Dictamen de Consejo de Estado 475/2022 de 19 de abril de 2022

Cuestión

Proyecto de Real Decreto por el que se establece el mecanismo de compensación de costes de emisiones indirectas de gases de efecto invernadero para costes indirectos durante el periodo 2021-2030.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 19 de abril de 2022, con asistencia de los señores que al margen se expresan, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden comunicada de V. E. de 23 de marzo de 2022, cuya entrada se registró al día siguiente, el Consejo de Estado ha examinado, con carácter urgente, el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se establece el mecanismo de compensación de costes de emisiones indirectas de gases de efecto invernadero para costes indirectos durante el periodo 2021-2030.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- El proyecto de Real Decreto sometido a consulta consta de un preámbulo, veintitrés artículos, dos disposiciones adicionales, cinco disposiciones finales y tres anexos.

El preámbulo destaca que uno de los objetivos centrales de la política climática de la Unión Europea es conseguir, para mediados del siglo XXI, una economía sostenible en la que el desarrollo económico esté desligado de las emisiones de gases de efecto invernadero. Ello implica acometer una transición energética basada en un marco regulatorio e institucional claro, estable y predecible, que otorgue seguridad al sector industrial y permita el desarrollo de su actividad en un entorno competitivo y global, de modo que se evite el traslado de instalaciones clave a otros entornos internacionales donde la regulación en materia de cambio climático sea más laxa.

Con estos fines, la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo (en adelante, "la Directiva RCDE"), permitió establecer un mecanismo de compensación de costes indirectos. Su transposición al ordenamiento español se llevó a cabo a través de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero. Con base en su disposición adicional sexta, se aprobó el Real Decreto 1055/2014, de 12 de diciembre, por el que se crea un mecanismo de compensación de costes de emisiones indirectas de gases de efecto invernadero para empresas de determinados sectores y subsectores industriales a los que se considera expuestos a un riesgo significativo de "fuga de carbono" y se aprueban las bases reguladoras de la concesión de las subvenciones para los ejercicios 2014 y 2015. Posteriormente, esta norma fue modificada por el Real Decreto 655/2017, de 23 de junio, para prorrogar la vigencia del mecanismo hasta el 31 de diciembre de 2020.

La Directiva RCDE fue a su vez modificada por la Directiva (UE) 2018/410 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de marzo de 2018, por la que se modifica la Directiva 2003/87/CE para intensificar las reducciones de emisiones de forma eficaz en relación con los costes y facilitar las inversiones en tecnologías hipocarbónicas, así como la Decisión (UE) 2015/1814 (en adelante, la "Directiva (UE) 2018/410"), para mejorar y ampliar el Régimen de Comercio de Derechos de Emisión de la UE en el periodo 2021-2030. La transposición al ordenamiento español la llevó a cabo la Ley 9/2020, de 16 de diciembre, por la que se modifica la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, para intensificar las reducciones de emisiones de forma eficaz en relación con los costes.

El 11 de diciembre de 2019 la Comisión publicó la Comunicación sobre el Pacto Verde Europeo, donde se desarrollan las políticas de la UE para lograr la neutralidad climática en 2050. De ella se desprende que, mientras muchos socios internacionales no compartan las mismas aspiraciones climáticas de la UE, existe un riesgo de "fuga de carbono", bien porque la producción industrial se traslade a otros países menos ambiciosos en materia de reducción de emisiones, bien porque los productos de la UE sean sustituidos por productos importados que emitan más carbonos. Este riesgo frustraría los esfuerzos de la UE y sus industrias por alcanzar sus objetivos climáticos.

Para apoyar la transición energética, el preámbulo destaca la importancia del Reglamento (UE) 2020/2094 del Consejo, de 14 de diciembre de 2020, por el que se establece un Instrumento de Recuperación de la Unión Europea para apoyar la recuperación tras la crisis de la COVID-19. En este contexto el Consejo aprobó, el 13 de julio de 2021, el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de España, que contiene medidas trasversales para la industria, a fin de impulsar la transición hacia procesos más sostenibles que refuercen su competitividad al tiempo que contribuyen a la reducción de las emisiones indirectas de CO2.

Recientemente la Comisión ha aprobado la Comunicación C (2020) 6400, sobre las Directrices relativas a determinadas medidas de ayuda estatal en el contexto del régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero después de 2021 (en adelante, las "nuevas Directrices"). En ellas se actualizan las antiguas Directrices para la década 2021-2030, a fin de ajustarlas a las particularidades de las pequeñas y medianas empresas, así como a los nuevos objetivos en materia de cambio climático para 2030 (al menos un 32 % de cuota de energías renovables, un 32,5 % de mejora de la eficiencia energética y un 40 % de reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero con respecto a 1990). En consecuencia, la UE permite a cada Estado miembro, según su presupuesto nacional y de acuerdo con las nuevas Directrices, compensar los costes indirectos de las industrias de determinados sectores y subsectores a los que se considera expuestos a un riesgo significativo de fuga de carbono. Además, las nuevas Directrices han sido complementadas a través de la Comunicación de la Comisión C (2021) 8413, por la que se complementa las Directrices relativas a determinadas medidas de ayuda estatal en el contexto del régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero después de 2021.

A continuación, el preámbulo justifica los motivos por los que el mecanismo -que adopta la forma de subvención- exige unidad de gestión de las ayudas. Explica que su ámbito de aplicación se extiende a todo el territorio nacional y no es posible establecer, a priori, un esquema de distribución territorial del gasto entre las comunidades autónomas. La norma tiene como objetivo fundamental la armonización de los criterios que deben regir en la concesión de las ayudas, a fin de asegurar su compatibilidad con el mercado interior. Por tanto, al no poder fraccionar el presupuesto, concurre el supuesto previsto en el artículo 86.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, lo que justifica tanto la competencia estatal como la gestión centralizada.

En cuanto a las competencias estatales, se invoca el artículo 149.1 de la Constitución Española, apartados 13 y 23. Con cita de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la doctrina del Consejo de Estado, se justifica que el proyecto ha sido sometido al parecer de las comunidades autónomas. Además, se prevé que un representante autonómico forme parte de la comisión de evaluación de las ayudas.

Con respecto a los principios de buena regulación del artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se citan los de necesidad y eficacia (por los motivos explicados anteriormente); proporcionalidad (porque el proyecto contiene la regulación necesaria e imprescindible); seguridad jurídica; transparencia (porque ha sido sometido a consulta pública y audiencia) y eficiencia (porque las medidas no suponen cargas adicionales, ya que dan continuidad al mecanismo vigente, se conceden en el año posterior y no exigen garantías a los beneficiarios).

Por último, el preámbulo destaca que han informado la Abogacía del Estado y la Intervención Delegada en el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo (artículo 17.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones) y la norma se aprueba a propuesta conjunta de las ministras de Industria, Comercio y Turismo; Asuntos Económicos y Transformación Digital; y para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico.

El articulado del texto presenta la siguiente estructura:

CAPÍTULO I. Disposiciones generales

­ Artículo 1. Objeto

­ Artículo 2. Finalidad y forma

­ Artículo 3. Ámbito temporal

­ Artículo 4. Beneficiarios

­ Artículo 5. Obligaciones de los beneficiarios

­ Artículo 6. Características, régimen de concesión y criterios de evaluación

­ Artículo 7. Criterios de acumulación de las ayudas

­ Artículo 8. Determinación de los costes subvencionables e intensidad máxima de la ayuda

CAPÍTULO II. Procedimiento de gestión de las ayudas

­ Artículo 9. Órganos competentes para convocar, instruir y resolver el procedimiento de concesión y órgano responsable del seguimiento de las ayudas

* Artículo 10. Convocatoria de ayudas e inicio del procedimiento

* Artículo 11. Tramitación electrónica

* Artículo 12. Representación

* Artículo 13. Plazo de presentación de solicitudes

* Artículo 14. Formalización y presentación de solicitudes

* Artículo 15. Comisión de evaluación

* Artículo 16. Instrucción del procedimiento

* Artículo 17. Resolución

* Artículo 18. Recursos

* Artículo 19. Garantías y pago

* Artículo 20. Publicidad

* Artículo 21. Comprobación y control

* Artículo 22. Reintegros e incumplimientos

* Artículo 23. Sanciones

La parte final de la norma tiene el contenido siguiente:

­ Disposición adicional primera. Normativa aplicable

­ Disposición adicional segunda. Notificación y aprobación de la Comisión Europea

­ Disposición final primera. Título competencial

­ Disposición final segunda. Incorporación del Derecho de la Unión Europea

­ Disposición final tercera. Modificación del Real Decreto 1106/2020, de 15 de diciembre, por el que se regula el Estatuto de los consumidores electrointensivos

­ Disposición final cuarta. Desarrollo y aplicación

­ Disposición final quinta. Entrada en vigor

Por último, la norma termina con tres anexos, que tienen por objeto las siguientes materias:

­ Anexo I. Sectores que se consideran expuestos a un riesgo real de fuga de carbono

­ Anexo II. Valores de referencia

­ Anexo III. Glosario de términos

SEGUNDO.- Al proyecto de Real Decreto acompaña la correspondiente memoria del análisis de impacto normativo, fechada el 17 de marzo de 2022. Comienza con una tabla-resumen que, de forma sintética, enuncia los contenidos desarrollados en páginas posteriores: oportunidad de la propuesta (1), contenido y análisis jurídico de la norma (2), y análisis de impactos (3).

1. Oportunidad de la propuesta

La memoria toma como punto de partida la Directiva RCDE, norma que, además de crear el régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la UE, permitió establecer ayudas para los sectores en riesgo de "fuga de carbono" a través de un mecanismo de compensación de costes indirectos. Su transposición al ordenamiento español se llevó a cabo a través de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, cuya disposición adicional sexta se refiere al mecanismo para la compensación de los costes indirectos, que puede crearse a propuesta conjunta de los ministerios de Industria, Comercio y Turismo; Asuntos Económicos y Transformación Digital y para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico.

En el año 2012 la Comisión publicó la Comunicación (2012/C 158/04), donde definió las directrices relativas a determinadas medidas de ayuda estatal en el contexto del régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (en adelante, las "antiguas Directrices"). Con base en ellas, se aprobó en España el Real Decreto 1055/2014, de 12 de diciembre (posteriormente modificado por el Real Decreto 655/2017, de 23 de junio), que creó el mecanismo de compensación de costes indirectos de CO2, destinado a industrias de determinados sectores o subsectores a los que se consideraba expuestos a un riesgo significativo de fuga de carbono. El mecanismo estuvo vigente hasta diciembre de 2020. A su amparo, desde el año 2015, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, a través de la Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa (DGIPYME), ha convocado anualmente ayudas para compensar los costes indirectos soportados por las industrias expuestas a un riesgo significativo de fuga de carbono. Las ayudas tenían naturaleza de subvención y fueron otorgadas por el procedimiento de concurrencia competitiva.

Recientemente la Comisión Europea ha aprobado las nuevas Directrices (Comunicación C (2020) 6400, de Directrices relativas a determinadas medidas de ayuda estatal en el contexto del régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a partir de 2021). En ellas se actualiza el mecanismo de compensación de costes indirectos para el periodo 2021 a 2030, se modifican los sectores objeto de subvención y se imponen nuevas obligaciones a los beneficiarios de las ayudas. Finalmente, la Comunicación de la Comisión C(2021) 8413 por la que se complementa las Directrices relativas a determinadas medidas de ayuda estatal en el contexto del régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero después de 2021, ha venido a completar el marco normativo, estableciendo determinadas particularizaciones para la aplicación de las nuevas Directrices.

La oportunidad de la norma proyectada se explica tanto por haber expirado la vigencia del Real Decreto 655/2017, de 23 de junio (que se aplicó hasta el 31 de diciembre de 2020) como por la necesidad de poner en práctica los criterios establecidos en las nuevas Directrices. En consecuencia, el proyecto de Real Decreto define las nuevas obligaciones exigidas a los beneficiarios y determina los sectores y subsectores industriales que pueden ser subvencionados. Su vigencia se amplía hasta 2030 -en cuanto a las ayudas- y hasta 2031 -en cuanto a los costes indirectos soportados por los beneficiarios en sus procesos productivos-.

Por tanto, el objeto del Real Decreto es establecer las bases reguladoras del mecanismo de compensación de los costes indirectos imputables a las emisiones de gases de efecto invernadero repercutidos en los precios de la electricidad para determinados sectores expuestos a un riesgo significativo de fuga de carbono para el nuevo periodo 2021-2030.

La norma da continuidad a las ayudas que han existido hasta el 31 de diciembre de 2021 y permite su modificación a mitad de década en función del cumplimiento de los objetivos fijados por la Comisión Europea en materia ambiental e industrial. Como novedad, impone como requisitos el mantenimiento de la actividad de los beneficiarios y el uso adecuado de las ayudas durante un periodo de tres años, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España.

No hay alternativa a la regulación proyectada. Explica la memoria que, de no aprobarse, una vez finalizada la vigencia del Real Decreto 655/2017 no existiría fundamento jurídico para establecer nuevas bases reguladoras de las ayudas, con lo que las industrias españolas se encontrarían en situación de desventaja competitiva, tanto en relación con otras industrias europeas -receptoras de ayudas- como internacionales -en entornos en los que existe una legislación medioambiental más laxa-.

Por otro lado, la memoria justifica -en términos similares a los del preámbulo- que el proyecto de Real Decreto cumple los principios de buena regulación establecidos en el artículo 129.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Concurren los principios de necesidad y eficacia, en tanto que la norma es necesaria para mantener la competitividad del sector industrial español. Respeta el principio de proporcionalidad, ya que cualquier persona que cumpla con los requisitos puede acceder a las ayudas. Cumple el principio de seguridad jurídica -ya que el preámbulo de la norma facilita su comprensión y su articulado establece las bases reguladoras de las futuras órdenes ministeriales-, el principio de transparencia -porque delimita los objetivos y permite la participación activa de los interesados- y el principio de eficiencia -en la medida en que mantiene las cargas administrativas que se exigen actualmente-.

Para valorar la oportunidad de la iniciativa, la memoria ofrece una descripción técnica del mecanismo de compensación de costes indirectos. Explica que el objetivo es mitigar, en la medida de lo posible, el riesgo de "fuga de carbono" que enfrentan aquellas industrias cuyos competidores en terceros países no asumen los mismos costes imputables a emisiones de CO2 repercutidos en los precios de electricidad (las industrias nacionales no pueden repercutir tales costes en el precio final del producto sin perder una parte significativa del mercado).

Las ayudas adoptan la forma de subvención y se otorgan a través de procedimientos de concurrencia competitiva. El importe global máximo para cada convocatoria está determinado de antemano y se prorratea entre todos los beneficiarios. Además, estas ayudas son compatibles con otras subvenciones, ingresos o recursos que tengan como objetivo la compensación de costes indirectos relacionados con las emisiones de gases de efecto invernadero repercutidos en el precio de la electricidad, procedentes de cualquier Administración Pública o de la Unión Europea. La ayuda máxima será, como regla general, del 75 % de los costes subvencionables. Sin embargo, existe la posibilidad de limitar el importe de los costes indirectos al 1,5 % del valor añadido bruto (VAB) de la empresa de que se trate en el año t (el año anterior). Esta última excepción debe aplicarse por igual a todas las empresas del sector de referencia que puedan acogerse a la ayuda. Por excepción, si solo se aplicara a algunos sectores, estos deberán ser seleccionados con arreglo a criterios objetivos, no discriminatorios y transparentes.

Para el cálculo de los costes subvencionables se aplicarán los valores de referencia de consumo eléctrico eficiente establecidos en el anexo II del Real Decreto proyectado, con arreglo a las fórmulas matemáticas que se establecen en el artículo 8 y que explica la memoria. Para la mejor comprensión del mecanismo se ofrecen dos ejemplos numéricos de situaciones en las que podrían encontrarse los beneficiarios de las ayudas para calcular el montante de los costes subvencionables, ayuda inicial, costes soportados, excepción aplicable, ayuda adicional por riesgo de fuga y resultado final.

Por último, se indica que la propuesta de Real Decreto está incluida en el Plan Anual Normativo de la Administración General del Estado para 2021, aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 31 de agosto de 2021.

2. Contenido y análisis jurídico

Después de describir el contenido y estructura de la norma, la memoria se detiene en su análisis jurídico. El fundamento legal se encuentra en la disposición adicional sexta de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, que atribuye a los ministerios de Industria, Comercio y Turismo; Asuntos Económicos y Transformación Digital; y para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, la competencia para crear un mecanismo de compensación de los costes indirectos imputables a las emisiones de gases de efecto invernadero repercutidos en el precio de la electricidad soportados por sectores sometidos a un riesgo significativo de fuga de carbono.

Por otro lado, el Real Decreto proyectado se ajusta a lo dispuesto en los artículos 17 y 22 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que regulan, respectivamente, las bases reguladoras de la concesión de subvenciones y el procedimiento de concesión.

La aprobación de la norma se basa en la potestad reglamentaria del Gobierno atribuida por el artículo 97 de la Constitución y concretada a favor del Consejo de Ministros en el artículo 5.h) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Además, la norma precedente -a la que el proyecto viene a sustituir- tenía rango de real decreto por lo que, al amparo del artículo 24.c) de la Ley del Gobierno, se considera adecuado el rango de la norma proyectada.

A continuación, la memoria examina la tramitación de la norma y resume las observaciones y alegaciones recibidas, así como las razones que han llevado, en cada caso, a su aceptación o rechazo. Indica que el proyecto fue comunicado a las consejerías competentes de las comunidades autónomas y aclara que no se ha recibido informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa (OCCN) del Ministerio de Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, a pesar de haber sido solicitado. En cuanto a este último, explica que, para "no dilatar el trámite, y teniendo en cuenta que el plazo de remisión finalizó el 7 de octubre de 2021", ha continuado la tramitación del expediente, sin perjuicio lo cual, "en caso de ser recibido [el informe] antes del trámite del Consejo de Estado, éste será tomado en consideración".

En cuanto a la Comisión Europea, se indica que, tras una pre-notificación del proyecto el 17 de septiembre de 2021, se recibió una comunicación el 3 de diciembre siguiente con observaciones, preguntas y respuestas. El 1 de febrero de 2022 se llevó a cabo la notificación del proyecto. La memoria expresa que, "dentro de las observaciones indicadas en el proceso de notificación", la Comisión solicitó la adecuación del proyectado artículo 5.2 a las nuevas Directrices, en el sentido de que, en las obligaciones de reducción de la huella de carbono de los beneficiarios, el porcentaje de abastecimiento del 30 % de la energía a partir de fuentes renovables debe interpretarse en cuanto al consumo del beneficiario y no en relación con el mix nacional.

3. Análisis de impactos

En último lugar, la memoria se detiene a valorar los impactos de la norma proyectada. Comienza con el análisis de su adecuación al orden constitucional de distribución de competencias. Su fundamento se encuentra en los títulos previstos en el artículo 149.1, números 13 y 23, de la Constitución, que atribuyen al Estado, respectivamente, competencias en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y legislación básica sobre protección del medio ambiente. Explica que el ámbito de aplicación del mecanismo de compensación de costes se extiende a todo el territorio nacional y, por ello, "en beneficio de su efectividad y proactividad, se impuso en su creación la unidad de gestión de las ayudas no siendo posible establecer a priori un esquema de distribución territorial del gasto". Añade que "la imposibilidad de establecer criterios previos para la distribución del presupuesto para estas ayudas, hace inviable un reparto previo del mismo entre las comunidades autónomas. Esto conduce al mantenimiento de un presupuesto sin fracción, para asegurar la plena efectividad dentro de la ordenación básica del sector, garantizar idénticas posibilidades de obtención y evitar que se sobrepase la cuantía global, dándose el supuesto del párrafo segundo del artículo 86.1 de la Ley 43/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y justifica la competencia estatal y la gestión centralizada de este tipo de apoyos". En todo caso, aclara que el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ha procurado impulsar la participación de las comunidades autónomas -y de las instituciones europeas- en el procedimiento de elaboración de la norma.

En cuanto al impacto presupuestario, la memoria parte de una estimación de los fondos necesarios para el apoyo financiero que se regula, con base en las siguientes dos hipótesis:

­ En cuanto a los beneficiarios, calcula que entre 175 y 225 solicitudes serán apoyadas en cada convocatoria anual, de donde toma el valor de 200 solicitudes como referencia media para los cálculos económicos de los impactos.

­ Por lo que respecta al importe de la ayuda, la dotación presupuestaria para 2022 (estimada para subvencionar los costes de 2021) es de 179 millones de euros, considerando tanto las partidas establecidas en la Ley de Presupuestos Generales del Estado como la previsión de fondos europeos asignados con el mismo objeto. Se aclara que la cuantía anual puede variar en función de la aplicación del artículo 30 de la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética.

Sobre la base de estas dos hipótesis, la memoria considera "patente" que la norma proyectada tiene "un efecto económico amplio". La aplicación de la metodología depende de los datos de producción y consumo eléctrico, así como del precio que se establezca para el comercio de los derechos de emisión de CO2. A este respecto, la memoria indica lo siguiente:

"Las estimaciones realizadas por la Dirección General de Industria y de la PYME, sitúan las necesidades presupuestarias en el entorno de los 200 millones de euros para el precio del derecho entre 20 y 30 euros por tonelada de CO2 respectivamente. La media anual de 2020 está en torno a los 25,37€ por tonelada de CO2. Adicionalmente, es conveniente destacar una elevada subida en el año 2021 de dichos derechos en torno a los 35€ por tonelada de CO2, que incrementarían considerablemente las necesidades presupuestarias anuales".

Desde la perspectiva de las cargas administrativas, la memoria comienza por aclarar que el modelo de gestión de los expedientes e informes es similar a la realizada hasta la fecha; en particular, se mantiene la opción de pago de la ayuda al año siguiente, lo que había supuesto una reducción del coste de cargas administrativas del 38 % desde el año 2018. Además, las mejoras continuas en la aplicación específica de la sede electrónica del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo ha permitido añadir nuevas reducciones de cargas para los beneficiarios de las ayudas gracias a avances como la unificación digital (la aplicación exclusiva de la sede permite reducir aún más los costes unitarios en la presentación de declaraciones responsables, poderes de representación y otros documentos que deben aportar los beneficiarios), la supresión de la necesidad de justificar las ampliaciones de capacidad (porque las nuevas Directrices regulan las ayudas en función de la producción en el año de referencia) y la práctica nulidad de casos de incumplimiento (lo que supone reducir costes por este concepto).

A pesar de lo anterior, la memoria reconoce que deben considerarse los nuevos costes unitarios de gestión descritos en el artículo 21, donde se establece un seguimiento anual durante un plazo de tres años para verificar el grado de cumplimiento de las nuevas obligaciones de los beneficiarios. En todo caso, este aumento de cargas se vería compensado con las reducciones descritas anteriormente.

En suma, la conclusión es que "acorde a la metodología para la elaboración de la MAIN las cargas administrativas se mantienen constantes" y se desglosan en las partidas que figuran en el cuadro resumen que se inserta a continuación. El coste total se estima en 404.390 euros y el coste total por empresa, en 2.022 euros. En todo caso, en nota al pie se introducen algunas aclaraciones. Así, por ejemplo, se considera que solo el 25 % de las empresas solicitantes tendrá que acreditar la representación, gracias a las nuevas formas de digitalización (antes el porcentaje era del 50 %). También se prevé que el 50 % de las solicitantes tenga la condición de pequeña y mediana empresa (pyme), por lo que se reduce el porcentaje de sujetos sometidos a vigilancia y control anual (que solo afectan a las empresas que no tengan la consideración de pymes).

En fin, se descarta que la norma vaya a tener impacto por razón de género, en la infancia y la adolescencia, en la familia o en materia de accesibilidad universal de las personas con discapacidad. En cambio, considera que tendrá un impacto positivo por razón de cambio climático, ya que supone avanzar en la protección del medioambiente y en la salud de las personas. Específicamente, indica que los beneficiarios industriales de las ayudas estarán sujetos a obligaciones de reinversión medioambiental, con el objetivo de mejorar la calidad del aire.

TERCERO.- El 24 de marzo de 2022 se recibió en el Consejo de Estado el expediente instruido para la elaboración del proyecto de Real Decreto, impulsado por la Secretaría General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa. Constan los siguientes trámites fundamentales:

a) Consulta previa

De acuerdo con el artículo 26.2 de la Ley del Gobierno, la iniciativa normativa fue objeto de consulta previa entre los días 21 de diciembre de 2020 y 15 de enero de 2021. El anuncio se publicó en el portal web del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo y se recibieron las aportaciones de tres entidades: la Asociación Española de Fabricantes de Pasta, Papel y Cartón (ASPAPEL), la Asociación Española de Operadores de Productos Petrolíferos (AOP) y la Federación Española de Asociaciones de Fundidores (FEAF). Figuraban entre las propuestas las siguientes: garantizar la estabilidad, destinando el 25 % de los ingresos procedentes de las subastas de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a la compensación de costes de emisiones de CO2 por consumo de electricidad; e incorporar a nuevos sectores industriales como beneficiarios de las ayudas (en concreto, el sector del refino de petróleo y la fundición de acero y otros metales ligeros y no férreos).

b) Versión inicial del texto e informes preliminares

Una versión preliminar del texto se sometió al informe de la Abogacía del Estado en el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo. Sus observaciones fueron acogidas en su mayoría por el centro proponente, a excepción de las referidas a los artículos 15 (que regula el Comité ejecutivo permanente) y 19 (en cuanto a la exigencia de garantías a los beneficiarios). En ambos casos, constan en la memoria las razones por las que no han sido aceptadas. Además, se aclara que no resulta aplicable el artículo 17.3, letra l), de la Ley General de Subvenciones (referido a la alteración de las condiciones tenidas en cuenta en el momento de otorgar la subvención) en cuanto el mecanismo compensa costes asumidos previamente por las empresas.

Asimismo, se solicitó informe al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital (Dirección General de Política Económica) y al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico (Oficina Española de Cambio Climático y Dirección General de Política Energética y Minas).

c) Trámite de audiencia e información pública

Tanto el proyecto normativo como la memoria fueron sometidos a trámite de audiencia e información pública, de acuerdo con el artículo 26.6 de la Ley del Gobierno y el artículo 133.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, a través de su publicación en el portal web del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo. El trámite se abrió el 1 de julio de 2021 y se extendió hasta el día 16 siguiente.

Se recibieron las alegaciones de varias entidades, empresas y asociaciones del sector: la Unión de Empresas Siderúrgicas (UNESID); la Asociación de Empresas de Energía Eléctrica (AELEC); la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE); Repsol, S. A.; AOP; Atalaya Mining, Plc.; la Asociación de Empresas de Gran Consumo de Energía (AEGE); ASPAPEL; la Federación Empresarial de la Industria Química Española (FEIQUE) y Aluminio Español, S. L.

La mayoría solicitaba el establecimiento de garantías de estabilidad del mecanismo, de modo que el importe de las ayudas no se condicionase a las disponibilidades presupuestarias y se extendiese hasta los límites permitidos por el Derecho de la Unión Europea. En este sentido, muchos pedían que se cumpliera la previsión del artículo 30.4 de la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética, que permite destinar el 25 % de los ingresos procedentes de las subastas de derechos de emisión de gases de efecto invernadero para compensar los costes indirectos por emisiones de CO2, ligadas al consumo de electricidad, de las instalaciones en riesgo de fuga de carbono.

Respecto a la intensidad de las ayudas, se reclamaba el cumplimiento de la previsión de las nuevas Directrices que permite limitar el importe de los costes indirectos a un porcentaje del valor añadido bruto (VAB) de la empresa beneficiaria. En algunos casos, se pedía la inclusión de nuevos sectores en la lista de beneficiarios. En otros, se solicitaba la revisión de los requisitos (en concreto, muchos objetaban la previsión del artículo 5.2, letra c), respecto al modo de abastecimiento de electricidad que se exigía).

Muchas alegaciones fueron aceptadas y trasladadas a una nueva versión del texto (artículos 5, 6 y 8). Se descartó, en cambio, introducir cambios en la lista de beneficiarios, por venir esta impuesta en las nuevas Directrices. Tampoco se incorporó ninguna garantía respecto a la dotación presupuestaria de las ayudas, salvo una remisión a la Ley de cambio climático en el proyectado artículo 6.

d) Consulta a las comunidades autónomas

El 29 de junio de 2021 se notificó a las comunidades autónomas la apertura del trámite de audiencia. Se recibieron observaciones del Principado de Asturias, la Xunta de Galicia y la Generalitat Valenciana. En general, se referían a la necesidad de dotar al mecanismo de garantías de estabilidad y suficiencia presupuestaria, así como a la posibilidad de incluir otros sectores y subsectores diferentes.

e) Informes ministeriales

Después de introducir modificaciones en el texto, se recabaron los siguientes informes:

* Informe de la Subdirección General de Relaciones Internacionales y Cooperación del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo. Formula observaciones en relación con la notificación a la Comisión Europea (disposición adicional segunda), el ámbito temporal de aplicación de la norma, los criterios de acumulación de las ayudas (artículo 7), la fórmula de cálculo de la ayuda máxima (artículo 8) y la intensidad máxima de las ayudas. Prácticamente todas fueron acogidas y trasladadas a una nueva versión del texto.

* Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, que no formula observaciones.

* Informe de la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local del Ministerio de Política Territorial, que considera que el proyecto se adecua al orden constitucional de distribución de competencias con base en los precedentes normativos y en la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional 15/2018.

* Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, con varias observaciones de técnica normativa. Además, el informe trasladaba las nuevas observaciones formuladas por la Oficina Española de Cambio Climático en relación con el plazo de amortización de las inversiones (artículo 5.2.a), los requisitos de reducción de la huella de carbono (artículo 5.2.c), la referencia al artículo 30 de la Ley de cambio climático (artículo 6.2), la intensidad de las ayudas (artículo 8.5) y la obligación de reintegro (artículo 22).

* Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, con observaciones de técnica normativa.

f) Aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Función Pública

Solicitada la aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Función Pública, la Secretaría General Técnica de este departamento remitió un informe con varias observaciones al texto del proyecto. La memoria del análisis de impacto normativo remitida a este Consejo no refleja la respuesta del centro proponente a estas observaciones, si bien parecen haber sido acogidas en su mayoría. El 14 de febrero de 2022 se otorgó la aprobación solicitada.

g) Notificación a la Comisión Europea

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 108.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), el proyecto ha sido notificado a la Comisión Europea. Tras examinar su contenido -y solicitar información adicional- el 16 de marzo de 2022 la Comisión trasladó su decisión de no formular objeciones al mecanismo proyectado, por considerar que la norma es compatible con el artículo 107.3, letra c), del TFUE.

Asimismo, consta en el expediente comunicación de la Comisión de 11 de febrero de 2022 en la que manifiesta su conformidad con la modificación del Real Decreto 1106/2020, de 15 de diciembre, por el que se regula el Estatuto de los consumidores electrointensivos.

CUARTO.- Ya en el Consejo de Estado el expediente, solicitaron audiencia tres entidades: AOP, ASPAPEL y FEIQUE. Ninguna presentó alegaciones.

Por otro lado, el 5 de abril de 2022 se recibió un oficio de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo con documentación complementaria para añadir al expediente, relacionada con el trámite de audiencia y la consulta a las Administraciones públicas.

El 7 de abril siguiente, la misma secretaría general técnica remitió el informe de la Intervención Delegada en el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo. El informe declara que las bases reguladoras de las subvenciones se ajustan a lo previsto en el artículo 17 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y a la Instrucción del Interventor General de la Administración del Estado, de 29 de julio de 2021, relativa al alcance y contenido del informe previo a la aprobación de las bases reguladoras de subvenciones que debe emitir la Intervención Delegada. El informe formula observaciones a los artículos 4 (para que se incluya el requisito de estar al corriente del pago de obligaciones de reembolso) y 16 (para que se incluyan en la propuesta de resolución las resoluciones desestimadas). Además, solicita que se haga referencia al plan estratégico que sirve de base a las subvenciones.

I

Se somete a consulta el proyecto de Real Decreto por el que se establece el mecanismo de compensación de costes de emisiones indirectas de gases de efecto invernadero para costes indirectos durante el periodo 2021-2030.

El objetivo de la norma es establecer un sistema de ayudas que compense los costes de los derechos de emisión de dióxido de carbono (CO2) repercutidos en los precios de la electricidad y que asumen determinados sectores y subsectores industriales considerados en riesgo de "fuga de carbono".

Como señalara el dictamen del Consejo de Estado número 827/2014, de 16 de octubre (emitido en el expediente del entonces proyecto de Real Decreto 1055/2014, de 12 de diciembre), el término "fuga de carbono" designa al fenómeno por el cual las industrias sometidas a obligaciones de reducción de sus emisiones de gases de efecto invernadero pueden verse abocadas a reubicarse en otras áreas geográficas del mundo donde no deban asumir tales obligaciones. Esta deslocalización se explicaría por la necesidad de garantizar la competitividad de la industria frente a otras empresas del mismo sector situadas en terceros países que, al no tener que asumir costes equivalentes, pueden ofertar sus productos a precios inferiores. En consecuencia, si no se adoptaran medidas para contrarrestar el riesgo de fuga de carbono, no habría una reducción de las emisiones globales, sino simplemente un traslado de los focos de emisión (en este sentido, dictamen del Consejo de Estado número 275/2020, de 13 de mayo).

La Directiva RCDE fue modificada por la Directiva (UE) 2018/410 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de marzo de 2018, por la que se modifica la Directiva 2003/87/CE para intensificar las reducciones de emisiones de forma eficaz en relación con los costes y facilitar las inversiones en tecnologías hipocarbo´nicas, así como la Decisión (UE) 2015/1814. La Directiva (UE) 2018/410 inauguró la conocida como fase IV del funcionamiento del Régimen de Comercialización de Derechos de Emisión de la Unión Europea (RCDE). En lo que atañe a las industrias en riesgo de fuga de carbono, la reforma de 2018 incorporó dos previsiones importantes: por un lado, mantuvo la asignación gratuita de derechos de emisión a determinados sectores y subsectores; por otro, exigió a los Estados miembros adoptar medidas financieras para compensar parcialmente los costes de los derechos de emisión repercutidos en el precio de la electricidad (los llamados "costes de emisiones indirectas" o "costes indirectos"), con sujeción a ciertos límites, tanto cuantitativos (las ayudas no deben superar el 25 % de los ingresos obtenidos en las subastas de derechos de emisión y los Estados deben emitir un informe justificativo cuando superen este umbral) como cualitativos (el mecanismo debe respetar el régimen de ayudas de Estado y no distorsionar la competencia). El desarrollo de este mecanismo financiero de compensación de costes indirectos es el objeto de la norma proyectada.

La Directiva (UE) 2018/410 fue transpuesta al ordenamiento español -en su mayor parte- a través de la Ley 9/2020, de 16 de diciembre, por la que se modifica la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, para intensificar las reducciones de emisiones de forma eficaz en relación con los costes. En lo que ahora interesa, la Ley 9/2020 dio nueva redacción a la disposición adicional sexta de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, con el siguiente tenor:

"1. El Gobierno, a propuesta conjunta de los Ministerios de Industria, Comercio y Turismo; Asuntos Económicos y Transformación Digital; y para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, establecerá la creación de un mecanismo de compensación de los costes indirectos significativos imputables a las emisiones de gases de efecto invernadero repercutidas (sic) en los precios de la electricidad del que podrán beneficiarse las instalaciones pertenecientes a sectores y subsectores expuestos a un riesgo real de fugas de carbono.

2. La cuantía de las compensaciones no será superior, para cada instalación, a los costes por las emisiones de CO2 que han trasladado los generadores de electricidad y mantendrá el incentivo para que se reduzca el consumo de electricidad en la instalación, garantizando la compensación por los consumos eficientes. La compensación de los costes quedará condicionada al cumplimiento de las normas de la Unión Europea sobre ayudas de Estado aplicables y, en concreto, no provocarán distorsiones indebidas de la competencia en el mercado interior.

3. En su caso, y en la medida en que la normativa de la Unión Europea aplicable lo permita, en particular la referida a ayudas de Estado, serán susceptibles de beneficiarse de dicho mecanismo tanto instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación de esta ley, como aquellas que, aun no estando, se puedan ver afectadas por los costes indirectos a los que se refiere el apartado 1.

4. El Gobierno procurará no destinar a este mecanismo de compensación de los costes indirectos un importe anual superior al veinticinco por ciento de los ingresos anuales obtenidos por España procedentes de la subasta de derechos de emisión. A partir de 2021 y anualmente, en los casos en que se supere dicho porcentaje, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo y el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico elaborarán conjuntamente y publicarán un informe que justifique los motivos por los que se superó dicho importe.

El informe incluirá, al menos, la siguiente información:

a) Información pertinente sobre los precios de la electricidad en el año de referencia para los grandes consumidores industriales que se beneficien de las ayudas, sin perjuicio de las exigencias relativas a la protección de la información confidencial.

b) Información sobre si se han tenido debidamente en cuenta otras medidas para reducir de manera sostenible los costes indirectos del carbono a medio y largo plazo.

5. En el primer trimestre de cada año, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo pondrá a disposición del público, en una forma fácilmente accesible, el importe total de las ayudas que en su caso se concedan conforme a la presente disposición, desglosado por sectores y subsectores beneficiarios.

Esta información quedará recogida, además, en la Base de Datos Nacional de Subvenciones, de conformidad con los artículos 18 y 20 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones".

El proyecto de Real Decreto sometido a consulta desarrolla la disposición adicional sexta de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, y crea el mecanismo de compensación de costes indirectos. Además, transpone al ordenamiento español un aspecto concreto de la Directiva (UE) 2018/410 que se refiere a las exigencias de publicidad de las ayudas. Esta exigencia de publicidad había sido regulada en el Real Decreto 1055/2014, de 12 de diciembre, modificado mediante Real Decreto 18/2019, de 25 de enero, por el que se desarrollan aspectos relativos a la aplicación del régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en el periodo 2021-2030. Al cesar la vigencia del Real Decreto 1055/2014, se ha hecho necesario incorporar este contenido al Real Decreto proyectado.

En consecuencia, el Consejo de Estado emite el presente dictamen al amparo de lo previsto en el artículo 22, apartados 2 y 3, de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, que atribuye a la Comisión Permanente la competencia para conocer de las disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo del Derecho de la Unión Europea, así como de los reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes.

II

La norma proyectada se dicta al amparo de los títulos competenciales previstos en el artículo 149.1, apartados 13 y 23, de la Constitución Española, que atribuyen al Estado competencia exclusiva en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica (artículo 149.1.13) y legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las comunidades autónomas de establecer normas adicionales de protección (artículo 149.1.23). La referencia a ambos títulos es correcta y plenamente coherente con la doctrina del Tribunal Constitucional, ya que, como dice la Sentencia 15/2018, de 22 de febrero (F.J. 5):

"La confluencia de estos dos títulos competenciales, en materia de medio ambiente y economía, resulta esencial para la concreción del principio de desarrollo sostenible, en la lucha contra el cambio climático a través de actuaciones que impulsen modelos de actividad económica baja en carbono en España. Ambos se caracterizan, además, por su carácter transversal: pueden proyectarse sobre competencias sectoriales que una Comunidad Autónoma haya asumido incluso como exclusivas en su Estatuto (así, en relación con el art. 149.1.13 en la STC 74/2014, de 8 de mayo, FJ 3, y las allí citadas; y en relación con el art. 149.1.23, en la STC 102/2013 y las allí citadas)".

El objeto del Real Decreto es, como se ha dicho, arbitrar un régimen de ayudas públicas que se gestiona de forma centralizada a través del Ministerio de Industria Comercio y Turismo. En este sentido, debe analizarse si los títulos invocados sirven de cobertura al Estado para el ejercicio de competencias no solo normativas sino también ejecutivas.

Según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la regulación y aplicación de las ayudas o subvenciones que puedan establecerse en las distintas áreas o segmentos de la acción pública debe tener en cuenta la distribución de competencias existente en la materia en la que proceda encuadrar las subvenciones (Sentencias 175/2003, de 30 de septiembre; 138/2009, de 15 de junio), pues no existe un poder general para subvenciones, entendido como poder libre o desvinculado del orden competencial (Sentencia 13/1992, FF.JJ. 4 y 6). En el expediente consultado, los títulos estatales coexisten con las competencias asumidas por las comunidades autónomas en materias conexas, como industria o medio ambiente.

Tiene también declarado el Tribunal Constitucional, en Sentencias 38/2012, 113/2013 y 163/2013 (y las que en ellas se citan), que, en las bases de las convocatorias que apruebe el Estado, este no puede asumir competencias ejecutivas de las que carece, salvo en aquellos casos en los que lo justifique. Por tanto, corresponde al Estado la carga de justificar y probar las circunstancias objetivas que impidan la territorialización de los créditos, así como el agotamiento de los mecanismos de colaboración.

En el expediente consultado, tanto la memoria del análisis de impacto normativo como el preámbulo de la norma justifican las circunstancias que impiden la territorialización de las ayudas. En primer lugar, se explica que el ámbito de aplicación de la norma es todo el territorio nacional y resulta imposible establecer a priori un esquema de distribución territorial del gasto, con lo que resulta de aplicación el artículo 86.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. En segundo lugar, se indica que uno de los objetivos de la norma es asegurar que los criterios para la concesión de las ayudas se apliquen de manera uniforme, de modo que se garantice la igualdad de oportunidades y se minimice el riesgo de distorsión de la competencia en el mercado.

Ambos objetivos justifican, a juicio del Consejo de Estado, la suficiencia de las competencias estatales para aprobar el régimen proyectado (en idéntico sentido, dictamen número 827/2014, de 16 de octubre, en relación con el Real Decreto 1055/2014, de 12 de diciembre). En este punto conviene traer a colación la anteriormente citada sentencia del Tribunal Constitucional 15/2018, de 22 de febrero, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Generalidad de Cataluña contra el Real Decreto 1494/2011, de 24 de octubre, por el que se regula el Fondo de Carbono para una Economía Sostenible. De la doctrina constitucional que ahí se expone se sigue que la existencia de un mercado de derechos de emisión y el establecimiento de objetivos nacionales de reducción de emisiones justifican la gestión centralizada de mecanismos de ayuda, de modo que se asegure que los criterios se aplican de manera uniforme en todo el territorio nacional (F.J. 7).

Con todo, en dicha sentencia el Tribunal Constitucional exigió la garantía de una participación suficiente de las comunidades autónomas en la gestión de los mecanismos de ayuda. En el expediente sometido a consulta el texto ha sido remitido a las comunidades autónomas; además, el artículo 15.2, letra d), dispone que un representante autonómico formará parte de la comisión de evaluación de la concesión de las ayudas (en concreto, el representante de la comunidad autónoma a la que, en el momento de evaluar las solicitudes, corresponda la representación del resto según lo establecido en los acuerdos entre la Administración General del Estado y las comunidades autónomas para el seguimiento de los asuntos europeos en materia de medio ambiente). Este mismo esquema organizativo ha funcionado hasta la fecha (artículo 14 del Real Decreto 1055/2014, de 12 de diciembre) y ha permitido a las comunidades autónomas participar en el mecanismo a través de la evaluación de las solicitudes. Con todo ello queda garantizada, a juicio de este Alto Cuerpo Consultivo, la participación de las comunidades autónomas en el régimen de ayudas.

En suma, es preciso concluir que el régimen proyectado es respetuoso con el orden constitucional de distribución de competencias.

III

En cuanto a la tramitación de la norma, debe considerarse correcta en términos generales, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá. Tal y como exige la disposición adicional sexta de la Ley 1/2005, anteriormente citada, el texto remitido en consulta se presenta a propuesta conjunta de los ministerios de Industria, Comercio y Turismo; Asuntos Económicos y Transformación Digital; y para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico.

La iniciativa normativa fue primero sometida a consulta previa (artículo 26.2 de la Ley del Gobierno) y después a trámite de audiencia e información pública (artículo 26.6 de la Ley del Gobierno). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, han informado la propuesta tanto la Abogacía del Estado como la Intervención Delegada en el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo. Se ha recabado el parecer de los tres departamentos proponentes en varias ocasiones (artículo 26.5 de la Ley del Gobierno); se ha obtenido el informe favorable de la Dirección General de Régimen Autonómico y Local del Ministerio de Política Territorial (artículo 26.5 de la Ley del Gobierno, por afectar la norma a la distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas) y la aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Función Pública (artículo 26.5 de la Ley del Gobierno). Finalmente, se han incorporado los informes emitidos por las secretarías generales técnicas de los ministerios de Industria, Comercio y Turismo; Asuntos Económicos y Transformación Digital; y para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico (artículo 26.5 de la Ley del Gobierno).

De acuerdo con el artículo 108.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, consta en el expediente la aprobación de la Comisión Europea, tanto en relación con el régimen de ayudas previsto en el proyecto de Real Decreto como en relación con la modificación del Real Decreto 1106/2020, de 15 de diciembre, por el que se regula el Estatuto de los consumidores electrointensivos.

En la documentación remitida a este Consejo de Estado obra una versión final del proyecto de Real Decreto -que recoge la mayoría de las observaciones formuladas durante la tramitación de la norma- y una memoria del análisis de impacto normativo. Con respecto a esta última, se aprecian algunas deficiencias que deben ser subsanadas antes de la finalización del expediente.

En primer lugar, resulta llamativo que no se incluya ninguna valoración del impacto de la norma en la competencia, habida cuenta de que se trata de un régimen de ayudas que debe evitar -por exigencias del Derecho de la Unión europea- cualquier distorsión o falseamiento de la competencia en el mercado. En segundo lugar, se echa en falta un tratamiento específico del impacto en el uso de los medios y servicios de la Administración Digital. Aunque se alude al uso de aplicaciones informáticas en la valoración de las cargas administrativas, conviene recordar que el Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, ha modificado el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, para exigir que, en el apartado de "otros impactos", se valore el "impacto que tendrá para la ciudadanía y para la Administración el desarrollo o uso de los medios y servicios de la Administración digital que conlleve la norma".

Mención especial merece la ausencia de toda referencia a la valoración ex post de la norma proyectada. Como ha declarado este Consejo de Estado en repetidas ocasiones -en especial en la memoria de 2020-, la evaluación ex post es un instrumento singularmente importante que permite a la Administración General del Estado conocer si las normas aprobadas han conseguido los fines que se proponían (y, eventualmente, puede servir para que el Gobierno acuerde o promueva su modificación). El Real Decreto proyectado pretende conseguir objetivos concretos -de fomento de la competitividad de los sectores y subsectores beneficiarios de las ayudas y, al mismo tiempo, de avance en la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero- e incluso prevé la posibilidad de modificar estos objetivos a la luz de la evolución de las políticas climáticas de la UE, por lo que parece al Consejo de Estado que la evaluación ex post sería el instrumento idóneo para medir la eficacia de la norma y su efecto en el mercado.

En cualquier caso, la tramitación de la norma ha sido correcta y puede analizarse su contenido.

IV

La iniciativa sometida a consulta merece un juicio global favorable en cuanto contribuye a dos objetivos principales de la acción climática de la Unión Europea: avanzar en el objetivo de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero y mitigar el riesgo de fuga de carbono de determinados sectores y subsectores industriales. El mecanismo diseñado respeta las exigencias del Derecho de la Unión Europea y cumple con el mandato de la Directiva (UE) 2018/410, de acuerdo con lo dispuesto en la Comunicación de la Comisión C(2020) 6400 sobre las Directrices relativas a determinadas medidas de ayuda estatal en el contexto del régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero después de 2021, y en la Comunicación de la Comisión C(2021) 8413 por la que se complementa las Directrices relativas a determinadas medidas de ayuda estatal en el contexto del régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero después de 2021.

El contenido altamente técnico de este mecanismo -en especial, en aspectos como los criterios para determinar los costes subvencionables, los sectores expuestos a un riesgo real de fuga de carbono o los valores de referencia- descansa en el criterio experto de los departamentos proponentes. En todo caso, es oportuno señalar que la regulación proyectada se ha beneficiado de las distintas observaciones recibidas durante la tramitación del expediente -en la que se ha evidenciado una activa participación del sector- y cuenta con la aprobación de la Comisión Europea.

Por otro lado, el texto sometido a consulta da continuidad al régimen de ayudas actualmente vigente, que fue aprobado mediante Real Decreto 1055/2014, de 12 de diciembre, y ha venido funcionando desde 2015 hasta la fecha. Al igual que en la normativa anterior, el texto proyectado es conforme con la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y con su reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio.

V

Sin perjuicio de la anterior valoración positiva, se formulan a continuación algunas observaciones de carácter particular:

- Título de la norma

El título de la norma proyectada es "Real Decreto por el que se establece el mecanismo de compensación de costes de emisiones indirectas de gases de efecto invernadero para costes indirectos durante el periodo 2021-2030". La frase resulta algo redundante en la repetición de las dos expresiones "costes de emisiones indirectas" y "costes indirectos". Se sugiere modificarla por otra denominación más sencilla como podría ser la siguiente: "Real Decreto por el que se establece el mecanismo de compensación de costes indirectos para los sectores y subsectores industriales a los que se considera expuestos a un riesgo significativo de "fuga de carbono" durante el periodo 2021-2030" (en consonancia con la Directiva (UE) 2018/410, que utiliza la expresión "costes indirectos").

- Preámbulo

En el párrafo undécimo, in fine, debe corregirse la frase "Se establece por ende dictar este real decreto...". Comoquiera que lo que se pretende es justificar la competencia estatal para aprobar la regulación y gestión centralizada de las ayudas, se podría utilizar una expresión como "Se justifica, por tanto, la necesidad de aprobar este real decreto al amparo de las competencias exclusivas...".

En el párrafo siguiente debe evitarse hablar de "instrucciones del Consejo de Estado". Lo correcto es aludir a la doctrina del Consejo de Estado.

Al justificar el cumplimiento de los principios de buena regulación se advierte que el preámbulo da por supuesta la concurrencia del principio de seguridad jurídica sin incluir explicación alguna. En coherencia con lo exigido por el artículo 129 de la Ley 39/2015 debe incluirse una justificación de las razones por las que se cumple este principio.

Todavía en relación con los principios, al tratar de la eficiencia se dice que "no se establecen garantías a los beneficiarios". Sería más correcto decir que no se exigen garantías a los beneficiarios.

- Artículo 4. Beneficiarios

El artículo 4 recoge los requisitos que deben reunir los beneficiarios de las ayudas, por lo que se sugiere emplear en el primer párrafo una redacción similar a la siguiente:

"Podrán acogerse a las ayudas reguladas en este real decreto las personas jurídicas del sector privado, incluidas o no en el RCDE, cualquiera que sea su forma jurídica, siempre que cumplan los requisitos siguientes: (...)".

- Artículo 5. Obligaciones de los beneficiarios

Según la disposición final segunda, el artículo 5 incorpora al ordenamiento español la Directiva (UE) 2018/410. Sin embargo, lo cierto es que el artículo 5 no lleva a cabo transposición alguna, sino que se limita a aludir a las obligaciones que, en materia de auditoría energética y sistemas de gestión, pesan sobre determinados beneficiarios al amparo de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética (transpuesta al ordenamiento español a través del Real Decreto 56/2016, de 12 de febrero). Las nuevas Directrices aprobadas por la Comisión aluden a las auditorías energéticas y sistemas de gestión, pero lo hacen para recordar las obligaciones de supervisión que deben asumir los Estados miembros (apartado 5, números 54 y 55). Ello no implica que la norma proyectada lleve a cabo una transposición de la Directiva (UE) 2018/410, pues se trata de obligaciones de eficiencia que vienen impuestas por otras normas sectoriales. En consecuencia -como se insistirá más adelante-, es preciso dejar claro que la norma proyectada solo transpone la Directiva (UE) 2018/410 en lo que se refiere a las obligaciones de publicidad de las ayudas (artículo 20).

- Artículo 7. Criterios de acumulación de las ayudas

El apartado 3 de este precepto tiene el siguiente tenor:

"Las ayudas no deben acumularse con las ayudas de minimis relativas a los mismos costes subvencionables si tal acumulación diera lugar a una intensidad de ayuda superior a la fijada en el artículo 8".

A juicio del Consejo de Estado, el sentido de la norma no es claro. Al decir que las ayudas no deben acumularse no queda claro si se trata de una prohibición. Si, como parece, lo que se pretende es permitir que las ayudas se acumulen con otras ayudas de minimis hasta un límite determinado, podría emplearse mejor una formulación en sentido positivo, similar a la siguiente:

"Las ayudas a las que se refiere este real decreto podrán acumularse con otras ayudas de minimis relativas a los mismos costes subvencionables, siempre que la acumulación no supere la intensidad de la ayuda fijada en el artículo 8".

- Artículo 11. Tramitación electrónica

El artículo 11 reproduce en buena medida el contenido del anterior artículo 10 del Real Decreto 1055/2014, de 12 de diciembre en lo que se refiere a la tramitación electrónica del procedimiento. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la norma precedente se aprobó cuando aún no habían entrado en vigor las disposiciones en materia de funcionamiento del sector público por medios electrónicos, materia que hoy regulan extensamente tanto las Leyes 39 y 40/2015, de 1 de octubre, como el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos.

Es evidente que los solicitantes están obligados a relacionarse con la Administración por vía electrónica y así lo recoge el apartado 1 del proyectado artículo 11, con remisión al artículo 14.2.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Por ello, resulta no solo innecesario, sino también perturbador, que la norma regule aspectos que están ampliamente desarrollados en la norma sobre procedimiento electrónico, como el acceso a la sede electrónica asociada del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, la consulta electrónica del expediente o la aportación de documentos. La norma proyectada deberá limitarse a recoger las especialidades procedimentales que, en su caso, esté justificado establecer por la naturaleza del procedimiento. En todo lo demás deberá remitir a las reglas del procedimiento común.

- Artículo 12. Representación

Al igual que en el precepto anterior, el artículo 12 reproduce sustancialmente el contenido del artículo 11 del Real Decreto 1055/2014, de 12 de diciembre, en este caso para desarrollar normas sobre representación en la presentación de las solicitudes electrónicas. También aquí considera el Consejo de Estado que es innecesario incluir una regulación como la proyectada, toda vez que las normas que rigen el procedimiento común ya desarrollan el régimen aplicable a la representación. Se sugiere, por ello, suprimir el proyectado artículo 12 o, en su caso, limitar su contenido a aquellas reglas especiales que esté justificado exigir por razón de la naturaleza del procedimiento.

- Artículo 16. Instrucción del procedimiento

En el apartado 2, letra b), se alude al "requerimiento de mejora de la solicitud" cuando lo correcto sería hablar de "subsanación de la solicitud" (artículo 23.5 de la Ley General de Subvenciones). No se trata, en efecto, de una simple "mejora" de la solicitud, sino de una auténtica subsanación que acredite que se dan requisitos indispensables, cuya falta determina que se tenga por desistido al solicitante, como, por lo demás, el propio artículo 16.2 b) del proyecto recuerda.

El apartado 5, letra b), se refiere a la obligación de los interesados de "acreditar por medio de declaración responsable" una serie de cuestiones. La expresión utilizada no resulta apropiada ya que la declaración responsable no acredita, sino que se limita a ser un documento en el que el interesado manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos de la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio (artículo 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre). En consecuencia, el apartado 5, letra b), debe decir que, en caso de aceptación, el interesado tendrá que "aportar declaración responsable en la que manifieste..." (en este mismo sentido, dictamen número 827/2014, de 16 de octubre).

- Artículo 18. Recursos

Al igual que en las observaciones a los artículos 11 y 12, se sugiere suprimir este artículo, que resulta innecesario, y remitir al régimen general de recursos contra resoluciones administrativas.

- Artículo 21. Comprobación y control

La redacción de este artículo es mejorable y debe revisarse. En el apartado 1, letra b), se debe hacer referencia a los beneficiarios "sujetos a las obligaciones del artículo 5.2". Dentro de ese mismo apartado, en el número 2º, debe decirse "última auditoría energética realizada y un informe de auditor de cuentas donde se señalen las inversiones relevantes".

En el apartado 2 debe sustituirse la expresión "ya sea tanto a través" por otra más correcta como "ya sea a través". En el apartado 3 sobra una "a" en la primera frase: "actuaciones de comprobación que lleve a cabo el órgano gestor". En el apartado 5 resulta algo redundante decir que las obligaciones y compromisos "se verán renovados con cada nueva concesión de la ayuda en cada una de las convocatorias anuales". Sería preferible señalar que se verán renovados con cada nueva concesión de ayuda.

- Artículo 23. Sanciones

Tanto la redacción de este precepto como su rúbrica resultan incompletas, ya que el proyecto se refiere solo a las sanciones y no a las infracciones. Por otro lado, es confusa la remisión que se hace al título IV de la Ley General de Subvenciones ("si concurriesen los supuestos de infracciones administrativas en materia de subvenciones y ayudas públicas").

El título IV de la Ley General de Subvenciones tiene una importancia capital en cuanto regula no solo las infracciones y sanciones administrativas sino la eventual concurrencia de actuaciones con el orden jurisdiccional penal (artículo 55 de la Ley General de Subvenciones). Por ello, se propone sustituir la redacción proyectada por la siguiente:

"Articulo 23. Infracciones y sanciones

En materia de infracciones administrativas y sanciones serán de aplicación las previsiones recogidas en el título IV de Ley 38/2003 de 17 de septiembre, General de Subvenciones".

- Disposición adicional segunda

La disposición adicional segunda tiene el siguiente tenor:

"Se supedita la concesión de ayudas con cargo al mecanismo de compensación de costes de emisiones indirectas de gases de efecto invernadero para costes indirectos durante el periodo 2021-2030 a la previa declaración de compatibilidad del presente régimen con el mercado interior por la Comisión Europea".

La redacción propuesta no resulta acertada pues una cosa es la compatibilidad del régimen (el mecanismo proyectado) con el mercado interior -algo sobre lo que ya se ha pronunciado la Comisión- y otra la compatibilidad de las concretas ayudas que se concedan al amparo del mecanismo. Son estas últimas las que deben ser notificadas y aprobadas antes de concederse. Así lo ha entendido la Comisión en la comunicación emitida en relación con el proyecto de Real Decreto (en dos ocasiones repite "The draft royal decree provides that no aid will be granted under the measure before the notification of the Commission"s decision approving the measure").

Por ello, el Consejo de Estado considera que debe revisarse el texto propuesto a efectos de dejar claro que cada una de las ayudas que se concedan debe ser notificada previamente a la Comisión. Esta observación resulta especialmente importante en cuanto afecta a la aplicación del Derecho de la Unión Europea. A estos efectos, una opción podría ser emplear una fórmula similar a la que figuraba en la disposición adicional segunda del Real Decreto 1055/2014, de 12 de diciembre:

"Las ayudas previstas en este real decreto requieren la notificación a la Comisión Europea y su aprobación. A este respecto, se estará a lo dispuesto artículo 9.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre".

- Disposición final segunda

Como se ha señalado, el artículo 5 no transpone la Directiva (UE) 2018/410 por lo que la disposición final segunda debe referirse únicamente al artículo 20 que sí incorpora al ordenamiento español las exigencias de esta directiva en lo que se refiere a la publicidad de las ayudas.

- Anexo II

Al hacer referencia a las variables de los costes subvencionables establecidos en las fórmulas del artículo 8, el anexo II dispone que se adecuarán "con base a las nuevas Directrices, al anexo III de la Comunicación de la Comisión C (2021) 8413...". La Comunicación de la Comisión que complementa las Directrices relativas a determinadas medidas de ayuda estatal en el contexto del régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero después de 2021 (2021/C 528/01) ha modificado el anexo III de las nuevas Directrices, por lo que la norma proyectada debe remitir a estas últimas -las nuevas Directrices- y no al instrumento de modificación.

- Anexo III

En cuanto al glosario de términos que figura en el anexo III, se advierte la necesidad de revisar algunas de sus definiciones.

En la definición del precio a plazo de los derechos de emisión de la Unión Europea se lee lo siguiente: "la media de los precios a plazo a un año diario". El sentido de esta frase no es claro. Ciertamente, el texto propuesto reproduce la redacción del punto 1.3, apartado 9, de las nuevas directrices y figura en estos mismos términos en el anexo del Real Decreto 1055/2014. Sin embargo, la dificultad de la definición puede dar lugar a situaciones conflictivas en la aplicación práctica de la norma. Sin dudar de la complejidad técnica de los conceptos que aquí se manejan (las propias directrices se ven obligadas a ofrecer un ejemplo explicativo a pie de página), resulta patente que la traducción española dificulta todavía más su intelección, algo que no sucede en otras versiones como las de lengua inglesa ("the simple average of the daily one-year forward EUA prices"), francesa ("la moyenne arithmétique, en euros (EUR), des prix à terme à un an quotidiens des EUA"), italiana ("la media semplice dei prezzi giornalieri a un anno di una quota UE") o portuguesa ("a média simples dos preços a prazo diários das LUE a um ano").

Se sugiere, por ello, mejorar la redacción propuesta. Téngase en cuenta que lo que se propone no es modificar el concepto, sino solo aclarar y precisar mejor el sentido de la definición, en línea con otras traducciones de países de nuestro entorno. Se trata de una opción posible, ya que las comunicaciones de la Comisión no son Derecho vinculante para los Estados miembros (al contrario, estos deben hacer un esfuerzo por facilitar la aplicación del Derecho de la Unión Europea en su ámbito interno). Además, sería conveniente avisar a los servicios de la Comisión para que revisen, si lo estiman necesario, la traducción española.

En cuanto al factor de emisión de CO2 (tCO2/MWh), el texto remitido en consulta indica que está "pendiente de definición a nivel europeo", lo que debe corregirse. Como se ha dicho, la comunicación de la Comisión que complementa las directrices relativas a determinadas medidas de ayuda estatal en el contexto del régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero después de 2021 (2021/C 528/01) ha modificado el anexo III de las nuevas directrices para definir los factores regionales máximos de emisión de CO2 (tCO2/MWh) en las diferentes zonas geográficas de la Unión Europea.

Por lo demás, en el mismo sentido de la observación al anexo II, lo correcto es que el glosario de términos remita a las nuevas Directrices y no al instrumento de modificación. Así, por ejemplo, en cuanto al factor de referencia de consumo eléctrico eficiente (MWh/toneladas de producción), el anexo II, que define la fórmula, se inserta en las nuevas Directrices. Lo mismo sucede con el valor de referencia del consumo de electricidad alternativa, que se define en el apartado 15, punto 15, de las nuevas Directrices.

- Observaciones formales y de redacción

Finalmente, se encarece a la autoridad consultante para que haga una revisión final de la norma a efectos de corregir erratas. Sin ánimo exhaustivo se han advertido las siguientes:

* En el artículo 2.3 sobra una coma al final de la frase "derechos de emisión de gases de efecto invernadero después de 2021".

* En el artículo 4.3, letra d), sería preferible decir "quienes no estén al corriente del cumplimiento de sus obligaciones".

* En el artículo 5.2, letra c), sobra una coma en la primera frase "...de forma que se abastezca al menos...".

* En el artículo 8.1, letra b), falta un punto final después del último párrafo (que termina con "MWh". Lo mismo sucede en el artículo 8.5, letra b), punto tercero.

* En el anexo I, primer párrafo, debe decirse "únicamente podrán concederse ayudas...".

* En el anexo III, en la definición de los costes de inversión proporcionados, sobra la preposición "de": "recursos económicos... para adquirir los activos".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones expuestas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 19 de abril de 2022

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO.

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