Dictamen de Consejo de Estado 3128/1995 de 19 de febrero de 1996

Cuestión

Proyecto Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La comisión permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día de la fecha, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen:

"En virtud de la Orden comunicada de V.E. de fecha 19 de diciembre de 1995, el Consejo de Estado ha examinado el proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, expediente que ha sido remitido con carácter de urgencia.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- El proyecto de Real Decreto Legislativo se compone del preámbulo, un artículo, una disposición final y un anexo. En el artículo único se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual que se incorpora como anexo. Por su parte, en la disposición final se prevé que la norma proyectada entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

El Texto Refundido está integrado por 157 artículos, 5 disposiciones adicionales, 14 transitorias, 1 derogatoria y 1 final. Los artículos se agrupan en los siguientes libros: I.- "De los derechos de autor" (artículos 1 a 104), II.- "De los otros derechos de propiedad intelectual" (artículos 105 a 131), III.- "De la protección de los derechos reconocidos en esta Ley" (artículos 132 a 153) y IV.- "Del ámbito de aplicación de la Ley" (artículos 154 a 157).

Según se recoge en la memoria justificativa, el proyecto de Real Decreto Legislativo se dicta en cumplimiento de la habilitación legislativa al Gobierno que se recoge en la disposición final segunda de la Ley 27/1995, de 11 de octubre, habilitación que tiene como fecha límite el día 30 de junio de 1996 y como alcance temporal relativo las disposiciones legales que se encontraran vigentes a la entrada en vigor de la Ley de delegación. El proyecto, además, regulariza, aclara y armoniza los textos legales objeto de la refundición, que se concretan en las siguientes normas: Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual; Ley 20/1992, de 7 de julio, de modificación de la anterior; Ley 16/1993, de 23 de diciembre, de incorporación al derecho español de la Directiva 91/250/CEE, sobre protección jurídica de programas de ordenador; Ley 43/1994, de 30 de diciembre, de incorporación al derecho español de la Directiva 92/100/CEE, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la Propiedad Intelectual; Ley 27/1995, de 11 de octubre, de incorporación al derecho español de la Directiva 93/98/CEE, relativa a la armonización del plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines; Ley 28/1995, de 11 de octubre, de incorporación al derecho español de la Directiva 93/83/CEE, sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable.

Asimismo, se acompaña una memoria económica en la que se señala que, por las características específicas del proyecto, no resulta preciso realizar ningún tipo de inversión de carácter económico.

SEGUNDO.- Junto a un "cuestionario de evaluación" del proyecto, se ha incorporado al expediente toda la documentación relativa a los informes solicitados y audiencias otorgadas a los distintos órganos y entidades interesadas.

En este sentido, evacuando trámite de audiencia al amparo de lo dispuesto en el artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, se han recibido informes de las Entidades de Gestión Artistas Intérpretes o Ejecutantes (AIE), Asociación Española de Empresas de Tecnología de la Información (SEDISI), Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP), Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO), Asociación Fonográfica Videográfica Española (AFYVE), Actores Intérpretes Sociedad de Gestión de España (AISGE), Sociedad General de Autores de España (SGAE), Entidad de Gestión de Derechos de los Productos Audiovisuales, Federación de Gremios de Editores de España y Radiotelevisión Española. Sus observaciones y sugerencias han sido parcialmente incorporadas al texto definitivo.

En este sentido, en la propia memoria justificativa se plantean varias cuestiones sobre las que han surgido discrepancias durante la tramitación del expediente y respecto de las que expresamente se solicita un pronunciamiento por parte del Consejo de Estado. Tales cuestiones son las siguientes:

- La disposición final segunda de la Ley 27/1995 autoriza al Gobierno para que apruebe un texto que refunda las disposiciones legales en materia de propiedad intelectual que se encuentren vigentes a la entrada en vigor de dicha Ley. Al elaborar el texto refundido, se plantea, a propósito de determinados preceptos, la cuestión relativa al alcance derogatorio de las normas posteriores. Así, es claro que, por ejemplo, en relación con la duración del plazo de protección, la Ley posterior ha derogado claramente a la anterior.

En cambio, en relación con el artículo 104 de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987 han surgido discrepancias con un sector de los artistas intérpretes y ejecutantes. La Administración instructora considera que el citado artículo 104 ha resultado claramente derogado por los artículos 5.1, 6.1 y 7.1 de la Ley 43/1994, toda vez que estos últimos preceptos legales reconocen un derecho exclusivo que no se ve limitado por ningún tipo de presunción de cesión (como de hecho se recoge en el artículo 104 de la Ley de 1987).

En un sentido similar, también han surgido discrepancias sobre la posible incompatibilidad entre el artículo 109.1 de la Ley de 1987 y el artículo 7.2 de la Ley 43/1994. Algunos sectores interpretan que el artículo 7.2 de la Ley 43/1994, al establecer un derecho de remuneración para los productores de fonogramas, está derogando, por incompatible y contradictorio en cuanto a sus fines, el derecho exclusivo de comunicación pública que reconoce a dichos productores el artículo 109.1 de la Ley de 1987. Dicha interpretación se fundamenta en que el artículo 7.2 establece un derecho de simple remuneración que únicamente se reconoce cuando ha existido cesión previa de un derecho exclusivo, en este caso el de comunicación pública. En consecuencia, se argumenta que, aunque el artículo 7.2 no contempla expresamente la cesión previa del derecho, ésta ha existido ya que, de otra manera, carecería de fundamento el derecho a la remuneración. Al preverse esta remuneración, así interpretada, en una Ley de 1994 (artículo 7.2), ésta deroga la regulación de 1987 (artículo 109.1) de la misma materia.

Se indica en la memoria justificativa que tal interpretación podría conducir a que se argumentase que, de la misma manera que el derecho de simple remuneración limita hasta anularlo el derecho exclusivo de comunicación pública de los productores, por idénticas razones podría limitar hasta anularlo el derecho exclusivo de fijación de los artistas previsto en el artículo 5.1 de la Ley 43/1994, en el que se subsume, cuando la actuación se incorpora a un soporte material, el de comunicación pública de dicho colectivo. Con la particularidad, en este caso, de que la incompatibilidad y la contradicción en cuanto a los fines de los respectivos preceptos no se produciría entre ley vieja y nueva, sino entre dos normas contenidas en la misma ley posterior. Tal interpretación, absurda de todo punto, llevaría finalmente a constatar que ninguno de los colectivos concernidos directamente en la producción de un fonograma, es decir, ni artistas ni productores, tendrían derecho a decidir sobre los términos en los que se realiza la comunicación pública de dicha producción. Ello a salvo, evidentemente, de los autores. Porque, a excepción de esta categoría de titulares de derechos de propiedad intelectual, el resto sólo podría obtener, como consecuencia de su contribución a una producción de dichos soportes materiales, una participación en el resultado económico de la explotación.

Pero es que, aun aceptando tal interpretación, la derogación afectaría únicamente a aquellos fonogramas "publicados con fines comerciales", dejando fuera, y por tanto dentro del derecho exclusivo, a aquellos otros que fueran publicados con finalidad distinta. Este supuesto, aunque minoritario, justificaría el mantenimiento del derecho exclusivo reconocido a los productores, si bien obligaría a realizar una apreciación de alcance restrictivo en el artículo 109.1 reiteradamente citado.

En cualquier caso -prosigue la memoria-, la interpretación referida no ha sido la seguida en el Texto Refundido, por considerarse que la misma violenta la voluntad tanto del legislador comunitario como la del legislador nacional. A este respecto, ambas son muy tajantes: cuando se ha deseado establecer una presunción de cesión, ésta ha sido determinada expresamente. No ha sucedido así en el caso del artículo 7.2, donde sólo se prevé un derecho de remuneración. Si ese derecho hubiera traído causa de una presunción de cesión, dicha presunción se habría recogido de manera expresa en el artículo 7.2. Al no ser así, el referido derecho de remuneración no se reconoce como consecuencia de la cesión previa de los derechos exclusivos de comunicación pública, sino que se configura como un derecho independiente que pretende hacer partícipes a artistas y autores - sin perjuicio de los derechos exclusivos que les corresponden- de los resultados de la explotación de un fonograma publicado con fines comerciales.

Resultan, en definitiva, difícilmente aplicables a este supuesto los referentes utilizados por la doctrina para estimar la derogación tácita de la norma: no se aprecia una igualdad de materia (derecho exclusivo de comunicación pública en el artículo 109.1 de la Ley de 1987, frente al derecho de remuneración en concepto de participación en los resultados de la explotación de un fonograma publicado con fines concretos en el artículo 7.2 de la Ley 43/1994); no se aprecia identidad de destinatarios (productores de fonogramas en el artículo 109.1 de la Ley de 1987 y productores de fonogramas y artistas, intérpretes y ejecutantes en el artículo 7.2 de la Ley 43/1994); pero, sobre todo, no se aprecia una contradicción ni incompatibilidad entre los fines de los preceptos aludidos, por cuanto en el supuesto del artículo 109.1 lo que se pretende es reconocer el derecho exclusivo a autorizar cualquier acto de comunicación pública que corresponde a los productores respecto de sus fonogramas, y en el supuesto del artículo 7.2 se pretende hacer partícipes a productores y artistas de los resultados de la explotación comercial de un fonograma.

Finalmente, el argumento de que la interpretación no seguida por el Texto Refundido contribuye a armonizar en el espacio comunitario la legislación sobre el particular, carece de fundamento por cuanto la actual desarmonización -la mayor parte de los países de la Unión Europea no reconocen derechos exclusivos de comunicación pública al productor de fonogramas- derivaría en todo caso de la Ley de 1987, sin que resulte legalmente posible solventar esta falta de armonía, existente "ab initio", mediante una norma posterior que no contiene una derogación expresa o tácita al respecto.

- En torno al alcance aclaratorio y armonizador de la norma refundidora, se justifica en la memoria la sustitución del término "publicación" por el de "divulgación".

En efecto, el artículo 4 de la Ley de 1987 define la divulgación de una obra como toda expresión de la misma que la haga accesible por primera vez al público en cualquier forma y con consentimiento del autor. Según este mismo artículo, la divulgación que se realice mediante la puesta a disposición del público de un número de ejemplares de la obra, constituye una publicación de ella. En consecuencia, "divulgación" sería género y "publicación" especie. Por su parte, las disposiciones de las directivas comunitarias que se transponen por las leyes refundidas utilizan la expresión "hacer accesible al público" con el consentimiento del autor. El contenido de la expresión equivale, pues, al término "divulgación". La propia Ley de 1987 utiliza en repetidas ocasiones este último término (artículos 6.2, 7.2, 14.1, 2 y 7, 15.2, 27.1 y 2, 28.2 y 30). A su vez, el término "publicación" sólo es utilizado en el artículo 8, párrafo primero y en el artículo 25 anterior a la modificación de éste por la Ley 43/1994, que sustituye la expresión "obras publicadas" por "obras explotadas públicamente".

Ante tal diversidad, se ha considerado necesario armonizar, para aclarar, la terminología en el Texto Refundido. Y se ha optado por utilizar el término "divulgación", en cuanto que proporciona la mayor protección a los titulares de derechos. En efecto, teniendo en cuenta que la divulgación nace cuando la obra sea accesible al público por primera vez y en cualquier forma, sin exigir ningún otro requisito que el consentimiento del autor, mientras que la publicación no nace necesariamente en esa primera puesta a disposición y exige, además del consentimiento del autor, la entrega al público de un número de ejemplares, se ha considerado que se consigue una mayor protección utilizando el referido término "divulgación".

Evidentemente, en el supuesto contemplado en el artículo 8 de la Ley de 1987, la utilización del término "divulgación" daría entrada con mayor amplitud a la persona jurídica en cuanto titular de derechos; pero ello no parece justificación suficiente para que no se utilice dicho término más ventajoso, máxime si se tiene en cuenta que el propio artículo 8, concretamente en el segundo párrafo, utiliza también y con referencia a la misma obra colectiva el término "divulgue".

En cuanto a la supresión en el Texto Refundido de los párrafos 1 y 2 del artículo 7.3 de la Ley 43/1994, ello obedece a que ambos párrafos se refieren a la presunción de cesión de un derecho inexistente. En efecto, el párrafo primero citado señala que cuando un artista firma un contrato de reproducción de una grabación audiovisual con un productor de grabaciones audiovisuales, el artista autoriza la comunicación pública de su actuación. A continuación, el párrafo siguiente se refiere al derecho de simple remuneración que le corresponde al artista por dicha cesión de su derecho exclusivo de comunicación pública.

Tales previsiones gozarían de pleno sentido si el artista mantuviera su derecho de autorizar la comunicación pública de su actuación cuando ésta ya estuviera fijada en soporte material. Sin embargo, la comunicación pública queda subsumida en el derecho exclusivo que corresponde al artista de autorizar o prohibir la fijación de sus actuaciones. En el artículo 7.1 de la Ley 43/1994 se reconoce a los artistas intérpretes o ejecutantes el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la comunicación al público de sus actuaciones, "...salvo cuando dicha actuación constituye en sí una actuación transmitida por radiodifusión o se realiza a partir de una fijación previamente autorizada". En consecuencia, los artistas tienen un derecho exclusivo de comunicación pública sobre todas aquellas actuaciones que no han sido transmitidas por radiodifusión o que no parte de una fijación de su actuación. Si la fijación de su actuación en un soporte material existe, la autorización de la comunicación pública de tal actuación ha quedado subsumida en la autorización para la fijación de aquélla en una grabación audiovisual. Será en el contrato por el que se autorice la fijación de una grabación audiovisual cuando simultáneamente el artista autorice al productor de grabaciones audiovisuales la comunicación pública de tales grabaciones, en las condiciones económicas que estime conveniente. Por ello, conceder a los artistas de interpretaciones fijadas en grabaciones audiovisuales el derecho a la remuneración equitativa por la cesión de la comunicación pública de dichas grabaciones, supone reconocer compensaciones por la limitación de un derecho inexistente. De ahí la necesidad de aclarar en el texto tales extremos para garantizar una aplicación correcta de la norma.

- Se incluyen en los artículos 144 y 153 del proyecto modificaciones con la finalidad de evitar los efectos negativos de una interpretación dominante del artículo 135 de la Ley de 1987.

Dicho precepto legal establece que las Entidades de Gestión, una vez autorizadas, estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios Estatutos, para ejercer los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales.

La experiencia en la aplicación de este artículo ha demostrado que, amparándose en dicha redacción, los empresarios reacios al reconocimiento de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor, justifican el incumplimiento de la obligación que les corresponde argumentando que, al desaparecer el monopolio que hasta la aprobación de la Ley de 1987 había ostentado la Sociedad General de Autores y Editores, pueden existir otras Entidades que se dediquen a igual cometido, por lo que la SGAE debe acreditar todos los autores que representa, exigiendo para tal fin la exhibición de los contratos de adhesión suscritos por los autores y demás derechohabientes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley de 1987.

Este criterio ha tenido eco en algunos Tribunales de Justicia que desestiman las demandas de las Entidades de Gestión por falta de legitimación activa. En dichas resoluciones judiciales se considera que el artículo 135 de la Ley de 1987 no exonera a la Entidad de Gestión demandante de probar los profesionales que representa mediante la exhibición de los contratos de adhesión de todos ellos.

El problema se plantea habida cuenta que el precepto debe aplicarse a Entidades de Gestión que, en algunos casos, tienen más de 40.000 afiliados. Por otra parte, sólo en el primer trimestre de 1994 y únicamente en relación con la Sociedad General de Autores de España, se iniciaron 2.272 procedimientos judiciales en toda España, que añadidos a los 9.140 asuntos actualmente en tramitación, arrojan una cifra superior a los 11.000 procedimientos judiciales acumulados.

La consecuencia es que resulta imposible en la práctica garantizar la adecuada defensa de los derechos de los asociados a una Entidad de Gestión, al quedar condicionada la actuación de ésta ante los Tribunales a la presentación de los contratos de adhesión que regula el artículo 138 de la Ley de 1987. Ello colisiona con el espíritu del artículo 135, cuya finalidad es hacer posible la gestión colectiva y para ello resulta imprescindible que no se exija a las entidades de gestión que den prueba de todos los miembros cuya actividad profesional gestionan. Tales dificultades se ven agravadas en lo relativo a la presentación de los gestionados extranjeros.

Además, los empresarios que voluntariamente aceptan la legitimación de la Entidad de Gestión se encontrarán en una situación de clara desventaja, ya que, al ser habitual reclamar contra el que obtuvo la licencia y posteriormente incumple alguna de las condiciones pactadas, en lugar de tratar de localizar al empresario que nunca obtuvo licencia y siempre actuó en contra de la legalidad vigente, se produce, de manera indirecta, una invitación a defraudar la ley.

Por ello, en el artículo 144 del proyecto se introduce una presunción "iuris tantum" de que los derechos objeto de gestión les han sido confiados por los respectivos titulares o derechohabientes a las Entidades de Gestión, modificación esta que debe ir acompañada por la redacción que se da al apartado cuatro del artículo 153 del propio proyecto, en el que se exige a las Entidades de Gestión la remisión trimestral al Ministerio de Cultura de un listado actualizado de sus asociados.

- En cuanto a la sistemática utilizada en la refundición, se indica en la memoria justificativa que la Ley de 1987 había enfocado una serie de artículos tomando como referente el titular de los derechos y otros el objeto protegido. Por su parte, a través de las directivas comunitarias se introduce un tercer elemento de referencia; así, la Directiva 92/100/CEE regula de manera independiente el alquiler y el préstamo -modalidades del derecho de distribución según la Ley de 1987- y el derecho de fijación -englobado en la Ley de 1987 dentro del derecho de reproducción-. En este último caso, el derecho se regula únicamente respecto de los titulares de derechos afines y más concretamente en relación con los artistas, intérpretes o ejecutantes.

Habida cuenta de lo anterior, al afrontar el trabajo de refundición -prosigue la memoria-, se optó por reproducir los derechos regulados por la Directiva citada en relación con todos y cada uno de sus titulares (autores, artistas intérpretes o ejecutantes, productores) en lugar de transcribirlos únicamente en el caso de autores y efectuar una remisión genérica a estas disposiciones en los restantes supuestos. La desventaja de esta técnica es la reiteración; la ventaja es la seguridad jurídica, evitando la oscuridad y la dificultad de manejo de la norma, a través de una continuada remisión a otros artículos.

Asimismo, se ha optado por introducir un título específico relativo a los programas de ordenador, lo que ha sido objetado por considerar inadecuada su inclusión en el libro I del Texto Refundido, relativo a la protección de los derechos de los autores, por estimar que la misma es ajena a la consideración de lo que, tradicionalmente, constituye obra de autor. Asimismo, se ha considerado innecesaria la inclusión de gran parte de los artículos del citado título VII, ya que si el tratamiento que da la norma al programa de ordenador es similar al de una obra de autor, gozará de la protección que a la misma se le dispensa en el libro I y, por tanto, no sería preciso reiterarlo en unas disposiciones específicas dedicadas a los programas de ordenador.

Sin embargo, se ha mantenido el título VII por las siguientes razones: la inclusión dentro del libro I que efectuó el legislador en el año 1987 continua siendo válida con base en lo dispuesto en la Ley de 1993, relativa a la protección jurídica de programas de ordenador, en la medida en que éstos siguen siendo objeto de propiedad intelectual protegidos mediante los derechos de autor y en la medida, asimismo, en que su protección continúa siendo objeto de regulación específica; además, puesto que el objeto protegido resulta cualitativamente distinto a los habituales en el ámbito de los derechos de autor, parece necesario preservar tal peculiaridad, lo que exige individualizar el régimen que resulta estrictamente aplicable a los mismos.

Por lo demás, la industria informática estima imprescindible tal tratamiento individualizado y apunta incluso la conveniencia de avanzar en tales determinaciones independientes que, por excesivamente obvias, no han sido recogidas en el Texto Refundido.

- Por otro lado, en la memoria justificativa, sin solicitarse ya expresamente un pronunciamiento del Consejo de Estado, se justifica el rechazo de algunas de las observaciones y sugerencias formuladas en trámite de audiencia. Así, se ha considerado que se ha producido una omisión al no incorporarse al proyecto el contenido de la disposición adicional tercera de la Ley de 1987. Sin embargo, la razón de su no incorporación -señala la memoria- radica en que la disposición derogatoria primera, número dos, de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido, deroga expresamente dicha disposición. Por otra parte, el contenido de la disposición adicional tercera derogada queda recogido en el artículo 20, apartado veintiséis, de la citada Ley del I.V.A.

Asimismo, sobre la aducida ausencia de un procedimiento claro y sencillo para las notificaciones en relación con la remuneración equitativa por alquiler a que se refiere la disposición transitoria tercera, se indica que el Real Decreto 1.248/1995, por el que se modifica parcialmente el Real Decreto 479/1989, regulador de la composición y el procedimiento de actuación de la Comisión Arbitral de la Propiedad Intelectual, se elaboró con la finalidad expresa de establecer el procedimiento a que se refiere la citada observación.

Por último, sobre la conveniencia aducida por alguna de las entidades intervinientes de sustituir en el título del artículo 44 la expresión "de vida independiente" por el término "emancipado", se considera improcedente, ya que tal identificación no es correcta, puesto que el artículo 319 del Código Civil prevé la posibilidad de que los padres revoquen la emancipación del menor, mientras que esta posibilidad no se recoge en el tenor del artículo 44 del Texto Refundido. A mayor abundamiento, el artículo 44 citado no pretende regular la figura de la emancipación del menor, sino los efectos que la misma produce en el ámbito de la cesión de sus derechos de explotación.

TERCERO.- En escrito de 18 de diciembre de 1995, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Cultura señala la no necesidad de emitir el informe previsto en el artículo 130.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, al haber sido elaborado el proyecto por dicha Secretaría General Técnica.

CUARTO.- Remitido el expediente al Consejo de Estado, se ha otorgado audiencia (que habían solicitado) a la Asociación Fonográfica y Videográfica Española (AFYVE) y a la Federación Española de Restaurantes, Cafeterías y Bares.

AFYVE sustancialmente señala en su escrito que el derecho de remuneración de los artistas intérpretes o ejecutantes sobre todas las comunicaciones públicas de las grabaciones audiovisuales, reconocido por el artículo 7.3 de la Ley 43/1994, es compatible con el derecho de exclusiva que el artículo 113 de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987 reconoce con carácter general a los productores de grabaciones audiovisuales sobre la comunicación pública de las mismas. Asimismo, critica la redacción del artículo 108.3 del proyecto, que no se corresponde con el artículo 7.3 de la Ley 43/1994 (previsto para todos los casos de comunicación pública), observación esta trasladable al artículo 121.2 del proyecto, y resalta, asimismo, la improcedencia de la cita que se contiene en los artículos 108.4, 115.3 y 121.3 del proyecto a la forma de hacer efectivos los derechos a través de las respectivas Entidades de Gestión.

Por su parte, la Federación Española de Restaurantes, Cafeterías y Bares presenta un escrito de alegaciones al que acompaña una "nota-informe sobre tenencia de televisión y radio en establecimientos hosteleros en relación con la normativa sobre propiedad intelectual", dos estudios doctrinales y dos dictámenes relativos a la comunicación pública por radio o televisión de la obra y a la exigibilidad de derechos de autor a los establecimientos de hostelería que tengan un aparato receptor de radio o televisión. En el escrito de alegaciones se critica el artículo 20.2 apartado g) del proyecto, pues excede de la habilitación legislativa otorgada al Gobierno. Además, se resaltan los intentos que han existido por clarificar el alcance del artículo 20.2 apartado f) de la Ley de Propiedad Intelectual, que a su juicio no se refiere a la "recepción" de emisiones o transmisiones, sino a la acción de emitir o transmitir.

CONSIDERACIONES

I.- El proyecto de disposición sometido a dictamen se dirige a aprobar el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, al amparo de la habilitación legislativa contenida a tal efecto en la Ley 27/1995, de 11 de octubre, de incorporación al derecho español de la Directiva 93/98/CEE del Consejo, de 29 de octubre de 1993, relativa a la armonización del plazo de protección del derecho de autor y determinados derechos afines.

En efecto, el citado texto legal, en su disposición final segunda, "autoriza al Gobierno para que, antes de 30 de junio de 1996, apruebe un texto que refunda las disposiciones legales en materia de propiedad intelectual que se encuentren vigentes a la entrada en vigor de la presente Ley, regularizando, aclarando y armonizando los textos legales que hayan de ser refundidos". La Ley 27/1995 entró el vigor el día 14 de octubre de 1995 (el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado).

Dicha habilitación se vio complementada por lo previsto en la disposición final primera de la Ley 28/1995, de 11 de octubre, de incorporación al derecho español de la Directiva 93/83/CEE del Consejo, de 27 de septiembre de 1993, sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable, en cuanto amplió la referida habilitación legislativa del Gobierno a las disposiciones de la propia Ley 28/1995.

En definitiva, el proyecto de Real Decreto Legislativo que se dictamina es el resultado de una autorización para refundir expresamente otorgada al Gobierno mediante una Ley ordinaria, para materia concreta y con un plazo concreto para el ejercicio de la delegación legislativa, cumpliéndose de esta manera los requisitos al efecto exigidos en el artículo 82 de la Constitución. El procedimiento seguido para su tramitación ha sido correcto, siendo suficiente la participación que se le ha dado a los sectores afectados, sin que, por lo demás, aparezcan como imprescindibles informes distintos de los ya evacuados por los órganos y entidades preinformantes, especialmente si se toma en consideración el alcance limitado que por su naturaleza tiene la labor refundidora. Ninguna objeción se formula, por tanto, a que el Gobierno apruebe el proyecto de disposición, para lo que, como se dice, goza de una previa y suficiente habilitación para poder dictar la referida norma con fuerza de ley.

Por otro lado, el proyecto de Real Decreto Legislativo sigue fielmente en su mayor parte el contenido de los textos legales objeto de refundición, respeta su sentido y alcance e introduce las necesarias modulaciones, en la mayoría de los casos de mera redacción, precisas para conformar un texto homogéneo y sistemáticamente correcto. Sin embargo, durante la tramitación del expediente han surgido discrepancias o dudas en relación con algunos aspectos concretos, en cuanto que suponen una cierta alteración (con mayor o menor trascendencia) del contenido literal de los textos cuya refundición se pretende. Tales dudas o discrepancias han sido correctamente sistematizadas y expuestas en la acabada memoria justificativa que se acompaña, tal y como se refleja en el antecedente segundo del presente dictamen; otras han sido expuestas en trámite de audiencia evacuado ante el Consejo de Estado.

El examen de cada una de las cuestiones suscitadas exige previamente partir de la siguiente consideración: la habilitación al Gobierno de que ahora se trata, no se circunscribe exclusivamente a la mera formulación de un texto único, sino que expresamente -como permite el artículo 82.5 de la Constitución- se ha autorizado al Gobierno para que proceda también a regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos. Ello permite, obviamente, una mayor movilidad, en cuanto que la labor del Gobierno en este caso no se circunscribe a una actuación de mera incorporación a un texto único de los que son objeto de refundición, sino que "regularizar, aclarar y armonizar" permite incluso introducir -como recuerda el Tribunal Constitucional en su Sentencia 13/1992, de 6 de febrero- normas adicionales y complementarias a las que son estrictamente objeto de refundición, siempre que sea necesario para colmar lagunas, precisar su sentido o, en fin, lograr la coherencia y sistemática del texto único refundido.

Evidentemente, esa mayor movilidad derivada de la autorización para regularizar, aclarar y armonizar los textos legales objeto de refundición, no permite la introducción libre de innovaciones en el texto refundido, pues ello comportaría una alteración del régimen normal de producción de normas, toda vez que, como señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia 51/1982, de 19 de julio, el ejercicio por parte del Gobierno de la potestad de dictar normas con rango de ley previa delegación legislativa, está sometido a unos requisitos formales contenidos en el artículo 82 de la Constitución, que tienden a delimitarlo, encuadrándolo en un marco necesariamente más estrecho que aquel en el que se mueven las Cortes Generales en cuanto órgano legislador soberano. De ahí que en la referida Sentencia 13/1992 señalara el Alto Tribunal que la Constitución prohíbe la autorización para innovar libremente el ordenamiento a través de la técnica de la delegación legislativa para refundir.

No se ocultan, sin embargo, las dificultades que en ocasiones surgen en orden a fijar adecuadamente la línea divisoria entre lo que constituye una innovación vedada por la Constitución y lo que cabe razonablemente encuadrar dentro de "la regularización, aclaración y armonización" de los textos legales a refundir, dificultades que deben llevar a una solución casuística, como de hecho se hace a continuación.

II.- Como se refleja en los antecedentes del presente dictamen, en la memoria justificativa que se acompaña al proyecto se suscitan una serie de cuestiones sobre las que expresamente se ha solicitado el parecer de este Alto Órgano Consultivo. A tal efecto se formulan ahora las siguientes consideraciones:

A.- Ninguna objeción de legalidad merece la sistemática seguida en la refundición. Tampoco desde el punto de vista de la oportunidad es reprobable la técnica utilizada, siendo en este sentido suficientemente expresivas las razones aducidas en la propia memoria justificativa.

Así, aunque ciertamente se produzcan en ocasiones reiteraciones en el texto objeto de consulta que podían haberse evitado, la peculiaridad de la materia, en particular la existencia de distintos titulares de derechos en el ámbito de la propiedad intelectual, permiten llegar a la referida admisión de la técnica finalmente utilizada, con la que pretende alcanzarse una mayor certidumbre jurídica.

A la misma conclusión cabe llegar en relación con la regulación que se contiene en el proyecto sobre los programas de ordenador (Título VII del Libro I). Se ha optado en este sentido por respetar la sistemática contenida en la Ley de Propiedad Intelectual de 1987, incorporando, obviamente, las modificaciones introducidas por la Ley 16/1993, de 23 de diciembre, relativa a la incorporación al derecho español de la Directiva 91/250/CEE, de 14 de mayo, sobre la protección jurídica de programas de ordenador. Ninguna objeción merece, en definitiva, la incorporación al Texto Refundido de una regulación específica relativa a los programas de ordenador, toda vez que, aparte de sus peculiaridades en el ámbito del derecho de autor, es incluso más adecuada en trance de acometer la labor refundidora (entre cuyos textos afectados se encuentra la referida Ley 16/1993).

Por último, se observa que el ámbito de aplicación de la norma se regula en los artículos 154 a 157 del proyecto (libro IV), siguiendo en este aspecto la sistemática de la propia Ley de Propiedad Intelectual de 1987. Sin embargo, nada impide (y es más correcto técnicamente) que dicha regulación sobre el ámbito de aplicación de la Ley se sitúe al principio del texto (en sus primeros artículos).

B.- Se ha cuestionado en algunos aspectos el ámbito material al que debe circunscribirse la refundición. Como se ha dicho, la Ley 27/1995 autoriza al Gobierno para que apruebe un texto "que refunda las disposiciones legales en materia de propiedad intelectual que se encuentren vigentes a la entrada en vigor de la presente Ley", previsión complementada por la disposición final primera de la Ley 28/1995 (que incluye a esta Ley entre las que son objeto de refundición).

Las dificultades surgen al delimitar cuáles son las disposiciones legales "vigentes" a la entrada en vigor de la Ley 27/1995, toda vez que la Ley de Propiedad Intelectual de 1987 se ha visto afectada, expresa o tácitamente, por varias leyes posteriores, cuyo objetivo específico ha consistido en incorporar al derecho español el contenido de diversas directivas comunitarias. Ello obliga, por tanto, a examinar, caso por caso, si existe o no una contradicción entre tales textos legales, para, en definitiva, delimitar cuál es el texto "vigente" que debe ser objeto de refundición.

1.- Concretamente se han planteado de una manera explícita tales dudas en relación con los artículos 104 y 109 de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987. El primero de ellos establece que, si la interpretación o ejecución se realiza en cumplimiento de un contrato de trabajo o de arrendamiento de servicios, se entenderá, salvo estipulación en contrario, que el empresario o el "arrendador" adquieren sobre aquéllas los derechos previstos en el artículo 102 (derecho exclusivo de autorizar la reproducción y comunicación pública de sus interpretaciones o ejecuciones) que se deduzcan de la naturaleza y objeto del contrato. Se establece en este precepto legal, por tanto, una presunción "iuris tantum" en favor del empresario o el "arrendador" cuando la interpretación o ejecución se realiza en cumplimiento de un contrato de trabajo o de un arrendamiento de servicios.

Tal presunción no ha sido incorporada al Texto Refundido, pues se ha considerado -y así se refleja en la memoria justificativa- que la misma ha quedado derogada por los artículos 5.1, 6.1 y 7.1 de la Ley 43/1994, relativa a la incorporación al derecho español de la Directiva 92/100/CEE, de derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual. Se considera por la Administración instructora, por tanto, que la Ley 43/1994 (posterior en el tiempo) ha derogado el artículo 104 de la Ley de 1987, al no recoger ninguna presunción similar a la contenida en este último precepto legal.

Sin embargo, aunque no puede negarse que se trata de una cuestión discutible, este Consejo de Estado entiende que debe mantenerse (e incorporarse al Texto Refundido) la presunción recogida en el artículo 104 citado. Para llegar a tal conclusión se parte del hecho de que los artículos 5 y siguientes de la Ley 43/1994 no han pretendido sustituir en bloque la regulación contenida en los artículos 101 y siguientes de la Ley de 1987, como lo demuestra el hecho, no sólo de que la Ley 43/1994 no haya derogado expresamente los mencionados preceptos de la Ley de 1987, sino también de la circunstancia de que en el propio Texto Refundido se incorpore el contenido de algunos de los artículos de la Ley de 1987 referidos a los artistas intérpretes o ejecutantes. Por tanto, la regulación en este aspecto de la Ley 43/1994 no cabe entender que haya derogado en bloque los artículos 101 y siguientes de la Ley de 1987, siendo así que, además, no aparece como incompatible la presunción del artículo 104 con el reconocimiento de determinados derechos exclusivos en los artículos 5 y siguientes de la Ley 43/1994. Estos derechos exclusivos se reconocen, efectivamente, a los artistas intérpretes o ejecutantes (como de hecho se reconocía ya con anterioridad en el propio artículo 102 de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987), derechos que, sin embargo, se reconocen al empresario o al "arrendador" -al amparo del citado artículo 104- cuando la interpretación o ejecución se realice en cumplimiento de un contrato de trabajo o de un arrendamiento de servicios. Constituye ésta, por tanto, una excepción a la regla general, compatible (porque no se ha derogado expresamente), como se dice, con el derecho exclusivo reconocido en los artículos 5 y siguientes de la Ley 43/1994.

En definitiva, debe incorporarse al Texto Refundido la presunción "iuris tantum" recogida en el artículo 104 de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987, por considerar que constituye una excepción compatible con el referido derecho exclusivo de los artistas intérpretes o ejecutantes. No obstante, debería sustituirse "arrendador" por "arrendatario", ya que propiamente el "arrendador" es la persona que presta los servicios arrendados y "arrendatario" a quien se prestan dichos servicios.

2.- Por lo que se refiere al artículo 109.1 de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987, también se han suscitado dudas sobre su eventual vigencia. Dispone este precepto legal que el productor tiene, respecto de sus fonogramas, el derecho exclusivo de autorizar su reproducción, directa o indirectamente, la distribución de copias de aquéllos y la comunicación pública de unos u otras.

Por su parte, el artículo 7.2 de la Ley 43/1994 dispone que los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para la radiodifusión inalámbrica o para cualquier forma de comunicación al público, tienen la obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes y productores de los fonogramas, entre los cuales se efectuará el reparto de la misma.

Se ha suscitado en este aspecto la eventual incompatibilidad entre el contenido del artículo 109.1 de la Ley de 1987 y el artículo 7.2 de la Ley 43/1994, incompatibilidad que, de existir, debería dar lugar, por razones cronológicas, a entender vigente este último precepto legal.

Se ha señalado en este sentido que la remuneración que los usuarios de un fonograma deben abonar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.2 citado, es incompatible con el derecho exclusivo de autorización para su reproducción, distribución y comunicación pública que, respecto de sus fonogramas, se reconoce al productor en el artículo 109 de la Ley de 1987. Se aduce que la remuneración lleva ínsito el reconocimiento de una previa cesión del uso de los citados fonogramas, lo que no es compatible, como se dice, con el referido derecho exclusivo reconocido al productor sobre tales fonogramas.

Sin embargo, entiende el Consejo de Estado que es aceptable la interpretación que realiza la Administración instructora (reflejada en la memoria justificativa) y que lleva a negar la señalada incompatibilidad entre ambos preceptos legales. Una cosa es el derecho que se reconoce al productor para autorizar la reproducción, distribución y comunicación pública de los fonogramas y otra distinta la remuneración que en determinadas circunstancias debe abonar el usuario de los fonogramas en favor de dicho productor (y en favor de los artistas intérpretes o ejecutantes), forma esta última de permitir la participación de estos últimos en la explotación comercial de los fonogramas. De esta manera, en trance de realizar la labor refundidora (que limita sensiblemente el margen de maniobra), no constituye una interpretación ineludible la que pretende sostener la incompatibilidad entre el derecho exclusivo sobre la comunicación pública que se reconoce al productor y el derecho de remuneración (previsto en el artículo 7 citado de la Ley 43/1994), siendo por ello aceptable, como se dice, la interpretación en este sentido seguida por la Administración Instructora. Es más, en el propio artículo 7 de la Ley 43/1994 se reconoce, por ejemplo, a los artistas intérpretes o ejecutantes el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la comunicación pública y, a su vez, también de manera expresa, el derecho a una remuneración.

No se estima preciso, por tanto, modificar en este aspecto la actual redacción del Texto Refundido.

C.- 1.- A similar conclusión cabe llegar (aceptación de lo propuesto a través del texto remitido a consulta) en lo que se refiere a la utilización del vocablo "divulgar", incluso en el caso del artículo 8 de la Ley de Propiedad Intelectual (que se refleja en el artículo 8 del Texto Refundido), homogeneizando en este aspecto la terminología utilizada en la disposición, ya que en su párrafo primero habla de editar y publicar mientras que en el segundo párrafo se refiere a editar y divulgar. Los términos en los que, como ya se ha expuesto, se ha habilitado al Gobierno para dictar el Texto Refundido, permiten la homogeneización pretendida, con el objetivo de alcanzar una mayor claridad en este aspecto.

2.- Asimismo, tampoco merecen objeción las razones dadas por la Administración instructora para no incorporar materialmente el párrafo primero del artículo 7.3 de la Ley 43/1994, toda vez que razonablemente se entiende que el artista intérprete o ejecutante goza, entre otros, del derecho exclusivo de autorizar la fijación de sus actuaciones, lo que implica la autorización también de la comunicación pública de tales actuaciones, según se desprende del artículo 7.1 de la propia Ley 43/1994 (que tiene su reflejo en el artículo 108.1 del Texto Refundido). Este artículo 7.1 establece que los artistas intérpretes o ejecutantes tienen el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la emisión inalámbrica y la comunicación al público de sus actuaciones, salvo cuando dicha actuación constituya en sí una actuación transmitida por radiodifusión o se realice a través de una fijación previamente autorizada. Este último inciso (es decir, que se realice la comunicación al público "a partir de una fijación previamente autorizada") permite entender, como se ha destacado, que la autorización de la fijación de sus actuaciones conlleva también la de la comunicación al público de tales actuaciones, sin que, por ello, sea preciso introducir previsión alguna respecto a la presunción de autorización de la comunicación pública de las actuaciones al firmar un contrato de producción (como se contiene en el párrafo primero del artículo 7.3).

3.- En el párrafo segundo del artículo 7.3 citado, se reconoce al artista intérprete o ejecutante el derecho a obtener una remuneración equitativa y única por la comunicación pública de su actuación. En este aspecto debe destacarse que no se trata, como se señala en la memoria justificativa, de la remuneración de un derecho inexistente (el de la comunicación pública), puesto que puede interpretarse (y así lo hace el Consejo de Estado) que el derecho a autorizar la comunicación pública efectivamente existe, si bien el legislador (como en otros casos similares) ha dispuesto que la autorización para acometer dicha comunicación pública se entienda ínsita en la autorización para la fijación de las actuaciones del artista intérprete o ejecutante. Ello no es óbice para que la correspondiente remuneración se establezca en el contrato por el que se autorice la fijación misma.

D.- También se consulta expresamente sobre la admisibilidad del artículo 144 del proyecto de Texto Refundido, en cuanto introduce, frente a la dicción literal del artículo 135 de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987, una presunción "iuris tantum" favorable a entender que a las Entidades de Gestión les han sido confiados los derechos objeto de su gestión por sus respectivos titulares o derechohabientes.

En efecto, se afirma en la memoria justificativa que se están planteando problemas prácticos importantes, ya que el artículo 135 de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987 reconoce a las Entidades de Gestión que están legitimadas, en los términos que resulten de sus propios Estatutos, para ejercer los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales. Amparándose en dicha redacción, los empresarios reacios al reconocimiento de los derechos de autor y derechos afines al derecho de autor -señala la memoria- justifican el incumplimiento de sus obligaciones argumentando que, al desaparecer el monopolio que hasta la aprobación de la Ley 1987 había ostentado la Sociedad General de Autores y Editores, pueden existir otras Entidades que se dediquen a igual cometido, por lo que la Entidad de Gestión debe acreditar todos los autores que representa, exigiendo para tal fin la exhibición de los contratos de adhesión suscritos con los mismos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 138 del referido texto legal.

Para evitar las disfunciones prácticas que está ocasionando la aplicación del citado artículo 135, se pretende ahora, a través del Texto Refundido objeto de dictamen, introducir la señalada presunción, con el objetivo de evitar que las Entidades de Gestión, en los procesos judiciales, tengan que acreditar el vínculo jurídico que les une con los titulares de derechos a los que defienden.

Como recuerda la citada memoria justificativa, el Consejo de Estado ha tenido conocimiento de este problema, toda vez que se suscitó ya en similares términos en el entonces anteproyecto de Ley de incorporación al derecho interno de la Directiva 93/83/CEE, del Consejo, de 27 de septiembre de 1993, sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable. En dicho anteproyecto se contenía, como se dice, una previsión similar que, sin embargo, finalmente no fue incorporada, previsión entonces que no fue objetada en su informe por el Consejo General del Poder Judicial (que sugería, sin embargo, que debía exigirse un principio de justificación respecto a dichas cualidades, como podía ser una relación detallada de las personas cuyos derechos gestionan las Entidades de Gestión o cualquier otro medio similar) y que no mereció tampoco objeción por parte de este Consejo de Estado.

Sin embargo, la situación, en trance de dictaminar el actual proyecto de Real Decreto Legislativo, es distinta, no pudiendo llegarse en este caso a la admisión de la redacción propuesta del mencionado artículo 144 del actual proyecto.

En efecto, el artículo 135 de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987, origen del citado artículo 144 del proyecto, reconoce a las Entidades de Gestión legitimación para actuar en nombre de sus asociados. Lo que en modo alguno establece dicho precepto legal es una presunción de la condición de asociado a la Entidad de Gestión de que se trate. Son, por tanto, dos aspectos cualitativamente distintos, sin que, como se dice, del artículo 135 citado quepa deducir la referida presunción, conclusión esta que, por lo demás, queda corroborada por su propia aplicación práctica, por la interpretación que vienen realizando los Tribunales (tal y como se refleja en la memoria justificativa) y por la propia actuación seguida por la Administración en este aspecto.

La circunstancia de que se intentara introducir en el entonces anteproyecto de Ley de incorporación al derecho interno de la Directiva 93/83/CEE una previsión similar, confirma la insuficiencia del artículo 135 de la Ley de Propiedad Intelectual para alcanzar el objetivo perseguido ahora a través del artículo 144 del proyecto de Texto Refundido.

Es cierto que entonces ni el Consejo General de Poder Judicial ni el Consejo de Estado formularon objeciones de legalidad al hecho de que en un anteproyecto de Ley se introdujera tal presunción de representación de los asociados por las Entidades de Gestión. Sin embargo, la situación es ahora sensiblemente distinta, toda vez que no se trata de un anteproyecto de Ley, sino de un proyecto de Texto Refundido, con las limitaciones intrínsecas a la potestad del Gobierno para dictar tal tipo de normas, limitaciones derivadas sustancialmente del artículo 82 de la Constitución. Como se señaló anteriormente, la refundición de textos no permite sin más introducir innovaciones, sin que en el presente caso quepa subsumir bajo una supuesta "regularización, aclaración o armonización" la introducción de la referida presunción. Se insiste en que una cosa es reconocer a las Entidades de Gestión legitimación para defender a sus asociados y otra bien distinta presumir dicha condición misma de asociados a una Entidad de Gestión, aspecto este último que no se deduce del artículo 135 de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987, como lo confirma el hecho mismo de que los Tribunales -como se reconoce en la memoria justificativa- vengan exigiendo a las Entidades de Gestión que acrediten el vínculo jurídico que les une con las personas que dicen representar.

Sin prejuzgar la viabilidad de que finalmente se introduzca en el ordenamiento jurídico tal presunción de representación, lo que quiere destacarse ahora es que no es posible acometerlo en trance de elaborar un Texto Refundido, ya que, como se dice, en las normas objeto de refundición ni se contiene una previsión de dicho tenor, ni razonablemente cabe deducirla en particular del artículo 135 citado, que tiene un alcance distinto. Todo ello debe llevar a excluir la presunción que como innovación se introduce en el artículo 144 del proyecto de Texto Refundido y, correlativamente, a excluir también el apartado cuatro del artículo 153 del proyecto, previsión esta última que adquiere sentido si se conecta directamente con aquella presunción.

Con independencia de la anterior conclusión debe advertirse, además, que una presunción como la pretendida puede conllevar (si finalmente se acometiera a través de norma idónea al efecto) indudables peligros y disfunciones, que exigirían la adopción de medidas adicionales. En primer lugar, y dado que no es posible descartar que el titular de derechos los explote directamente (y no a través de una Entidad de Gestión), si se estableciera la mencionada presunción habría que reconocerse al pago hecho a una Entidad de Gestión eficacia liberatoria plena, a fin de evitar el doble pago ante la posible reclamación del titular de los derechos. En segundo lugar, y dado que una pluralidad de Entidades pueden gestionar colectivamente una misma clase de derechos, la introducción de la mencionada presunción habría de acompañarse de un mecanismo de reparto entre Entidades de Gestión, del modo en que se hace en materia de derecho de compensación por copia privada.

E.- Por otro lado, se formulan las siguientes observaciones al articulado:

- Desde un punto de vista de redacción, debe modificarse el primer párrafo del Preámbulo, ya que "las disposiciones legales que se encontraban vigentes a la entrada en vigor de la Ley de Delegación" no conforma en sí mismo el alcance "temporal" de la habilitación legislativa, sino el material. La limitación temporal viene establecida específicamente por la cita del día 30 de junio de 1996, fecha límite para que el Gobierno pueda hacer uso de la delegación legislativa.

Asimismo, en el artículo 28 del proyecto debe citarse el artículo 86 (en lugar del artículo 87); debe darse una redacción más clara (o corregirse las erratas) a los artículos 19.2, 32, 64.5º, 78.2, 100.6, 102 b), 109.2 y 116.2; en las disposiciones transitorias debe hacerse la cita completa a las normas y en la disposición derogatoria, apartado 2, debe hacerse también completa la cita a las Ordenes Ministeriales.

- El artículo 20.2 c, introduce una definición de "emisión" que convendría suprimir o, cuando menos, aclarar su alcance, pues puede dar lugar a interpretaciones divergentes.

- En el artículo 20.2, apartado f, segundo párrafo, debe sustituirse "se entiende por retransmisión por cable" por "se entiende por distribución por cable", siguiendo en este sentido la terminología contenida en el artículo 5.2 de la Ley 28/1995.

- El artículo 20.2 apartado g) del proyecto pretende incorporar el contenido del artículo 20.2 apartado f) de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987. Sin entrar, porque no corresponde, en la problemática a este respecto suscitada por una de las entidades que han evacuado audiencia ante el Consejo de Estado, sí debe destacarse, en cambio, que en el artículo 20.2 apartado g) del proyecto se entiende como actos de comunicación pública "la difusión", en lugar accesible al público, mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra radiodifundida. Sin embargo, el artículo 20.2 apartado f) de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987, cuya refundición se pretende, se refiere a la "emisión o transmisión" y no, como se dice, a la "difusión". Sin entrar en otras consideraciones, desde la óptica de la labor refundidora que ahora se pretende, no es viable sustituir los referidos vocablos, toda vez que, aunque ciertamente con ello se pretende aclarar el alcance de tal previsión (ante las interpretaciones discrepantes existentes sobre el particular), dicha modificación constituye un cambio cualitativo que puede tener efectos transcendentales respecto al alcance de los derechos y obligaciones dimanantes de la comunicación pública (por el sentido más amplio del concepto "difusión"), lo que se estima improcedente en trance de operar la labor refundidora. Por ello, debe sustituirse en el artículo 20.2 apartado g) del proyecto la palabra "difusión" por "emisión o transmisión".

- En el artículo 24.3, en congruencia con la configuración que en cuanto a la duración de los derechos de autor ha introducido la Ley 27/1995, habría que sustituir "sesenta años" por "setenta años".

- A través del artículo 37 del proyecto pretende incorporarse el contenido del artículo 4 de la Ley 43/1994. En este último precepto se establece que determinadas Entidades (museos, archivos, bibliotecas, hemerotecas, fonotecas o filmotecas de titularidad pública o que pertenezcan a entidades de interés general de carácter cultural, científico o educativo sin ánimo de lucro, o a instituciones docentes integradas en el sistema educativo español) no precisarán autorización para realizar los préstamos y estarán además eximidos del pago de cualquier remuneración en concepto de préstamo. Pues bien, el artículo 37 del proyecto debe ajustarse en su redacción al citado artículo 4 de la Ley 43/1994, a cuyo efecto sería conveniente unificar los dos apartados que se dividen actualmente en uno solo, evitándose de esta manera la cita reiterada (que, además, no es homogénea) de las entidades cuyos préstamos no precisan ser autorizados ni generan derecho a remuneración por tal concepto.

- El artículo 56.2 debe completarse con el último inciso del artículo 56.2 de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987.

- En los artículos 90.2, 106.1, 107.1, 108.1 apartado a), 114, 120, 125.1 y 151.4 debe hablarse de "autorizar o prohibir" y no sólo, por tanto, de "autorizar", con lo que se evitan eventuales discrepancias sobre el alcance de este último vocablo.

- Se estima innecesaria la división en dos párrafos del artículo 108.3 del proyecto. Este precepto pretende incorporar el contenido del artículo 7.3 párrafo tercero de la Ley 43/1994, en cuanto establece la obligación de los usuarios de pagar una remuneración equitativa y única a los productores de grabaciones audiovisuales y a los artistas intérpretes o ejecutantes cuando tales grabaciones se utilicen "para cualquier forma de comunicación al público". En el artículo 108.3 del proyecto se limita tal remuneración a determinadas formas de comunicación pública (las previstas en las letras f) y g) del artículo 20.2 del proyecto), lo que efectivamente estaría en discordancia con el precepto de la Ley 43/1994 cuya refundición se pretende. Sin embargo, en el segundo párrafo de este artículo 108.3 se prevé la citada remuneración en relación con "cualquier acto de comunicación al público", lo que provoca el carácter innecesario e incluso perturbador del primer párrafo citado.

Por otro lado, frente a lo aducido por alguna entidad preinformante, el contenido del apartado cuatro del artículo 108 del proyecto no supone una extralimitación en el ejercicio de la delegación legislativa. Es cierto que el artículo 7.4 de la Ley 43/1994, cuyo contenido se refunde, dispone que el derecho a la remuneración equitativa y única será efectivo a través de las Entidades de Gestión de los derechos de propiedad intelectual. Tal previsión es incorporada literalmente en el artículo 108.4 del proyecto, si bien se añade a continuación que "la efectividad de los derechos a través de las respectivas Entidades de Gestión comprenderá la negociación con los usuarios, la determinación, recaudación y distribución de la remuneración correspondiente, así como cualquier otra actuación necesaria para asegurar la efectividad de aquéllos". Frente a otras propuestas difícilmente encajables desde la perspectiva de la labor refundidora, la previsión añadida en el citado artículo 108.4 en modo alguno constituye una "innovación libre" vedada por la Constitución, sino que, por el contrario, tiene una razonable cabida dentro de lo que debe entenderse como "regularización, aclaración y armonización" de los Textos Legales a refundir.

- En el artículo 129.1 donde dice "al de divulgación" debe decir "al de primera divulgación", con congruencia con lo dispuesto en el artículo 5, párrafo 2 de la Ley 27/1995.

- Debe suprimirse la disposición adicional quinta, pues la aplicación del ahora proyecto a los Estados firmantes del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, deriva directamente del acuerdo internacional.

- En la disposición derogatoria se estima innecesaria la cita que se contiene a los Boletines Oficiales del Estado.

Por último, se estiman correctos los argumentos contenidos en la Memoria justificativa en los demás aspectos sobre los que no se ha solicitado expresamente el parecer del Consejo (reflejados en las páginas 16 y 17 del presente dictamen).

Por todo lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones formuladas en el apartado II B,1, II D,) y II E, apartado referente al artículo 20.2 g), y consideradas las restantes, puede elevarse al Consejo de Ministros para su aprobación el proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 19 de febrero de 1996

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE CULTURA.