.323, de 22 de febrero de 1973, al señalar que la relación jurídica de concesión "requiere una formal concurrencia de ambas voluntades, la de la Administración concedente y la del presupuesto concesionario", y en el dictamen núm. 2.261, de 29 de enero de 1947, al declarar que "del otorgamiento de una concesión deriva un derecho de carácter administrativo patrimonial". La propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de septiembre de 1980, calificó la concesión demanial como "una relación inequívocamente contractual, onerosa y recíproca", lo que incide en el régimen de transmisibilidad de las concesiones administrativas que, de acuerdo con los criterios expuestos, se trataría de una cesión de la posición contractual. Sin embargo, la relación concesional no sólo es de índole estricta y propiamente bilateral, sino que también, en cierto modo, se establece en función de las condiciones subjetivas o personales del concesionario, es decir, que la concesión se otorga por la Administración a la vista de la persona -"intuitu personae"- del concesionario. La consideración específica de las condiciones subjetivas del concesionario no tiene otra razón de ser que la tutela del interés público que a la Administración le está encomendada. Al socaire de estas argumentaciones, este Cuerpo Consultivo debe recordar lo afirmado en el dictamen núm. 3.517, de 12 de mayo de 1948: "Toda concesión implica un doble carácter: es, a la vez, un derecho que su titular puede ejercitar en su propio interés particular, pero también es una función que se le confía para realizar una obra de interés general. Como derecho, la concesión podría cederse libremente. Ahora bien, dentro de su segundo carácter, la concesión implica una estrecha colaboración de un particular con la Administración, que la otorga "intuitu personae", sin que pueda efectuarse su transmisión sin intervención activa de la Administración".

En todo caso, el fenómeno de la transmisibilidad concesional debe analizarse a la luz del tipo de concesión. El Ordenamiento jurídico patrio distinguía tradicionalmente dos supuestos diferenciados en materia de transferencias concesionales: de una parte, en el caso de las concesiones de dominio público, y conforme al artículo 103 de la Ley General de Obras Públicas de 13 de abril de 1877, el concesionario podía transferir su concesión libremente, sin perjuicio de dar cuenta a la Administración; en el caso de concesiones de servicio público, sin embargo, la transferencia de la concesión exige previa autorización administrativa. Dicha nítida separación de regímenes, destacada por el Consejo de Estado en su dictamen núm. 14.933, de 9 de julio de 1954, se ha venido empañando progresivamente mediante la sucesiva atracción de la disciplina jurídica de la concesión de dominio público por la de servicio público, bien mediante la imbricación de caracteres propios de una y otro en concesiones mixtas, bien mediante la acentuación del carácter personalista de la concesión de dominio público. En el caso de concesiones mixtas, el carácter personalista aparece especialmente acusado.

Todo ello tiene una consecuencia determinante a los efectos de la presente consulta, a saber: la importancia de la identidad del concesionario. A la Administración no le es indiferente quien es el titular de la concesión y las condiciones en que ocupa el dominio público y explota la actividad concedida. Ello se evidencia en el caso sometido a consulta en la cláusula 13ª del pliego de condiciones del otorgamiento que permite la transferencia de la concesión, "previa autorización expresa de la Administración".

Sobre la base de que a la Administración no le es indiferente quién es el titular de la concesión, procede determinar si la transferencia de la titularidad de todas las acciones de una entidad concesionaria comporta la transmisión de la concesión. Es claro que en tal caso no se produce una alteración de la titularidad formal, pero sí un cambio material de los últimos propietarios. Como se ha puesto de manifiesto tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, el denominado mito de la personalidad jurídica no puede servir ni para justificar situaciones legalmente fraudulentas ni para desvirtuar la esencia de las instituciones jurídicas. Es preciso, traspasando los conceptos abstractos y las formas jurídicas, investigar el fondo de las situaciones.

En el caso presente, la transferencia de todas las acciones de una entidad concesionaria comporta la sustitución del concesionario, pues la sociedad es simple reflejo de la actuación, interés y solvencia de quienes son sus socios; se da una transmisión real de la condición de concesionario; de ahí que deba considerarse que tal supuesto precisa de la autorización administrativa establecida para tal caso, pues la Administración necesita saber quién es el concesionario reales y cuáles son sus garantías. Este criterio, especificación de la doctrina ampliamente amparada por la jurisprudencia y denominada del "levantamiento del velo", se ha visto además expresamente previsto por el artículo 137.4 del Reglamento General para ejecución y desarrollo de la Ley de Costas, aprobado por virtud de Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre -y de aplicación a concesiones portuarias como la presente por imperativo del artículo 54 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante-, a cuyo tenor "cualquier cambio de titularidad de las acciones o participaciones que supongan sustitución de los socios o accionistas que lo fueren al tiempo del otorgamiento de la concesión, en porcentaje igual o superior al 50 por ciento del capital social", precisa autorización administrativa.

La aplicación de lo expuesto al caso sometido a consulta comporta que resulte procedente declarar la caducidad de la concesión cuyo expediente se somete a consulta. En efecto, ha quedado acreditado que se produjo una transferencia de la titularidad de las acciones de la entidad concesionaria sin haberse obtenido la previa autorización administrativa. Ello debe equipararse a la transmisión de la concesión sin haber obtenido la conformidad de la Administración.

Consta en el expediente la transmisión operada por la sociedad ...... del 100 por 100 de las acciones representativas del capital social de la entidad concesionaria ( ...... ) en favor de ...... , y la de fecha posterior, acordada por esta última en favor de la compañía holandesa ...... , habiéndose producido en ambos casos una alteración sustancial de la titularidad de la sociedad concesionaria, sin que la entidad cedente dispusiera en ninguna de las transmisiones operadas de la autorización administrativa exigible, ni la obtuviere "a posteriori", a pesar de haber sido requerida expresamente al efecto por la Administración concedente.

Por lo que se refiere a la invocada por la entidad concesionaria tolerancia o conocimiento de la Administración en las sucesivas transmisiones de las participaciones societarias, debe indicarse que no ha quedado acreditado en el expediente la aquiescencia de los órganos administrativos competentes por medio de hechos positivos concluyentes que revelen una aceptación ni siquiera implícita de la transmisión del capital de la sociedad concesionaria. Todo ello tiene como consecuencia que en tanto tal tolerancia no se plasmase en un título carecería de toda virtualidad impeditiva de la caducidad concesional.

En cuanto al hecho de que la Administración portuaria hubiere aceptado el pago por las sociedades formalmente cesionarias de las acciones transmitidas de las cantidades adeudadas correspondientes al importe del canon concesional y a la liquidación del importe de garantía del tráfico mínimo, no desvirtúa las anteriores consideraciones, ya que el pago por tercero es una figura admisible en el Ordenamiento patrio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.158 del Código Civil, "ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor", de forma que al ser aceptado el pago por el acreedor, éste tiene indudablemente efectos solutorios para el deudor y extintivos para la obligación.

Así las cosas, la cláusula 13ª del título concesional no impide la transmisión de la concesión, pero condiciona su efectividad a la previa autorización administrativa, de suerte que habiendo quedado acreditado que se produjo una transferencia de la totalidad de las acciones de la entidad concesionaria, ello debe equipararse a transmisión de la concesión sin haber obtenido la conformidad de la Administración, lo que constituye una infracción grave de las condiciones de otorgamiento (cláusula 13ª) y, en consecuencia, determinante de que la concesión quede incursa en causa de caducidad, de conformidad con lo prescrito por la cláusula 18ª del título concesional, que asocia tales efectos extintivos a la inobservancia de las obligaciones prescritas por el clausulado concesional.

La declaración de caducidad, además, acarrea la pérdida de la fianza constituida por el concesionario.

V.- Alcanzada la conclusión anterior, el Consejo de Estado considera ocioso entrar a considerar cualquier otro eventual incumplimiento, pues resulta innecesario a los efectos de esta consulta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por mayoría, es de dictamen:

Que procede declarar la caducidad de la concesión otorgada por Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Pasajes de 29 de enero de 1993 a la entidad mercantil ...... , para ocupar una parcela de 4.136 metros cuadrados de extensión en la zona de servicio del Puerto de Pasajes, con destino a depósito y manipulación de cementos."

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VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN, CONJUNTAMENTE, LOS CONSEJEROS DON JERONIMO AROZAMENA SIERRA Y DON MIGUEL VIZCAÍNO MÁRQUEZ, AL DICTAMEN MAYORITARIO RECAÍDO EN EL ASUNTO 2.578/98, PROCEDENTE DEL MINISTERIO DE FOMENTO.

Disentimos, dicho sea con toda consideración y respeto para el parecer mayoritario de la Comisión Permanente, del dictamen aprobado en la reunión de la Comisión, tanto por lo que respecta a la conclusión como a la fundamentación que le sirve de apoyo. A nuestro juicio debió ser "que no procede declarar la caducidad de la concesión otorgada por Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Pasajes (Guipúzcoa) en la sesión del 29 de enero de 1993 para la ocupación de 4.136 metros cuadrados en el muelle del Reloj, en la zona de servicio del Puerto de Pasajes".

PRIMERO.- Consideran los que formulan el presente voto particular que el antecedente decimoquinto no refleja suficientemente el parecer del Consejo de Obras Públicas, parecer que por, el valor del juicio técnico, de este órgano central y con especial autoridad técnica en las materias que son sometidas a su consideración, que, justamente por la cualificación relevante del Consejo de Obras Públicas, deben merecer una especial atención por el Consejo de Estado Dice el Consejo de Obras Públicas que no perjudica al interés general el mantenimiento de la concesión, actualizando las cláusula concesional y el tráfico anual mínimo garantizado, a las circunstancias reales que concurren en el transporte de cemento, en la zona, para lo que previamente habrá de autorizarse la transferencia de acciones de la sociedad concesionaria a instancia de esta. Importa destacar, de aludido informe del Pleno del Consejo de Obras Públicas, que (como dice el mismo):

"Las concesiones demaniales en los puertos, tienen como objetivo la realización del tráfico portuario en condiciones de eficacia, economía, productividad y seguridad, optimizando la gestión económica y la rentabilización del patrimonio y de los recursos que tengan asignados, garantía de tráfico mínimo que cuando se da un incumplimiento parcial compensa, al menos en el aspecto recaudatorio, la merma en la capacidad de manipulación de mercancías en el puerto. Cuando se produce de forma continuada una absoluta ausencia de tráfico se frustra el fin propio de la concesión. Admite el Consejo de Obras Públicas que se ha producido una infrautilización de la infraestructura portuaria, pero que este incumplimiento no comporta la caducidad de la concesión, sino que comporta de acuerdo con el clausulado concesional, la obligación del concesionario de abonar el importe de la diferencia producida en el periodo de tres años, a la Tarifa G-3. Por lo que e se refiere al incumplimiento por un supuesto cambio del concesionario, considera el Consejo de Obras Públicas que se trata de un incumplimiento subsanable, máxime cuando ha sido conocido por la Administración desde un principio. Considera también el Consejo de Obras Públicas que la Autoridad Portuaria aceptó después de conocer los cambios de titularidad en las acciones, el abono del canon y la liquidación de la garantía de tráfico mínimo. Añade el Consejo de Obras Públicas que la sociedad concesionaria ha efectuado importantes inversiones en la concesión, que cuantifica, y operado un importante aumento del capital de la sociedad y también destaca indicado Consejo el perjuicio que se causaría a los actuales operarios que llevan trabajando en la concesión desde 1991.

Pese a la fuerza de convicción de estas fundamentaciones tanto por su rigor como por la sensibilidad que revelan, el dictamen del que discrepamos, dicho sea otra vez con nuestro parecer respetuoso pero discrepante con la tesis mayoritaria, se coloca en una posición formalista, sin penetrar con el rigor necesario, a nuestro juicio, que la caducidad de una concesión de las características de las que nos ocupa, demandaba sobre todo, tras el informe sólido y riguroso del Consejo de Obras Publica una fundamentación mas sólida. Entiende el parecer mayoritario que el cambio de titularidad de las acciones operado en la sociedad concesionaria implica, sin la previa autorización administrativa, una transmisión de la concesión generadora de la caducidad de la concesión: No es este el parecer de los Consejeros que formulamos el presente voto particular y lo sostenemos así con base en los siguientes argumentos jurídicos".

SEGUNDO.- Por de pronto en la hipótesis de que todo cambio de accionariado en una sociedad anónima implique, en si mismo, lo que no compartimos, una transmisión de la concesión parece razonable que a modo de una cuestión previa, en un asunto de innegable repercusión laboral, social y económico, se plantease por la Administración, si el cambio del accionariado, que no cabe sin mas identificar con el cambio de concesionario, afectaba a los intereses públicos implicados en la concesión.

En este punto, el Consejo de Obras Públicas, con buen sentido a juicio de los que formulamos el presente voto particular, sostiene que no perjudica al interés general el mantenimiento de la concesión cuestionada, actualizando el clausurado concesional y el tráfico anual mínimo garantizado, para lo que cabe autorizar la transferencia de las acciones de la Sociedad concesionaria.

TERCERO.- Las sociedades anónimas, no es necesario recordarlo, son especialmente capitalistas, en las que las aportaciones de los socios han de integrarse necesariamente en acciones. La acción, de esta perspectiva, es ante todo una parte proporcional del capital social. La Sociedad Anónima, como es sabido, es una sociedad "intuitu pecuniae" por lo que en términos de principios y desde luego jurídicos es teóricamente indiferente el cambio de accionista, la transmisión de las acciones manteniendo íntegro el capital social. Nada pues permite afirmar por ello antes al contrario, que el cambio de accionariado en sí mismo afecta a la solvencia económica de la Sociedad concesionario. Desde una perspectiva jurídica es claro que el concesionario no son los accionistas sino la propia Sociedad, cuya solvencia económica no padece por el hecho ajeno del cambio de titularidad de las acciones a la propia significación jurídica de la sociedad concesionaria. En el caso considerado, por el contrario, la alteración producida en la estructura del capital, no ha incidido en su solvencia y no ha creado riesgos en el cumplimiento de los objetivos y fines de la concesión. Por el contrario se ha producido con la nueva estructuración del capital, una innegable potencialidad de la sociedad concesionaria, como revela que ha efectuado importantes inversiones en la concesión y ampliado el capital social. Se despeja con ello, no solo toda sospecha de abandono o incumplimiento, sino, sobre todo desde la perspectiva del interés público inherente a la concesión, un reforzamiento para la plena realización de los fines inherentes de la figura concesional. No se compadecería con ello desde la perspectiva del interés público inherente a la concesión, un razonamiento para la plena realización de los fines inherentes de la figura concesional. No se compadecería con ello desde la perspectiva del interés público, que, en una interpretación alicorta y a nuestro juicio equivocada, se resolviera la concesión, con la inherente consecuencia lesiva para los intereses del puerto de Pasajes y los trabajadores implicados en la actividad laboral propia, intereses generales que debieron ponderarse a la hora de fundamentar la resolución de la concesión.

CUARTO.- Pero es que, además, como pone de relieve el Consejo de Obras Públicas, la Autoridad Portuaria ha conocido los cambios habidos en el accionariado, y realizado actos propios, reveladores de un comportamiento que desde el principio de la buena fe, hace ilegítimo y contrario a derecho, el postular ahora la resolución de la concesión. En efecto, después de conocer los cambios de titularidad habidos en las acciones de la sociedad concesional, ha percibido, sin reserva alguna, el abono del canon y la liquidación de garantía del tráfico mínimo. En efecto, la tesis de los actos propios ha sido admitida no sólo en la doctrina sino que ha penetrado en el ámbito del derecho, con un alcance general que nada impide, antes al contrario, recepcionarla en el ámbito de las relaciones administrativas con amparo en la regla de alcance general contenida en el articulo 7º del Código Civil. Puede, sin violencia jurídica y sí por el contrario con ajuste a principios de justicia, rechazarse toda actuación administrativa en contradicción patente con su propio comportamiento. Así lo entiende el Consejo de Obras públicas y así, lo entendemos quienes formulamos el presente el presente voto particular.

En consecuencia de lo expuesto, somos de opinión que la conclusión debió ser:

"Que no procede declarar la caducidad de la concesión otorgada por acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Pasajes (Guipúzcoa) en sesión del 29 de enero, para la ocupación, de 4.136 metros cuadrados en el muelle del Reloj, en la zona de servicio del Puerto de Pasajes."

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V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 8 de octubre de 1998

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE FOMENTO