Dictamen de Consejo de Estado 910/2016 de 02 de febrero de 2017

Cuestión

Proyecto de revisión de las Ordenanzas y Reglamentos de la Comunidad de Regantes de la Margen Derecha del río Bembézar, sobre el expediente de inscripción en el registro de aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, del aprovechamiento del que hace uso la Comunidad de Regantes del Canal de la Margen Derecha del Bembézar en las provincias de Sevilla y Córdoba.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 2 de febrero de 2017, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en virtud de Orden de 19 de octubre de 2016, ha examinado el expediente relativo al proyecto de revisión de las Ordenanzas y Reglamentos de la Comunidad de Regantes de la Margen Derecha del río Bembézar.

De antecedentes resulta:

Primero.- El 8 de mayo de 2014, el Presidente de la Comunidad de Regantes de la Margen Derecha del río Bembézar remitió a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir el proyecto de revisión de sus Ordenanzas y Reglamentos de la Junta de Gobierno y del Jurado de Riegos, acordado en la Asamblea General Extraordinaria celebrada el día 23 de abril del mismo año.

Sobre los textos en vigor, el proyecto propone los siguientes cambios (que hace constar en cursiva):

A) Ordenanzas:

En el artículo 1 se amplía el ámbito de las aguas a las de la Presa de Retortillo, y se señala que "La Comunidad de Regantes del Bembézar, Corporación de Derecho Público, se regirá por las presentes Ordenanzas y Reglamentos que las desarrollan, y en su defecto, por la Ley de Aguas y sus reglamentos".

En el artículo 2 se incluyen los terrenos de la margen derecha del Canal Principal, y se establecen "a efectos organizativos, distintos Sectores".

Se añade al artículo 3 que "También, tendrán la consideración de partícipes de la Comunidad, los usuarios directos del agua.- A estos últimos, con independencia de los contratos que con los arrendadores o dueños hayan estipulado, afectará también la obligación indicada en el presente artículo y podrán usar de los derechos que a ellos puedan referirse como tales usuarios directos del agua; se considerarán incluidos en la Comunidad desde el momento que entren en el disfrute de los terrenos objetos del contrato y cesarán de pertenecer a ella cuando termine. En este sentido, los propietarios de tierras quedan obligados a remitir a la Comunidad una relación de los usuarios directos por contrato con ellos, debiendo dar cuenta inmediata de las altas y bajas de los mismos".

En el artículo 4 se incorpora que "todos los propietarios de tierras que integran la Zona Regable de la Comunidad están obligados a darse de alta en los Padrones de la Comunidad y a comunicar a la misma, con la oportuna justificación documental, los cambios que se produzcan en su titularidad y en la superficie de los terrenos. Todos los terrenos comprendidos en el Padrón de la Comunidad, quedarán sujetos al pago de las derramas o cuotas presupuestarias, aunque sus propietarios rehúsen al agua", y se añaden al citado precepto los nuevos apartados 2 (baja) y 3 (ingreso).

El artículo 5 proyectado señala que el domicilio de la Comunidad será Lora del Río.

Nuevo contenido del artículo 6, relativo a la transmisión total o parcial de la propiedad de una finca.

En el artículo 7 se amplían las obras.

En el artículo 9 se añade: "Los derechos y obligaciones serán iguales a todo lo largo de la zona y repartidos por igual entre todos, ateniéndose al número de hectáreas regables", y se incorporan los nuevos párrafos sucesivos.

Nueva regulación del impago en el artículo 10.

A los artículos 11 y 12 se introduce la figura del Vicepresidente.

En el artículo 13 se añade: "El Presidente y Vicepresidente de la Comunidad se considerará posesionado de su cargo en la misma sesión en que sea elegido".

En el artículo 14 se añade lo siguiente: "No obstante lo expuesto, el titular del referido cargo podrá recibir indemnización por los servicios prestados, por asistencia y desplazamiento, cuyo importe será fijado por la Junta de Gobierno, dentro de la dotación presupuestaria establecida en la Junta General".

Nueva regulación de las competencias del Presidente de la Comunidad en el artículo 15.

Nueva redacción de los artículos 16 (atribuciones residuales), 17 (personal), 18, 19 y 20 (Secretario).

Nueva regulación del régimen de obras, que comprende los artículos 21 a 26, inclusive.

Nueva regulación del uso del agua, que abarca los artículos 27 a 35, ambos inclusive. En el artículo 36 se añaden los nuevos padrones.

En el artículo 37 se establece el contenido del padrón general.

En el artículo 38 se precisa que la Comunidad tendrá un plano parcelario de toda la zona de riego.

Nueva regulación del régimen sancionador (artículos 39 a 44).

Nueva regulación de la Junta General (artículos 45 a 59).

Nueva regulación del anterior Sindicato, que ahora recibe la denominación de Junta de Gobierno (artículos 60 a 67).

Nuevos artículos 68 y 69 reguladores del Jurado de Riegos. En el artículo 71, relativo a las condiciones para ser elegible Vocal del Jurado, se precisa ahora: "El Vocal del Jurado que, durante el ejercicio de su cargo, pierda alguna de las condiciones anteriores, cesará inmediatamente en sus funciones, siendo sustituido por un suplente".

Nueva disposición transitoria única, relativa al mantenimiento de los cargos ya existentes.

B) Reglamento de la Junta de Gobierno:

Nueva redacción íntegra del mismo respecto del actual en vigor.

C) Reglamento del Jurado de Riegos:

En el artículo 1 se añade: "El cese de los vocales a los que, según las Ordenanzas, corresponda efectuarlo y la toma de posesión de los nuevos vocales, elegidos por la Junta General".

Nueva redacción de las causas de abstención para ser Jurados (artículo 3).

Nueva regulación del procedimiento (artículo 4).

En el artículo 5 se cambia el quorum (de la totalidad de los vocales ahora se va a exigir la mayoría de ellos, y, entre ellos, el Presidente o el que haga sus veces).

En el artículo 6 se añade lo siguiente: "Los acuerdos o fallos del Jurado figurarán en las actas de cada reunión o juicio, que habrán de extenderse en el acto, con las firmas del Presidente, del Secretario y de los vocales asistentes".

Nueva redacción del artículo 7, relativo a las competencias del Jurado de Riegos.

Nueva redacción de los artículos 8, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17 y 18, referidos al procedimiento.

Nueva redacción del artículo 19, relativo a las responsabilidades.

Segundo.- El 4 de septiembre de 2014, la Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir emitió informe al proyecto.

Observa, en primer lugar, que la ampliación del ámbito regable del artículo 2 está condicionada a la resolución del expediente de inscripción del derecho de aprovechamiento de aguas que se está tramitando a instancias de la propia Comunidad de Regantes. Idéntica observación se formula respecto del artículo 7, que comprende las obras que garantizan el riego en la Comunidad, ampliación que está condicionada a la aprobación del citado expediente.

Asimismo, formula observaciones a los artículos 3 (las altas y bajas del padrón han de estar referidas únicamente a los propietarios), 4 (no procede añadir la palabra usuarios al texto del borrador, y la Ley de Aguas no prohíbe el derecho de separación de los comuneros, por lo que ha de partirse de la existencia de tal derecho, pues no puede forzarse a un comunero a mantenerse en la Comunidad), 5 (concretar mejor el domicilio de la Comunidad), 14 (el carácter gratuito inherente a los cargos comunitarios impide cualquier retribución a los mismos), 18 (propone una mejor redacción), 20 (suprimir las facultades de representación del Director Técnico, pues la Ley se las atribuye exclusivamente al Presidente, y tampoco puede ostentar facultades ejecutivas), 24 (eliminar la opción de designación de ese representante a través de elecciones), 39 (formula diversas observaciones al régimen sancionador), 57 (respecto de las competencias de la Asamblea o Junta General establecidas en el artículo 216.3 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que son indelegables), 60 (precisar mejor las funciones de la Junta de Gobierno), 64 (modificar la redacción del precepto para adaptarlo a la legalidad), y 67 (suprimir la indemnización por los servicios prestados, incompatible con la naturaleza pública y honorífica de los cargos rectores de las Comunidades de Usuarios).

Tercero.- El 11 de marzo de 2015 ha emitido informe la Abogacía del Estado en Sevilla.

Formula, asimismo, determinadas observaciones el articulado (no es posible reconocer el derecho de voto ni la obligación de pago de cuotas a usuarios no propietarios, concretar mejor el domicilio, garantizar el carácter gratuito de los cargos, imposibilidad de que el director técnico asuma funciones de representación de la Comunidad, la falta de respeto no es infracción sancionable, suprimir el párrafo relativo al Registro de sanciones), y también recuerda que los artículos 2 y 7 están supeditados a la resolución del expediente de aprovechamiento de aguas públicas que se encuentra en tramitación.

Cuarto.- El 27 de abril de 2015, la Comunidad de Regantes ha presentado escrito de alegaciones a los informes anteriores, señalando que la Comunidad de Regantes tiene potestad de autonormación, de forma que las Ordenanzas que redactan y aprueban los propios usuarios deben ser sometidas a su homologación administrativa por el Organismo de cuenca, señalando que el texto propuesto se adecua a la legislación vigente, los cambios sugeridos en los informes anteriores son de oportunidad y no de legalidad, y no parece que deba el mismo ser modificado o alterado sin el dictamen del Consejo de Estado.

Quinto.- El 17 de diciembre de 2015, el Presidente del Consejo de Estado acordó la devolución del expediente por antecedentes a fin de que el mismo fuera completado con los siguientes documentos:

I.- Un informe de la Dirección General del Agua explicando las razones por las que no se han inscrito los aprovechamientos mencionados en el artículo 2 de la propuesta de Estatutos, pese a su antigüedad, dado que se trata, el primer expediente, al parecer, de un expediente de inscripción de la concesión y obras correspondientes antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas el 1 de enero de 1986 -expediente 6803/2010 (incluye tres captaciones, una en el embalse de derivación del Bembézar, otra en presa de derivación del Retortillo y una tercera en embalse de José Torán)-, y el segundo, de un expediente para la modificación de características de la inscripción anterior al 1 de enero de 1986 -que se corresponde con el expediente n° 6727/2010 y que recoge las características actuales de ejercicio del derecho-, y ello pese a haber transcurrido más de treinta años desde su concesión y seis años desde que el expediente fue finalmente iniciado y correspondiendo su inscripción al Ministerio por tratarse de una zona regable de interés general del Estado. Dicho informe debe también pronunciarse acerca de si esos aprovechamientos coinciden con lo que en el artículo 2 se califica como "terrenos de la margen derecha del Canal Principal" y si los mismos se corresponden con una superficie de riego -que, en teoría, es la que se propone para la inscripción del derecho anterior a 1986- de 11.749,71 has (sectores III, IV, V, V-II, VI, VII, VIII, IX, X y XI) y la que aparece como resultado del proceso de transformación de la zona regable mediante la declaración de puesta en riego de la zona regable del Bembézar publicada en el "BOE" n° 110, de 7 de mayo de 1976. Igualmente, debe pronunciarse el mismo informe acerca de si las obras que se listan en los puntos 7° a 11° del artículo 7 propuesto y que, aparentemente, tampoco están inscritas y por ello se niega también la posibilidad de mencionarlas en la propuesta de Estatutos, se corresponden íntegramente con todas las recogidas en el expediente de inscripción del derecho anterior a 1986, o si son posteriores y, por tanto, se recogerán en el expediente de modificación de características del derecho. O, alternativamente, si dichas obras son distintas y nada tienen que ver, en todo o en parte, con los aprovechamientos citados en el primer párrafo de este apartado I.

II.- Una vez emitido dicho informe, debe remitirse a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir y a la Abogacía del Estado de Sevilla para que se pronuncien, sucesivamente, acerca de los siguientes extremos:

1°.- Las razones por las que, no siendo las inscripciones de aprovechamientos y obras en el Registro de Aguas de carácter constitutivo, sino meramente declarativo, se afirma sin aparente razonamiento alguno, tanto por la Confederación (en su informe de 4 de septiembre de 2014) como por la Abogacía del Estado en Sevilla (en su informe de 11 de marzo de 2015), que no pueden mencionarse los mismos (ni las obras) ni extenderse a ellos el ámbito de los terrenos regados a efectos de delimitar el ámbito objetivo (y subjetivo por referencia a los propietarios de esa superficie) de la propuesta de modificación de los Estatutos: en el caso de que se trate, a su juicio, de una práctica usual de las Confederaciones, el informe deberá extenderse al origen y las razones para mantener dicha práctica.

2°.- A quién corresponde la titularidad de las obras (canal y las presas que se mencionan en el artículo 7), propiedad de la Confederación, de alguna persona física o jurídica (en régimen de propiedad o de comunidad de bienes) y, en caso de corresponder su aprovechamiento, o su propiedad, a sujetos distintos de los propietarios de terrenos regados por las aguas, si a su juicio todos ellos deberían o no tener la condición de miembro de la Comunidad de Regantes, a la luz de que el artículo 198 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos preliminar I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, habla de que "los usuarios del agua y otros bienes del dominio público hidráulico de una misma toma o concesión deberán constituirse en Comunidades de (...) Regantes"; y de que el artículo 201.8.a) habla de "propietarios de los bienes adscritos al aprovechamiento colectivo"".

3°.- Las razones por las que estima que los cargos de la Comunidad no tienen derecho a reembolso de gastos por aplicación analógica de lo establecido en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio.

4°.- La indicación de qué otras razones, adicionales a la de que los terrenos no sean susceptibles de aprovechamiento (artículo 4.2 de la propuesta de Ordenanzas), estiman que, a su juicio, pueden justificar el derecho a la separación, y si de sus informes indicados entienden que se deduce, o no, que dicha separación solo puede ser acordada si es autorizada por la Confederación.

5°.- Las razones por las que entiende que no puede llevar la Comunidad para uso interno y conforme a las exigencias de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, un registro de sanciones (artículo 39.3.c) de las Ordenanzas propuestas).

6º.- Las razones por las que entiende que no puede sancionar la Junta de Gobierno, dado el texto de los artículos 216.3.m) y 220.o), ambos del Reglamento de Dominio Público Hidráulico.

III.- De dichos informes debe darse audiencia a la Comunidad de Regantes para que alegue cuanto estime oportuno.

Además, debe solicitarse del Secretario de la Comunidad que especifique:

1°.- Si entre los comuneros figura alguna persona física o jurídica que no sea propietario de terrenos regados por los aprovechamientos (y en concreto si hay algún comunero que sea usuario o titular de derechos reales, pero no propietario, de los terrenos, o si hay algún titular de obras o infraestructuras o concesionario de las mismas, sin ser propietario de terrenos regados).

2°.- A qué propietarios en concreto corresponden los 87 votos en contra en el sentido de si se trata de un grupo concreto de algún sector o zona, y si los mismos formularon voto particular, bien por escrito aportado a la Comunidad, bien para su constancia en el acta de la sesión de la Junta General Extraordinaria de 23 de abril de 2014, en los que se expresen las razones de dicho voto en contra; acompañándose, además, copia certificada de dicho acta.

Sexto.- El 12 de febrero de 2016 ha emitido informe la Subdirección General de Gestión Integrada del Dominio Público Hidráulico del entonces Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente.

Respecto a los procedimientos de reconocimiento histórico del derecho de aguas de las zonas regables del Estado y el procedimiento de revisión para adecuación de los derechos históricos a la realidad, el informe señala los antecedentes históricos, exponiendo después que la Administración en su momento decidió abrir un procedimiento homogéneo de reconocimiento para la obtención de un título inscribible en el Registro de Aguas como paso previo a la revisión de derechos para su adaptación a la realidad. Por este motivo, y en cuanto a esta Comunidad de Regantes, en la primera etapa se ha procedido a tramitar la inscripción del derecho histórico en el Registro de Aguas, y en una segunda se llevará a cabo la revisión del título para adaptarlo a la realidad.

A continuación, el informe se pronuncia acerca de las dificultades concretas en la tramitación del expediente de reconocimiento del derecho histórico de la presente Comunidad de Regantes mediante la inscripción en el Registro de Aguas y ulterior revisión del título de inscripción del derecho histórico, dando cuenta de los trámites seguidos, entre los cuales cabe destacar la propuesta de inscripción, de 2 de julio de 2014, si bien, dándose traslado de la propuesta a la Comunidad de Regantes el 22 de enero de 2015, su Presidente ha presentado un escrito rechazando la misma y realizando un conjunto de alegaciones. A la vista de ello, no se ha podido resolver el expediente para la inscripción del derecho histórico; como consecuencia, tampoco se ha resuelto el expediente de revisión. Para avanzar la tramitación, el 29 de enero de 2016 se ha emitido informe complementario desestimando alguna de las alegaciones presentadas por la Comunidad y se ha vuelto a pedir nuevamente informe a los Servicios Jurídicos del Estado con fecha 2 de febrero de 2016.

Después, y respecto a la correspondencia del aprovechamiento de aguas con los artículos 2 y 7 del proyecto de Ordenanzas, el informe señala que la superficie regable de la propuesta de inscripción coincide con la superficie del artículo 2 del proyecto. La superficie regable a inscribir es la que aparece como resultado del proceso de transformación de la zona regable mediante la declaración de puesta en riego de la zona regable de Bembézar, publicada en el "BOE" de 7 de mayo de 1976. Finalmente, en relación con las infraestructuras asociadas al aprovechamiento, lista las que se han recogido en la propuesta de inscripción.

Séptimo.- El 10 de marzo de 2016, el Presidente del Consejo de Estado acordó de nuevo la devolución por antecedentes del expediente, estimando que si bien en el nuevo expediente remitido consta el primero de los informes solicitado en la petición de antecedentes formulada en fecha de 17 de diciembre de 2015, sin embargo no se ha dado trámite a lo señalado en los apartados II (que deben cumplimentar la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir y la Abogacía del Estado de Sevilla) ni a lo señalado en su apartado III (audiencia a la Comunidad de Regantes para la formulación, en su caso, de alegaciones).

Octavo.- El 6 de mayo de 2016, el Presidente de la Comunidad de Regantes ha presentado un escrito de alegaciones dando respuesta a la petición de antecedentes.

En él precisa que todos los comuneros que figuran son propietarios de terrenos regados por los aprovechamientos de las aguas que esta Comunidad de Regantes utiliza. Añade que tras la celebración de la Junta General Extraordinaria de 23 de abril de 2014, y realizada la votación secreta, cuya acta acompaña, los textos propuestos obtuvieron 743 votos a favor, 87 votos en contra y 22 abstenciones. Finalmente, y con respecto a la titularidad de las obras (canal principal y presas), corresponde al Ministerio.

Noveno.- El 19 de abril de 2016, el Presidente de la Comunidad de Regantes ha dirigido un escrito al Consejo de Estado.

En él pone de relieve que, con motivo de la ejecución de las obras de modernización de la zona regable del Bembézar, al igual que la mayoría de Comunidades de Regantes de España, que han modificado sustancialmente la infraestructura hidráulica preexistente, ha resultado ineludible el ajuste y actualización de las Ordenanzas o Estatutos por los que se rige esta Comunidad de Regantes, a fin de conseguir la deseable mejor y más eficaz organización, así como su eficiente funcionamiento. Dado el tiempo transcurrido y, en el entendimiento de que el control atribuido a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir por el ordenamiento sobre las Comunidades de Regantes, en relación con su potestad de organización y autonormación, es de estricta legalidad y, por ello, no extensible a la conveniencia u oportunidad, "nos agradaría poder contar con el Dictamen de ese Consejo de Estado, en la medida en que las posibilidades existentes a tal fin, en atención a la importante carga de trabajo que, sin duda, pesa sobre esa Institución, nos permitiera disponer de tal Dictamen dentro de una fecha prudencial, en la consideración de que, ultimamos las obras hace ya más de ocho años, el mantenimiento de esta situación normativa desactualizada y desajustada nos está provocando grandes problemas en el funcionamiento corporativo". Por ello, piden una estimación aproximada de la fecha de envío del dictamen solicitado por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en relación con las Ordenanzas y Reglamentos de esta Comunidad de Regantes.

Décimo.- El 30 de mayo de 2016, el Presidente del Consejo de Estado puso en su conocimiento lo siguiente:

1.- Se ha recibido en este Consejo de Estado escrito de 19 de abril de 2016 (documento cuya copia se adjunta como documento n° 1) de la Comunidad de Regantes de la Margen Derecha del Bembézar, en el que se expresa el parecer de dicha Comunidad de Regantes en el sentido de que no entiende bien las razones por las cuales se le ha comunicado, al parecer a efectos de formular alegaciones, que el Consejo de Estado remitió a la Ministra de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente el escrito que figura como documento n° 2 adjunto y que también se les había remitido a la Comunidad de Regantes.

2.- Este escrito (documento n° 2), que le había sido remitido por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir a la Comunidad de Regantes es, efectivamente, un escrito del Presidente del Consejo de Estado dirigido a la Ministra de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, de fecha 10 de marzo, en el cual se señalaba que en el expediente número 188/2016//846/2015, relativo al proyecto de revisión de las Ordenanzas y Reglamentos de la Comunidad de Regantes de la Margen Derecha del río Bembézar, no se habían cumplimentado los antecedentes solicitados por este Consejo de Estado en otro escrito anterior de fecha 17 de diciembre de 2015 (documento que se adjunta como n° 3). Se recordaba, pues, que tenían que completarse todos esos antecedentes antes de volver a remitir el expediente al Consejo de Estado.

3.- En realidad, el problema reside en que, instada la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir a aprobar una modificación de las Ordenanzas y Reglamentos de la Comunidad de Regantes (a solicitud de dicha Comunidad), el Consejo de Estado, efectivamente, el 17 de diciembre de 2015 había solicitado, tal y como consta en el escrito adjunto (documento n° 3) que la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, la Abogacía del Estado y la Dirección General del Agua del Ministerio elaboraran cuatro informes que se entendían necesarios para poder determinar en el dictamen de este Consejo de Estado si realmente procede o no modificar las Ordenanzas y Reglamentos como propone la Comunidad, u oponerse a parte muy significativa de los mismos como propone la citada Confederación e informan favorablemente la Abogacía del Estado de Sevilla y la Dirección General del Agua del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente. Se señalaba, también, que, una vez elaborados esos cuatro informes, debería darse traslado de todo el expediente (incluidos dichos cuatro informes) a la Comunidad de Regantes para que la misma pudiera formular alegaciones, a efectos de su ulterior y definitiva remisión, junto con el resto del expediente, a este Consejo de Estado para la elaboración del dictamen preceptivo.

4.- En vez de haberse procedido en la manera indicada en ese documento número 3, de 17 de diciembre de 2015, el Ministerio envió directamente al Consejo de Estado solo los dos primeros informes, sin haberlos enviado, a su vez, ni a la Confederación ni a la Comunidad de Regantes y, además, sin que se hubieran elaborado los cuatro informes sino solo dos de ellos. A la vista de ello fue cuando el Consejo de Estado devolvió otra vez el expediente al Ministerio mediante el escrito al que se ha hecho referencia en el apartado número 2 (documento n° 2 adjunto), estimando que debía procederse a completar los informes y a enviar todo el expediente a la Comunidad de Regantes antes de ser finalmente devuelto a este Consejo de Estado para consulta.

5.- En vez de haberse procedido conforme a lo indicado, tanto en el escrito de este Consejo de Estado de 17 de diciembre de 2015 (documento n° 3 adjunto) como en el escrito de 10 de marzo de 2016 (documento adjunto n° 2), no se sabe bien las razones por las cuales la Dirección General del Agua, más bien como parece ser, la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir no solo todavía no ha cumplimentado los cuatro informes que se solicitaron sino que incomprensiblemente, sin explicar nada de ello a la Comunidad de Regantes, se limitó a remitirle el segundo de los escritos, es decir, el de 10 de marzo de 2016 (documento n° 2 adjunto), sin mayor explicación, por lo que no es de extrañar que dicha Comunidad de Regantes haya presentado ante el Consejo de Estado el escrito a que se refiere el apartado 1, de 19 de abril de 2016, denunciando la situación.

En contestación al mismo, es decir, al escrito de la Comunidad de Regantes, este Consejo de Estado ha corroborado que dicha Comunidad de Regantes, efectivamente, a fecha de hoy todavía no ha recibido ninguno de los cuatro informes, ni por tanto ha sido informada adecuadamente de las razones que pudieran hipotéticamente justificar el que la Confederación, la Abogacía del Estado de Sevilla y la Dirección General del Agua se opongan a determinados puntos de la propuesta de las Ordenanzas y Reglamentos. Se desconoce si se han elaborado o no finalmente todos los informes o se está en proceso de hacerlo (solo le constan a este Consejo de Estado los dos erróneamente remitidos a que hace referencia el apartado 4). Pero, desde luego, parece obvio que ninguno de ellos se ha enviado a la Comunidad de Regantes, sino que a la misma parece habérsele confundido con la remisión de un escrito de antecedentes que no iba a ella dirigido (el tantas veces citado documento n° 2 que, tomado como documento aislado e independiente, no tiene sentido alguno, lógicamente, para la Comunidad de Regantes).

Ruego, por consiguiente, que V. E. dé las instrucciones oportunas para que, tanto por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir como por la Abogacía del Estado en Sevilla y la Dirección General del Agua del Ministerio, se cumplimente adecuadamente lo solicitado por el Consejo de Estado en el tantas veces citado escrito de 17 de diciembre de 2015 y, en consecuencia, se proceda, conforme a lo que en el mismo se dice, a elaborar los cuatro informes indicados y a la remisión del expediente completo, incluyendo esos cuatro informes, a la Comunidad de Regantes para que la misma tenga conocimiento de su contenido a fin de poder formular las alegaciones oportunas y a los efectos de que, una vez completado de manera adecuada el expediente, sea remitido al Consejo de Estado para el definitivo dictamen preceptivo sobre la materia.

Undécimo.- El 3 de junio de 2016 ha emitido informe el Ingeniero Jefe encargado de la zona regable del Bembézar.

En él da cuenta de que las obras a las que se hace referencia en los apartados 1° al 6° del artículo 7 del proyecto de Ordenanzas de la Comunidad de Regantes fueron realizadas mediante un Plan Coordinado de Obras del Ministerio de Obras Públicas y el Ministerio de Agricultura, que fue aprobado el 27 de febrero de 1957. Las obras correspondientes a los apartados 7° al 11° fueron realizadas mediante el Proyecto de "MODERNIZACIÓN DE LA ZONA REGABLE DEL BEMBÉZAR", financiado por la Junta de Andalucía y la Comunidad de Regantes de la Margen Derecha del río Bembézar.

En consecuencia, las obras de los apartados 1° al 6°, enumeradas en el artículo 7 de las Ordenanzas de la Comunidad de Regantes de la Margen Derecha del río Bembézar, pertenecen al Estado y son gestionadas por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.

Decimosegundo.- El 31 de mayo de 2016 ha emitido informe la Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.

1°.- En primer lugar, la aprobación, en su caso, de la última frase que sobre el texto original se ha añadido al primer párrafo del artículo 2 del nuevo proyecto de Estatutos, está condicionada a la resolución del expediente de inscripción en el Registro de Aguas del derecho de aprovechamiento de aguas públicas, que se tramita, a instancia de la propia Comunidad de Regantes, en el Área de Gestión del Dominio Público Hidráulico, y cuya resolución corresponde al Ministerio, como paso previo a la revisión de derechos para su adaptación a la realidad.

En la actualidad, es precisamente esa cuestión relativa a la obtención de un título inscribible en el Registro de Aguas, con las características del derecho de aguas que tiene la Comunidad de Regantes de la Margen Derecha del Río Bembézar, la que está siendo objeto de un procedimiento complejo a tenor del informe de la Dirección General del Agua, de fecha 12 de febrero de 2016. La Ley de Aguas así lo ordena a las Comunidades de Regantes establecidas sobre zonas regables del Estado, en su disposición transitoria primera, apartado 2.

En consecuencia, esta Comisaría de Aguas considera que para la aprobación, tanto del artículo 2 como del artículo 7 del proyecto de Estatutos presentado por la Comunidad de Regantes, este último con la relación de obras que garantizan el riego de la Comunidad, constituye un presupuesto legal necesario y previo a dicha aprobación que la Comunidad de Regantes tenga el título inscrito en el Registro de Aguas.

No obstante, las Ordenanzas determinan el derecho objetivo de la Comunidad, principalmente en orden a los derechos de aprovechamiento de los caudales concedidos y de los demás bienes del dominio público hidráulico inherentes a dicho aprovechamiento, y en todo caso distribuyen los recursos hidráulicos de acuerdo con lo previsto por el título concesional. El hecho de que las inscripciones de aprovechamientos y obras en el Registro de Aguas no sean de carácter constitutivo, sino meramente declarativo, no supone -expresa el informe- "una carta blanca para que los Estatutos y Ordenanzas, como substrato de la Comunidad, pueda incluir lo que libremente se disponga sin que se corresponda con la realidad de un título jurídico aunque éste sea declarativo". El principio de seguridad jurídica impediría ese desajuste, pues de lo contrario "se podría producir una contradicción entre título de aprovechamiento y Estatutos que no harían a estos últimos fidedignos y requerirían así de una posterior modificación". Y añade: "Esta práctica es usual en el Organismo que viene exigiendo, como requisito previo de aprobación de los Estatutos, el informe del Área de Dominio Público Hidráulico a los efectos de que certifique la correspondencia entre el título de aprovechamiento y lo dispuesto en aquéllos".

2°.- En cuanto a la titularidad de las obras enumeradas en el artículo 7, corresponden a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir. Respecto a si, a juicio de este organismo, esta debería, como titular de la obras, tener la condición de miembro de la Comunidad de Regantes, el informe considera que si bien la titularidad de las obras comprendidas en el artículo 7 de las Ordenanzas de la Comunidad corresponde al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, ello no debe traducirse necesariamente en que este hecho conlleve a su incorporación en la Comunidad de Regantes como partícipe de dicha corporación de derecho público. El presupuesto esencial que determina la obligación de pertenecer a una comunidad de regantes es la condición de propietario de tierra regable que sea, además, usuario del agua. Desde la previsión legal establecida en el artículo 81.1 del texto refundido de la Ley de Aguas procede señalar, por tanto, que el elemento objetivo que sirve para determinar quiénes son los miembros de una Comunidad de Regantes es la propiedad de un fundo regable con derecho a agua.

Por ello, a juicio de esta Administración hidráulica, la titularidad de las obras, como en este caso ocurre con el Ministerio, siendo un sujeto distinto de los propietarios de terrenos regados por las aguas, no debe conllevar necesariamente ser miembro de la Comunidad de Regantes. La consecuencia de asumir dicha condición implica además, entre otras obligaciones, la de pagar las deudas según el artículo 83.4 del texto refundido de la Ley de Aguas.

3°.- Por lo que se refiere al segundo párrafo del artículo 14 y al artículo 67 del proyecto de Estatutos, el informe estima que el carácter gratuito inherente a los cargos comunitarios impide, en consecuencia, que las comunidades de regantes puedan presupuestar, como se propone, en suma, en dicho párrafo, cantidad alguna que implique retribución de sus Presidentes, vocales de la Junta de Gobierno, o de los miembros del Jurado de Riegos. Las indemnizaciones ""por los servicios prestados" son, además, un concepto de naturaleza laboral, incompatible con la naturaleza pública y honorífica de los citados cargos rectores de las comunidades de regantes. Ello no quiere decir que los conceptos por "asistencia y desplazamiento" no se puedan justificar para impedir posibles perjuicios económicos, siempre que sean por traslados necesarios a localidades distintas a la de la sede de la Comunidad de Regantes y estén acreditados fehacientemente, evitando que con tal proceder vaya a instituirse una prima de asistencia. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, invocado por la propia Comunidad, no extiende su ámbito de aplicación a las comunidades de regantes en su condición de corporaciones de derecho público (ex artículo 2 del mismo).

4°.- El párrafo segundo del artículo 4 del borrador de Estatutos, que regula el derecho a causar baja en la Comunidad debería ser modificado, puesto que la redacción dada al mismo por la Comunidad, parece limitar en forma de numerus clausus las causas de separación de ésta a aquellos supuestos en que los terrenos no sean susceptibles de aprovechamiento agrícola. Este criterio, sin embargo, no tiene encaje ni en el texto refundido de la Ley de Aguas ni en su Reglamento. La Ley de Aguas no prohíbe el derecho de separación de los comuneros, por lo que ha de partirse de la existencia de tal derecho, que, en principio, no debe estar condicionado a causa concreta alguna que motive la separación en sí, pues no se puede forzar a un comunero a mantenerse en la Comunidad ni obligarle a que la abandone.

El artículo 212.4 del RDPH, por su parte, establece las condiciones para la separación: renunciando al aprovechamiento de las aguas y cumpliendo las obligaciones que con la misma hubiese contraído, dejando abierta la casuística que propicie o cause aquella. Se considera además, que, como bien dice la Comunidad de Regantes, la jurisprudencia introduce otras causas que no se limitan a la especificada (por ejemplo: cuando el riego es físicamente imposible o requiere unas inversiones económicas que no producen beneficio alguno y solo enriquecen a terceros), por lo que circunscribir la separación a la única causa aludida tampoco se ajustaría a lo admisible en derecho. Por otra parte, la tesis de la Comunidad es muy discutible, pues las fincas, en cualquier caso, pueden explotarse sin ser objeto de riego y, además, pueden aprovecharse aunque no produzcan beneficio económico. En cualquier caso, también sería discutible que la separación pueda circunscribirse solo a los supuestos jurisprudenciales.

5°.- En el segundo párrafo del punto 3° del apartado C) del artículo 39 se dispone, asimismo, "que se llevará un Registro de Sanciones, a efectos de apreciar la reincidencia.- Las anotaciones en el Registro se cancelarán, de oficio, por el transcurso de tres años sin haber incurrido el sancionado en nueva infracción.-" La Ley de Aguas, en atención a lo previsto en el artículo 7.5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, no prevé la creación de una institución administrativa de dicha naturaleza que tenga por objeto dar publicidad a situaciones jurídicas referidas a las sanciones en que hayan incurrido los partícipes de las Comunidades de Usuarios.

Por tanto, la Comisaría de Aguas considera que el citado párrafo debe suprimirse del precepto de las Ordenanzas, en consonancia, además de con el argumento anterior, con el principio de la interpretación restrictiva de las normas desfavorables o sancionadoras y de que este tipo de datos, según la naturaleza que le confiere el artículo 7 de la LOPD, se encuentra "especialmente protegido". Se alude por la Comunidad en esta ocasión a tres causas de inadmisibilidad de enmienda, a saber: que se trata de un registro interno, que no se pretende publicar sino conocer si hay o no reincidencia, y que si la Ley de Aguas no dice nada al respecto, tampoco prohíbe su existencia y simplemente se tendrá que comunicar esta. Se vuelve a insistir en que el artículo 7.5 de la LOPD dispone que "los datos de carácter personal relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas sólo podrán ser incluidos en ficheros de las Administraciones públicas competentes en los supuestos previstos en las respectivas normas reguladoras", sin que en la norma reguladora de aguas se diga nada al respecto por lo que, si bien el principio general del derecho por el que todo lo que no está prohibido, está permitido, en este caso queda invertido por la literalidad del precepto citado.

De otro lado, no parece que las comunidades de regantes, pese a que tienen atribuidas competencias de policía, se puedan considerar como "Administraciones Públicas competentes", que del propio espíritu de la Ley de Protección de Datos, más bien parece referido a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (artículo 22 de la LOPD). De otra parte, el artículo 20.1 de la misma ley dispone además: "La creación, modificación o supresión de los ficheros de las Administraciones públicas sólo podrán hacerse por medio de disposición general publicada en el "Boletín Oficial del Estado" o Diario oficial correspondiente".

6°.- Las disposiciones recogidas en el Capítulo VII del proyecto de las Ordenanzas están referidas a la Junta de Gobierno de la Comunidad. Examinado el contenido de dichas normas, esta Comisaría propuso cuanto se indica a continuación.

En el artículo 60, apartado 3°, se citan como funciones propias que corresponden a la Junta de Gobierno, las relativas a "Nombrar, sancionar y separar a los empleados de la Comunidad, de conformidad con lo dispuesto en la legislación laboral vigente." De la redacción dada a este precepto habría que suprimir, por un lado, la función de "sancionar", por ser esta una competencia atribuida, en virtud del artículo 84.6 del texto refundido, al Jurado de Riegos, y no a la Junta de Gobierno. Por otra parte, convendría que el artículo terminara añadiendo "y en la forma que establezca su Reglamento".

Se invoca en este caso por la Comunidad que no cabe confundir la potestad de sancionar a empleados conforme a la legislación laboral con las competencias que tiene el Jurado de Riegos para imponer sanciones a los comuneros que cometan infracción. En este caso, "es necesario recordar que la potestad sancionadora siempre es única y atribuible a una unidad administrativa, sin que pueda ser objeto de desguace según la materia o el asunto y ello con independencia de la existencia de un régimen sancionador general y de regímenes especiales o de las posibles atribuciones que, dentro de una unidad u órgano, se realicen en función de la gravedad de la infracción". En cualquier caso, la atribución de la potestad al Jurado parece más garantista y respetuosa con los derechos del infractor en cuanto a una resolución con la suficiente y necesaria imparcialidad e independencia exigibles en este tipo de procesos.

Decimotercero.- El 14 de julio de 2016 ha emitido informe la Abogacía del Estado en Sevilla.

Con relación a las obras y superficie regable, destaca que debe existir una correspondencia con lo que establezca el título concesional y el título que ampare Ia explotación de las obras, sea el propio título concesional u otro distinto, siendo así que el expediente para la inscripción del aprovechamiento de aguas públicas se encuentra aún en tramitación.

Acerca de si tanto los propietarios de los terrenos comprendidos en la zona regable como los de las obras mencionadas en el artículo 7, caso de que no coincidieran propietario y titular del aprovechamiento de estas, deberían tener o no la condición de miembros de la Comunidad de Regantes, conforme al artículo 81 del TRLA deben constituirse en comunidades de usuarios los "usuarios del agua y otros bienes del dominio público hidráulico", entendiendo por esos otros bienes estrictamente los recogidos en el artículo 2 del TRLA. En consecuencia, el artículo 81 del TRLA deja fuera al propietario de las obras que sean parte integrante del aprovechamiento si no es, al mismo tiempo, usuario del agua. Además, los bienes que integran el dominio público hidráulico son los contemplados en el artículo 2 del TRLA, que no incluye las obras hidráulicas, que podrán ser demanio público pero no hidráulico. Cuando el artículo 201.8.a) del RDPH se refiere a los propietarios, hay que entender que lo hace en relación exclusivamente con las fincas, para excluir como miembros de las comunidades de usuarios a otros titulares reales u obligacionales (arrendatarios, usufructuarios...). Como ya se indicó en su informe anterior, "estas personas, no son partícipes, pero sí son interesados en el uso del agua y deben observar las ordenanzas y demás acuerdos que se dicten para el normal aprovechamiento de las aguas". Las Ordenanzas pueden regular la situación de estos usuarios no propietarios de las tierras regadas, permitirles, por ejemplo, el acceso a las Juntas, y reconocerles el derecho a ser oídos, pero ni se les puede reconocer el derecho de voto ni obligarles a satisfacer las cuotas y derramas, sin perjuicio de los pactos particulares que puedan establecerse sobre posible repercusión de estas cantidades. Por último, la Confederación ha aclarado que es ella la titular de las obras.

Por lo que se refiere a qué otras razones, adicionales a la de que los terrenos no sean susceptibles de aprovechamiento, pueden justificar el derecho de separación de los comuneros, a este respecto, el artículo 212.4 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico establece: "Ningún miembro de la Comunidad podrá separarse de ella sin renunciar al aprovechamiento de las aguas y cumplir las obligaciones que con la misma hubieran contraído". Del precepto el informe extrae dos conclusiones: 1) Todo miembro de una comunidad de regantes tiene el derecho a separarse de la misma y; 2) Para separarse de la comunidad de regantes debe renunciar expresamente al aprovechamiento de las aguas y cumplir las obligaciones que hubiese contraído.

Así lo ha entendido la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2000, invocada en otra posterior de 10 de noviembre de 2006, la cual precisa que "el silencio que la Ley de Aguas mantiene en cuanto a la posibilidad de separación no supone una prohibición absoluta, sino que tal silencio debe ser interpretado en el sentido de que la separación cabe cuando el riesgo es físicamente imposible o requiere unas inversiones económicas que no producen beneficio alguno y solo enriquecen a terceros imponiendo así un desplazamiento patrimonial carente de título jurídico que lo haga exigible, supuestos que no son sólo aquellos a los que la resolución anulada se refiere y que se reputan concurrentes en el caso enjuiciado", añadiéndose que "la determinación de estos supuestos no puede encomendarse con exclusividad a los órganos de la propia Comunidad".

La parquedad de la regulación legal sobre el derecho de la separación de los comuneros en las comunidades de regantes ha justificado la aparición de dos corrientes jurisprudenciales contrapuestas: de un lado, la que estima que la garantía de la supervivencia de las comunidades de regantes exige hacer una interpretación restrictiva del derecho de separación de los comuneros, de tal manera que la integración de éstos en aquéllas resulta obligatoria; por ello, la separación solo podrá tener lugar cuando se acredite la imposibilidad física o la falta de viabilidad económica del riego. Como ejemplos de la misma pueden citarse las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León de 14 de setiembre de 2011, 6 de noviembre de 2012 y 18 de marzo de 2013. De otro lado, otro grupo de sentencias entienden que la salvaguarda del derecho de asociación exige reconocer a los miembros de las comunidades de regantes el derecho de separación siempre que se cumplan los presupuestos establecidos por el Reglamento. Como ejemplos de esta segunda línea pueden citarse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 21 de febrero de 2003 -confirmada por la del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2006-; las del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11 de mayo, 18 de mayo y 13 de julio de 2011, y las del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Sala de Sevilla- de 28 de mayo y 26 de junio de 2014, así como la más antigua de 24 de diciembre de 1992, confirmada por la del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2000 y -Sala de Granada- de 25 de mayo de 2015.

Finalmente, informa que no hay precepto alguno del que pueda deducirse que la separación del miembro de la Comunidad tenga que ser autorizada por la Confederación, bastando el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 212.4 del RDPH, esto es, la renuncia expresa y el cumplimiento de las obligaciones contraídas. La autorización del Organismo de cuenca solo es precisa en el supuesto regulado en el artículo 202 del Reglamento, relativo a los casos en que en una Comunidad de Regantes ya constituida existan varias tomas en cauce público y que atiendan a zonas regables independientes, y sus titulares quieran separarse para constituirse en comunidad independiente. Por eso el artículo 216.3.g) del RDPH en estos casos habla del "informe para el Organismo de cuenca en los supuestos de que algunos usuarios pretendan separarse de la Comunidad para constituir otra nueva".

Seguidamente, el informe precisa las razones por las que se entiende que no puede sancionar la Junta de Gobierno. Revisado el tenor el artículo 60.3° de las Ordenanzas, expresa que nada cabe objetar al mismo siempre que la potestad sancionadora se refiera exclusivamente a los empleados de la Comunidad y no a los usuarios, a los que solo el Jurado puede imponer sanciones así como indemnizaciones y obligaciones de hacer ex artículos 84.6 del TRLA y 223 del RDPH.

En cuanto a las razones por las que se considera que los cargos de la Comunidad no tienen derecho al reembolso de gastos, los Estatutos establecen en los artículos 14 y 67 el carácter gratuito de los cargos de Presidente, Vicepresidente y de los Vocales de la Junta de Gobierno. Esto no es incompatible con las indemnizaciones que dichos preceptos contemplan por asistencia y desplazamientos, pero sí con el abono de cantidad alguna "por los servicios prestados", ya que en ese caso no se trataría de una indemnización, sino de una retribución.

Por lo demás, el informe muestra su parecer contrario a la existencia de un Registro de Sanciones con apoyo en el artículo 7.5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, que establece que "Los datos de carácter personal relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas sólo podrán ser incluidos en ficheros de las Administraciones públicas competentes en los supuestos previstos en las respectivas normas reguladoras". Puesto que ni la Ley de Aguas ni el Reglamento contemplan la existencia de un Registro de Sanciones en el ámbito de las Comunidades de Usuarios, se estima que es procedente la supresión del párrafo relativo al mismo. Por otra parte, en las Ordenanzas se justifica la existencia del Registro de Sanciones a efectos de apreciar la reincidencia. El informe no estima imprescindible la Ilevanza del mismo, siendo suficiente la conservación por parte del Jurado de sus fallos, que, por lo demás, deben consignarse por escrito.

Decimocuarto.- El 29 de julio de 2016, el Presidente de la Comunidad de Regantes ha presentado escrito de alegaciones.

En cuanto a los artículos 2 y 7 propuestos, destaca cómo siendo indiscutible el carácter declarativo de la inscripción, el título concesional existe desde tiempo inmemorial -contrariamente a lo manifestado por el informe de la Comisaría de Aguas-, por lo que se debe proceder a su inscripción en el Registro de Aguas por el Organismo de Cuenca, sin someterlo a condición alguna: no solo resulta de lo expuesto en la Real Orden de 19 de noviembre de 1929, sino que la adquisición del aprovechamiento puede legítimamente fundarse en la prescripción adquisitiva de veinte años y debe admitirse como título suficiente para acceder al Registro de Aguas Públicas, y de acuerdo con el artículo 80 del TRLA debe inscribirse de oficio.

Añade que las obras adicionadas en el artículo 7 de texto revisado de las Ordenanzas, "obras que garantizan el riego", apartados 7° a 11° (balsa de regulación, estación de bombeo y filtrado; redes de tuberías y elementos de seguridad afectos; subestación eléctrica y su red de transporte; acometidas de contadores y sistema de telecontrol) son obras ejecutadas y financiadas por la propia Comunidad de Regantes para la modernización de su zona regable y que son de su titularidad, como conoce la propia Confederación.

En consecuencia, "no se entiende por qué deben estar ambos artículos condicionados a la Resolución del expediente de inscripción de la concesión, cuando ésta tiene carácter declarativo y la concesión existe desde hace cuarenta años, existiendo el título, nada obsta su inscripción de oficio por la Administración en el Registro de Aguas".

En cuanto al artículo 3, que incluye como partícipes de la Comunidad de Regantes a no propietarios, usuarios directos, indica que los miembros de la Comunidad de Regantes son los propietarios de las tierras que integran su zona regable. No obstante lo anterior, históricamente se ha considerado normal que los terceros exploten la tierra en régimen de arrendamiento, aparcería, usufructo, etc., y, como práctica totalmente generalizada en el sector del regadío, "es necesario su inclusión en el texto de las Ordenanzas, como meros partícipes de la Comunidad -no miembros, al no ser propietarios, al ser una relación circunstancial (tiempo que dure los contratos)-, como refieren el Ordenamiento Jurídico, dada la necesidad que se sometan a las Ordenanzas y que tan sólo tendrán los derechos contemplados en las mismas". Lo mismo cabe indicar de otros partícipes como titulares de servidumbre de acueducto, que conducen sus aguas a través de los canales de la zona.

De este modo, según el artículo 3 del texto de Ordenanzas proyectado, los usuarios directos se someten a las Ordenanzas y solo tienen los derechos contemplados en la misma "usar de los derechos que a ellos puedan referirse", es decir, se estará a lo dispuesto en el precitado artículo 45: "También, tendrán derecho de asistencia a las sesiones que la Junta General celebre, todos aquéllos que sean usuarios directos del agua, por ser titulares de un derecho real u obligacional al uso y disfrute de los terrenos, siempre que actúen en representación de la propiedad, acreditándolo en la forma que se expresa en el artículo 49".

En cuanto a los artículos 14 y 67, que se refieren a las indemnizaciones por los servidos prestados, por asistencia y desplazamiento asimilables a las establecidas en el ámbito de los empleados públicos, la objeción carece, en su opinión, de justificación alguna, "no son retribuciones y/o salario, son indemnizaciones en concepto de servicios especiales que se presten o "cometidos especiales que circunstancialmente se realicen" - asimilables al ámbito funcionarial (Real Decreto 462/2002 de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio)- igualmente compatibles con el carácter gratuito de los cargos". Además, ni el texto refundido de la Ley de Aguas ni el Reglamento del Dominio Público Hidráulico hacen referencia alguna a que los cargos de la Comunidad sean gratuitos, en cualquier caso se podría suprimir la gratuidad de las Ordenanzas.

Después, las alegaciones se refieren al artículo 4 del texto proyectado, por lo que hace a las bajas y sus causas. Expresa que la aplicación del artículo 212.4 del RDPH ha tenido que ser acotada por el Tribunal Supremo a fin de buscar un equilibrio entre las dos fuerzas centrífugas siguientes: de una parte, la obligatoriedad de los titulares de fincas comprendidas dentro de la zona regable de permanecer en la Comunidad de Regantes, y de otra, la razonable imposibilidad de que una finca pueda continuar beneficiándose de la Comunidad por haber llegado a ser antieconómica o muy gravosa la permanencia en ella.

La Comunidad de Regantes discrepa de los informes al estimar que solo basta para darse de baja de la Comunidad cumplir los requisitos del artículo 212 del Reglamento, pues lo anterior contravendría la obligatoriedad de pertenecer a la Comunidad (artículo 81 del texto refundido de la Ley de Aguas) y se apartaría de lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2006, que dice: "la separación cabe cuando el riego sea físicamente imposible o requiere una inversiones económicas que no producen beneficio alguno". De tal forma que además de los requisitos para tramitar la baja (artículo 212 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico) es necesario que exista una causa objetiva que justifique la misma.

En definitiva, cuando "la finca no es susceptible de aprovechamiento agrícola", como expresa el texto cuestionado del artículo 4 de las Ordenanzas.

A continuación, por lo que hace al artículo 39.3 del proyecto, referido al "Registro de Sanciones", la Comunidad estima que las entidades crean los registros necesarios y si no hay prohibición en la ley, como en el caso que nos ocupa, simplemente se tendrá que comunicar su existencia, de tal forma que no se atenta la privacidad conforme a la LOPD, dado que no se pretende publicar, sino conocer si hay o no reincidencia. Las Ordenanzas son las normas por las que se rige la Comunidad, "de tal forma que, si tal norma contempla la existencia de un Registro interno de sanciones, nada impide su existencia. Además, si la Ley de Aguas no dice nada al respecto, tampoco prohíbe su existencia".

Finalmente, el último punto del escrito se pronuncia acerca de que la Junta de Gobierno pueda sancionar a sus empleados de conformidad a la legislación laboral. El informe de la Abogacía del Estado no hace objeción alguna a la potestad de la Junta de Gobierno de sancionar a los empleados de la Comunidad al ser conforme a derecho. En relación con el informe de la Comisaría de Aguas, "no se debe confundir la potestad de sancionar a empleados conforme a la legislación laboral con las competencias que tiene el Jurado de Riegos para imponer sanciones a los comuneros que cometan infracción de la normas reguladoras de los riegos".

Por todo lo cual, la Comunidad de Regantes concluye que en los informes remitidos no resplandecen motivos que justifiquen la existencia de ilegalidad alguna en el texto de los Estatutos revisados, de tal forma que el mismo se ajusta al ordenamiento jurídico vigente, salvo mejor opinión fundada del Excmo. Consejo de Estado.

Y, en tal situación el expediente, se ha requerido la consulta del Consejo de Estado, habiendo tenido entrada en este Consejo de Estado el pasado 28 de octubre de 2016.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes consideraciones:

I.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite su dictamen con carácter preceptivo en virtud de lo establecido en el artículo 81.1 "in fine" del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (TRLA en lo sucesivo), conforme al cual, "el Organismo de cuenca no podrá denegar la aprobación de los Estatutos y Ordenanzas, ni introducir variantes en ellos, sin previo dictamen del Consejo de Estado", en relación con el artículo 215.3 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico de 11 de abril de 1986 (RDPH en adelante), en el que se dispone específicamente que, "el Organismo de cuenca, por causa justificada y derivada de la necesidad de garantizar el buen orden del aprovechamiento colectivo, podrá obligar a las Comunidades existentes a actualizar sus Ordenanzas y Reglamentos, quedando facultado para redactar y aprobar, previo dictamen del Consejo de Estado, las modificaciones en caso de incumplimiento".

II.

En la tramitación del expediente se han observado las exigencias formales previstas para estos casos, ya que consta la solicitud inicial de la Comunidad de Regantes en la que se propone la revisión y actualización de sus Ordenanzas y Estatutos, el informe del Organismo de cuenca y el de la Abogacía del Estado en Sevilla, en el sentido señalado anteriormente en sede de antecedentes.

III.

En cuanto al fondo de la cuestión, se pretende la actualización de los Estatutos y Ordenanzas de la Comunidad de Regantes de la Margen Derecha del río Bembézar, vinculada territorialmente a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, y radicada en el municipio de Lora del Río (Sevilla).

Las comunidades de usuarios del agua, cuya configuración jurídico-administrativa tiene una importante raigambre histórica que entronca con el Derecho medieval y musulmán, han venido ligadas en su esencia a los usuarios de aguas públicas, partícipes de un aprovechamiento colectivo, cristalizando con ese perfil en la legislación decimonónica. En efecto, será el Real Decreto de 10 de junio de 1847 el que, por influencia del Derecho francés, constituyera el primer Sindicato de Riego como agrupación forzosa de usuarios de aguas públicas sometida a una fuerte intervención administrativa. Idéntico criterio sientan las Leyes de Aguas de 3 de agosto de 1866 y 13 de junio de 1879, según las cuales se integraban como comunidades de regantes los usuarios que tomaban sus aguas de una misma fuente, ya fuese superficial o subterránea, desempeñando éstas funciones de policía administrativa.

La primera cuestión a examinar, objeto de una intensa polémica en la tramitación del expediente, tal y como han señalado los órganos preinformantes, es si la descripción de la superficie que contiene el artículo 2, así como la relación de obras del artículo 7, apartados 1º a 6º, proyectado de las Ordenanzas están supeditadas o no a la resolución del expediente de inscripción del derecho de aprovechamiento de aguas públicas que actualmente se encuentra en tramitación en el Área de Gestión del Dominio Público Hidráulico de la Confederación, permaneciendo en dicho estado de tramitación desde hace varias décadas.

Y aunque el Consejo de Estado ha requerido en diversas ocasiones a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir que exprese cuáles son las razones que, a su juicio, impiden la inscripción de la concesión, esta no ha expresado motivadamente las mismas ni las razones concretas en que se basa para afirmar que el título cuya inscripción se solicita no se ajusta a Derecho.

Procede al respecto recordar el carácter declarativo del Registro de Aguas. La Ley de Aguas de 1985 creó, en efecto, el Registro de Aguas, llevado por los Organismos de cuenca y en el cual "se inscribirán de oficio las concesiones de agua, así como los cambios autorizados que se produzcan en su titularidad o en sus características" (actual artículo 80 del TRLA). Posteriormente, su objeto ha sido ampliado en el artículo 189 del RDPH, de tal forma que se inscribirán "de oficio las concesiones y otros títulos de derecho para la utilización de las aguas, así como los cambios autorizados que se produzcan en su titularidad o en sus características, como consecuencia de la modificación, novación, revisión o extinción de aquéllos. Dichas inscripciones se harán en el registro del Organismo de cuenca en cuya circunscripción territorial radique la captación. El Registro de Aguas tiene carácter público y tendrá por finalidad elaborar estadísticas hidrológicas y coadyuvar en la gestión del dominio público hidráulico y la planificación hidrológica".

En suma, todos los derechos para la utilización de las aguas superficiales y subterráneas tienen que estar soportados en títulos legales, que se inscriben en el Registro de Aguas con carácter público; de ahí su carácter declarativo. Por tanto, la inscripción registral es el medio de prueba de la existencia y situación de la concesión o el derecho al uso privativo del agua, y no tiene carácter constitutivo (artículo 80.4 del TRLA), pese a lo que postula la Confederación Hidrográfica.

En suma, y dado que no constan las razones detalladas de la "no inscripción", durante décadas, de dichos títulos (más allá de la afirmación, sin aportación de dato -y menos de prueba- alguno que justifique la afirmación de la Confederación de que no son correctas las atribuciones de propiedad que reflejan los títulos a inscribir), la objeción de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir a los citados artículos 2 y 7 no puede prosperar, por lo que debe aprobarse la redacción proyectada para no incurrir en ilegalidad.

Esta observación tiene carácter esencial a efectos de lo dispuesto en los artículos 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980 y 130.3 del Reglamento Orgánico aprobado por Real Decreto 1674/1980.

Ello, no obstante, en el caso de que, tras la inscripción definitiva de la concesión, se produzca alguna eventual divergencia entre el contenido y alcance registral, y el tenor de las Ordenanzas, entonces deberá procederse a su reforma, en cuanto que, como norma jurídica, los Estatutos tienen que ser reflejo fiel de la realidad que regulan.

Se insta, por tanto, a que la Administración hidráulica, o bien objete formalmente, utilizando los mecanismos que le otorga el ordenamiento jurídico para cuestionar la realidad o la titularidad de los bienes y obras, o el ajuste o no a la realidad -o a derecho- de los títulos cuya inscripción se ha solicitado, denegando por acto expreso la inscripción del aprovechamiento a los efectos de que los interesados puedan, a su vez, hacer uso del derecho constitucional a la defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución, o bien proceda, aunque con varias décadas de retraso, a la inscripción de los títulos sin objetar a los mismos, dado que el silencio administrativo y la no finalización de los expedientes no es un mecanismo válido en derecho para mantener el statu quo indefinido o impreciso de los derechos de los administrados.

Asimismo, proceden varias observaciones adicionales:

A) Ordenanzas

En el artículo 3, párrafo 2º, a continuación de la frase "y podrán usar de los derechos que a ellos puedan referirse", debe añadirse la previsión "con excepción del derecho a participar en el funcionamiento de la Comunidad y a ser elegido para desempeñar cualquier cargo de la misma", dado que, conforme al artículo 201.8.a) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (RDPH en lo sucesivo), únicamente los propietarios de los bienes adscritos al aprovechamiento colectivo, y únicamente ellos o sus representantes legales tendrán derecho a participar en la constitución o funcionamiento de la Comunidad y a ser elegidos para desempeñar cualquier cargo de la misma; no, por tanto, los meros usuarios directos del agua.

El artículo 4.2, al regular la baja en la Comunidad, debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 212.4 del RDPH. Igualmente, en el mismo precepto debe suprimirse la posibilidad de la baja provisional porque, de acuerdo con el artículo 84.5 del TRLA, los acuerdos de la Junta General y de la Junta de Gobierno de la Comunidad, en el ámbito de sus competencias, serán ejecutivos en la forma y con los requisitos establecidos en la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, sin perjuicio de su posible impugnación en alzada ante el Organismo de cuenca.

El artículo 5 proyectado establece el domicilio de la Comunidad en el término municipal de Lora del Río (Sevilla), pero sin especificar una dirección concreta, la cual debe ser incorporada al texto estatutario a efectos de poder practicar en él las notificaciones pertinentes.

En el artículo 14, y como también han puesto de relieve los órganos preinformantes, el carácter gratuito inherente a los cargos comunitarios impide, en consecuencia, que las Comunidades de Regantes puedan presupuestar, como indebidamente se pretende, cualquier retribución para los Presidentes, vocales de la Junta de Gobierno o de los miembros del Jurado de Riegos, por lo que debe suprimirse tal remuneración, al ser incompatible con la naturaleza pública y honorífica de los citados cargos rectores de las Comunidades de Regantes (artículo 200 del RDPH, que únicamente obliga a satisfacer a los partícipes "los gastos comunes de explotación, conservación, reparación y mejora, así como los cánones y tarifas que correspondan").

En el segundo párrafo del artículo 18.1 a la previsión de "alternativamente, podrá ser elegido entre los vocales de la Junta de Gobierno", convendría añadir "por el plazo que se le señale", de acuerdo con el artículo 222.1 del RDPH: "Puede ser Secretario de la Junta de Gobierno cualquier Vocal de la misma por el plazo que se le señale".

En el artículo 18.2.c) debe sustituirse la frase "no estar condenado por delito que la Junta General aprecie como incapacidad para el cargo", por la cláusula objetiva más acorde con la seguridad jurídica siguiente: "No estar condenado por delito que implique inhabilitación especial para empleo o cargo público".

Debe suprimirse en el artículo 20.2.1º la representación de la Comunidad por parte del Director Técnico, ya que la misma, conforme al artículo 217.1 del RDPH, únicamente corresponde al Presidente, y en su defecto al Vicepresidente.

También debe suprimirse en el artículo 20.2.5º la suspensión de obras e instalaciones por parte del Director Técnico, ya que se trata de una competencia reservada a los órganos rectores de la Comunidad (artículos 216 y 220 del RDPH).

Por idénticas razones, lo mismo cabe señalar del artículo 20.2.7 (impedir el mal uso del agua y el deterioro de las obras).

En el artículo 39 debe eliminarse la infracción consistente en la falta de respeto a los cargos de gobierno de la Comunidad, pues dicha conducta no está tipificada como infracción en la legislación de aguas. Asimismo, debe eliminarse la referencia al Registro de Sanciones por las razones bien señaladas por los órganos preinformantes, el cual puede ser sustituido por el correspondiente fichero informático.

Debe sustituirse el artículo 64.4 por la cláusula objetiva de "no estar condenado por delito que implique inhabilitación especial para empleo o cargo público".

En el artículo 67 debe eliminarse toda mención a las indemnizaciones, al ser los cargos de la Comunidad de naturaleza pública y honorífica, según se ha expuesto más arriba.

B) Reglamento de la Junta de Gobierno

Debe modificarse el artículo 8 según dispone el artículo 17.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, puesto que para la válida constitución del órgano, a efectos de la celebración de sesiones, deliberaciones y toma de acuerdos, "se requerirá la asistencia, presencial o a distancia, del Presidente y Secretario o en su caso, de quienes les suplan, y la de la mitad, al menos, de sus miembros".

C) Reglamento del Jurado de Riegos

En el artículo 5 debe mantenerse la presencia de la totalidad de los vocales que prevé el todavía vigente Reglamento, por ser más garantista en aras del ejercicio de las competencias sancionadoras por parte de este órgano y, asimismo, no haberse justificado en el expediente el cambio de un criterio que menoscaba las garantías de los usuarios.

Finalmente, el Consejo de Estado recuerda a la Confederación Hidrográfica lo dispuesto en los artículos 2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, y 130.3 de su Reglamento Orgánico.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación esencial formulada a los artículos 2 y 7 de las Ordenanzas, y consideradas las restantes, procede la aprobación de la revisión de las Ordenanzas y Reglamentos de la Comunidad de Regantes de la Margen Derecha del río Bembézar."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 2 de febrero de 2017

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE AGRICULTURA Y PESCA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE.