Dictamen de Consejo de Estado 520/2019 de 11 de julio de 2019

Cuestión

Extinción del derecho a un aprovechamiento de aguas públicas superficiales procedentes del arroyo Cabozo, en el término municipal de Malagón (Ciudad Real), cuya titularidad corresponde al Ayuntamiento de Malagón.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 11 de julio de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de la Orden de V. E. de 4 de junio de 2019, registrada de entrada el día 6 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la extinción del derecho a un aprovechamiento de aguas públicas superficiales procedentes del arroyo Cabozo, en el término municipal de Malagón, cuya titularidad corresponde al Ayuntamiento de Malagón.

De antecedentes resulta:

Primero.- Mediante Resolución de 15 de julio 1992, la Confederación Hidrográfica del Guadiana (en adelante CHG) otorgó al Ayuntamiento de Malagón (Ciudad Real) el aprovechamiento de un caudal continuo de aguas superficiales derivadas del arroyo Cabozo de 18.95 l/s, equivalente a uno instantáneo en jornada de 14 horas de 32.45 l/s, con destino al abastecimiento de la población de Malagón (Ciudad Real), en el término municipal de Malagón (Ciudad Real). En la condición novena de la resolución se indica que la concesión se otorgaba por un plazo de 25 años, plazo que expiraría el 15 de julio de 2017.

Segundo.- El 18 de septiembre de 2006, el Ayuntamiento de Malagón presentó un escrito en la Confederación Hidrográfica del Guadiana mediante el cual solicitaba autorización para la renovación de la red de abastecimiento y captación del manantial El Cabozo en Malagón; adjuntaba el "proyecto de renovación de red de abastecimiento y captación del manantial El Cabozo en Malagón. Ciudad Real". Dicha solicitud dio lugar al inicio de un expediente de modificación de características; la modificación se basaba en la actuación en la obra, que tenía por objeto la realización de un pozo de 6 m de profundidad y 1 m de diámetro para la captación de agua, y recrecido de la presa mediante hormigón armado aumentando en 0,70 m la altura de coronación, el dragado de la zona de la captación en toda la zona que divide varias tablas, la renovación de la válvula existente en el grupo de bombeo y el cerramiento perimetral de las instalaciones de captación mediante valla metálica.

El 12 de noviembre de 2013 se realizó el reconocimiento sobre el terreno, levantando la correspondiente acta, conforme al artículo 148 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (en adelante, RDPH). A dicho acto acudió, en representación del concesionario, el Concejal de Infraestructuras del Ayuntamiento de Malagón. Durante la visita se comprobó que el aprovechamiento estaba en explotación y que se habían introducido modificaciones en la captación que consistían básicamente en el recrecido de la presa; además, se comprobó que el aprovechamiento no disponía de contador. En el acta se hacía constar que además de este punto de abastecimiento, la población de Malagón se abastece de la presa del Valle de los Molinos y del embalse de Gasset, sin concesión administrativa en esta última. Por ello, se consideraba que procedía modificar las características de esta concesión y amparar los puntos de abastecimiento mencionados en la misma.

El 16 de abril de 2018, la Confederación Hidrográfica del Guadiana resolvió declarar concluido el procedimiento de modificación y se acordó el archivo de las actuaciones habidas, al no haberse recibido la documentación que se había requerido el 30 de octubre de 2006 y reiterado el 3 de marzo de 2009, necesaria para la continuación del trámite reglamentario de la actuación solicitada.

Tercero.- El 24 de abril de 2018, la Confederación Hidrográfica del Guadiana, mediante resolución firmada por su Presidente, acordó iniciar el procedimiento de extinción por transcurso de plazo de la concesión otorgada a favor del Ayuntamiento de Malagón, de conformidad con los artículos 161 y siguientes del RDPH.

Cuarto.- Mediante escrito notificado el 14 de mayo de 2018, se comunicó al concesionario el inicio del procedimiento, otorgándole un plazo de quince días para que presentara alegaciones, de conformidad con el artículo 165.1 RDPH.

El 11 de junio siguiente se recibió en la Confederación Hidrográfica del Guadiana un escrito del Ayuntamiento de Malagón, en el que formulaba las siguientes alegaciones:

"El manantial El Cabozo ha sido un punto de apoyo histórico de abastecimiento al municipio, y al margen de que se haya otorgado concesión de aguas superficiales para el abastecimiento del municipio desde el embalse de Gasset, desde esta Corporación entendemos que no es motivo suficiente para privarnos de dicho punto de suministro, cuyo uso puede resultar necesario".

Se ha remitido al Ayuntamiento un informe del Comisario de Aguas, de 20 de junio de 2018, en el que se rechazaban las alegaciones. Se indicaba, en primer lugar, que se habían presentado fuera del plazo de quince días que se le había otorgado. Por otra parte, se señalaba que el 14 de septiembre de 2017 la Confederación Hidrográfica del Guadiana había resuelto otorgar al Ayuntamiento de Malagón la concesión administrativa para el aprovechamiento de las aguas superficiales del Embalse de Gasset con destino al abastecimiento del municipio, estableciéndose como condición específica que "[l]a presente resolución conlleva la limitación del uso de aquellos aprovechamientos inscritos en el Registro de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadiana que tengan como uso el abastecimiento poblacional desde orígenes distintos a la toma en el embalse de Gasset. Este derecho que a continuación se indica, solo podrá ser utilizado en caso de emergencia, previa comunicación y autorización por parte de esta Confederación Hidrográfica del Guadiana: CONC. 7607 (35147/1965): concesión administrativa de aguas superficiales desde el embalse situado en el Arroyo del Valle de los Molinos, tributario del Río Becea, con motivo de la existencia de la presa de materiales sueltos Valle de los Molinos".

Se incluye en el expediente la resolución de otorgamiento de dicho aprovechamiento, con la firma de conformidad y aceptación de las condiciones del Alcalde del Ayuntamiento de Malagón.

Por ello, se informaba al Ayuntamiento de Malagón que, dado que disponía de la concesión de aguas superficiales desde el Embalse de Gasset y que, en casos de emergencia y previa comunicación y autorización por parte de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, podía contar con los derechos de la concesión desde el embalse situado en el Arroyo del Valle de los Molinos, procedía continuar con la tramitación del expediente de extinción de derechos.

Quinto.- Se ha llevado a cabo el trámite de información pública mediante inserción del correspondiente anuncio en el Boletín Oficial de la provincia de Ciudad Real de 22 de junio de 2018, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 163.3 y 165.2 del RDPH. No consta la recepción de ningún escrito.

Dado que el Ayuntamiento de Malagón no remitió la correspondiente información relativa a la exposición del edicto en el tablón de anuncios, el 8 de noviembre de 2018 se remitió nueva comunicación para que, en el plazo de diez días procediese a la remisión de la correspondiente diligencia. El 14 de diciembre de 2018 se recibe en la Confederación Hidrográfica del Guadiana el certificado del Ayuntamiento de Malagón de que el correspondiente anuncio había permanecido expuesto al público en el tablón de anuncios de ese ayuntamiento, sin que durante dicho plazo se hubieran presentado alegaciones.

Sexto.- El 7 de junio de 2018, de acuerdo con lo previsto en el artículo 163.4 del RDPH, se solicitó informe de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha; al no haber recibido contestación, el 28 de septiembre de 2018 se reiteró dicha petición. El 15 de octubre de 2018 se recibió informe de la Dirección Provincial de la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Desarrollo Rural en Ciudad Real, en el que no se manifestaba oposición a la tramitación del expediente, y se recordaba que debía tenerse en cuenta la legislación sectorial aplicable, especialmente en materia de residuos generados en caso de desmantelamiento de instalaciones.

Séptimo.- El 18 de octubre de 2018, previa citación a la Corporación y de acuerdo con lo establecido en el artículo 165.2 del RDPH, se realizó una visita de reconocimiento del aprovechamiento, a la que acudió un concejal en representación del Ayuntamiento. En el acta se deja constancia de lo siguiente:

- Obras de toma e instalaciones: (...) o Las obras consisten en un azud de hormigón, situado sobre el arroyo Cabozo, inmediatamente aguas arriba de la confluencia con el río Bañuelos, del que se deriva la conducción de las aguas hasta los pozos, desde donde se elevan al depósito regulador. O A fecha actual se observa que todo sigue igual a lo informado en el acta redactado con fecha 12-11-2013, excepto la explotación que no se realiza. - Destino del aprovechamiento: El destino se corresponde con el abastecimiento de la población de Malagón.

- Observaciones: La asistente en representación de AQUONA, en calidad de Jefe de Explotación, manifiesta que la explotación no se realiza desde aproximadamente cinco (5) años.

Se incluye un reportaje fotográfico.

Octavo.- El jefe de área de Gestión del Dominio Público Hidráulico emitió informe el 18 de diciembre de 2018, de conformidad con el artículo 164.3 del RDPH, en el que, tras constatar que se había producido el vencimiento del plazo de la concesión, proponía declarar la extinción del derecho al aprovechamiento de aguas públicas, cancelar la inscripción, no revertir al Estado las obras y requerir al Ayuntamiento para que en el plazo de seis meses presentase el correspondiente proyecto de demolición y desmantelamiento de las infraestructuras de la concesión y recuperación del dominio público hidráulico, debiendo costear las obras de demolición y restauración del referido dominio público.

Noveno.- Durante el trámite de audiencia, no consta que la concesionaria tomase vista del expediente ni presentase alegaciones.

Décimo.- Con motivo de recabar el informe de la Abogacía del Estado, lo que tuvo lugar el 21 de febrero de 2019, se notificó al Ayuntamiento de Malagón la suspensión del plazo para resolver el procedimiento y notificar la resolución.

El 29 de marzo de 2019 emitió informe la Abogacía del Estado en Ciudad Real, informando favorablemente el expediente de extinción al haberse constatado el transcurso del plazo concesional.

Undécimo.- La propuesta de resolución está firmada por el jefe de área de Gestión Medioambiental e Hidrología, con el conforme del Comisario de Aguas. Se razona que procede acordar la extinción del aprovechamiento por el transcurso del plazo de vigencia de la concesión. Por otra parte, se señala que la totalidad de las infraestructuras de la toma (presa, pozo y caseta de bombeo) del aprovechamiento se encuentran en el dominio público hidráulico, concretamente en la parcela 9035 del polígono 32 del t. m. de Malagón (Ciudad Real). Por ello, de acuerdo con el artículo 242 ter.5 del RDPH, el organismo de cuenca puede ejercer de oficio la facultad de recuperación posesoria cuando exista invasión efectiva del dominio público hidráulico, aun cuando no esté deslindado, siempre que sea evidente el carácter demanial del bien objeto de invasión.

Se considera que procede extinguir el derecho concesional y no revertir al Estado ninguna de las obras e instalaciones situadas en el dominio público hidráulico, al ser inviable la continuidad del aprovechamiento; por ello, el Ayuntamiento debe presentar el correspondiente proyecto de demolición, y costear las obras así como la restitución del dominio público hidráulico.

En consecuencia, se considera procedente declarar la extinción del aprovechamiento, cancelar la inscripción, y requerir al Ayuntamiento para la presentación del correspondiente proyecto de demolición y restitución del dominio público hidráulico.

Duodécimo.- Se incluye en el expediente un escrito de 15 de mayo de 2019, firmado por el Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, por el que se remite el expediente al Ministerio para la Transición Ecológica, y se da cuenta de que se había remitido notificación al interesado de que se ha suspendido el plazo para resolver el procedimiento. Se adjunta la notificación.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue enviado al Consejo de Estado para dictamen.

I.- El Consejo de Estado emite su dictamen, con carácter preceptivo, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 22.12 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, conforme al cual su Comisión Permanente deberá ser consultada en los casos de "nulidad, interpretación, modificación y extinción de concesiones administrativas, cualquiera que sea su objeto, cuando se formule oposición por parte del concesionario y, en todo caso, cuando así lo dispongan las normas aplicables".

En el presente caso, se remite en consulta un expediente que versa sobre la extinción del derecho a un aprovechamiento de aguas públicas superficiales procedentes del arroyo Cabozo, en el término municipal de Malagón, cuya titularidad corresponde al Ayuntamiento de Malagón. Consta que dicha corporación se opuso a la extinción.

II.- Por lo que hace a las cuestiones de procedimiento, observa el Consejo de Estado que el expediente ha sido diligenciado correctamente, habiéndose observado las prescripciones que para la tramitación de expedientes encaminados a declarar la extinción de aprovechamientos privativos de dominio público hidráulico previenen los artículos 163 y siguientes del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril; en particular, se acordó formalmente su incoación por la Confederación Hidrográfica; se ha instruido por los servicios del organismo de cuenca con sometimiento a las prescripciones del texto refundido de la Ley de Aguas y, en lo no previsto, a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, aplicable al presente expediente en razón de la fecha de incoación del procedimiento (24 de abril de 2018), cumplimentándose el trámite de información pública y el de audiencia a la comunidad autónoma correspondiente (en este caso, la Comunidad de Castilla-La Mancha), así como la visita de reconocimiento al aprovechamiento objeto del expediente, formulándose por la Comisaría de Aguas la correspondiente propuesta de resolución; se ha concedido audiencia al interesado -el Ayuntamiento de Malagón, en este caso-, que no presentó alegaciones en dicho trámite. Asimismo, se ha recabado el informe de la Abogacía del Estado, que no ha formulado objeción a la declaración de extinción del aprovechamiento en cuestión. III.- Dada la fecha en que se inició el expediente -24 de abril de 2018-, y habiéndose acordado la suspensión del plazo para resolver con motivo, primero, de la emisión del informe de la Abogacía del Estado, y luego, del Consejo de Estado, es claro que no ha transcurrido el plazo máximo para resolver, que es de dieciocho meses, conforme a lo previsto en la disposición adicional sexta del texto refundido de la Ley de Aguas, que regula los plazos en expedientes sobre dominio público hidráulico.

IV.- Por lo que se refiere al fondo del asunto, el artículo 66.1 del texto refundido de la Ley de Aguas prevé: las concesiones "podrán declararse caducadas por incumplimiento de cualquiera de condiciones esenciales o plazos en ella previstos".

En el presente caso queda fuera de toda duda que ha transcurrido el plazo previsto, que era de veinticinco años, ya que la concesión fue otorgada mediante Resolución de 15 de julio de 1992.

El Ayuntamiento presentó un escrito oponiéndose a la extinción, al serle notificado el inicio del procedimiento, aduciendo que el aprovechamiento se utilizaba para el abastecimiento de la población. Sin embargo, con posterioridad, el Comisario de Aguas ha informado que el 14 de septiembre de 2017 se otorgó al Ayuntamiento de Malagón una concesión para el aprovechamiento de las aguas superficiales del Embalse de Gasset con destino al abastecimiento del municipio, estableciéndose la posibilidad de utilización, en caso de emergencia, de otra concesión administrativa de aguas superficiales desde el embalse situado en el Arroyo del Valle de los Molinos, de lo que resulta que ha quedado garantizado, en todo caso, dicho suministro para el abastecimiento de la población. Con posterioridad a este informe, la concesionaria no ha presentado escrito alguno, ni ha manifestado oposición a la extinción en el acto de reconocimiento.

En consecuencia, procede declarar la extinción de la concesión, acordando la cancelación de la inscripción en el Registro, e instando al Ayuntamiento para la presentación del correspondiente proyecto de demolición y restitución del dominio público hidráulico, conforme a lo expuesto en la propuesta de resolución.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede declarar la extinción del derecho al uso privativo de las aguas a que se refiere la presente consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 11 de julio de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA PARA LA TRANSICIÓN ECOLÓGICA.