Dictamen de Consejo de Estado 513/2006 de 08 de junio de 2006

Cuestión

Expediente sobre propuesta de Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se solicita del Sr. Presidente del Gobierno la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de la Comunidad Autónoma de Cataluña 22/2005, de 29 de diciembre, de la Comunicación Audiovisual de Cataluña.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 8 de junio de 2006, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de la Orden de V. E. de 14 de marzo de 2006 (registro de entrada del día 17), ha examinado el expediente relativo a la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos de la Ley de la Comunidad Autónoma de Cataluña 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña.

De antecedentes resulta:

Primero.- En el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña de 3 de enero de 2006, fue publicada la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña. Consta de un preámbulo, 140 artículos, cuatro disposiciones adicionales, seis disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y una disposición final.

El preámbulo comienza recordando la Ley 10/1983, de 30 de mayo, de Creación del Ente Público Corporación Catalana de Radio y Televisión y de regulación de los servicios de radiodifusión y televisión de la Generalidad de Cataluña, primera ley de dicha Comunidad relacionada con este sector audiovisual. Desde entonces este sector ha experimentado profundas transformaciones que se han producido a partir de las distintas normativas estatales y de la regulación contenida en la Directiva 89/552/CEE. Afirma que, dada la necesidad de adecuar la regulación del sector a las nuevas tecnologías, de prever nuevas formas de gestión y de disponer de una regulación global en la materia, es preciso aprobar una ley que regule el sector audiovisual de Cataluña. Dicha necesidad ya se expresó en la Resolución 3/VI del Parlamento de Cataluña, como consecuencia de la cual se promulgó la Ley 2/2000, de 4 de mayo, del Consejo del Audiovisual de Cataluña, que crea la primera autoridad reguladora independiente en el Estado español, referente para las que se crean posteriormente en otras Comunidades Autónomas.

El preámbulo añade que la Ley de la comunicación audiovisual de Cataluña es fruto también del citado mandato parlamentario y ha de ser un instrumento esencial para la ordenación de las normas que regulan este sector, con el establecimiento de un modelo coherente que se adapte a las nuevas realidades, las nuevas tecnologías y los nuevos modelos de gestión. La ley debe servir como marco de referencia para impulsar el sector audiovisual y hacerlo más competitivo en el actual contexto económico.

Más adelante el preámbulo indica que la ley se fundamenta en el derecho de los ciudadanos de Cataluña a disponer de un sistema audiovisual que refleje su realidad inmediata a partir de formas expresivas vinculadas a su abanico de tradiciones, es decir el entorno simbólico, y debe otorgar a la Generalidad, en defensa de los derechos y los intereses de los ciudadanos, la capacidad de intervenir en la regulación de los operadores y los contenidos. Es por ese motivo que Cataluña, como Comunidad con un patrimonio cultural específico, no puede ser considerada solo una parte de los grandes mercados de consumo audiovisual provistos desde fuera de la propia Comunidad mediante operadores y contenidos surgidos de otras tradiciones.

Con la ley el sistema audiovisual propio de Cataluña, que se sobrepone en su propio territorio con los espacios de recepción audiovisual estatal e internacional, se organiza en dos niveles: el nacional y el local o de proximidad. Tal sistema se estructura a partir de un sector público, que garantiza la prestación del servicio público, y de un sector privado competitivo, viable, plural y diverso.

A continuación el preámbulo hace referencia al documento "la definición del modelo de servicio público", elaborado por el Consejo del Audiovisual de Cataluña y en el que realizaba varias reflexiones sobre la precariedad del marco competencial de que dispone la Generalidad en el ámbito audiovisual. Considera que en la actualidad resulta difícil sostener la coherencia y vigencia de ese marco regulador, debido a varias circunstancias sobrevenidas que lo hacen anacrónico. Indica que no puede abordarse una ley reguladora de la comunicación audiovisual a partir del mantenimiento a ultranza del principio del servicio público entendido como monopolio de la actividad de comunicación audiovisual y, menos aún, como monopolio de un único poder público. El Tribunal Constitucional hasta ahora ha respetado el esquema actual, pero ha advertido que es necesario hacer efectiva la libertad de comunicación que garantiza el artículo 20 de la Constitución. Esta adaptación resulta aún más necesaria cuando uno de los fundamentos del monopolio, la escasez del espacio radioeléctrico, se ha debilitado debido a la emergencia de tecnologías que no lo utilizan o que lo flexibilizan notablemente, como es el caso de la digitalización. Por otra parte, la experiencia de los últimos años pone de manifiesto una situación de pluralismo en los servicios públicos que está indisociablemente ligada al papel institucional que tienen las Comunidades Autónomas y los municipios. En un sistema constitucional basado en la pluralidad de poderes públicos y en el principio de autonomía, difícilmente puede seguir teniendo vigencia un modelo de "concesión" de los medios públicos dependientes de las Comunidades Autónomas y de los municipios con respecto del Estado.

El preámbulo afirma que estas consideraciones permiten deducir que el nuevo marco jurídico audiovisual debe fundamentarse en la reconsideración de la noción de servicio público, en su doble vertiente de monopolio y de titularidad, en el reconocimiento de la libertad de comunicación con la consiguiente sustitución del actual régimen de concesión por uno de autorización o licencia y, finalmente, en el reconocimiento de un mayor protagonismo de la Generalidad en la regulación del sector audiovisual, tanto en el ámbito de los medios públicos autonómicos y locales como en el de los operadores privados. Estos son los cambios conceptuales básicos que aparecen en la Ley.

Destaca que la competencia reservada por la Constitución al Estado en materia de comunicación audiovisual se circunscribe al establecimiento de las normas básicas, lo que permite reconocer a la Generalidad un espacio de actuación mucho más amplio que el que ha tenido hasta ahora y en el que encaja plenamente una ley que regula de forma sistemática todos los sectores que forman parte de la materia audiovisual en Cataluña. Añade que, desde una perspectiva distinta pero no menos importante, la iniciativa legislativa también se justifica por la necesidad de ordenar un sector normativo que no dispone de un marco legal claramente definido y que integre sistemáticamente todos los elementos que han de configurarlo.

Más adelante el preámbulo expone el contenido de cada uno de los títulos de la Ley.

El articulado de la Ley se estructura en los siguientes títulos:

- Título I. De las definiciones y de los principios generales (artículos 1 a 16).

- Título II. Del espacio radioeléctrico (artículos 17 a 22).

- Título III. Del servicio público audiovisual en Cataluña (artículos 23 a 34).

- Título IV. De la ordenación de la prestación de servicios de comunicación audiovisual por parte de sujetos privados (artículos 35 a 76).

- Título V. De la regulación de los contenidos audiovisuales (artículos 77 a 89).

- Título VI. De la publicidad, la televenta y el patrocinio (artículos 90 a 109).

- Título VII. De las competencias públicas en el ámbito audiovisual y del Consejo del Audiovisual de Cataluña (artículos 110 a 119).

- Título VIII. Del fomento, la promoción y la protección del sector audiovisual (artículos 120 a 126).

- Título IX. De la actividad de inspección y del régimen de infracciones y sanciones (artículos 127 a 140).

Segundo.- Consta en el expediente la propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se solicita del Presidente del Gobierno que promueva recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional para la impugnación de la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña, conforme a los artículos 161 de la Constitución y 31 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, con expresa invocación del artículo 161.2 de la Constitución, de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de dicha Ley Orgánica, a fin de que se produzca la suspensión de la vigencia de la Ley objeto del recurso.

En la propuesta se indica que, adoptado el Acuerdo, el Presidente del Gobierno dispone que se interponga el recurso de inconstitucionalidad. El Gobierno acuerda, también, que por la Vicepresidenta Primera del Gobierno y Ministra de la Presidencia, se dé traslado de lo acordado al Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado para que, por la Abogacía del Estado ante el Tribunal Constitucional, se interponga la correspondiente demanda. Se expresa que el plazo para formular el recurso de inconstitucionalidad finaliza el día 3 abril de 2006.

La impugnación se justifica por las siguientes razones:

1.º) Por vulnerar las competencias exclusivas del Estado en materia de telecomunicaciones y radiocomunicación, ex artículo 149.1.21ª de la Constitución, competencias que incluyen la gestión, planificación, administración y control del espectro radioeléctrico. Dicha vulneración se produce en tres ámbitos:

a) En materia de regulación del espectro radioeléctrico, los artículos 17, 18, 19, 20, 21, 22, 49, 53.1.a), 54 h), 55.4.b), 57.1.a), 57.3, 70.7, 70.8, 111 apartados c), h), j) y k), 127.2 y la disposición transitoria cuarta atribuyen a la Comunidad Autónoma de Cataluña diversas facultades de actuación sobre el dominio público radioeléctrico, tales como la planificación, la gestión, la delimitación y la inspección, contraviniendo los artículos 3, 43, 44, 49 y 50 y siguientes de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, dictada al amparo del artículo 149.1.21ª de la Constitución.

b) En materia de establecimiento de obligaciones de servicio público a los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, los artículos 1.a), 2.1 apartados b) y d), 28, 33.5, 66 a 69 y 133 apartado l) de la Ley 22/2005 establecen obligaciones de servicio público dirigidas a los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, siendo así que la Comunidad Autónoma de Cataluña, en virtud de la distribución competencial constitucional y estatutariamente diseñada, solo podría dirigir este tipo de obligaciones a los prestadores de servicios audiovisuales, pero no a los operadores que explotan las redes públicas para la prestación de servicios de radiodifusión. La Ley cuestionada introduce un concepto de nueva creación, el de distribuidor de servicios de comunicación audiovisual, y lo define de forma que engloba los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, expandiendo de forma injustificada la competencia autonómica en detrimento de la exclusiva estatal en materia de telecomunicaciones. Por ello, tales preceptos vulneran la competencia exclusiva estatal para recoger dichas obligaciones que se encuentra establecida en los artículos 1 y 25 y en la disposición transitoria sexta.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y en los artículos 23 y 24 del Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración.

c) En materia de mercados conexos, recursos asociados y gestor del canal múltiple, vulneran la competencia estatal los artículos 39, 43, 47.2 y 68 de la Ley 22/2005, al regular aspectos de las redes de telecomunicaciones que forman parte de la regulación intrínseca de las telecomunicaciones, sin que pueda entenderse que afectan a los contenidos audiovisuales. En concreto, no se ajustan a las disposiciones transitorias sexta.2 y séptima de la Ley 32/2003 ni al Real Decreto 2296/2004. El artículo 47.2 es también contrario al Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Local aprobado por Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo.

2.º) Por vulnerar, en relación con el ámbito de los medios audiovisuales, la competencia estatal para establecer la legislación básica en materia de medios de comunicación social, recogida en el artículo 149.1.27ª de la Constitución.

Los preceptos afectados por la vulneración de la normativa básica estatal ex artículo 149.1.27ª CE se agrupan de la siguiente manera:

a) En relación con la definición de los servicios de radio y de televisión, el artículo 1, apartados e) y f), no respeta el artículo 25 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones.

b) En relación con el ámbito de aplicación de la Ley, los artículos 1, apartado d), y 2.1, apartados c), d), y e), son contrarios al artículo 19.2 de la Ley 25/1994.

c) En relación con el servicio público de televisión local, la Ley 22/2005, en su artículo 32.2, regula una forma de gestión del servicio público de comunicación de ámbito local distinta a la establecida por el legislador básico estatal (Ley 41/1995, modificada por la Ley 10/2005, de 14 de junio, de medidas urgentes para el impulso de la televisión digital terrestre, de liberalización de la televisión por cable y fomento del pluralismo). Lo previsto en el artículo 32.3.e) y f), acerca de la televisión de proximidad, es ajeno a la normativa básica.

d) La regulación de la liberalización y desaparición del concepto de concesión y servicio público, salvo para los servicios gestionados directamente por la Generalidad o los Ayuntamientos, vulnera la normativa básica estatal. El artículo 2.b), en relación con el ámbito subjetivo, hace referencia a la licencia como título habilitante, al igual que los artículos 37, 45 a 59 (la licencia se menciona después en los artículos 86, 87, 111, 115, 116, 119, 128, 133, 134 y en la disposición transitoria segunda). La disposición transitoria sexta hace inaplicable el régimen jurídico propio de la concesión, pues su punto 2 establece que el mantenimiento formal del régimen concesional vigente no impide la aplicación del régimen de derechos y obligaciones previsto en la Ley de Cataluña. El artículo 36 no hace alusión a las normas básicas en la materia y que resultan de aplicación a la prestación de servicios de comunicación audiovisual. La normativa básica estatal esta constituida por la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de televisión privada, y la Ley 41/1995, modificada por la Ley 10/2005. También se vulnera lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

En cuanto al régimen para prestar servicios de comunicación audiovisual mediante tecnologías que no utilizan el espectro radioeléctrico, los artículos 60 a 64 de la Ley 22/2005 requieren comunicación previa, en lugar de autorización como establecen la Ley 37/1995, de 12 de diciembre, de Telecomunicaciones por Satélite, y la disposición adicional décima de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones.

Los artículos 70 y 71 de la Ley que se trata de impugnar regulan la prestación de servicios de comunicación por parte de entidades privadas sin ánimo de lucro, regulación que no está considerada en la normativa básica de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres. Por conexión, vulnera tal normativa el artículo 111.2.f), al conferir a la Generalidad de Cataluña competencias sobre el establecimiento y aplicación de medidas de fomento de los servicios de comunicación audiovisual sin ánimo de lucro.

e) En relación con las garantías del pluralismo, infringen la normativa básica estatal, contenida en la Ley 10/1998, de 3 de mayo, de televisión privada (para el caso de la televisión), y en la Ley 41/1995, modificada por la Ley 10/2005 (para el caso de la radio), los artículos 39, 40.2.b), 41 a 44, 55 y 56 y las disposiciones transitorias cuarta y sexta.

f) En materia de contenidos televisivos, el artículo 83 de la Ley 22/2005 establece que corresponde al Consejo del Audiovisual de Cataluña determinar los mecanismos de señalización de los contenidos audiovisuales, competencia otorgada al Gobierno del Estado por el artículo 17.3 de la Ley 25/1994 y ejercida a través del Real Decreto 410/2002, de 3 de mayo. La regulación de la publicidad del artículo 94 contradice lo dispuesto, con carácter básico, por el artículo 9.2 de la Ley 25/1994. Lo mismo sucede con el artículo 99, que no respeta los límites establecidos por el legislador básico estatal en el artículo 14 de la Ley 25/1994. El artículo 102 regula el patrocinio virtual que no tiene encaje en la legislación básica estatal.

Tercero.- Figuran en el expediente los siguientes informes:

a) Informe del Gabinete del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de 13 de marzo de 2006. Analiza los preceptos que considera que infringen la competencia exclusiva del Estado reconocida por el artículo 149.1.21ª y 27ª de la Constitución y que figuran en la propuesta de Acuerdo reseñada. Los argumentos que justifican la procedencia de la interposición del recurso de inconstitucionalidad coinciden en líneas generales con los de dicha propuesta. Hace referencia a un informe elaborado sobre la proposición de Ley Audiovisual de Cataluña en el que se efectuaron una serie de objeciones al establecimiento de definiciones y obligaciones de servicio público a los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, por considerar que invadía la competencia estatal en materia de telecomunicaciones. Hace constar que se han suprimido algunas definiciones como la relativa al operador de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, pero se ha introducido el concepto de distribuidor de servicios de comunicación audiovisual, si bien incluyendo entre los sujetos a los que se aplica la Ley a los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas sin definirlos. Algunas de las obligaciones que se imponían a los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas se sustituyen por obligaciones a los distribuidores de servicios de comunicación audiovisual. Considera que el cambio producido tiene como objetivo fijar determinadas obligaciones de servicio público a los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas para la distribución de servicios audiovisuales, lo que invade las competencias estatales en materia de telecomunicaciones y contradice la Ley 32/2003.

b) Informe de la Dirección General de Desarrollo Autonómico del Ministerio de Administraciones Públicas, de 14 de marzo de 2006. Las razones en que justifica la impugnación son las mismas que figuran en el antecedente segundo.

Cuarto.- Con fecha 28 de marzo de 2006 ha tenido entrada en el Consejo de Estado un escrito del Ministro de Administraciones Públicas en el que indica que, tras diversos contactos con la Generalidad de Cataluña y como consecuencia del Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Estado-Comunidad Autónoma de Cataluña, adoptado en aplicación de lo previsto en el artículo 33.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, han desaparecido los motivos que llevaron a solicitar la emisión del dictamen con carácter de urgencia, por lo que se mantiene la consulta, si bien sin tal carácter. Se acompaña copia del citado Acuerdo firmado el 22 de marzo de 2006 por la Secretaria de Estado de Cooperación Territorial y el Consejero de Relaciones Institucionales y Participación de Cataluña. El primer punto dice lo siguiente: "Iniciar negociaciones para resolver las discrepancias manifestadas sobre la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña". El segundo punto se refiere a la designación de un grupo de trabajo para proponer a la Comisión Bilateral de Cooperación la solución que proceda. El tercero prevé la comunicación del Acuerdo al Tribunal Constitucional, antes del día 3 de abril de 2006, por cualquiera de los órganos mencionados en el artículo 33.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, a los efectos que en el propio precepto se contemplan, así como insertar el Acuerdo en el Boletín Oficial del Estado y en el Diario Oficial de Cataluña. El 30 de marzo de 2006 se publica en el Boletín Oficial del Estado la Resolución de 23 de marzo de 2006 de la Secretaría de Estado de Cooperación Territorial, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado- Generalidad de Cataluña en relación con la Ley de Cataluña 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña.

En tal situación el expediente, el Consejo de Estado emite el presente dictamen.

1. Se efectúa la consulta en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.6 de la Ley Orgánica de 22 de abril de 1980, del Consejo de Estado, en la redacción dada por la Ley Orgánica 3/2004, de 28 de diciembre, de modificación de la anterior.

2. La cuestión que se suscita en el expediente radica en determinar si existen fundamentos jurídicos suficientes para la interposición de un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña.

3. Los órganos preinformantes consideran que la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña, vulnera las competencias estatales contenidas en el artículo 149.1.21ª y 27ª de la Constitución, relativas a las "telecomunicaciones" y "radiocomunicación" y a las "normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión y, en general, de todos los medios de comunicación social, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecución correspondan a las Comunidades Autónomas".

El artículo 16 del Estatuto de Autonomía de Cataluña establece que, "en el marco de las normas básicas del Estado, corresponde a la Generalidad el desarrollo legislativo y la ejecución del régimen de radiodifusión y televisión en los términos y casos establecidos en la Ley que regule el Estatuto Jurídico de la Radio y la Televisión" y que "igualmente le corresponde, en el marco de las normas básicas del Estado, el desarrollo legislativo y la ejecución del régimen de prensa y, en general, de todos los medios de comunicación social". Dicho artículo finaliza añadiendo que, en los términos establecidos anteriormente, "la Generalidad podrá regular, crear y mantener su propia televisión, radio y prensa y, en general, todos los medios de comunicación social para el cumplimiento de sus fines". La disposición transitoria octava prescribe que, en lo relativo a televisión, la aplicación del apartado 3 del artículo 16 del Estatuto "supone que el Estado otorgará en régimen de concesión a la Generalidad la utilización de un tercer canal, de titularidad estatal, que debe crearse específicamente para su emisión en el territorio de Cataluña, en los términos que prevea la citada concesión".

Estos términos son los contemplados en el Estatuto de Autonomía de Cataluña vigente en estos momentos, a la vista del cual se ha de emitir el presente dictamen, teniendo en cuenta que la atribución al Estado de las competencias reconocidas por el artículo 149.1.21ª y 27ª de la Constitución no puede ser modificada por un Estatuto de Autonomía.

En la delimitación de los títulos competenciales en juego (149.1.21ª y 27ª CE) incide la convergencia de los sectores de telecomunicaciones, audiovisual y de las tecnologías de la información, lo que lleva a una combinación de servicios y tecnologías que difumina las fronteras entre los referidos sectores. Las Directivas de 7 de marzo de 2002 (2002/21/CE, marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, 2002/20/CE, autorización de redes y servicios, 2002/22 CE, servicio universal, y 2002/19/CE, acceso a las redes) utilizan la terminología de comunicaciones electrónicas y recursos asociados que la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, integra en el concepto de telecomunicaciones, sometiendo el régimen de las redes que son soporte de los servicios de radiodifusión y televisión al régimen general de las comunicaciones electrónicas y excluyendo, como se verá, los aspectos relativos a los contenidos de carácter audiovisual transmitidos a través de las redes, así como el régimen básico de los medios de comunicación social, los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas, el control editorial sobre los contenidos y los servicios de la sociedad de la información. El título competencial definido por el artículo 149.1.21ª de la Constitución ejerce cierta vis atractiva sobre aspectos que podían estar en la frontera con otros títulos competenciales, especialmente con el recogido por el artículo 149.1.27ª CE. Es de singular importancia, por lo tanto, la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia. Dicho Tribunal ha analizado estos títulos competenciales en diversas Sentencias, entre otras 26/1982, de 24 de mayo, 44/1982, de 8 de julio, 248/1988, de 20 de diciembre, 108/1993, de 25 de marzo, 167/1993 y 168/1993, de 27 de mayo, 244/1993, de 15 de julio, 278/1993, de 23 de septiembre, y 127/1994, de 5 de mayo. La doctrina del Tribunal Constitucional puede resumirse en las siguientes afirmaciones contenidas en sus sentencias:

1.º- Ambos títulos competenciales (una competencia exclusiva del Estado para ordenar la telecomunicación y la radiocomunicación y otra compartida con las Comunidades Autónomas acerca de la radio y la televisión en cuanto medios de comunicación social, en la que solo incumbe al Estado dictar las normas básicas) tienen alcance distinto y se limitan mutuamente (STC 244/1993). "Es evidente que ambos títulos competenciales necesariamente se limitan y contrapesan entre sí impidiendo el mutuo vaciamiento de sus contenidos respectivos y, en este sentido, no pueden desligarse totalmente, aunque es obvio que no deban llegar a solaparse (...) para evitar el vaciamiento del régimen de compartición competencial dispuesto en el artículo 149.1.27ª CE, en provecho del Estado y en detrimento de las competencias autonómicas en materia de radio y televisión" (STC 168/1993).

2.º- Los aspectos de la radiodifusión (como el otorgamiento de concesiones para la gestión indirecta del servicio) "conectados con las libertades y derechos fundamentales recogidos en el artículo 20 de la Constitución, en los que prevalece la consideración de la radio y la televisión como medio de comunicación social mediante un fenómeno que no es sustancialmente distinto al de la prensa, encuentran un natural acomodo en el artículo 149.1 27ª CE a efectos de la distribución de competencias" (STC 168/1993). El punto de conexión que permite seleccionar la aplicación de uno u otro título es, por una parte, la directa relación de la radiodifusión, en cuanto medio de comunicación social, con las libertades y derechos fundamentales recogidos en el artículo 20 CE y referidos de algún modo al derecho a comunicar y recibir información y a la libertad de expresión, circunstancia que hace que tanto la radio como la televisión configuren un fenómeno, en esencia, no distinto a la prensa; juega en estos casos el artículo 149.1.27ª CE como regla de distribución competencial" (STC 244/1993).

3.º- "Aquellos aspectos claramente atinentes a la regulación de los extremos técnicos del soporte o instrumento del cual la radio y la televisión se sirven -las ondas radioeléctricas o electromagnéticas- quedan dentro de la materia radiocomunicación y, por tanto, de la competencia estatal ex art. 149.1.21ª CE para ordenar el dominio público radioeléctrico. Y es constitucionalmente legítimo que el Estado regule desde una concepción unitaria -dada la unidad intrínseca del fenómeno- la utilización del dominio público radioeléctrico y proceda a una ordenación conjunta de todas las variantes de telecomunicación y radiocomunicación en particular, y no sólo las destinadas a emisiones de radio y televisión cualificadas por su recepción por un gran número de usuarios" (STC 168/1993).

4.º- "El empleo de uno u otro punto de conexión debe venir presidido por una inevitable cautela: habida cuenta de que el título competencial del artículo 149.1.21ª CE es virtualmente más expansivo que el dispuesto en el artículo 149.1.27ª CE y para impedir una injustificable exclusión de las competencias autonómicas sobre radio y televisión, aquella regla de deslinde debe ser interpretada restrictivamente" (STC 244/1993).

5.º- Las facultades autonómicas para el otorgamiento de concesiones de emisoras de radiodifusión en frecuencia modulada vienen condicionadas por las bases y los términos fijados en la legislación estatal a que se remiten los propios Estatutos de Autonomía y, entre los extremos que permanecen en el ámbito de la regulación estatal, están "la delimitación del dominio público radioeléctrico, la elaboración de los planes nacionales y la fijación de las condiciones técnicas para la prestación del servicio y el cumplimiento de la disciplina internacional en la materia (STC 168/1993) y la inspección y control de las condiciones técnicas de las emisoras (STC 26/1982).

El examen de los preceptos de la Ley 22/2005 cuya impugnación se pretende habrá de hacerse, en un caso, determinando si infringen la competencia estatal exclusiva en materia de telecomunicaciones y radiocomunicación (artículo 149.1.21ª CE) y, en el otro, examinando en qué medida se produce una disconformidad entre la regulación autonómica cuestionada y las normas básicas estatales sobre los medios de comunicación social (artículo 149.1.27ª CE). Pueden producirse, y de hecho así ocurre, la superposición de motivos de posible inconstitucionalidad (a. e., artículo 2.d) de la Ley 22/2005) por falta de acomodación al orden constitucional y estatutario de competencias.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que existe un anteproyecto de Ley General Audiovisual. La disposición transitoria de la Ley 10/2005, de 14 de junio, de medidas urgentes para el impulso de la televisión digital terrestre, de liberalización de la televisión por cable y de fomento del pluralismo, prevé que, con el fin de garantizar la pluralidad en el acceso y en la gestión de las televisiones locales públicas, el Gobierno presentará en el plazo de seis meses un proyecto de Ley audiovisual que recoja las bases del estatuto público de las televisiones locales. Como destacó el dictamen del Consejo de Estado 1701/2005, de 10 de noviembre de 2005, relativo al anteproyecto de dicha Ley, en la regulación de la radio y televisión existe una dispersión normativa acompañada de cierta confusión entre las normas técnicas sobre telecomunicaciones y las sustantivas sobre radio y televisión que se trata de superar mediante los siguientes textos legislativos: la Ley General Audiovisual, que establecerá las bases de la legislación audiovisual; la Ley 25/1994, de 12 de julio, que, con modificaciones, permanecerá en vigor; la Ley del Consejo Estatal de los Medios Audiovisuales que regulará el organismo independiente al que se atribuirá la ejecución y supervisión de lo dispuesto en las dos leyes anteriores; la Ley de la Radio y Televisión de Titularidad Estatal (Ley 17/2006, de 5 de junio, que regula el servicio público de radio y televisión de titularidad del Estado). La Ley de Cataluña ha sido dictada antes de la nueva determinación de las bases por parte del Estado con la pretensión de establecer un sistema audiovisual propio en el que se regulan de forma sistemática todos los sectores que forman parte de la materia audiovisual en Cataluña, reconsiderándose la noción de servicio público y reconociendo a la Generalidad un mayor protagonismo en la regulación del sector audiovisual, como afirma su preámbulo, lo que lleva a que se produzcan importantes desajustes con la regulación básica estatal vigente en el momento de su publicación.

La confrontación de la Ley 22/2005 de Cataluña con la legislación básica del Estado solo puede hacerse a la vista de la regulación vigente en el momento en que se emite este dictamen, con independencia de que cuando sea resuelto el recurso (en el caso de que se llegue a interponer) el Tribunal Constitucional se atenga en los términos que procedan, a la regulación básica en vigor -eventualmente distinta- en el momento de dictar sentencia. El legislador básico estatal, en virtud de la competencia atribuida por el artículo 149.1.27ª CE puede dictar nuevas bases en la materia que en su incidencia sobre la Ley autonómica cuestionada podrán, pues y en hipótesis hoy, determinar: el mantenimiento de la incompatibilidad entre ambas regulaciones, la compatibilidad de las disposiciones autonómicas que se impugnen con las normas básicas estatales o, incluso, la disconformidad sobrevenida de las disposiciones autonómicas con las nuevas bases. Como ha señalado el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, "la normativa estatal a tener en cuenta como elemento de referencia para el enjuiciamiento de las normas autonómicas en procesos constitucionales en los que se controla la eventual existencia de excesos competenciales ha de ser la vigente en el momento de adoptarse la decisión (...) sobre la regularidad constitucional de los preceptos recurridos" (STC 28/1997, de 13 de febrero, y 1/2003, de 16 de enero, entre otras).

4. Como se ha dicho, es preciso, pues, diferenciar los preceptos impugnados, distinguiendo los títulos competenciales que, en cada caso, se consideran infringidos.

4.1. La vulneración del título competencial relativo a "telecomunicaciones" y "radiocomunicación" a que se refiere el artículo 149.1.21ª CE

4.1.1. El primer grupo de preceptos objeto de impugnación está constituido por las disposiciones de la Ley 22/2005 que implican una regulación del espectro radioeléctrico que, como se ha dicho, forma parte de la competencia estatal reconocida por el artículo 149.1.21ª de la Constitución.

La Ley del Estado 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, es la que regula la materia. Se dictó, según su disposición final segunda, al amparo de la competencia exclusiva estatal sobre telecomunicaciones prevista en el artículo 149.1.21ª de la Constitución, salvo la disposición adicional décima (servicios de difusión de radio y televisión por cable) y las disposiciones transitorias octava (competencias de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en materia de fomento de la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales) y décima (régimen de los títulos habilitantes para los servicios de difusión de radio y televisión por cable) que se dictaron al amparo de la competencia estatal en materia de medios de comunicación social prevista por el artículo 149.1.27ª de la Constitución. El artículo 1 de la citada Ley estatal dispone que su objeto es "la regulación de las telecomunicaciones, que comprenden la explotación de las redes y la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas y los recursos asociados, de conformidad con el artículo 149.1.21ª de la Constitución", definiendo las telecomunicaciones en su anexo II como "toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos". Excluye de su ámbito el régimen aplicable a los contenidos de carácter audiovisual transmitidos a través de las redes, así como el régimen básico de los medios de comunicación social de naturaleza audiovisual a que se refiere el artículo 149.1.27ª de la Constitución. También excluye de su ámbito la regulación de los servicios que suministren contenidos transmisibles mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas, de las actividades que consistan en el ejercicio del control editorial sobre dichos contenidos y los servicios de la sociedad de la información regulados en la Ley 34/2002, de 11 de julio, que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas. En este sentido se expresa asimismo el anteproyecto de Ley General Audiovisual que, entre otras materias, excluye de su ámbito "las redes y servicios de comunicaciones electrónicas, incluidos los utilizados para la difusión de la radio y la televisión, así como los recursos asociados a esos servicios y los equipos técnicos necesarios para su recepción, que estarán sujetos a la legislación sobre telecomunicaciones y los servicios de la sociedad de la información, incluidos los que den acceso a un servicio de radio o televisión o aquellos a los que se acceda a través de un servicio de difusión de radio o televisión, que se regirán por lo dispuesto en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información".

Los preceptos de la Ley que la propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros considera infringidos por este motivo son los artículos: 17, 18, 19, 20, 21, 22, 49, 53.1.a), 54.h, 55.4.b), 57.1.a), 57.3, 70.7, 70.8, 111, apartados c), h), j) y k), 127.2 y la disposición transitoria cuarta.

Entre los artículos objeto de impugnación figuran en primer lugar los números 17 a 22 que integran el Título II de la Ley 22/2005, que lleva como rúbrica "Del espacio radioeléctrico". El primero de ellos establece que, "a los efectos de la presente Ley, se entiende que la planificación y la gestión del espacio radioeléctrico son un elemento instrumental de los servicios de comunicación audiovisual que utiliza este espacio para su realización". Es el punto de partida para considerar que la Comunidad Autónoma puede asumir competencias en materia del espectro radioeléctrico. En este sentido se expresa el preámbulo de la Ley de Cataluña al indicar que la Ley "parte de la consideración del espacio radioeléctrico como un elemento instrumental de la actividad de comunicación audiovisual, lo cual permite diferenciar las competencias sobre telecomunicaciones y sobre medios de comunicación y hace coherente que la Generalidad pueda ejercer potestades con relación al uso del espacio radioeléctrico", añadiendo que, "en la medida en que la Generalidad tiene las competencias en materia audiovisual en el ámbito de todo o parte del territorio de Cataluña, es razonable que también pueda gestionar el medio por el que se prestan estos servicios", de modo que "la Generalidad dispone de una capacidad gestora sobre todos los elementos que intervienen en la comunicación audiovisual, sin excluir los técnicos, y puede cumplir una intervención integral a los efectos del ejercicio de todas las funciones administrativas que pueden tener lugar en cuanto al sector". Finaliza el preámbulo su consideración del Título II indicando que la gestión del espacio radioeléctrico en el ámbito estatal tiene efectos directos sobre el sector audiovisual en Cataluña y, por esta razón y para asegurar la coherencia de modelos y el pluralismo cultural y lingüístico, la Ley establece mecanismos de participación de la Generalidad en la planificación de ámbito estatal, sin perjuicio de la coordinación y la cooperación necesarias entre ambas Administraciones.

Los artículos siguientes de la Ley de Cataluña objeto de impugnación se refieren a diferentes aspectos de la planificación del espacio radioeléctrico. Así, el artículo 18 atribuye al Gobierno de Cataluña, previo informe del Consejo del Audiovisual de Cataluña, la elaboración y aprobación de los planes técnicos de la radio y la televisión en Cataluña (en el mismo sentido se expresa el artículo 111.h) dedicado a las competencias del Gobierno), teniendo en cuenta las determinaciones básicas de la planificación del espacio radioeléctrico establecidas por el Estado. Su apartado 3 y el artículo 19 se refieren al contenido de los planes técnicos de radio y televisión (previsiones que se completan con lo dispuesto en el artículo 70.7 y 8), correspondiéndoles la ordenación del espectro radioeléctrico (y, en especial, los sistemas de difusión de señales que hayan de usar los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, las bandas, los canales, las frecuencias, las potencias y los emplazamientos necesarios para la prestación del servicio de comunicación audiovisual y todos los demás aspectos técnicos que sean precisos y la delimitación de los ámbitos de cobertura). El artículo 20 atribuye a la Administración de la Generalidad la gestión de tales planes y el artículo 21 fija los principios de la planificación y de la gestión de los planes técnicos. El Título II se cierra con el artículo 22 que regula la coordinación entre la planificación del espacio radioeléctrico estatal y la del de la Generalidad, expresando que se realiza dentro del marco que establece la normativa básica en materia audiovisual y previendo un informe previo del Gobierno de Cataluña, oído el Consejo del Audiovisual, con relación a la habilitación de bandas, canales y frecuencias para la prestación de servicios de comunicación audiovisual cuando afecte al territorio de Cataluña o a un ámbito más amplio.

La configuración de una competencia autonómica de planificación en la materia está presente también en otros preceptos que la presuponen, como los artículos 49, 53.1.a), 55.4.b) y 57.1.a) y 3 y la disposición transitoria cuarta de la Ley 22/2005, de la comunicación audiovisual de Cataluña.

La Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, establece en su artículo 43.1 que el espectro radioeléctrico es un bien de dominio público, cuya titularidad, gestión, planificación, administración y control corresponden al Estado, añadiendo en su apartado 2 que la administración, gestión, planificación y control del espectro radioeléctrico incluyen, entre otras funciones, la elaboración y aprobación de los planes generales de utilización, el establecimiento de las condiciones para el otorgamiento del derecho de su uso, la atribución de ese derecho y la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas. Asimismo se integra, dentro de la administración, gestión, planificación y control del referido espectro, la inspección, detección, localización, identificación y eliminación de las interferencias perjudiciales, irregularidades y perturbaciones en los sistemas de telecomunicaciones, y, conforme al apartado 3 del mismo artículo, se incluye también la utilización del dominio público radioeléctrico mediante redes de satélites y se reserva al Estado la utilización del dominio público radioeléctrico necesaria para la utilización de los recursos órbita-espectro en el ámbito de la soberanía española y mediante satélites de comunicaciones.

Los preceptos citados de la Ley 22/2005 infringen claramente la competencia estatal sobre telecomunicaciones y radiocomunicación. La planificación del espectro radioeléctrico es una competencia exclusiva del Estado en su integridad, que resulta de la competencia estatal derivada del artículo 149.1.21ª CE. Así resulta de los artículos 43 y 44 de la Ley 32/2003 en cuanto compete al Gobierno el desarrollo reglamentario de las condiciones de gestión del dominio público radioeléctrico, la elaboración de los planes para su utilización y los procedimientos de otorgamiento de los derechos de uso de dicho dominio. Una de las regulaciones que habrá de contener dicho reglamento es, precisamente, la relativa al procedimiento para la elaboración de los planes de utilización del espectro radioeléctrico, que incluyen el cuadro nacional de atribución de frecuencias, los planes técnicos nacionales de radiodifusión y televisión, cuya aprobación corresponderá al Gobierno, y las necesidades de espectro radioeléctrico para la defensa nacional. Se trata, por lo tanto, de una competencia indisponible para la Comunidad Autónoma. Esta no puede pretender, como parece inferirse del artículo 18 de la Ley 22/2005, que al Estado le corresponde únicamente fijar las determinaciones básicas de la planificación del espacio radioeléctrico y que la Comunidad puede regular la coordinación entre la planificación del espacio radioeléctrico estatal y la del de la Generalidad. No hay bases en materia de planificación ni hay nada que deba ser coordinado ya que la competencia sólo corresponde al Estado. Así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional citada. La STC 168/1993, de 27 de mayo, relativa a un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, considera que el que la Ley mande que la implantación de los servicios públicos de radiodifusión sonora se efectúe de acuerdo con los Planes Técnicos Nacionales que apruebe el Gobierno y elabore para todo el territorio español el Ministerio correspondiente "es una consecuencia lógica de la configuración constitucional de la radiocomunicación (artículo 149.1.21 CE) en nuestro ordenamiento como una competencia exclusiva del Estado, y de las subsiguientes facultades estatales para dictar las normas que delimiten la utilización del espacio radioeléctrico y permitan coordinar la prestación de los servicios en virtud de sus características técnicas y de los compromisos internacionales; y, a sensu contrario, la imprevisión legal de la participación autonómica, dado el carácter exclusivo de la competencia estatal, no puede merecer reproche desde la estricta óptica de las reglas de distribución competencial".

La propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros considera que otros artículos de la Ley 22/2005 también contradicen la competencia estatal exclusiva en la materia por proceder a regular el espectro radioeléctrico. Así ocurre con los relativos a la inspección, aspecto que no puede separarse de la competencia estatal sobre los extremos técnicos del soporte o instrumento del cual la radio y la televisión se sirve: las ondas radioeléctricas o electromagnéticas. El artículo 111 de la Ley 22/2005 atribuye al Gobierno de Cataluña el ejercicio de las potestades de inspección, control y sanción en los aspectos técnicos de la prestación de servicios de comunicación audiovisual, sin perjuicio de las competencias del órgano competente de la Generalidad que corresponda. Y el artículo 127.2 de la citada Ley de Cataluña confiere al órgano competente dentro de la Administración de la Generalidad el ejercicio de actividades de inspección de los aspectos técnicos de la prestación de servicios de comunicación audiovisual, en particular en lo que concierne a las características y al estado de las instalaciones y los equipos utilizados y a las condiciones de uso del espectro radioeléctrico.

Tales materias forman parte de la competencia estatal sobre el dominio público radioeléctrico. El artículo 50 de la Ley 32/2003 -que se integra en su Título VIII sobre la inspección y el régimen sancionador- declara que la función inspectora en materia de telecomunicaciones corresponde a la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones, a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y al Ministerio de Ciencia y Tecnología, correspondiéndole en particular a este la inspección de los servicios y de las redes de telecomunicaciones, de sus condiciones de prestación, de los equipos, de los aparatos, de las instalaciones y de los sistemas civiles. La Sentencia del Tribunal Constitucional 168/1993, de 27 de mayo, afirma en su fundamento jurídico 8 que "la función de inspección, vigilancia y control por parte de los funcionarios de la inspección de las telecomunicaciones (...) tampoco puede separarse de la competencia estatal sustantiva sobre telecomunicaciones y radiocomunicación ni de la inherente potestad sancionadora de las infracciones. Nada autoriza en esta materia, a la luz de las cláusulas atributivas de competencia contenidas en la Constitución y en los Estatutos o en la legislación delimitadora de la competencia, al intento de diferenciación que en su demanda hace la Generalidad de Cataluña entre una especie de alta inspección a cargo del Estado y una inspección ordinaria que incumbiría a la Administración autonómica, pues el régimen jurídico de la competencia sobre telecomunicaciones no es el mismo que rige, v.gr, en materia de educación, y en la cual en su día analizamos la doctrina de la alta inspección".

Resulta, pues, con claridad la preterición de la competencia estatal sobre la materia al regular la Ley 22/2005 aspectos que forman parte de la competencia sobre telecomunicaciones y radiocomunicación.

El artículo 54.h) de la Ley 22/2005 establece, como una obligación del titular de la licencia para prestar servicios de comunicación audiovisual, "abonar la tasa o la prestación equivalente para la realización de la prestación del servicio de comunicación audiovisual mediante el uso del espectro radioeléctrico". Aunque no precisa de qué tasa se trata, el motivo de la impugnación es que, si se refiere a la tasa por reserva del espectro, debería haberse establecido que la tasa se liquida y percibe de acuerdo con la legislación estatal, pues las tasas en materia de telecomunicaciones están reguladas en el artículo 49 de la Ley 32/2003, según el cual tales tasas, gestionadas por la Administración General del Estado y sus Organismos públicos, serán las recogidas en su anexo I, cuyo punto 3 se refiere a la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, y en el Real Decreto 1620/2005, de 30 de diciembre. A juicio del Consejo de Estado, el sentido de la norma que debe prevalecer es el ajustado a la Constitución y entender que, aun en el caso de que se refiera a la tasa por reserva del espectro radioeléctrico, ello implica su sujeción a la regulación estatal. No obstante, la tipificación de la infracción consistente en no abonar una tasa de competencia estatal ex artículo 149.1.21ª CE corresponderá al Estado y no al legislador autonómico, que habría de circunscribirse a la tasa por la realización de la actividad audiovisual. En tal sentido, el apartado 6 del anexo I.3 de la Ley 32/2003 (y también el artículo 14 del Real Decreto 1620/2005) establece que el impago del importe de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico podrá motivar la suspensión o la pérdida del derecho a la ocupación del dominio público radioeléctrico.

Finalmente, el artículo 111.k) de la Ley de la comunicación audiovisual de Cataluña considera de competencia del Gobierno de Cataluña la tramitación de los procedimientos de modificación de los parámetros técnicos contenidos en la licencia o autorización, lo que también implica el ejercicio de competencias sobre el espectro radioeléctrico.

En suma, puede considerarse que existen fundamentos jurídicos suficientes para impugnar los artículos reseñados sobre regulación del espectro radioeléctrico.

4.1.2. El segundo grupo de preceptos que la propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros estima que deben ser objeto del recurso de inconstitucionalidad se refieren al establecimiento de obligaciones de servicio público a los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas. Los artículos afectados por la impugnación son en este caso los siguientes: 1.a), 2.1 b) y d), 28, 33.5, 66 a 69 y 133.l) de la Ley 22/2005, de Cataluña.

El examen de este motivo del recurso de inconstitucionalidad requiere partir de la distinción entre telecomunicaciones y sector audiovisual. Como destaca el informe de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, la distinción entre telecomunicaciones y medios de comunicación social en el que se insertan los servicios de difusión se basa en la interactividad o bidireccionalidad de los servicios, de modo que se incluyen en el ámbito de las telecomunicaciones los servicios interactivos, punto a punto, bidireccionales, que ofrecen posibilidades de configuración al usuario eligiendo el momento, la forma y el contenido del servicio; en el ámbito de los segundos entran los servicios caracterizados por la difusión punto-multipunto, unidireccionales sin interactividad plena y con cierto carácter pasivo de pura recepción. En cada ámbito rige un título competencial distinto 149.1.21ª CE (telecomunicaciones) y 149.1.27ª CE (audiovisual) y los realizadores de las correspondientes actividades serán operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas o prestadores de servicios de audiovisual. El ámbito competencial de las Comunidades Autónomas solo es posible, pues, en el sector audiovisual, pero la Ley 22/2005 mezcla ambos conceptos introduciendo el de distribuidor de servicios de comunicaciones audiovisual (que el artículo 1.a) de la Ley de Cataluña define como la persona física o jurídica que contrata con los prestadores de servicios de comunicación audiovisual la distribución de sus contenidos o actúa por ella misma como prestadora de servicios de comunicación audiovisual, con el fin de comercializar una determinada oferta de servicios) e incluye en el ámbito de aplicación de la Ley a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual que utilizan el espectro radioeléctrico (artículo 2.1.b) y a los operadores de redes y servicios de comunicación electrónica (artículo 2.1.d). Ello permite abarcar no solo a los prestadores de servicios audiovisuales sino también a los operadores de telecomunicaciones cuya regulación es de exclusiva competencia estatal.

Gran parte de los artículos que se impugnan por esta razón vienen a fijar determinadas obligaciones de servicio público a los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas para la distribución de servicios audiovisuales. Así, los artículos 28 (que establece que los distribuidores de los servicios de comunicación audiovisual que exploten redes públicas para la prestación de servicios de radiodifusión deben garantizar a todos los usuarios el acceso a los servicios de comunicación audiovisuales prestados por la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales, sin coste añadido para los usuarios), 33.5 (los distribuidores de los servicios de comunicación audiovisual deben garantizar a todos los usuarios la disponibilidad del servicio público de comunicación audiovisual de ámbito local), 66 (obligación de los distribuidores de transmisión obligatoria), 67 (obligación de distribución de los canales de programadores independientes), 68 (obligaciones a los operadores que dispongan de guías electrónicas de programación -EPG-, interfaces de programa de aplicaciones -API- u otros sistemas de acceso) y 69 (deber de ofrecer la posibilidad de utilizar tecnologías existentes en el mercado para limitar el acceso a los espacios que puedan afectar al desarrollo de los menores o de otros derechos protegidos, sin coste complementario).

La imposición de otras obligaciones de servicio público distintas del servicio universal se regulan por la Ley 32/2003 en el artículo 25 que establece las necesidades y razones de interés general que han de concurrir para que el Gobierno pueda decidirla y remite a un real decreto el procedimiento de imposición de las obligaciones y su forma de financiación, lo que excluye la posibilidad de que sea una Comunidad Autónoma la que fije tales obligaciones. En igual sentido, la disposición adicional séptima de la Ley 32/2003 prevé que mediante reglamento se regularán las condiciones aplicables a los operadores de redes públicas de comunicaciones electrónicas en materia de acceso condicional a los servicios de televisión y radio digitales difundidos a los telespectadores y oyentes con independencia del medio de transmisión utilizado; permite a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones imponer, en la forma y para los servicios que se determinen reglamentariamente por el Gobierno, obligaciones a los operadores que dispongan de interfaces de programa de aplicaciones (API) y guías electrónicas de programación (EPG) para que faciliten el acceso a estos recursos en condiciones razonables, justas y no discriminatorias; autoriza al Gobierno para que mediante reglamento se impongan, como obligaciones de servicio público, exigencias razonables de transmisión de determinados canales y servicios de programas de radio y televisión a los operadores que exploten redes de comunicaciones electrónicas utilizadas para la distribución de programas de radio o televisión al público en ciertas circunstancias. La disposición transitoria sexta de la referida Ley 32/2003 contiene el régimen transitorio de determinadas obligaciones en la materia. Todo ello permite apreciar la existencia de fundamentos jurídicos suficientes para la impugnación de los referidos artículos, a los que se añade el artículo 133.l), por conexión con los anteriores, al calificar de infracción grave el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley a los distribuidores de servicios de comunicación audiovisual.

4.1.3. Se consideran, también, objeto de posible impugnación los artículos 39, 43, 47.2 y 68 de la Ley 22/2005 por infringir la competencia exclusiva del Estado reconocida por el artículo 149.1.21ª de la Constitución al regular todos ellos aspectos de las redes de telecomunicaciones.

En primer lugar, la impugnación propuesta se refiere a la regulación relativa al acceso condicional. Esta materia fue inicialmente objeto de la Ley 17/1997, de 3 de mayo, por la que se incorporó la Directiva 95/47/CE de 24 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo (sus disposiciones se han incorporado a las Directivas de 7 de marzo de 2002), y la disposición transitoria sexta de la Ley 32/2003 la mantiene en vigor hasta que no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario de los apartados 1 y 2 de la disposición adicional séptima de la misma Ley. El artículo 24 del Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre (dictado al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones ex artículo 149.1.21ª CE), regula las condiciones relativas a los sistemas de acceso condicional (que el anexo II de la Ley 32/2003 define como toda medida técnica o mecanismo técnico que condicione el acceso en forma inteligible a un servicio protegido de radiodifusión sonora o televisiva al pago de una cuota u otra forma de autorización individual previa). La regulación de los sistemas de acceso condicional forma parte de la materia "telecomunicaciones" y es de competencia estatal. Por ello, el artículo 68.2 de la Ley 22/2005 no puede prever que las condiciones aplicables a los distribuidores de servicios de comunicación audiovisual en materia de acceso condicional a los servicios de televisión y radio digitales se regulen por un reglamento de la Comunidad Autónoma. También se propone la impugnación, por este motivo, del artículo 39.c), que fija entre los mercados conexos al audiovisual los de acceso condicional y sistemas operativos de los descodificadores, y del artículo 43.2, que establece la posibilidad de que el Consejo del Audiovisual de Cataluña, para determinar si existe una posición de influencia dominante, atienda a los mercados conexos. Estos dos preceptos son objeto también de otro motivo de impugnación.

En segundo lugar, se pretende impugnar la regulación de las guías electrónicas de programación (EPG) e interfaces de programa de aplicaciones (API) que no se contemplaban en la Ley 17/1997. Se trata de recursos asociados de telecomunicaciones (que se definen por la Ley 32/2003 como aquellos sistemas, dispositivos u otros recursos asociados con una red de comunicaciones electrónicas o con un servicio de comunicaciones electrónicas que permitan o apoyen la prestación de servicios a través de dicha red o servicio, incluyendo los sistemas de acceso condicional y las guías electrónicas de programas). La disposición adicional séptima.2 de la Ley 32/2003 establece, como ya se ha dicho anteriormente, que, en la medida en que sea necesario para garantizar el acceso de los usuarios finales a determinados servicios digitales de radiodifusión y televisión, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá imponer, en la forma y para los servicios que se determinen reglamentariamente por el Gobierno, obligaciones a los operadores que dispongan de interfaces de programa de aplicaciones (API) y guías electrónicas de programación (EPG) para que faciliten el acceso a tales recursos en condiciones razonables, justas y no discriminatorias. A esa misma previsión hace referencia el artículo 23.3.e) del Real Decreto 2296/2004. Como destaca el informe de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, la inclusión de la regulación de los API y EPG en la materia de telecomunicaciones es clara, ya que se refieren a recursos asociados del sector de las telecomunicaciones que el artículo 1 de la Ley 32/2003 incluye en su objeto. Por tal motivo la Comunidad Autónoma de Cataluña infringe la competencia estatal exclusiva reconocida por el artículo 149.1.21ª CE al permitir al Consejo del Audiovisual de Cataluña, en el artículo 68.1 de la Ley 22/2005, imponer obligaciones a los operadores que dispongan de EPG o API u otros sistemas de acceso. También se impugnan por conexión los artículos 39 y 43 citados.

En tercer lugar, se propone como objeto del recurso de inconstitucionalidad por el motivo examinado el artículo 47.2 de la Ley 22/2005, que establece que el Consejo del Audiovisual de Cataluña debe establecer las condiciones de relación de los titulares de la licencia con el gestor del canal múltiple para garantizar la prestación del servicio de comunicación objeto de la licencia. Se fundamenta la impugnación en que el gestor del canal múltiple no es un prestador de servicios de difusión, su papel de puesta en servicio e iluminación de la red transmitiendo señales que recibe es similar al de cualquier operador que transmite señales de las que no es titular; se trata, pues, de un operador de red que debe disponer del título habilitante correspondiente que es la inscripción en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y está sometido a tal regulación. Así resulta de la disposición adicional tercera del Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Local, dictado al amparo de la competencia estatal atribuida por el artículo 149.1.21ª de la Constitución, según el cual "sin perjuicio de las competencias que correspondan a las Comunidades Autónomas, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones arbitrará en los conflictos que puedan surgir entre las entidades que accedan al aprovechamiento de programas dentro de un mismo canal múltiple de televisión digital local de conformidad con lo establecido en la Ley 32/2003". A juicio del Consejo de Estado, del artículo 47.2 en cuestión no resulta necesariamente la imposición de obligaciones al gestor del canal múltiple, sino más bien al prestador del servicio de difusión, dada la finalidad del establecimiento de las condiciones que dicho precepto confiere al Consejo del Audiovisual de Cataluña, que es garantizar la prestación del servicio de comunicación, en los términos de la licencia contenidos en el artículo 45, que establece obligaciones para el operador a fin de delimitar las condiciones particulares del desarrollo de la prestación del servicio, conforme al artículo 48. Cabría, pues, una interpretación de la norma conforme a la Constitución, que debe ser la que prevalezca.

En cuarto lugar, son objeto del eventual recurso de inconstitucionalidad los artículos 39.c) y 43.2 de la Ley 22/2005. El primero de ellos define los mercados conexos a la prestación de servicios de comunicación audiovisual como "mercados vinculados a la prestación de servicios de comunicación audiovisual, que comprende la producción, la programación, la difusión o la distribución, la tenencia de derechos de retransmisión exclusiva, las guías electrónicas de programación, los sistemas de acceso condicional, los sistemas de navegación, los sistemas operativos de los descodificadores y del equipamiento de consumo de contenidos audiovisuales y el mercado de la publicidad". El artículo 43.2 prescribe que el Consejo del Audiovisual de Cataluña puede basarse en un porcentaje inferior al que establece el apartado 1 (25%) como criterio para determinar la existencia de una posición de influencia dominante en una determinada área de difusión o en uno de los mercados conexos, extremo este que debe motivarse adecuadamente. El fundamento de la impugnación radica, según el informe de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, no solo en que se fijen como mercados conexos de audiovisual mercados que se enmarcan dentro del ámbito de regulación de las telecomunicaciones (al afectar a los mercados de acceso condicional, API y EPG), sino también por cuanto incluyen la difusión o distribución, lo que puede referirse al mercado de transporte de señales de televisión que es un mercado específico de telecomunicaciones fijado por la Unión Europea.

Debe tenerse en cuenta al efecto que la regulación de los mercados de referencia se encuentra en el artículo 10 de la Ley 32/2003 que atribuye a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, teniendo en cuenta las Directrices de la Comisión Europea para el análisis de mercados y determinación de operadores con peso significativo en el mercado, así como la Recomendación de Mercados Relevantes, la definición de los mercados de referencia relativos a redes y servicios de comunicaciones electrónicas mediante resolución publicada en el Boletín Oficial del Estado. En su desarrollo se ha dictado el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, que aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración (dictado ex artículo 149.1.21ª CE) cuyo Título II se dedica a los mercados de referencia y a las obligaciones aplicables a los operadores con poder significativo en el mercado.

Por lo tanto, con las matizaciones reseñadas, puede considerarse que existen fundamentos jurídicos suficientes para impugnar los citados artículos que contradicen la competencia estatal en materia de telecomunicaciones.

4.2. La vulneración del título competencial relativo a la legislación básica en materia de medios de comunicación social recogida en el artículo 149.1.27 CE

El segundo gran grupo de disposiciones de la Ley 22/2005 que son objeto de posible impugnación comprende las que se estima que infringen las normas básicas estatales del régimen de prensa, radio y televisión y, en general, de todos los medios de comunicación social, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 149.1.27ª CE.

4.2.1. En primer lugar, la propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros entiende que la definición de los servicios de radio y de televisión contenida en los apartados e) y f) del artículo 1 de la Ley 22/2005 no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones. La definición contenida en la Ley 22/2005 parece más amplia al incluir, respectivamente, el servicio de comunicación audiovisual basado en la emisión de sonidos no permanentes y organizados secuencialmente en el tiempo y la emisión de imágenes en movimiento y sonidos asociados, organizados secuencialmente en el tiempo. En efecto, el artículo 25 de la Ley 31/1987, tras decir que los servicios de radiodifusión sonora y de televisión por ondas terrestres son servicios públicos en los que la comunicación se realiza en un solo sentido a varios puntos de recepción simultáneamente, entiende por televisión la forma de telecomunicación que permite la emisión o transmisión de imágenes no permanentes, por medio de ondas electromagnéticas propagadas por cable, por satélite, por el espacio sin guía artificial o por cualquier otro medio. Es fundamental, pues, teniendo en cuenta el ámbito de aplicación de la Ley 32/2003, que la programación se difunda simultáneamente en un solo sentido a múltiples puntos de recepción que no tienen posibilidad de interactuar con el servicio, como ya destacó el Consejo de Estado en su dictamen 1701/2005, de 10 de noviembre. En tal sentido el anteproyecto de Ley General Audiovisual incluye, como uno de los elementos que definen la televisión y la radio, el destino al público, de forma que este no pueda alterar el orden ni el momento de recepción de los contenidos.

4.2.2. En segundo lugar, en relación con el ámbito de aplicación de la Ley 22/2005, son objeto de la propuesta impugnación los artículos 1.d) y 2.c), d) y e), por estimar que se produce una disconformidad con la legislación básica estatal.

Se propone la impugnación del artículo 1.d) de la Ley 22/2005 porque, al definir los servicios de comunicación audiovisual, incluye los servicios no lineales que la legislación de telecomunicaciones considera "servicios de telecomunicaciones o de la sociedad de la información" y, por tanto, de competencia estatal.

El párrafo c) del artículo 2 de la Ley 22/2005 declara la aplicación de la Ley a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual que tienen su domicilio en Cataluña o bien ejercen principalmente sus actividades en ella. El artículo 19.2 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, que incorpora la Directiva 89/552/CEE sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, que se aplica a las emisiones de televisión realizadas por los operadores de televisión establecidos en España (o que no estando bajo la jurisdicción de ningún país miembro de la Unión Europea se encuentren en determinados supuestos), establece que las Comunidades Autónomas ejercerán el control y la inspección para garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley y, en su caso, tramitarán los correspondientes procedimientos sancionadores e impondrán las oportunas sanciones en relación con los servicios de televisión cuyos ámbitos de cobertura, cualquiera que sea el medio de transmisión empleado, no sobrepasen sus respectivos límites territoriales, siendo también competentes en relación con los servicios de televisión cuya prestación se realice directamente por ellas o por entidades a las que hayan conferido un título habilitante dentro del correspondiente ámbito autonómico, correspondiendo al Estado tales competencias en los restantes servicios de televisión. La Ley de Cataluña utiliza criterios distintos de los contenidos en la Ley del Estado que podrían llevar a aplicar sus disposiciones a operadores con difusión estatal.

En efecto, los criterios que utiliza la Ley de la comunicación audiovisual de Cataluña no se requieren cumulativamente sino que puede bastar con que los prestadores de servicios tengan el domicilio en Cataluña aun cuando su ámbito de cobertura sea de carácter estatal, lo cual supone incidir en el núcleo normativo propio de la competencia del Estado.

El párrafo d) del artículo 2 de la Ley 22/2005 determina que dicha Ley es aplicable a los operadores de redes y servicios de comunicación electrónica y a los distribuidores de servicios de comunicación audiovisuales que se dirigen al público de Cataluña, en cuanto a las obligaciones y responsabilidades que determina la Ley. Además de prever la aplicación de la Ley a operadores de telecomunicaciones, utiliza como criterio el que se dirijan al público de Cataluña, lo cual también puede implicar la extensión de su ámbito a todos los operadores estatales. Hay una potencial ampliación, aún mayor que en el anterior párrafo, del ámbito de aplicación de la Ley.

El párrafo e) del artículo 2 de la Ley de la comunicación audiovisual de Cataluña extiende la aplicación de la Ley a los sujetos no incluidos en las letras a), b) y c) que difunden contenidos específicamente dirigidos al público de todo o parte del territorio de Cataluña, en cuanto al cumplimiento de las obligaciones establecidas por los Títulos V y VI. En este caso, la disposición autonómica parece extender su aplicación (al prever la imposición de obligaciones en ella contenidas) a los operadores de ámbito estatal que realizan desconexiones territoriales en el territorio autonómico, cuya competencia corresponde al Estado. El criterio delimitador del ámbito de aplicación, según que determinados sujetos se dirijan al público de Cataluña o al público de todo o parte del territorio de Cataluña, no es suficiente para establecer la sujeción a la regulación autonómica, al afectar de modo directo a operadores de ámbito nacional por no existir ninguna restricción del ámbito de sus operaciones. La vinculación única con el territorio es que el público de Cataluña sea objeto de los servicios de comunicación audiovisuales, lo que hace patente la posible implantación estatal del operador. Tal criterio de conexión territorial de la aplicabilidad de la Ley no resulta fundado para justificar la competencia autonómica ya que podría originar consecuencias contrarias a su territorialidad, examinada por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 329/1993, de 12 de noviembre, 102/1995, de 26 de junio, 175/1999, de 30 de septiembre, 235/1999, de 16 de diciembre, 223/2000, de 21 de septiembre, y 173/2005, de 23 de junio, entre otras. La STC 195/2001, de 4 de octubre, estima que, "en el reparto competencial configurado por la Constitución y los respectivos Estatutos de las Comunidades Autónomas, el ejercicio de una competencia atribuida a una de ellas debe tener como soporte y presupuesto el territorio en el cual esa Comunidad ejerce sus potestades, de suerte que éste opera como límite para aquél, ya que si no se respetara tal ámbito espacial podría invadirse indebidamente el de otra Comunidad, con olvido de lo que hemos dado en llamar `territorialidad´ de las competencias autonómicas".

Por lo que atañe al título competencial reconocido por el artículo 149.1.27ª de la Constitución, la STC 127/1994, de 5 de mayo, frente a la alegación de falta de participación autonómica en una competencia de ejecución como el otorgamiento de las concesiones de cobertura nacional, ha considerado, en el ámbito de la televisión privada, que al Gobierno le corresponde la adjudicación de un número escaso de concesiones de emisoras con cobertura nacional (a la que van aparejadas las potestades accesorias de ordenación del régimen jurídico de la concesión), "ámbito territorial que supone, además, una razonable limitación al ejercicio de las competencias autonómicas".

Resulta, por tanto, que el límite de la competencia autonómica para la sujeción a un régimen normativo propio habrá de ser el ámbito de cobertura nacional o supracomunitario del prestador de servicios de difusión de que se trate. Así parece aclararse en el anteproyecto de Ley General Audiovisual al establecer (en relación con los servicios de difusión que no requieran licencia) que el Estado será competente sobre los servicios de difusión cuyo ámbito de cobertura comprenda territorios de más de una Comunidad Autónoma o sus titulares no se encuentren establecidos en España. En relación con las licencias que requieran los servicios, son de competencia estatal las de ámbito nacional y las de radio en onda media, cualquiera que sea su ámbito de cobertura. En lo relativo a la supervisión, el ejercicio de la potestad sancionadora y la imposición de las obligaciones sobre el servicio público de radio y televisión de ámbito estatal y sobre los servicios de difusión, los canales radiofónicos y de televisión y los servicios conexos privados, se utiliza como criterio de determinación de la competencia estatal que el ámbito de cobertura comprenda territorios de más de una Comunidad Autónoma o sus titulares no se encuentren establecidos en España o, no concurriendo las anteriores circunstancias, los efectos de la posible infracción excedan del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma.

Puede apreciarse, por lo tanto, la existencia de fundamentos jurídicos suficientes para la impugnación de los artículos citados de la Ley 22/2005.

4.2.3. En tercer lugar, se propone la impugnación del artículo 32.2 y 3.e) y f) de la Ley 22/2005, por considerar que presenta varios desajustes con la regulación básica estatal. Así, el apartado 2 del artículo 32 está en discordancia con la disposición básica del Estado que regula la materia. Según dicho precepto de la Ley de Cataluña, "la prestación del servicio público de comunicación audiovisual de ámbito local ha de ser llevada a cabo en forma de gestión directa por parte de los municipios, las modalidades asociativas de entes locales establecidas por la ley y los consorcios integrados por entes locales", pudiendo formar parte de ellos "los entes de la misma área geográfica que los representen u otras entidades públicas, en la forma y con las condiciones que los municipios de pleno derecho del consorcio decidan, con una participación no superior al 25%". En tal sentido el preámbulo de la Ley declara que esta "adopta una fórmula bastante amplia en cuanto a las clases de entes públicos que pueden asumir la competencia de la prestación de dicho servicio". La regulación básica de la materia (dictada conforme al artículo 149.1.21ª y 27ª CE) se encuentra en la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de televisión local por ondas terrestres, modificada por la Ley 10/2005, de 14 de junio, de medidas urgentes para el impulso de la televisión digital terrestre, la liberalización de la televisión por cable y el fomento del pluralismo, que no prevé la participación de entidades públicas distintas de las municipales, por lo que se puede apreciar una divergencia entre ambas regulaciones.

Los párrafos e) y f) del artículo 32.3 introducen, a juicio de los órganos preinformantes, un nuevo concepto que no implica el desarrollo de ninguna norma básica estatal: el de televisión de proximidad. La definición de dicho concepto figura en el artículo 1.h) de la Ley de Cataluña (párrafo no cuestionado por la propuesta de Acuerdo), según el cual el servicio de televisión local o de proximidad es "el servicio de televisión prestado dentro de un ámbito territorial más reducido que el del conjunto del territorio de Cataluña. La televisión local se caracteriza por una programación de proximidad, generalista o temática, dirigida a satisfacer las necesidades de información, de comunicación y de participación social de las comunidades locales comprendidas en la demarcación específica de que se trate". De este artículo, del preámbulo (apartado II) y de los restantes artículos de la Ley 22/2005 que utilizan dicha expresión (52.2 y 53.2) parece inferirse que la televisión de proximidad no es algo distinto de la local, por lo que no parece suponer la introducción de una nueva categoría de televisión lo que llevaría a impedir apreciar la existencia de fundamentos jurídicos suficientes para proceder a su impugnación. No obstante, debe recordarse que el anteproyecto de Ley General Audiovisual, en su artículo 19, se refiere a los servicios de difusión de radio o televisión de proximidad, sin fines comerciales y dirigidos a pequeñas comunidades en razón de un interés cultural, escolar, étnico o social común, utilizando las frecuencias que no estén disponibles para servicios de difusión de radio o televisión comercialmente viables y correspondiendo el otorgamiento de las licencias a la Comunidad Autónoma de que se trate.

4.2.4. En cuarto lugar, la propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros aprecia la vulneración de la normativa básica estatal por la regulación de la liberalización y la desaparición del concepto de concesión y de servicio público, salvo para los servicios gestionados directamente por la Generalidad o los Ayuntamientos. Por tal motivo se impugnan los artículos 2.b), 37, 45 a 59 y las menciones a la licencia contenidas en los artículos 86, 87, 111, 115, 116, 119, 128, 133 y 134 y disposición transitoria segunda. También se estima que la disposición transitoria sexta hace inaplicable el régimen jurídico propio de la concesión al determinar que el mantenimiento formal del régimen concesional vigente no impide la aplicación del régimen de derechos y obligaciones previsto en la Ley de Cataluña. Además, el artículo 36 no hace alusión a la normativa básica en la materia.

El régimen previsto en la Ley 22/2005 se contiene en su Título IV ("De la ordenación de la prestación de servicios de comunicación audiovisual por parte de sujetos privados") y se articula en torno al artículo 37, cuyo apartado 2 determina que la prestación privada de servicios de comunicación audiovisual queda sometida a:

a) un régimen de licencia en el caso de servicios de comunicación audiovisual que se prestan mediante el uso del espectro radioeléctrico.

b) un régimen de comunicación previa en el caso de servicios de comunicación audiovisual que se prestan mediante tecnologías diferentes del uso del espectro radioeléctrico.

El capítulo III (artículos 46 a 59) de la Ley 22/2005 se dedica a la regulación del régimen de licencia para prestar servicios de comunicación audiovisual mediante el uso del espectro radioeléctrico (objeto, finalidad, condiciones previas, convocatoria de los concursos, procedimiento de otorgamiento, criterios de adjudicación, contenido, obligaciones de los titulares, vigencia y renovación, intransmisibilidad, revisión, extinción e ineficacia sobrevenida) y el capítulo IV (artículos 60 a 64) tiene por objeto el régimen para prestar los servicios de comunicación audiovisual mediante tecnologías distintas al espectro radioeléctrico (sujeción a la comunicación previa al Consejo del Audiovisual de Cataluña, forma de realizarla, finalidad, procedimiento y contenido). Los demás artículos expresados en la propuesta de Acuerdo contienen referencias a tales regímenes, como la imposición de determinadas obligaciones, el otorgamiento de licencias, incumplimiento de sus condiciones, registro del cambio de su contenido, infracciones relativas al incumplimiento de los deberes que corresponden a los sujetos a licencia y a comunicación previa.

El preámbulo de la Ley 22/2005 expresa, como se apuntó anteriormente, que el nuevo marco jurídico audiovisual debe fundamentarse en la reconsideración de la noción de servicio público, en su doble vertiente de monopolio y titularidad, en el reconocimiento de la libertad de comunicación con la consiguiente modificación del actual régimen de concesión por uno de autorización o licencia y en el reconocimiento de un mayor protagonismo de la Generalidad en la regulación del sector. Al exponer su Título IV, indica, respecto de los principios reguladores de la actividad privada de comunicación audiovisual y en un entorno de muchos canales basado en la neutralidad tecnológica pues la escasez solo sigue planteándose en el espacio radioeléctrico, que la ordenación de la actividad audiovisual privada requiere un nuevo modelo de intervención.

Tales declaraciones son suficientemente expresivas de que la Ley de Cataluña opta por establecer un régimen propio, al margen de la regulación básica estatal vigente en la actualidad.

La regulación estatal en esta materia, como es sabido, se caracteriza por su dispersión y fragmentación. La primera disposición dictada bajo la vigencia de la Constitución es el Estatuto de la Radio y la Televisión (hoy derogado por la Ley 17/2006, de 5 de junio, si bien según su disposición derogatoria seguirá siendo de aplicación a los efectos previstos en las Leyes 46/1983 y 10/1988) aprobado por la Ley 4/1980, de 10 de enero, que declaró la radiodifusión y la televisión como servicios públicos esenciales cuya titularidad corresponde al Estado. La Ley 10/1988, de 3 de mayo, de televisión privada, expresa en su artículo 1 que su objeto es regular la gestión indirecta del servicio público esencial de la televisión, cuya titularidad corresponde al Estado, añadiendo que la gestión indirecta se realizará en régimen de concesión administrativa. La televisión local por ondas terrestres se reguló por la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, sobre la base de su consideración como servicio público de gestión por las propias entidades locales o por particulares mediante concesión administrativa.

La Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, declaró en su disposición adicional cuadragésima cuarta que la explotación de los servicios de radiodifusión sonora digital terrenal y de televisión digital terrenal requerirá el correspondiente título habilitante y que las concesiones para la gestión indirecta de tales servicios por entidades privadas serán las que resulten técnicamente posibles, según la disponibilidad del espectro radioeléctrico y con arreglo a los planes técnicos para la prestación de los servicios que apruebe el Gobierno. El plan vigente de la televisión digital terrestre fue aprobado por Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, que establece que el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica se producirá antes del 3 de abril de 2010, de forma que a partir de esa fecha toda televisión terrestre que se preste será con tecnología digital. El Real Decreto 945/2005, de 29 de julio, aprueba el Reglamento general de prestación del servicio de televisión digital terrestre, dictado al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.27ª CE y que prevé la gestión directa o indirecta mediante concesión administrativa cuyo otorgamiento se realizará por el Estado si su ámbito es estatal y por las Comunidades Autónomas si es autonómico o local.

La televisión por satélite fue regulada inicialmente por la Ley 35/1992, de 22 de diciembre, de régimen jurídico del servicio de televisión por satélite, luego modificada por la Ley 37/1995, de 12 de diciembre, de telecomunicaciones por satélite, dictada al amparo del artículo 149.1.21ª CE, de la que solo permanece en vigor lo relativo al servicio de difusión de televisión, según la disposición derogatoria de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones, a su vez derogada por la Ley 32/2003. No hay declaración de servicio público, hay liberalización articulándose el régimen de prestación de servicios a través de un sistema de autorizaciones administrativas.

La televisión por cable fue objeto de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de las telecomunicaciones por cable, dictada al amparo del artículo 149.1.21ª y 27ª CE y que calificó a tales telecomunicaciones como servicio público, utilizando la técnica concesional para la prestación de los servicios, si bien la Ley 32/2003 procedió a su derogación dedicando específicamente a ella la disposición adicional décima (modificada por la Ley 10/2005, de 14 de junio) que declara que los servicios de difusión de radio y televisión por cable se prestarán en régimen de libre competencia, en las condiciones que se establezcan por el Gobierno mediante reglamento y que el otorgamiento de la autorización, si el ámbito territorial es superior al de una Comunidad Autónoma, corresponde al Estado y, si no excede de dicho ámbito, a la Comunidad Autónoma. La disposición transitoria décima de la Ley 32/2003 prevé la transformación de los títulos habilitantes otorgados conforme a la Ley 41/1995 en la correspondiente autorización administrativa y que, una vez haya entrado en vigor el reglamento anterior, podrán otorgarse nuevas autorizaciones para la prestación de los servicios de difusión de radio y televisión por cable.

En materia de radiodifusión, además de lo anterior, se mantiene en vigor el artículo 25 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones (redactado conforme a la Ley 10/2005, de 14 de junio), según el cual los servicios de radiodifusión sonora y televisión por ondas terrestres son servicios públicos cuya gestión se realiza en régimen de concesión administrativa. El artículo 26 de la citada Ley 31/1987 (cuya adecuación al orden constitucional de competencias ha reconocido el Tribunal Constitucional en la STC 168/1993, de 27 de mayo) determina que los servicios de radiodifusión sonora de onda corta y de onda larga serán explotados directamente por el Estado o sus entes públicos, los servicios de radiodifusión sonora de onda media podrán ser explotados en concurrencia por gestión directa del Estado o de sus entes públicos y por gestión indirecta mediante concesión administrativa estatal. Los servicios de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencias podrán ser explotados, en concurrencia, directamente por las Administraciones públicas o sus entes públicos e indirectamente mediante concesión administrativa por las corporaciones locales y por gestión indirecta mediante concesión administrativa a través de personas físicas o jurídicas.

Por tanto, salvo en el caso de la telecomunicación por satélite y por cable, la regulación actual mantiene la declaración de servicio público y un régimen concesional.

La Ley 22/2005, a pesar de que el titular de los servicios públicos así declarados no ha modificado su regulación, los somete a un régimen de licencia y de comunicación previa, según la tecnología utilizada en la prestación del servicio de comunicación audiovisual (con o sin utilización del espectro radioeléctrico), aun cuando pretenda limitar su alcance mediante su disposición transitoria sexta. Ello supone la despublificación de los servicios de difusión de titularidad estatal. Las diferencias entre un régimen de concesión administrativa y otro de simple autorización son patentes: en un caso se otorgan derechos para el ejercicio de una actividad reservada formalmente en exclusiva al sector público y hay una transferencia de facultades al particular; en el otro, se autoriza una actividad privada sujeta a un control de su ejercicio.

El anteproyecto de Ley General Audiovisual (en el texto que fue objeto del dictamen del Consejo de Estado 1701/2005) prevé que la radio y la televisión dejen de ser un servicio público esencial. Como señala la exposición de motivos, uno de sus principios es la liberalización de la prestación del servicio de radio y televisión. Tales servicios pasan a ser considerados servicios de interés general que los particulares prestan en régimen de libre competencia, si bien con ciertas limitaciones derivadas de las restricciones técnicas para el acceso libre al mercado a consecuencia de la existencia de un espectro radioeléctrico limitado. Establece un nuevo sistema de habilitaciones para prestar el servicio y distingue entre servicios de difusión por ondas hertzianas terrestres, que precisan disponer de licencia, tienen obligaciones específicas y están sometidos a un régimen más estricto de incompatibilidades, y el resto de los servicios, para los que es suficiente la mera notificación. Precisamente, el Tribunal Constitucional ya había advertido en su Sentencia 127/1994, de 5 de mayo, que "los cambios en los condicionamientos técnicos -por las mejoras tecnológicas- y en los valores sociales pueden suponer una revisión de la justificación de los límites que supone la publicatio, tanto en la constitucionalidad de la titularidad estatal como en los límites a la gestión privada del servicio, que el legislador está obligado a realizar, del mismo modo que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y otros Tribunales Constitucionales ha evolucionado en los últimos años estableciendo límites más flexibles y ampliando las posibilidades de gestión de una televisión privada".

Se observa, pues, que la Ley 22/2005 de Cataluña se ha anticipado a la regulación estatal estableciendo una nueva ordenación del sector, lo cual incide de manera directa en el núcleo esencial de la competencia estatal para dictar las bases a que se refiere el artículo 149.1.27ª de la Constitución. Como ha reconocido en repetidas ocasiones el Tribunal Constitucional y recuerda en su Sentencia 291/2005, de 10 de noviembre, dentro de las bases o legislación básica de una materia debe incardinase "el común denominador normativo necesario para asegurar la unidad fundamental prevista por las normas del bloque de la constitucionalidad que establecen la distribución de competencias", "un marco normativo unitario, de aplicación a todo el territorio nacional dirigido a asegurar los intereses generales y dotado de estabilidad -ya que con las bases se atiende a aspectos más estructurales que coyunturales (...) a partir del cual pueda cada Comunidad, en defensa de su propio interés, introducir las peculiaridades que estime convenientes dentro del marco competencial que en la materia correspondiente le asigne su Estatuto".

Resulta claro que el cambio de un régimen concesional basado en la titularidad estatal de un servicio público a un régimen de autorización o de comunicación previa no se puede realizar por el legislador autonómico al margen de las normas básicas estatales vigentes en cada momento, ni puede legislar sobre el convencimiento de que en el futuro se van a introducir determinadas modificaciones en la legislación básica de su competencia por el legislador estatal, cuyo contenido definitivo se desconoce.

A todo ello no obsta el que la disposición transitoria sexta de la Ley 22/2005 establezca que las licencias para la prestación de los servicios de comunicación audiovisual adoptarán la forma de concesión administrativa mientras no se produzca la modificación del régimen concesional vigente establecido por la normativa básica estatal, ya que, según el apartado 2 de dicha disposición, lo anterior se entiende sin perjuicio de la aplicación del régimen jurídico que determina el apartado 2 de la disposición transitoria segunda. Esta última disposición, en su apartado 1, establece que los títulos concesionales vigentes en materia de gestión indirecta del servicio público de radio y televisión dentro del ámbito de Cataluña en el momento de entrada en vigor de la Ley deben transformarse en licencias para la prestación de servicios de comunicación audiovisual, debiendo dirigirse los concesionarios, en el plazo de tres meses, al Consejo del Audiovisual de Cataluña para que otorgue el nuevo título, sin perjuicio de lo que establece el apartado 3. El apartado 2 declara que las nuevas licencias deben ajustarse, en cuanto a derechos y obligaciones, a lo que determine el contrato concesional originario, en todo aquello que no se oponga a lo que determinen la presente Ley y las demás que sean de aplicación, pudiendo el Consejo del Audiovisual de Cataluña incorporar nuevas obligaciones y condiciones a la correspondiente licencia.

Del juego de ambas disposiciones transitorias (segunda y sexta) resulta que hay una previsión para la transformación de las concesiones en licencias "en el momento de entrada en vigor de la Ley" con un mantenimiento meramente formal de la concesión (las licencias "adoptarán la forma de concesión administrativa" se dice) y condicionado a una genérica "modificación del régimen concesional vigente establecido por la normativa básica estatal", ya que las nuevas licencias se ajustarán al contrato concesional originario en lo que no se oponga a la propia Ley 22/2005, pudiendo, incluso, el Consejo del Audiovisual imponer nuevas obligaciones y condiciones a la licencia, sin que, por otra parte, se haga alguna referencia al régimen de comunicación previa.

Este motivo de inconstitucionalidad hace que la regulación del régimen de la licencia y de la comunicación previa contenido en la Ley 22/2005 no sea hoy por hoy encajable en la regulación básica estatal, ya que son muchas las diferencias entre ambas regulaciones derivando gran parte de ellas de la ausencia de diferenciación entre la radiodifusión y la televisión y de los distintos tipos de esta, por lo que se aprecian fundamentos jurídicos suficientes para interponer el recurso de inconstitucionalidad contra los referidos preceptos. Los artículos 70 y 71 de la Ley 22/2005 regulan los servicios de comunicación audiovisual sin ánimo de lucro, entre los que se incluyen los servicios de comunicación comunitaria que ofrecen contenidos destinados a dar respuesta a las necesidades sociales, culturales y de comunicación específicas de las comunidades y los grupos sociales a que dan cobertura, basándose en criterios abiertos, claros y transparentes de acceso, tanto a la emisión como a la producción y la gestión, y asegurando la participación y el pluralismo máximos y a los que se asimilan los desarrollados por las universidades que se ajusten a los principios contenidos en el propio artículo 70. Se prevé que la prestación de tales servicios se beneficiará de una reserva de espacio público de comunicación, atendiendo a su contribución a la realización de finalidades de interés general y de forma proporcionada a dicha contribución. La reserva de espacio público de comunicación corresponde a los planes técnicos (si el espacio radioeléctrico lo permite, de acuerdo con las condiciones y el procedimiento establecido por reglamento) y a los distribuidores de servicios de comunicación audiovisual que deben reservar un 5% de su oferta a servicios de comunicación sin ánimo de lucro; ninguna de ambas reservas puede comportar ninguna contraprestación económica. Se añade que en la planificación del espectro radioeléctrico debe preverse el establecimiento de servicios de radio y televisión de un ámbito más reducido que las demarcaciones locales, difundidos desde estaciones de baja potencia, para entidades sin ánimo de lucro. El artículo 71 impone ciertas obligaciones a los poderes públicos para el fomento de tales servicios. Por conexión, se estima que debe ser también objeto de impugnación el artículo 11.2.f) que reconoce la competencia del Gobierno para establecer y aplicar medidas de fomento, protección y promoción de la actividad audiovisual sin ánimo de lucro.

El motivo de que se cuestione la constitucionalidad de estos preceptos radica en que tal tipo de servicios no están regulados por la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de televisión local por ondas terrestres. La ausencia actual (en el anteproyecto de Ley General Audiovisual hay algunas previsiones de orientación similar a las ahora examinadas) de normativa básica que regule este tipo de servicios no excluye que puedan existir fundamentos jurídicos suficientes para impugnar tales artículos. De la regulación estatal que contiene las bases en materia de radio y televisión parece resultar que las formas de prestación de los servicios de comunicación audiovisual forman parte de las bases de competencia estatal, máxime cuando requiere la incorporación de determinadas previsiones en la planificación del espacio radioeléctrico que, como se ha dicho anteriormente, es de competencia exclusiva del Estado.

4.2.5. Precisamente, el siguiente grupo de preceptos impugnados forman parte del Título IV que, como se ha dicho, se dedica a la ordenación de la prestación de servicios de comunicación audiovisual por parte de sujetos privados. Gran parte de ellos se integran en el capítulo II relativo a la garantía del pluralismo y control de las concentraciones en la comunicación audiovisual.

Se propone impugnar, primero, los artículos 39, 40.2.b), 42 a 44 de la Ley de comunicación audiovisual de Cataluña que tratan de las situaciones de control de medios audiovisuales de un modo, como señala el informe de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, que no guarda relación con la legislación vigente en el ámbito estatal ni con la que, en su caso, podría aprobarse en el futuro, lo que hace difícil contrastar ambas regulaciones y tener en cuenta fundamentalmente los resultados que puede producir su aplicación.

El artículo 39 de la Ley 22/2005 define la concentración de medios de comunicación audiovisual ("la posición de dominio o de influencia dominante en el sector de la comunicación audiovisual de Cataluña o en alguna de sus demarcaciones") y el control de un medio de comunicación como la capacidad de influencia dominante sobre él, susceptible de afectar al pluralismo, originada por alguno de los siguientes factores o más de uno: la posesión de más del 50% del capital social del medio de comunicación o de un porcentaje inferior pero que proporcione a su favor un derecho de veto, acuerdos de participación recíproca en el capital o en los derechos de voto o un peso significativo dentro de los órganos de administración y gestión; condiciones contractuales de suministro de programación, publicidad o servicios adicionales y condiciones contractuales de prestación de servicios auxiliares a la producción, la emisión, la difusión y la recepción de contenidos audiovisuales. El artículo 40 contiene los criterios y límites aplicables a los procedimientos de autorización previa para la modificación de estructura del capital del titular y para la renovación de títulos habilitantes para prestar los servicios de comunicación audiovisual. Su apartado 2 enumera los principales criterios de determinación del límite de las concentraciones de medios de comunicación audiovisual, entre los que incluye el número de ofertas de servicios diferentes a las que tiene acceso la audiencia de una determinada demarcación y la audiencia potencial del conjunto de servicios de televisión o radio que alcanza un determinado prestador de servicios de comunicación audiovisual, añadiendo su apartado 3 otros, como el número de títulos habilitantes, la participación del operador en otras empresas que ejerzan la actividad de comunicación y los demás criterios que determine la legislación básica estatal. El apartado 4 indica que la afectación al pluralismo de los medios de comunicación puede comportar la imposibilidad de la prestación de la actividad audiovisual o la revocación del título habilitante.

El artículo 43 considera que existe posición de influencia dominante -presupuesto para la adopción por el Consejo del Audiovisual de Cataluña de medidas correctoras conforme al artículo 42- cuando un prestador de servicios de comunicación audiovisual controla un servicio de televisión o de radio, o más de uno, que totaliza más de un 25% de la oferta en el área de difusión en que sus servicios de comunicación audiovisual son accesibles al público, pudiendo el Consejo del Audiovisual de Cataluña basarse en un porcentaje inferior como criterio para determinar la existencia de una posición de influencia dominante en una determinada área de difusión o en uno de los mercados conexos, extremo este que debe motivarse adecuadamente. El artículo 44 define los mercados relevantes cuyas características pueden justificar la imposibilidad de iniciar la prestación de servicios de comunicación audiovisual o, si procede, la adopción de condiciones para su otorgamiento o de medidas correctoras, debiendo el Consejo del Audiovisual adecuar cada dos años los límites y los criterios establecidos por el artículo 43 a la evolución económica y tecnológica del sector de la comunicación.

La regulación básica estatal está contenida -en el caso de la radio- en la disposición adicional sexta de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, en la redacción dada por la Ley 10/2005, de 14 de junio, que, entre los requisitos para ser titular de una concesión de algún servicio público de radiodifusión sonora, establece que una misma persona física o jurídica no podrá controlar directa o indirectamente más del 50 por 100 de las concesiones administrativas del servicio de radiodifusión sonora terrestre que coincidan sustancialmente en su ámbito de cobertura, no pudiendo controlar una persona más de cinco concesiones en un mismo ámbito de cobertura. En una Comunidad Autónoma ninguna persona física o jurídica podrá controlar más del cuarenta por cien de las concesiones existentes en ámbitos en los que solo tenga cobertura una concesión. Ha de recordarse que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 248/1988, de 20 de diciembre, consideró que la regulación de las limitaciones que se imponen a las personas físicas y jurídicas para ser titulares de más de una concesión (en aquel caso de emisoras de ondas métricas en frecuencia modulada cuyo otorgamiento corresponde a la Comunidad Autónoma) era una condición o requisito esencial de las concesiones que podía formar parte de la legislación básica estatal, advirtiendo que así lo había hecho la disposición adicional sexta de la Ley 31/1987. En el mismo sentido se expresó la STC 108/1993, de 25 de marzo.

En el caso de la televisión, el artículo 19 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, prohíbe a las personas que, directa o indirectamente, participen en el capital o en los derechos de voto, en una proporción igual o superior al 5 por 100 del total, de una sociedad concesionaria de un servicio público de televisión tener una participación significativa en ninguna otra sociedad concesionaria de un servicio público de televisión que tenga idéntico ámbito de cobertura y en la misma demarcación.

De la aplicación de los regímenes contenidos en la Ley 22/2005 y en la legislación básica estatal resulta que, respecto de la radio, la legislación autonómica puede ser más restrictiva que la estatal (al fijar esta el porcentaje de emisoras controladas en el 50%, si bien con el límite de cinco concesiones en un mismo ámbito de cobertura) y en el caso de la televisión más permisiva (la legislación estatal prohíbe la mera presencia en más de una concesionaria con el mismo ámbito (considerada a partir de una participación superior al 5%). La referencia contenida en el artículo 40.3 a los demás criterios que determine la legislación básica estatal no permite realizar una interpretación constitucional de todo el conjunto de disposiciones autonómicas, porque la legislación estatal establece límites al acceso y prohibiciones, no meros criterios, para la renovación o la modificación de la estructura del capital del titular. Se observa, en todo caso, una clara falta de adecuación de la Ley 22/2005 a la normativa básica estatal que permite apreciar la procedencia de su impugnación.

El artículo 41 de la Ley 22/2005 somete a autorización previa del Consejo del Audiovisual de Cataluña "cualquier proyecto de modificación de la estructura accionarial o empresarial de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual" e impide al titular durante los tres primeros años realizar modificaciones en la composición accionarial que comporten un cambio sustancial en el control de la correspondiente entidad. El desajuste con la legislación estatal básica se produce porque el artículo 21 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, somete a información previa (y no a autorización) la adquisición de una participación significativa en el capital de una sociedad concesionaria o el incremento de su participación en unos determinados porcentajes, sin que establezca la referida limitación temporal de tres años.

El artículo 55.2 de la Ley 22/2005 autoriza al Consejo del Audiovisual de Cataluña para renovar la licencia por uno o dos periodos iguales al de su duración (de diez años) siempre que se cumplan las condiciones establecidas en la Ley y si el titular lo solicita con un mínimo de tres meses de antelación al vencimiento de la licencia. Dicho precepto presenta varias divergencias con lo previsto en la disposición adicional sexta de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, en la redacción dada por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, que permite la renovación sucesiva por períodos iguales (sin ningún límite), salvo que el titular haya incumplido alguna de las obligaciones esenciales de la concesión o haya sido condenado mediante sentencia firme por vulnerar algún derecho fundamental y todo ello sin perjuicio de las condiciones impuestas por el ordenamiento respecto de los títulos habilitantes para el uso del dominio público radioeléctrico. Tales condiciones para la renovación de la licencia no coinciden con las que el apartado 4 del artículo 55 prevé como causas de denegación de la renovación de la licencia, formuladas algunas en términos muy amplios como la relativa a la afectación de la garantía del pluralismo o que no pueden reconducirse en todo caso al incumplimiento de alguna de las obligaciones esenciales de la concesión como el hecho de haber sido sancionado más de dos veces por dos infracciones graves o una muy grave.

El artículo 56 de la Ley 22/2005 declara que la licencia para prestar servicios de comunicación audiovisual no es transmisible.

La norma básica estatal que se considera infringida está contenida en la disposición adicional sexta de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, cuyo apartado 2.b) prevé que la concesión de radiodifusión sonora es transferible, previa autorización administrativa y siempre que el adquirente reúna los requisitos legales. Hay, pues, una manifiesta divergencia entre ambas regulaciones en lo relativo a la transmisibilidad de las concesiones de radiodifusión, por lo que parece suficientemente fundamentada la impugnación propuesta en cuanto el precepto autonómico no se ajusta a la legislación básica estatal.

Finalmente, la disposición transitoria cuarta de la Ley 22/2005 prescribe que los titulares de concesiones para la prestación del servicio público de televisión digital del ámbito de Cataluña y los titulares de concesiones de televisión digital local, otorgadas en virtud de concursos convocados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, pueden utilizar simultáneamente la tecnología analógica para la difusión de las emisiones durante el proceso de transición a la televisión digital, de acuerdo con las disponibilidades y la planificación del espectro radioeléctrico.

La previsión contenida en la disposición transitoria segunda, apartado 4, de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, en la redacción dada por la Ley 10/2005, difiere de la anterior, ya que esta establece que los adjudicatarios de concesiones para la prestación de servicio público de televisión digital terrenal, que hubieran efectuado emisiones al amparo de la disposición transitoria 1ª de la Ley 41/1995, podrán seguir utilizando tecnología analógica para la difusión de sus emisiones, siempre y cuando el ámbito territorial de las emisiones analógicas sea coincidente o esté incluido en el ámbito territorial correspondiente a la concesión digital, durante dos años a contar desde el 1 de enero de 2006, cuando así lo permitan las disponibilidades y la planificación del espectro establecida en los Planes Nacionales de Televisión, en el marco de la normativa reguladora del dominio público radioeléctrico. En la última frase del citado párrafo establece que los concesionarios deberán presentar ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información las soluciones técnicas necesarias que permitan la emisión con tecnología analógica. Dicha Ley 10/2005, en su disposición final primera -dedicada a la transición a la televisión digital terrestre-, establece que, sin perjuicio de las facultades normativas que corresponden a las Comunidades Autónomas de acuerdo con sus respectivos Estatutos de Autonomía, se autoriza al Gobierno para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo de la Ley y que, asimismo, el Gobierno adoptará las medidas oportunas para garantizar la transición de la televisión analógica a la televisión digital terrestre y adoptará las disposiciones que resulten necesarias para ello. Precisamente, en aplicación de dicha disposición ha sido dictado el Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre, cuya disposición adicional primera prescribe que las entidades que prestan el servicio de televisión terrestre con tecnología analógica de cobertura estatal o autonómica deberán realizar de manera progresiva el cese de emisiones en analógico por áreas técnicas, de acuerdo con el plan que a tal efecto acuerde la Administración General del Estado con el sector. La disposición adicional segunda regula el escenario de transición de la tecnología analógica a la digital.

En este caso, la disposición transitoria cuarta de la Ley 22/2005 de Cataluña reitera solo en parte lo dispuesto en la norma estatal. No alude a la coincidencia de ámbito territorial y no precisa el período durante el cual podrán seguirse utilizando la tecnología analógica ya que solo se refiere al período de transición a la televisión terrenal.

El Tribunal Constitucional ha advertido de los riesgos de la reproducción de normas estatales por normas autonómicas, entre otras, en su Sentencia 341/2005, de 21 de diciembre, considerando que, cuando la norma reproducida y la que reproduce se encuadran en una materia en la que ostentan competencias tanto el Estado como la Comunidad Autónoma, "al margen de reproches de técnica legislativa, la consecuencia no será siempre la inconstitucionalidad, sino que habrá que estar a los efectos que tal reproducción pueda producir en el caso concreto". La STC 62/1993, de 18 de febrero, ha estimado que la reproducción parcial, con omisiones significativas, solo puede ser entendida como reducción por la Ley autonómica del rigor (que en la materia allí examinada) establece la legislación básica del Estado, determinando la contradicción con la legislación estatal, "sin que sea óbice para ello, aparte de la inseguridad jurídica que genera este modo de legislar (...), el que la contradicción con la norma básica del Estado no lo sea por exceso, sino por defecto". La STC 73/1997, de 11 de abril, recuerda tanto la Sentencia 5/1982, indicando que, en principio, "la omisión en una Ley particular de unas precisiones cualesquiera de carácter básico establecidas en la Ley general no vicia necesariamente de inconstitucionalidad a aquella Ley particular, pues estas precisiones mantienen su plena vigencia con independencia de que sean recordadas o no por el legislador (autonómico) cuya referencia a ellas sólo este carácter de recordatorio puede revestir", como la Sentencia 172/1996, según la cual la omisión adquiere significado constitucional cuando lo eliminado tiene carácter básico y de ahí se infiere una contradicción con la norma básica, de modo que "omitir puede ser en ocasiones tanto como contradecir". En aquel caso se decía que el silencio sobre una condición básica del régimen de incompatibilidades no puede calificarse de inocuo, indiferente o neutro, no siendo posible una interpretación conforme del precepto.

Constatada la divergencia entre la disposición transitoria cuarta de la Ley 22/2005 y la disposición transitoria segunda de la Ley 41/1995, corresponderá al Tribunal Constitucional formular, en su caso, una interpretación integradora de la disposición cuestionada que podría tener en cuenta que se refiere a titulares de concesiones del "ámbito de Cataluña", por lo que se daría cumplimiento a la condición del ámbito territorial, y considerarse que la referencia al proceso de transición a la televisión digital incluye las previsiones temporales fijadas por el legislador estatal.

4.2.6. En materia de contenidos televisivos y con base en la vulneración de las competencias del Estado previstas en el artículo 149.1.27ª CE, se propone la impugnación de los artículos 83, 94, 99 y 102.

El artículo 83 (que forma parte del Título V de la Ley 22/2005 y lleva como rúbrica "De la regulación de los contenidos audiovisuales") dispone que corresponde al Consejo del Audiovisual de Cataluña determinar, mediante instrucción, los mecanismos de señalización visual y acústica de los contenidos audiovisuales, precisando después que el sistema de señalización escogido debe contribuir a garantizar la uniformidad de los sistemas existentes en el Derecho español y en el conjunto de la Unión Europea, al efecto de la adecuada tutela de los intereses de los ciudadanos.

Las normas básicas en materia de señalización se hallan contenidas en el artículo 17.3 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, apartado añadido por la Ley 22/1999, de 7 de junio ("Al comienzo de la emisión de cada programa de televisión y al reanudarse la misma, después de cada interrupción para insertar publicidad y anuncios de televenta, una advertencia, realizada por medios ópticos y acústicos, y que contendrá una calificación orientativa, informará a los espectadores de su mayor o menor idoneidad para los menores de edad (...) En el supuesto de que en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la Ley los operadores de televisión no se hubieran puesto de acuerdo respecto de un sistema uniforme de presentación de estas calificaciones, el Gobierno dictará las normas precisas para asegurar su funcionamiento"), y en el Real Decreto 410/2002, de 3 de mayo, por el que se desarrolla el apartado 3 del artículo 17 de la Ley 25/1994 y se establecen criterios uniformes de clasificación y señalización para los programas de televisión (norma reglamentaria que, a tenor de la disposición final primera, tiene carácter de norma básica dictada al amparo del artículo 149.1.27.ª de la Constitución).

Según dice el preámbulo del referido Real Decreto, al subrayar su carácter de norma básica, debe entenderse que el sistema establecido posee un carácter de mínimo, confiriendo plena libertad a las Comunidades Autónomas para obligar a los operadores bajo su competencia a complementar la información que se exige con carácter nacional con aquellas otras informaciones adicionales que mejor puedan coadyuvar a alcanzar el objetivo perseguido por la Ley. A partir de la regulación básica reseñada cabe observar que el artículo 83 de la Ley catalana 22/2005 presenta una redacción poco clara ya que, si inicialmente atribuye de forma genérica al Consejo del Audiovisual de Cataluña (CAC) la determinación de los mecanismos de señalización audiovisual y acústica de los contenidos audiovisuales, luego le impone que el sistema escogido contribuya a garantizar la uniformidad de los sistemas existentes en España y la Unión Europea. Ciertamente la atribución al CAC de una competencia para regular íntegramente el sistema de señalización de los programas de televisión excedería del marco constitucional puesto que la competencia primaria la tiene el Estado para dictar normas básicas al respecto, competencia que ha ejercitado. No obstante, el hecho de que en el último párrafo del mismo artículo se establezca un límite a la facultad reconocida al CAC (que "debe contribuir a garantizar la uniformidad de los sistemas existentes en el conjunto del Estado") permite, pese a la poco afortunada redacción del precepto, una interpretación conforme con la Constitución a partir de un entendimiento sistemático de los dos incisos del artículo, en el bien entendido que el órgano catalán tendrá que respetar las normas básicas del Estado al dictar sus instrucciones en materia de señalización de contenidos audiovisuales, aunque, tal como permite la norma estatal -el Real Decreto 410/2002-, puede ir más allá obligando a los operadores "bajo su competencia" a complementar la información que se exige con carácter nacional con aquellas otras informaciones adicionales que mejor puedan coadyuvar a alcanzar el objetivo perseguido por la Ley (y que el propio artículo 83 declara: la adecuada tutela de los intereses de los ciudadanos).

Por tanto, respecto del artículo objeto de examen, no se apreciarían fundamentos jurídicos suficientes para su impugnación constitucional salvo por conexión con el efecto expansivo que le comunica lo dispuesto en el artículo 2.1.d) (respecto de operadores y distribuidores que, en puridad, no están bajo la competencia de la Generalidad sino que simplemente se dirigen al público de Cataluña, cuestión esta que es objeto de examen en otro apartado de este dictamen).

El artículo 94 forma parte del Título VI de la Ley 22/2005 ("De la publicidad, la televenta y el patrocinio") y regula la "publicidad y televenta encubiertas", definiéndolas, en primer lugar, y prohibiéndolas, después, "si la referencia verbal, visual o sonora a mercancías, servicios, marcas o nombres de producidores o prestadores de servicios particulares tiene una prominencia indebida, ya sea por la recurrencia de su presencia o por la forma en que se presentan o destacan".

La Ley básica estatal 25/1994 establece en el artículo 9.2, sin excepciones ni circunstancias de gradación, que "quedan prohibidas la publicidad y televenta encubiertas", por lo que el precepto examinado de la Ley de Cataluña 22/2005 vulnera la norma básica.

El apartado 6 del artículo 99 prevé que las limitaciones temporales que los apartados previos imponen a la televenta no son de aplicación a los prestadores de servicios de televisión que se dedican exclusivamente a esta actividad, ya sea con carácter de autopromoción o con carácter de publicidad por cuenta de terceros.

El artículo 14 de la Ley básica estatal 25/1994 establece un régimen diferenciado para los canales de televenta (las limitaciones temporales impuestas a los canales de televisión que emiten programas de televenta no serán de aplicación a los canales exclusivos de televenta) y los canales de autopromoción (para los que distingue entre la publicidad propia de productos o servicios del titular del canal -que tampoco está sujeta a las limitaciones temporales impuestas a la publicidad- y la publicidad ajena, que también puede ser emitida por dichos canales de autopromoción, pero "en las condiciones y dentro de los límites establecidos en la presente Ley para la publicidad en general").

Si bien en el informe de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información se considera que la Ley catalana mezcla ambos tipos de canales y no aplica los límites de la Ley estatal -y es cierto que no les dedica apartados diferenciados a ambos tipos de canales como hace el artículo 14 de la última Ley citada-, en realidad sigue el sistema básico (no obstante la redacción no idéntica de los preceptos equivalentes), puesto que la Ley 22/2005 determina en el propio artículo 99.6 que las limitaciones temporales no son de aplicación a los prestadores de servicios de televisión que se dedican exclusivamente a esta actividad (televenta); en cuanto a los de autopromoción dispone que: a) para la promoción de productos o servicios del titular del canal no son de aplicación las limitaciones temporales que se establecen en los cinco apartados previos -regla equivalente a la del artículo 14.2, primer párrafo, de la Ley 25/1994-; b) para la publicidad ajena que se emita en canales de autopromoción son de aplicación las limitaciones temporales establecidas en los apartados anteriores -regla equivalente a la del artículo 14.2, segundo párrafo-.

En consecuencia, no se advierte fundamento jurídico para la impugnación constitucional del artículo 99.6 de la Ley de Cataluña 22/2005.

El artículo 102 de la Ley de Cataluña 22/2005 regula las "emisiones y sujetos excluidos de la actividad de patrocinio". Se divide en tres apartados: 1. Prohíbe el patrocinio de informativos, emisiones de actualidad política y emisiones de servicios religiosos. 2. Impide el patrocinio de las partes en que puedan dividirse los contenidos a que se refiere el apartado 1, salvo las dedicadas a información deportiva, meteorológica, económica o del tráfico. 3. Excluye de la actividad de patrocinio los sujetos que tienen como actividad principal la fabricación o la venta de productos o la prestación de servicios que tienen prohibida la publicidad.

La motivación en los informes previos de su impugnación radica en que regula una nueva figura publicitaria, el "patrocinio virtual", no contemplado en la Ley 25/1994.

Hay que observar que existe un error en la referencia del artículo que dichos informes y el Acuerdo de impugnación del Consejo de Ministros contienen. El "patrocinio virtual" está regulado en el artículo 106 de la Ley catalana 22/2005, siendo el contenido del artículo 102 muy próximo al de la normativa básica prevista en el artículo 15 de la Ley estatal y, por tanto, no existiendo fundamentos para su impugnación.

En cuanto al artículo 106 de la Ley 22/2005, define el "patrocinio virtual" como la actividad "que utiliza publicidad virtual que permite insertar mensajes publicitarios, especialmente durante la emisión de acontecimientos deportivos, mediante una sustitución virtual de los carteles publicitarios instalados sobre el terreno o mediante la inserción de nuevas imágenes", sujetando dicha actividad a una serie de obligaciones de modo que se haga: a) atendiendo a la comodidad de los destinatarios; b) con respeto a la integridad y al valor del contenido audiovisual en que se inserta y con respeto a los intereses de los titulares de derechos; c) previo acuerdo del organizador del acontecimiento emitido y de los titulares de los derechos; d) con cumplimiento de las obligaciones de toda actividad de patrocinio.

A este respecto, lo cierto es que, aun tratándose de actividades que ya se están produciendo en la práctica, no están reguladas explícitamente en la Ley básica (probablemente debido a la temprana fecha de su promulgación respecto de ese tipo de actividad). Tal circunstancia no puede impedir que una ley autonómica entre en su regulación, máxime cuando las previsiones materiales no contradicen ningún aspecto de la Constitución y reconducen la nueva figura a que "cumpla las obligaciones generales de toda actividad de patrocinio". También alude el informe previo a que la Directiva europea plantea dudas fundadas sobre su inclusión como publicidad aceptada, si bien este argumento no tiene cabida en un análisis de constitucionalidad.

En suma, de lo anterior se desprende que no se encuentran fundamentos jurídicos suficientes para la impugnación de los artículos 102 y 106 de la Ley de Cataluña 22/2005.

4.3. Reflexiones adicionales en relación con la constitucionalidad de la Ley de que se trata

Los informes obrantes en el expediente así como la propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros sobre la impugnación de determinados artículos de la Ley de Cataluña 22/2005 se basan esencialmente en infracciones del orden de competencias establecido en la Constitución y en el Estatuto de Autonomía de Cataluña. Sin perjuicio de lo anterior y a la vista de algún debate público ya incoado, existen también otros preceptos en dicha Ley autonómica sobre los que se podrían suscitar dudas acerca de su inconstitucionalidad material.

La Ley de Cataluña 22/2005, según declara su preámbulo, incorpora los principios y valores esenciales implicados en el ejercicio de la actividad vinculada a la comunicación audiovisual, comunicación que se caracteriza por la implicación de varias perspectivas como la libertad de comunicación, la protección de los derechos de la audiencia y la garantía del servicio público. El Título IV formula los principios reguladores de la actividad privada de comunicación audiovisual estableciendo un "nuevo modelo de intervención", que debe compatibilizar el derecho fundamental a la libertad de comunicación con la garantía del pluralismo y otros principios y libertades relacionados con la formación de la opinión pública implicados en el ejercicio de dicha actividad.

El artículo 5 de la Ley de Cataluña 22/2005 establece que "el pluralismo en la comunicación audiovisual es una condición esencial para el cumplimiento de la libertad de expresión, de información y de comunicación, y garantiza la libre formación de la opinión pública y la diversidad y la cohesión sociales".

Sobre la base de los principios, valores y derechos que el preámbulo de la Ley declara que esta persigue y, fundamentalmente, a partir del contraste de algunas de sus disposiciones con derechos y libertades constitucionales, cabe formular algunas consideraciones en relación con los artículos que se analizan a continuación.

Entre las potestades reconocidas al Consejo del Audiovisual de Cataluña (autoridad reguladora y ejecutiva), se le confieren la de adoptar medidas cautelares en caso de urgencia justificada para evitar que el incumplimiento de las obligaciones produzca un perjuicio grave e irreparable al pluralismo, la libertad de comunicación o los derechos de los ciudadanos, medidas que pueden comportar la suspensión provisional de la eficacia de la licencia -artículo 116.1.a)- y la de ordenar el cese de las actuaciones que incumplan las condiciones de la licencia -artículo 116.1.c)-.

El artículo 136.2 de la Ley de Cataluña 22/2005 prevé que, en el supuesto de comisión reiterada (sic) en el plazo de un año de dos infracciones muy graves, declaradas así por resoluciones firmes, o de una infracción muy grave y dos o más graves, o de tres o más infracciones graves, el Consejo del Audiovisual de Cataluña puede acordar, en el marco del procedimiento sancionador correspondiente, el cese definitivo de la prestación de servicios audiovisuales por parte del responsable.

A tales preceptos se suma en el artículo 117 -aunque lo precedería en un orden lógico y cronológico- la potestad reglamentaria que atribuye al Consejo del Audiovisual de Cataluña (al que el artículo 129 de la misma Ley le confiere la potestad sancionadora) para desarrollar mediante instrucciones los preceptos de la Ley y demás leyes en materia audiovisual en los ámbitos relacionados con las condiciones aplicables a los títulos habilitantes para el ejercicio de la libertad de comunicación y a las obligaciones a que quedan sujetos los prestadores y distribuidores de servicios de comunicación audiovisual de acuerdo con la Ley. El artículo 132.b), al prescribir que constituye infracción muy grave el incumplimiento de los principios básicos de la regulación de los contenidos audiovisuales, añade que "determinar si se ha cometido esta infracción requiere, si procede, comprobar los términos en que estos principios han sido definidos y explicitados mediante la instrucción del Consejo del Audiovisual de Cataluña y los términos en que han sido definidos y asumidos como deberes específicos a cargo de los prestadores de servicios audiovisuales en el marco de los acuerdos que hayan establecido con el Consejo. Los principios básicos de la regulación de los contenidos audiovisuales se enuncian en el artículo 80 de la Ley 22/2005 como límites a la realización de actividades de comunicación audiovisual (respeto a la dignidad, no discriminación, derechos de las personas reconocidos por la Constitución, no incitar al maltrato y la crueldad hacia los animales ni causar daños al medio ambiente o a bienes históricos, patrimoniales y culturales, separación clara entre informaciones y opiniones y respeto del principio de veracidad en la difusión de la información, separación clara entre publicidad y contenido editorial, protección de la infancia, respeto de los códigos deontológicos aprobados por los colegios profesionales de los trabajadores que prestan servicios en los medios de comunicación).

Sin perjuicio de la falta de igualdad a estos efectos en el tratamiento de los medios de comunicación audiovisual privados y públicos que se deriva del régimen diferenciado previsto en los artículos 116 (y otros en sentido análogo) y 130 ("el Consejo del Audiovisual de Cataluña no puede acordar en ningún caso la suspensión ni el cese de las actividades de los prestadores del servicio público audiovisual, tanto si son de competencia de la Generalidad como de los entes y consorcios locales"), el hecho en sí de dotar a este órgano de potestades sancionadoras que pueden llegar a impedir -sea provisional o definitivamente- el ejercicio de la libertad de comunicación e información por prestadores de servicios legalmente establecidos en función de un juicio de valor sobre los contenidos emitidos constituye una atribución que puede resultar lesiva del régimen de protección de los derechos fundamentales y libertades públicas establecido en la Constitución.

La Ley 10/1988, de 3 de mayo, reguladora de la televisión privada, establece en su artículo 26 que "las emisiones televisivas realizadas sin la obtención de la previa concesión administrativa, o las realizadas cuando dicha concesión se encuentre suspendida o se hubiese extinguido, darán lugar a que por la autoridad gubernativa se proceda al cierre inmediato de la emisora y a la incautación de equipos y aparatos utilizados en la emisión".

La medida gubernativa de cierre prevista en el precepto transcrito se produce a partir de un control de los elementos formales necesarios para emitir legalmente, sin ninguna relación con los concretos contenidos que se emitan, algo en lo que, en cambio, permite eventualmente intervenir a la autoridad administrativa (CAC) la Ley 22/2005, tanto en cuanto al desarrollo reglamentario (artículos 117 y 132.b) de las obligaciones relativas a contenidos como en lo que hace a su inspección, control y potestad sancionadora.

El artículo 20 de la Constitución reconoce y protege las libertades de expresión y de comunicación, prohíbe la censura previa y determina, en cuanto a garantías, que solo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.

El Tribunal Constitucional ya en su Sentencia 6/1981, de 16 de marzo (citada en muchas otras posteriores como la STC 11/2006, de 5 de abril), destacó que "el artículo 20 de la Constitución, en sus distintos apartados, garantiza el mantenimiento de una comunicación pública libre, sin la cual quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática que enuncia el artículo 1, apartado 2, de la Constitución, y que es la base de toda nuestra orientación jurídico-política".

La consecuencia de la posición preferente que ha de reconocerse a los derechos consagrados en el artículo 20 de la Constitución -dice la STC 20/1990, de 15 de febrero (en igual sentido STC 159/1986 y 51/1989)- es, de una parte, "una mayor responsabilidad moral y jurídica en quien realiza la infracción" y, de otra, "una rigurosa ponderación de cualquier norma o decisión que coarte su ejercicio". Otras sentencias han examinado el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información solo posible en virtud de resolución judicial (artículo 20.5 CE) y la prohibición de censura previa (artículo 20.2 CE), como las STC 144/1987, de 22 de septiembre y 187/1999, de 25 de octubre.

A la vista de la jurisprudencia constitucional sobre los límites a los derechos reconocidos por el artículo 20 de la Constitución, se suscitan cuestiones respecto de los citados artículos de la Ley 22/2005, ya que de su aplicación podría resultar que un órgano administrativo (no jurisdiccional), con fundamento en la valoración de los contenidos emitidos por un medio de comunicación audiovisual, adoptara medidas -que pueden llegar al cese definitivo de la prestación de servicios audiovisuales- produciendo una restricción (o ablación) tanto de la libertad de expresión como del derecho a comunicar y recibir libremente información.

Sería conveniente el sometimiento al examen del Tribunal Constitucional de las cuestiones suscitadas en relación con este último grupo de preceptos de la Ley 22/2005, puesto que solo dicho Tribunal y, tras enjuiciarlas, puede fijar, si procede y con alcance eficazmente preventivo de conflictos, los términos de una interpretación que, en su caso, preservara la constitucionalidad de la Ley en tales extremos.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, en los términos expuestos en el cuerpo de este dictamen, existen fundamentos jurídicos suficientes para interponer el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 8 de junio de 2006

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.