Dictamen de Consejo de Estado 99/2020 de 21 de mayo de 2020

Cuestión

Reclamación de indemnización por daños y perjuicios por costes directos, costes indirectos y gastos generales en la ejecución de las obras: "Seguridad vial. Construcción de enlace. Depresión de la SC-20, construcción de glorieta elevada, ordenación de accesos y circulación peatonal. SC-20, punto kilométrico 7+515. Santiago de Compostela".

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 21 de mayo de 2020, , emitió, por mayoría, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 29 de enero de 2020, con registro de entrada el día 13 de febrero siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la reclamación de indemnización por daños y perjuicios por costes directos, costes indirectos y gastos generales en la ejecución de las obras "Seguridad vial. Construcción de enlace. Depresión de la SC-20, construcción de glorieta elevada, ordenación de accesos y circulación peatonal. SC-20, p. k. 7+515. Santiago de Compostela".

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto de ejecución de las obras "Seguridad vial. Construcción de enlace. Depresión de la SC-20, construcción de glorieta elevada, ordenación de accesos y circulación peatonal. SC-20, p. k. 7+515. Santiago de Compostela" fue aprobado por la Dirección General de Carreteras (DGC) el 30 de noviembre de 2006, con un presupuesto base de licitación de 7.148.964,16 euros, IVA incluido, y plazo de ejecución de 12 meses.

La Orden FOM/1824/2013, de 30 de septiembre, modificó el porcentaje de gastos generales del presupuesto del proyecto, bajándolo del 17% inicial al 13%.

El proyecto, redactado por la empresa constructora PROES, definía las obras del enlace en el p. k. 7+515 de la carretera SC-20 (periférica de Santiago de Compostela), eliminando la única glorieta con semáforos de su recorrido, y sustituyéndola por un paso a nivel inferior, con dos carriles por sentido, mientras que los tráficos locales peatonales y urbanos pasaban a moverse en una glorieta superior. El paso inferior o falso túnel se resolvía mediante la depresión de la rasante, desviando el tráfico, reponiendo los servicios afectados y llevando a cabo la construcción de la estructura del falso túnel, mediante una losa de hormigón pretensado, apoyada en muros-pantalla de hormigón armado, a lo que se sumaba la ejecución de muros de contención prefabricados en las zonas de las rampas de acceso a la estructura y la electrificación del falso túnel, la repavimentación de todos los viales afectados y la señalización y balizamiento de toda la zona.

La licitación de las obras se publicó en el BOE el 10 de enero de 2014, con base en lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por procedimiento abierto y forma de adjudicación por concurso.

El contrato se adjudicó el 3 de septiembre de 2014 a la UTE GLORIETA SANTIAGO, formada por las empresas DRAGADOS, S. A. (al 80%) y GEOTECNIA Y CIMIENTOS, S. A. (al 20%), por la cantidad de 5.050.743,13 euros, IVA incluido, con un coeficiente de adjudicación de 0,7064999987, equivalente a una baja próxima al 29,35% respecto al presupuesto base de licitación. El plazo inicial de ejecución de las obras era de 12 meses.

El contrato fue suscrito el 2 de octubre de 2014, y el acta de comprobación del replanteo el 17 de octubre de 2014, con comienzo de las obras al día siguiente. Sin embargo, la UTE contratista hizo mención en el acta de la no disponibilidad parcial de los terrenos necesarios, así como de la existencia de errores y omisiones en el proyecto y de los escasos datos sobre la campaña geotécnica realizada en fase de proyecto, aunque sin formular reserva sobre la viabilidad de las obras.

De otro lado, las tareas de apoyo al director facultativo de las obras en relación con sus funciones de control y vigilancia fueron adjudicadas a ICEACSA.

El 6 de marzo de 2015, se recibió en la Subdirección General de Conservación de la DGC la solicitud del director facultativo de las obras para redactar el proyecto modificado n.º 1 por un adicional líquido de 499.174,21 euros (un 9,88% del presupuesto de adjudicación) que, entre otras modificaciones, preveía variar la solución de muros-pantalla a pantalla de pilotes. Doce días después, la citada subdirección general respondió a la Demarcación de Carreteras del Estado en Galicia que no estaba suficientemente justificado dicho cambio.

El 13 de mayo de 2015, el director facultativo de las obras solicitó nuevamente autorización para la redacción de un proyecto modificado n.º 1, por un adicional de 504.312,30 euros (un 9,98% del presupuesto de adjudicación), arguyendo que los cambios propuestos, relativos a los errores y omisiones señalados en el acta de comprobación del replanteo, afectaban al camino crítico de la obra.

Por su parte, la UTE contratista presentó un escrito el 13 de mayo de 2015 (con registro de entrada en la Demarcación el día 15 siguiente), señalando las incidencias y omisiones referidas, que aconsejaban la suspensión de las obras, a pesar de los perjuicios que ello podía conllevar para la UTE.

El 25 de mayo de 2015, la Demarcación de Carreteras del Estado en Galicia solicitó del consultor-redactor del proyecto constructivo (PROES) que informase sobre las incidencias y omisiones aludidas, remitiendo dicha empresa su informe el 12 de junio siguiente.

Entre las incidencias expuestas por la UTE, se encontraban la falta de espacio para ejecutar distintos tramos de pantallas, la ausencia de un estudio de drenaje más completo en puntos bajos del tronco y en zonas de terraplén, las erróneas mediciones, tanto en la señalización provisional de obras como en los servicios afectados (telefonía, saneamiento y abastecimiento), en el firme de la glorieta, en las demoliciones y en la retirada de elementos de la traza (farolas, carteles, pórticos, paneles, etc.). Era necesario, a su juicio, corroborado por el director facultativo de las obras, realizar una campaña geotécnica más amplia y precisa que complementase la del proyecto, aumentando el número de prospecciones, incluso geofísicas, que permitiesen disponer de un perfil sísmico de refracción, del cual, posiblemente, se obtuvieran finalmente conclusiones diferentes de las del proyecto en cuanto a las características del terreno a excavar (roca alterada en grado III), debiendo usar métodos de excavación mucho más potentes (martillos hidráulicos, trépano, etc.) y con una alta probabilidad de interceptar el nivel freático en diversas zonas, necesitando no solo usar medidas que asegurasen su estanqueidad, sino también ejecutar una losa de hormigón en el fondo excavado; medidas todas ellas que no habían sido analizadas ni valoradas en el proyecto inicial.

En fecha 3 de junio de 2015, el director facultativo de las obras solicitó de la DGC la suspensión temporal total de las obras, con fecha efectiva de inicio desde el día 8 siguiente, autorizándose la misma el 19 de junio de 2015. No obstante lo anterior, el 29 de junio de 2015, el director de las obras solicitó una suspensión temporal parcial, pidiendo anular la previa total. La DGC accedió a esta segunda pretensión el 1 de julio de 2015, resolviendo autorizar la suspensión temporal parcial de las obras y manteniendo el 8 de junio de 2015 como fecha efectiva de su comienzo. No consta en el expediente acta de la referida suspensión temporal parcial.

El 8 de julio de 2015, la DGC autorizó la redacción del proyecto modificado n.º 1 de las obras, únicamente por un adicional líquido de 182.767,87 euros, equivalente al 3,67% del presupuesto de adjudicación, manteniendo la suspensión temporal parcial. El importe aprobado era inferior en 321.544,43 euros al solicitado, debido a que no se autorizó el precio de 438,78 euros/hora relativo a la "hora de uso de trépano en perforación de pantalla", debiendo utilizarse el previsto en la base de precios de la DGC (79,11 euros/hora).

La propuesta del proyecto modificado n.º 1 incorporaba cuarenta y nueve precios nuevos y diversas actuaciones, entre ellas: la demolición de la barrera rígida de hormigón de la mediana del tronco de la SC-20; la modificación del drenaje en el tramo donde la SC-20 se iba a deprimir; el cambio de la viga de coronación de los muros pantalla; la ejecución de una losa de fondo que asegurara la estanqueidad de la plataforma de la carretera; la ejecución de muros de acompañamiento; la modificación de diversos servicios afectados, etc.

El proyecto y el acta de aceptación de dicho modificado suscrita por las partes, aun con determinadas observaciones de la UTE, fueron remitidos a la Subdirección General de Conservación el 28 de agosto de 2015, proponiendo ampliar el plazo contractual en nueve meses más (correspondiente al período transcurrido entre la autorización de redacción del modificado y su remisión).

La conformidad al proyecto modificado se condicionaba a las peticiones hechas en tres escritos remitidos a la Demarcación entre abril y julio de 2015, así como al plazo final de ejecución y a la indemnización por sobrecostes por aumento del plazo, haciendo reserva expresa de su derecho a reclamar por los precios nuevos y otros conceptos y partidas no incluidas en el modificado. También se aducía que, adjudicadas las obras, la UTE dispuso de un equipo de obra (sin concretar) para comenzar los estudios previos, no iniciándose el plan de obra hasta el 13 de julio de 2015, por lo que tuvo que asumir en ese período, sin apenas actividad alguna en obra, el coste de instalaciones y personal no incluidos en el proyecto modificado n.º 1. Se manifestaban igualmente por el contratista discrepancias con el director de obra en cuarenta y nueve precios y otros trece que no fueron aceptados, pero que la UTE consideraba necesario incluir.

El 4 de septiembre de 2015, el director facultativo de las obras remitió a la Subdirección General de Conservación un informe respondiendo a las alegaciones de la UTE. Admitía que la campaña geotécnica por importe de 37.828,77 euros, en ejecución material y a precios de mercado, fue llevada a cabo a cargo de la UTE. Sin embargo, ante la ausencia de descripción detallada en la documentación aportada respecto de ciertos conceptos, consideraba que la UTE debía probar la realidad de los daños invocados y su conexión con las causas alegadas, añadiendo que no había encargado al contratista estudio de alternativas alguno relacionado con la solución propuesta en el modificado n.º 1.

El 7 de septiembre de 2015, la Subdirección General de Conservación informó sobre las alegaciones de la UTE al proyecto modificado, entendiendo que este recogía la práctica totalidad de lo manifestado por la UTE en sus escritos previos a su redacción. Basándose en el TRLCSP y el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, argüía que los nuevos precios se aprobaban y fijaban por la Administración, previa audiencia del contratista, y no admitía los precios nuevos indicados por la UTE, bien por no haber eliminado el coste de transporte, bien porque pretendía que se abonaran por horas y no según la medición de la unidad de que se tratase o según lo fijado por la base de datos de la DGC, aparte de existir precios que formaban parte de una unidad de obra a la que, desde el principio, se le había asignado un precio. Además, indicaba que, de aceptarse los precios propuestos por la UTE y superar el adicional del modificado el 10% del presupuesto de adjudicación, se contravendría el artículo 107 del TRLCSP al alterarse las condiciones de licitación y adjudicación, por lo que no cabría la modificación del contrato. Finalmente, se consideró que los ensayos geotécnicos, aceptados por el director de obra y reconocidos por este como realizados con cargo a la UTE, debían ser asumidos por esta con cargo al 1% del Presupuesto de Ejecución Material del proyecto modificado, tal como recoge la cláusula 38 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras del Estado (Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre). Los daños y perjuicios por incremento de plazo, sin haberse descrito ni valorado pormenorizadamente por la UTE, no podían ser rebatidos en ese momento.

La aprobación técnica del proyecto modificado n.º 1 de las obras, sin haberlo conformado aún el contratista, se produjo el 8 de septiembre de 2015. Tras recoger diversos antecedentes, y enumerar y valorar las distintas unidades de obra afectadas por aquel, se aprobaban los cuarenta y nueve precios nuevos propuestos por el director facultativo de las obras, fijados según los precios elementales de la descomposición de precios del contrato adjudicado y los costes de la base de datos del Ministerio de Fomento en la fecha de adjudicación (según el artículo 158 del RGLCAP), aprobando un adicional líquido de 494.051,24 euros (IVA incluido), que representaba un 9,78% del presupuesto de adjudicación. La fecha del final de las obras pasó a ser el 8 de julio de 2016 (9 meses más del plazo inicial).

El 10 de septiembre de 2015, la Subdirección General de Conservación remitió el proyecto modificado n.º 1, aprobado técnicamente, junto a las alegaciones e informes reseñados, a la Subdirección General de Coordinación y Gestión Administrativa de la DGC, para su aprobación económica y definitiva, informándole de que se requería la conformidad del contratista a los precios nuevos. De no tenerla, la DGC debería estudiar la conveniencia o no de resolver el contrato.

Con fecha 1 de octubre de 2015, se suscribió una nueva acta de precios contradictorios y la UTE dio su conformidad al proyecto modificado n.º 1, manifestando su aceptación expresa a los cuarenta y nueve precios nuevos recogidos en este, señalando que dejaba sin efecto su escrito de alegaciones de 28 de agosto de 2015, "exclusivamente en lo referente a los precios propuestos recogidos en el apartado 2.1 (precios con importe no conforme) y 2.2 (precios con precio y forma de medición no conforme), manteniendo el resto de cuestiones reflejadas en el antedicho escrito".

El 8 de octubre de 2015, la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda procedió a la aprobación económica y definitiva del modificado n.º 1, firmándose el contrato el 19 de octubre de 2015. Ese mismo día, el director facultativo de las obras solicitó a la Subdirección General de Conservación una propuesta de reajuste de anualidades donde, en el plan de trabajos, la representante de la UTE manifestaba, de puño y letra, que "se reservaba el derecho a reclamar los perjuicios económicos dimanantes de las incidencias surgidas en el contrato en cuestión con anterioridad a la presente detracción, no suponiendo la presente detracción renuncia de derecho alguno".

La suspensión temporal parcial se levantó con fecha 20 de octubre de 2015. El Director General de Carreteras aprobó el reajuste de anualidades el 23 de noviembre siguiente, manteniendo el 8 de julio de 2016 como fecha de terminación de las obras.

El 20 de julio de 2016, tuvo lugar la recepción de las obras. El 14 de diciembre del mismo año, se produjo la aprobación de la certificación final de las obras. Su liquidación se aprobó el 8 de febrero de 2017, con un saldo final de 6.046.931,82 euros y sin revisión de precios, tal como recogía el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) del contrato.

Segundo.- El 15 de junio de 2017, la UTE presentó, ante la Demarcación de Carreteras del Estado en Galicia, una reclamación administrativa por daños y perjuicios que inicialmente valoró en 1.169.086,92 euros, más los intereses que pudieran devengarse hasta su abono por la Administración, motivada por haber incurrido en diversos gastos y sobrecostes por demoras, suspensiones y retrasos en la ejecución de las obras.

La reclamación, apoyándose en un informe pericial suscrito el 25 de abril de 2017 por un ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, exponía que en los 10,61 meses entre la firma del acta de replanteo y la aprobación técnica del proyecto modificado se ejecutó lo que debería haberse realizado en los 1,39 meses iniciales de la obra, según contrato, por no disponerse de la totalidad de los terrenos, existir errores e indefiniciones en el proyecto y no realizarse una campaña geotécnica complementaria a la del proyecto más adecuada a las características de las obras a ejecutar. Las primeras certificaciones de obra, entre octubre de 2014 y septiembre de 2015, reflejaron unas obras "casi en estado de parálisis", evidenciándose la necesidad de la suspensión temporal parcial. Solo ocho meses después del inicio de las obras es cuando se formalizó un acta de suspensión temporal parcial y la tramitación del proyecto modificado n.º 1, siendo la Administración responsable de ello. Se pasó así de doce a veintiún meses de plazo de ejecución, existiendo una importante demora en los 10,61 meses iniciales, lo que generó sobrecostes directos, indirectos y en gastos generales.

Por lo que se refiere a la valoración de los daños y perjuicios sufridos por los hechos señalados, la reclamación apuntaba los siguientes:

1.- Costes directos: deben abonarse a la UTE contratista los correspondientes a trabajos geotécnicos complementarios realizados por una empresa externa, CYE Control y Estudios, S. L., por importe de 39.415,08 euros, y al estudio de dimensionamiento de nuevas pantallas y losas no previstos en el proyecto inicial, realizado por la empresa K2, Estudio de Ingeniería, S. L., por un montante de 14.520,00 euros, que debieron hacerse en la fase de proyecto por la Administración. El total por este concepto asciende a 53.935,08 euros.

2.- Costes indirectos: se reclama la cantidad de 974.503,54 euros, aduciéndose al efecto distintas sentencias del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional. Se desglosan en costes por mano de obra (nóminas y seguros sociales ascendentes a 680.067,52 euros) y otros costes de amortización de maquinaria y diversas facturas (de oficinas, casetas, informática, luz, limpieza, combustible, fotocopiadoras, etc., por importe de 299.748,81 euros); total, 979.816,33 euros, a los que se deducen 5.312,79 euros de costes indirectos compensados vía certificaciones de obra con el 3% de los costes directos.

3.- Gastos generales: la cuantía reclamada asciende a 140.648,30 euros, justificándose tal cantidad como porcentaje anual de gastos generales soportados por las empresas de la UTE en 2014 y 2015, según informe de la auditora KPMG, tomando como base el importe que se preveía ejecutar y la organización de la estructura a tales efectos.

Tercero.- El 5 de septiembre de 2017, la Demarcación de Carreteras del Estado en Galicia remitió a la Subdirección General de Conservación el informe emitido por el director facultativo de las obras el día 29 de agosto anterior, acompañado del que había redactado ICEACSA en fecha 26 de julio de 2017, como empresa encargada del contrato de asistencia técnica a la dirección de obra para el control y la vigilancia de las obras.

En el informe del director de obra se indica que "la práctica totalidad de las obras estuvieron suspendidas, primero de facto, entre la fecha de inicio de las obras -18/10/2014- y la fecha de levantamiento del acta de suspensión temporal parcial -30/06/2015- y, posteriormente, con carácter oficial, entre el 30/06/2015 y el 20/10/2015". No considerándose competente para decidir sobre el derecho de la UTE a ser resarcida por lo reclamado, había solicitado a ICEACSA un análisis cuantitativo de la reclamación, a fin de que el órgano de contratación dispusiera de una valoración contradictoria.

En el informe de ICEACSA se hace, inicialmente, una cronología de las obras explicativa de su desarrollo. Considera que la ralentización a analizar abarca desde el 18 de octubre de 2014 hasta el 20 de octubre de 2015, siendo en el período anterior el ritmo de ejecución de las obras muy inferior al previsto en el programa de trabajos de la UTE. En cuanto al período analizado, distingue una primera parte de suspensión de facto y otra de suspensión oficial, desde el 1 de julio al 20 de octubre de 2015, donde la suspensión temporal parcial de las obras se realizó previo levantamiento de acta. En el informe se realiza un resumen de los importes mensuales de obra según el plan de trabajos presentado por la UTE, puesto en comparación con lo realmente ejecutado y con lo obtenido de las certificaciones mensuales correspondientes.

En cuanto a los conceptos reclamados por la UTE contratista, ICEACSA formula las siguientes conclusiones:

- Se admiten los 53.935,08 euros reclamados en conceptos de costes directos sobre estudios de campañas geotécnicas y de dimensionamiento de la losa y de las nuevas pantallas, referidos al primer período de suspensión de facto.

- Respecto de los costes indirectos, se entiende que deben abonarse los relativos a ambos períodos, siempre y cuando estuviesen justificados documentalmente, de forma lógica y convincente, mediante nóminas y facturas. Considera que el coste de la maquinaria y pantalladoras no debe admitirse como costes indirectos, al estar asociados a unidades de obra del proyecto a ejecutar. Admite como costes indirectos del primer período una suma de 534.160,97 euros y, para el segundo, 202.763,14 euros; total, 736.924,11 euros.

- En materia de gastos generales, estima que estos deben ser compensados a la UTE, aunque en menor proporción que los referidos a la ejecución de una obra sin suspensión alguna, siempre que su existencia y cuantía estén debidamente acreditados. Usando el criterio del Pleno del Consejo de Obras Públicas de 12 de junio de 2003, valorándolos entre el 1,5 y el 3,5% del presupuesto de ejecución material del proyecto, al señalar que "este cálculo porcentual, derivado de un análisis sectorial del gasto, podía considerarse como un sistema pericial alternativo aceptable para tasar dichos gastos, independientemente del valor jurídico que la jurisprudencia y las normas den al mismo". Cifra este concepto, aplicando el 3,5% del P.E.M. a ambos períodos señalados, en 81.846,43 euros para el primero y 40.923,21 euros para el segundo, haciendo un total de 122.769,64 euros.

En suma, el informe de ICEACSA reconoce que procede indemnizar a la UTE GLORIETA SANTIAGO en la cantidad de 1.132.766,99 euros.

Cuarto.- El 28 de noviembre de 2018, la Subdirección General de Conservación remitió la reclamación a la Subdirección General de Coordinación junto con el informe reseñado y otra documentación.

Partiendo de los reajustes de anualidad efectuados y las certificaciones de obra emitidas, a la hora de emitir su parecer tiene en cuenta los siguientes hechos:

- En noviembre de 2014, mayo de 2015 y septiembre y octubre de 2015 se certificaron anticipos a cuenta por acopio de materiales y por equipos de obra (instalaciones y maquinaria) en una cuantía de 1.143.527,51 euros. - La causa principal del aumento del plazo de ejecución de las obras se debió a la propuesta de tramitación del proyecto modificado n.º 1 de las obras, hecha por primera vez el 4 de marzo de 2015, contemplando aumentar cinco meses el plazo de ejecución. Tras definir y recalcular nuevos elementos de obra, se reformuló la propuesta, aumentando en siete meses el plazo de ejecución inicial. No fue hasta el 2 de septiembre de 2015, con las alegaciones de la UTE, cuando la Subdirección General recibió el ejemplar del proyecto modificado n.º 1 conformado por la representación de la UTE y, hasta el 7 de octubre siguiente, cuando se recibió el acta de precios contradictorios con su conformidad, levantándose el día 20 posterior la suspensión temporal parcial.

- La UTE era consciente, antes de presentar su oferta, de los estudios geotécnicos existentes y de los servicios afectados por las obras.

- Una de las empresas de la UTE, DRAGADOS, S. A., encargó un estudio geotécnico complementario al del proyecto a la empresa CYE, empleándose más de tres meses en realizarse.

- A la firma del acta de comprobación del replanteo, señalándose la necesidad de una campaña geotécnica, se planteó un reajuste de anualidades, firmándose un acta donde se preveía una aceleración en la ejecución de las obras manteniendo la fecha inicial de terminación.

Por lo que se refiere a los conceptos y cantidades reclamadas, la Subdirección General señala lo siguiente:

- No son admisibles los costes directos correspondientes a "estudios y ensayos", pues la UTE renunció a efectuar reclamaciones sobre los precios aprobados en el modificado n.º 1, por lo que no cabe admitir la reclamación de un precio que, en su caso, debió haberse incluido en dicho modificado.

- Los costes indirectos reclamados (sin la maquinaria) se refieren a personal (680.067,52 euros) y a otros costes (80.610,66 euros) y, una vez compensados los satisfechos vía certificaciones, ascienden a 755.365,38 euros. Resultan desproporcionados pues, comparándolos con los que se preveían en el proyecto adjudicado (un 3% de los costes directos, es decir, 144.608,83 euros), durante un año y con las obras parcialmente suspendidas, lo reclamado era un 522,35% mayor de lo previsto por el autor del proyecto inicial para toda la obra. Contando con la baja ofertada, suponía un 739,35% más de lo que hubiera cobrado por costes indirectos durante toda la obra, de haberla ejecutado en los doce meses previstos inicialmente.

- No es admisible que la UTE cargue a las obras de referencia y, por tanto, a la reclamación, la totalidad de la paga extra de diciembre de 2014 de los trabajadores, cuando entre julio y septiembre de ese año aún no habían empezado a trabajar. Tampoco es de recibo el significativo número de personas que figuran en la reclamación, máxime cuando la UTE alegó que "durante los doce primeros meses, la obra estuvo casi en estado de parálisis desde su inicio". Ni se entiende ni está justificado cuáles fueron las necesidades que requirieron tan elevado número de operarios en unas obras que estaban "casi paradas", por lo demás cuando el proyectista había previsto únicamente a cuatro personas con un coste de 109.698,79 euros. Una gran parte de las nóminas aportadas para justificar lo reclamado corresponden a un centro de trabajo distinto al de las obras, figurando líneas de AVE, tramos de autovía, contratos de conservación integral, Aeropuerto de A Coruña, Universidad de Santiago, etc. Analizando los meses imputados y aquellos en los que en las nóminas figuraba como centro de trabajo la UTE GLORIETA SANTIAGO, el importe total de nóminas sería de 150.601,45 euros (frente a los 680.067,52 euros reclamados). Pero, dado que lo presentado por la UTE no se ajustaba a lo recogido en la STS 4120/2014 sobre la necesidad de describir verazmente el personal concreto adscrito y dedicado en exclusiva a las obras objeto de reclamación, se informa en contra de abonar cantidad alguna por este concepto.

- Con relación a otros costes indirectos, tampoco se informa favorablemente el abono de cantidad alguna pues, aparte de haber incluido la UTE en la reclamación costes que no se correspondían con las obras en cuestión (por ejemplo, los meses de alquiler de vehículos de trabajadores), no se acreditaba la adscripción de los mismos a aquellas, ni su necesidad, ni que fueran motivados por retrasos en las obras. En cuanto a maquinaria, aunque las circunstancias fueron distintas en los diferentes períodos, en la certificación de mayo de 2015 se incluyó un anticipo por maquinaria e instalaciones de 279.422,69 euros, pero la UTE no justificó la razón por la que los trabajos ejecutados posteriormente, en la segunda quincena de julio de 2015, no se hubieran podido hacer antes, al no estar parte de las pantallas a realizar condicionada a la aprobación del proyecto modificado n.º 1. En todo caso, las pantallas cuya ejecución sí estaba condicionada al modificado no justifican que no se devolviera la maquinaria para que se pudiera usar en otra obra durante ese período. Además, las facturas aportadas por la UTE se corresponden con horas de empleo (no de paralización) de pala mixta con cazo o martillo.

- Sobre los gastos generales reclamados, se rechaza su abono al estar cifrados porcentualmente y no justificarse como efectivamente sufridos.

Quinto.- El 19 de junio de 2019, la representante de la UTE presentó alegaciones en trámite de audiencia, remitiéndose a un segundo informe pericial que acompañaba, reclamando en este momento un importe de 1.162.458,67 euros, cantidad ligeramente inferior a la indemnización inicialmente solicitada.

En las alegaciones, la UTE contratista manifestaba que la existencia de un deficiente estudio geotécnico y un desactualizado anejo de servicios afectados no aseguraba una asistencia técnica gratuita a cargo de la UTE, debiendo ser atendidos por la Administración los costes en que se incurriese como consecuencia del deficiente proyecto. En cuanto a los costes indirectos del personal, la UTE se ratificaba en que todo el indicado estuvo adscrito efectivamente a las obras por las que se reclama.

Sexto.- La Subdirección General de Coordinación y Gestión Administrativa ha elaborado, el 28 de junio de 2019, propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación de la UTE GLORIETA SANTIAGO, de acuerdo con el informe de la Subdirección General de Conservación.

Séptimo.- El 1 de julio de 2019, el expediente se remitió al Consejo de Obras Públicas para informe. Su Pleno lo ha emitido, con fecha 18 de diciembre de 2019, concluyendo que procede estimar parcialmente la reclamación de referencia, de conformidad con la motivación desarrollada.

En cuanto a los costes directos cuya indemnización se solicita, el Consejo de Obras Públicas observa, en contra de lo señalado por la Subdirección General de Conservación, que la cláusula 38 del PCAG se refiere a "ensayos y análisis de los materiales y unidades de obra", por lo que el estudio del terreno donde se construyeron los muros-pantalla y los ensayos que requieren esos estudios no son objeto de dicha cláusula, al no formar parte del material utilizado en obra. Además, el director facultativo de las obras corroboró la necesidad de realizar dichos estudios, admitiendo que se habían llevado a cabo "a cargo de la UTE", la cual acredita el importe del gasto mediante dos facturas por importe total de 32.574,45 euros, cantidad a la que procede añadir el IVA (6.840,63 euros), ascendiendo este concepto a 39.415,08 euros. Respecto de los 12.000 euros (más IVA de 2.520 euros) reclamados en concepto de estudios de dimensionamiento de las pantallas y losas, pese a no haberse pronunciado el director de obra sobre su existencia ni haberse realizado nuevos cálculos y, no obstante, indicar la Subdirección General de Conservación que la UTE había renunciado a efectuar reclamaciones sobre los precios aprobados en el proyecto modificado, el Consejo estima que también deben ser objeto de indemnización, ya que la renuncia solo se refiere a los precios incluidos en los apartados 2.1 y 2.2 de las alegaciones formuladas el 28 de agosto de 2015, no afectando a este concepto que se englobaría en el apartado 2.4 de las alegaciones. Este importe, supuestamente acreditado con una factura de la empresa "K2 Estudio de Ingeniería, S. L.", se debe indemnizar siempre y cuando la UTE justifique que, en efecto, realizó dicho pago.

Así pues, la indemnización total por costes directos que el Consejo de Obras Públicas estima procedente se eleva a 53.935,08 euros.

En materia de costes indirectos, el Consejo de Obras Públicas comienza observando que, el 17 de octubre de 2014, con la conformidad de la representante de la UTE y asumiendo -de forma incomprensible para el órgano consultivo- la viabilidad de las obras, se firmó el acta de comprobación del replanteo sin acordarse la paralización o suspensión de las obras, a pesar de no estar disponibles la totalidad de los terrenos para ejecutarlas y de existir indefiniciones y omisiones en el proyecto, y de no haberse realizado una campaña geotécnica apropiada para definir la clase de terreno donde se iban a ejecutar las obras. En todo caso, estima que la UTE, antes de presentar su oferta, hubo de estudiar muy bien el proyecto cuyas obras se licitaban, por lo que debía ser conocedora de sus posibles limitaciones e indefiniciones. Por otro lado, considera que los anticipos no revisables realizados para equipos, maquinaria e instalaciones de obra, por importe total de 1.143.527,51 euros pudieron tener consecuencias financieras favorables para la UTE, no habiendo esta querido entrar a valorar positivamente este hecho en su reclamación para minusvalorar el importe de su reclamación.

Ya entrando en el examen concreto de las facturas aportadas, el Consejo de Obras Públicas no admite las referidas a personal, maquinaria y alquiler de nave por no haberse acreditado convenientemente su adscripción y dedicación específica a las obras de la glorieta de Santiago ni su necesidad y conveniencia, al estar prácticamente paralizadas en el período reclamado, pudiendo la UTE haberlos dedicado a otras obras de las que hubiese sido adjudicataria, no sin antes haber devuelto los anticipos incluidos en certificaciones anteriores. Otras facturas se refieren específicamente a obras distintas, por lo que han de ser rechazadas. Únicamente corresponden a la obra por la que se reclama unas facturas de NORTHGATE, generadas entre noviembre de 2014 y agosto de 2015, por importe de 13.490,41 euros; otras de GALURESA (combustibles). entre enero y octubre de 2015, por importe de 10.333,04 euros; y varias de Excavaciones BRISA, S. L., Excavaciones ROMI y Transportes y Excavaciones FIRMASI, por importe, respectivamente, de 10.001,52, 346,07 y 203,58 euros. Las facturas aceptables ascienden a 34.374,62 euros.

No obstante, el Consejo de Obras Públicas entiende que procede valorar el 3% de costes indirectos percibidos a través de las certificaciones de obra durante el período objeto de reclamación, del 17 de octubre de 2014 al 20 de octubre de 2015, lo que cifra en 6.790,69 euros (IVA incluido). Restando a lo obtenido por facturas lo percibido por certificaciones de obra (34.374,62 - 6.790,69 = 27.583,93 euros), mensualmente supondría 2.298,66 euros.

Si las obras se hubiesen ejecutado en los doce meses según el contrato inicial, el 3% de costes indirectos del presupuesto de adjudicación hubiera supuesto 123.621,03 euros, es decir, 10.301,75 euros/mes. Esta cantidad, como tope superior de referencia, es más elevada que los 2.298,66 euros calculados con base en las facturas aceptadas, por lo que concluye que la cantidad a indemnizar por costes indirectos debe ser 27.583,93 euros (IVA incluido).

Finalmente, en relación con los gastos generales, al faltar justificación efectiva y fehaciente de los reclamados por aplicación de un porcentaje, se considera que no procede indemnización alguna.

En definitiva, el importe total indemnizable, en opinión del Consejo de Obras Públicas, sería de 81.519,01 euros, IVA incluido, cantidad que debe ser actualizada a partir de la fecha de presentación de la reclamación el 15 de junio de 2017.

Figura junto al dictamen mayoritario, el voto particular de un Consejero que considera que procede desestimar la reclamación de la UTE GLORIETA SANTIAGO. Entiende que, aunque el estudio geotécnico lo encargó la UTE, dicho encargo lo hizo en cumplimiento de su oferta y en su propio interés, que no era otro que se hiciera un proyecto modificado que paliara en parte la baja que hizo para que se le adjudicara el contrato. Respecto de los costes indirectos, estima que no está suficientemente probado que el contratista haya sufrido daño alguno, ya que hay constancia de que hasta que no se inició el contrato modificado no hubo actividad en la obra.

Octavo.- La Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento ha emitido informe, el 15 de enero de 2020, compartiendo, por considerarlos ajustados a Derecho, los fundamentos jurídicos y la conclusión del dictamen mayoritario del Consejo de Obras Públicas. Entiende que, aunque el contratista asumió en su oferta que el proyecto presentaba grados de indefinición o contradicción y se comprometió a ejecutar un análisis más profundo de la obra a ejecutar, procede indemnizar por el estudio geotécnico realizado por la UTE "con base en principios como la prohibición del enriquecimiento injusto", que "obliga a indemnizar al contratista que "no hubiese actuado unilateralmente sino siguiendo órdenes de las Administración o del director de obra" (SSTS de 26 de febrero de 1999 y 28 de enero de 2000).

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso la remisión del expediente al Consejo de Estado para dictamen.

I.- Se somete a consulta el expediente relativo a la reclamación de indemnización formulada por la UTE GLORIETA SANTIAGO por los daños y perjuicios debidos a los incrementos de costes directos e indirectos y de gastos generales en la ejecución de las obras "Seguridad vial. Construcción de enlace. Depresión de la SC-20, construcción de glorieta elevada, ordenación de accesos y circulación peatonal. SC-20, p. k. 7+515. Santiago de Compostela".

La reclamación se fundamenta en que la referida UTE contratista tuvo que realizar a su cargo diversos estudios geotécnicos complementarios por deficiencias en el proyecto inicial, así como en que las obras estuvieron paralizadas de facto desde el 18 de octubre de 2014 hasta el 30 de junio de 2015 (por razones varias, así la indisponibilidad inicial total de los terrenos necesarios y deficiencias en el proyecto) y luego, ya de manera oficial, previo levantamiento de acta de suspensión temporal parcial, desde el 1 de julio al 20 de octubre de 2015.

Solicita una indemnización total de 1.162.458,67 euros por sobrecostes directos, indirectos y gastos generales soportados como consecuencia de los citados hechos, más la actualización pertinente.

II.- Con carácter previo a cualquier otra consideración, debe señalarse que la reclamación de indemnización formulada por la UTE GLORIETA SANTIAGO ha de calificarse como un supuesto de responsabilidad contractual, ya que se funda en las incidencias habidas con ocasión de la ejecución del contrato administrativo de obras que le fue adjudicado.

Así, además de estar regido el contrato de referencia por el TRLCSP, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en los fundamentos de derecho de la reclamación se citan el artículo 97 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, y la cláusula 65 del Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, por el que se aprobó el Pliego de Cláusulas Administrativas Generales. Asimismo, se invocan, en apoyo de las pretensiones deducidas, diversas sentencias del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional.

Con este carácter de responsabilidad contractual debe examinarse, pues, la reclamación de indemnización deducida, tanto en sus aspectos procedimentales como sustantivos.

III.- La Comisión Permanente del Consejo de Estado es competente para la emisión del preceptivo dictamen, a tenor de lo establecido en el artículo 22.13 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, al tratarse de una reclamación de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el reclamante, en este caso como consecuencia de las deficiencias proyectivas y suspensiones que afectaron a la ejecución del contrato de obras de referencia.

IV.- Por lo que respecta a los aspectos procedimentales, el Consejo de Estado considera que han quedado atendidas las exigencias que deben observarse para tramitar, con las garantías necesarias, un expediente como el remitido en consulta. En particular, además del informe técnico del director facultativo de las obras, se ha dado audiencia a la UTE reclamante, con vista del expediente, y se ha solicitado informe al Consejo de Obras Públicas. Consta asimismo el informe de la Abogacía del Estado.

V.- En cuanto a los aspectos sustantivos, hay que partir de la previsión del artículo 220.2 del TRLCSP, conforme al cual, "acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por este".

Con carácter general, procede señalar que el derecho invocado por el contratista sobre dicha base legal a cobrar los incrementos de costes directos e indirectos, así como sobre los gastos generales en que ha incurrido por suspensiones y aumento del plazo de ejecución, han de referirse a situaciones en las que la Administración hubiera acordado la suspensión del contrato, siempre que la suspensión de los trabajos hubiera tenido lugar por causa imputable a ella y no al contratista. Asimismo, los conceptos indemnizables deberán ser justificados y acreditados por este, lo que implica la aportación de los correspondientes medios de prueba, a partir de los que quepa razonablemente deducir la producción de un daño concreto y efectivo.

Según tiene dicho reiteradamente el Consejo de Estado, la justificación de las causas por las que el contratista formula su pretensión indemnizatoria debe contenerse en el escrito de reclamación presentado al efecto, en el que han de detallarse los hechos y las circunstancias que avalan su pretensión. Ha de recordarse, en este punto, lo señalado en la Memoria del Consejo de Estado del año 2004, en la que se decía que debía tratarse de evitar que la suspensión de los contratos fuera ocasión de lucro o beneficio para el contratista, exigiendo para ello la debida justificación de los gastos efectivamente sufridos por aquel, los cuales tendrían que guardar una relación directa con la suspensión, todo ello con la finalidad de evitar las negativas consecuencias que lo contrario puede tener para los intereses públicos.

Además, es doctrina de este Consejo que los gastos generales no pueden indemnizarse de forma genérica o mediante porcentaje a tanto alzado, sino que ha de acreditarse su realidad, efectividad e importe, sin que sea dable ni presumir su existencia ni determinar su importe mediante un porcentaje del presupuesto material de ejecución.

En cuanto a los requisitos para constatar la suspensión o paralización de las obras, y que esta incidencia surta los efectos previstos, el artículo 220 ("suspensión de los contratos") del TRLCSP dispone, en su apartado 1, que, "si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquella tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 216, se levantará un acta en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquel".

No obstante, el Consejo de Estado ha señalado en repetidas ocasiones (entre otros, en los dictámenes números 1.273/99, 552/2008, 1.066/2018 y 494/2019) que no es óbice para reconocer la correspondiente indemnización al contratista el hecho de que la Administración contratante no levantase acta de suspensión temporal de las obras, pues el derecho a la indemnización nace de la suspensión misma, siendo el acta, únicamente, un medio privilegiado de prueba de que dicha suspensión tuvo lugar.

Por último, en la apreciación general del caso debe ponderarse que, aun cuando la oferta del contratista adjudicatario no fuera temeraria, parte de las incidencias habidas durante la ejecución del contrato han sido consecuencia de lo exiguo de dicha oferta, pudiendo ciertas actuaciones relativas a la realización de un proyecto modificado haber tenido en alguna medida como propósito un reequilibrio económico de las prestaciones contractuales que, caso de ser así, es una mala práctica que debe ser excluida.

En el presente caso, el contrato se adjudicó a la UTE ahora reclamante con una baja aproximada del 29,35% respecto del presupuesto base de licitación. Sin embargo, a través de la aprobación de un proyecto modificado, originariamente se pretendió la agregación al presupuesto de adjudicación inicial de un adicional líquido de 504.312,30 euros (equivalente a un 9,98% del presupuesto de adjudicación inicial y que representaba un 9,59% de incremento respecto de dicho presupuesto). Finalmente, quedaría aprobado el proyecto modificado en la cantidad de un adicional líquido de 494.051,24 euros (IVA incluido), equivalente a un 9,78% del presupuesto de adjudicación, posponiéndose además la fecha de terminación de las obras al 8 de julio de 2016 (nueve meses más del plazo inicial). La liquidación definitiva de las obras se aprobó el 8 de febrero de 2017, con un saldo final para la UTE contratista de 6.046.931,82 euros, es decir, más de un millón de euros por encima del presupuesto de adjudicación inicial de 5.050.743,13 euros.

VI.- Sobre dichas premisas generales, procede admitir que las obras en cuestión estuvieron prácticamente paralizadas entre el 17 de octubre de 2014 (fecha de la firma del acta de comprobación del replanteo) y el 30 de junio de 2015 (fecha del levantamiento del acta de suspensión temporal parcial), y, posteriormente, ya con carácter oficial, estuvieron suspendidas entre el 1 de julio de 2015 y el 20 de octubre de ese mismo año.

Según los cálculos realizados en el informe pericial ordenado por la UTE GLORIETA SANTIAGO, durante los meses que transcurrieron entre la firma del acta de replanteo y la aprobación técnica del proyecto modificado se ejecutó el equivalente a lo que debería haberse realizado en los 1,39 meses iniciales de la obra, debiendo pues considerarse que el tiempo efectivo de suspensión fue de 10,61 meses. Durante ese tiempo, en concreto, se certificaron trabajos únicamente por valor de 505.795,26 euros (IVA incluido), lo cual representa un 10,01% del presupuesto de las obras.

Cabe admitir la referida cuantificación de las suspensiones acumuladas -fáctica y oficial- de las obras, tal como han hecho los órganos administrativos preinformantes, así como el Consejo de Obras Públicas, no siendo esta cuestión en sí misma controvertida.

En cuanto a la imputación de las suspensiones, si bien respondió fundamentalmente a causas varias reprochables a la Administración, así la falta de puesta a disposición inicial de los terrenos necesarios, la escasez de información aportada por la campaña geotécnica incluida en el proyecto original, la necesidad de utilizar medios de excavación más potentes que los inicialmente previstos, la imposibilidad de ejecución de los muros-pantalla previstos en origen o el tiempo empleado en la aprobación del proyecto modificado, también cabe apreciar la concurrencia de otras circunstancias relacionadas con la actuación de la UTE reclamante, con impacto dilatorio, como fueron los más de tres meses empleados por la empresa que contrató para realizar los informes geotécnicos complementarios (a fin de justificar la necesidad de un modificado) o las disensiones sostenidas durante varios meses en cuanto a conceptos y precios antes de dar su conformidad al proyecto modificado n.º 1. En todo caso, la principal responsabilidad por las suspensiones recae en la Administración contratante, habiendo señalado el director facultativo de las obras en su informe que "cabe destacar que la totalidad de las incidencias expuestas no son imputables al contratista al tratarse de circunstancias imprevistas puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato".

VII.- Sentado lo anterior, resulta necesario, a continuación, analizar de forma separada la procedencia de la indemnización por cada uno de los conceptos reclamados, a cuyo efecto se partirá de las facturas y demás documentación probatoria aportada por la UTE contratista, así como de los análisis realizados en los informes elaborados por el director facultativo de las obras, la Subdirección General de Conservación de la DGC y el Consejo de Obras Públicas.

(i) Costes directos

Como costes directos, la UTE contratista reclama el importe de los estudios y ensayos geotécnicos que ha realizado a su cargo para subsanar y complementar los errores y omisiones del proyecto inicial de las obras, habiendo contratado a tales efectos a la empresa CYE Control y Estudios, S. L., por cuyos servicios aporta dos facturas pagadas por importe conjunto de 39.415,08 euros, IVA incluido. También solicita que le sea resarcido el gasto por los servicios facturados por K2 ESTUDIO DE INGENIERÍA, S. L., por importe de 14.520 euros, IVA incluido, con objeto de redimensionamiento de pantallas y losa.

Partiendo de la certeza de la existencia de dichos estudios encargados por la UTE GLORIETA SANTIAGO después de la adjudicación del contrato y de la especificidad de los mismos respecto de las obras de referencia, a los efectos de dirimir si los pagos efectuados por su elaboración son indemnizables, procede realizar varias consideraciones.

Sin duda la UTE contratista, previamente a formular su oferta, debió estudiar el proyecto de las obras que constaba en la documentación hecha pública para la licitación (el realizado por la empresa PROES) y, por tanto, cabe presumir que era consciente desde el momento de presentarse al concurso de las debilidades, indefiniciones y limitaciones de dicho proyecto, así como de su grado de suficiencia, para ulteriormente llevar a cabo los trabajos de remodelación de la glorieta. En tal sentido, en su oferta observaba expresamente que "el estudio geotécnico es incompleto", exponiendo las carencias detectadas, y señalaba que dichos problemas eran "susceptibles de mejora", que debían ser "objeto de definición de acuerdo con el desarrollo de las obras", previendo proponer "una serie de mejoras sustanciales" para "aumentar la calidad final de las obras".

De manera consecuente, cabe pensar que las omisiones y deficiencias del proyecto inicial, conocidas en buena medida de antemano por parte de la UTE contratista desde el momento de la adjudicación y sobre las que consideraba, ya desde el principio, que sería necesario realizar estudios geotécnicos complementarios para mejorar la calidad final de las obras, eran circunstancias valoradas y estimadas en la oferta económica que realizó para ganar el concurso.

Más adelante, a la firma del acta de comprobación del replanteo el 17 de octubre de 2014, más allá de hacer constar la indisponibilidad de los terrenos necesarios y consiguiente necesidad de efectuar expropiaciones complementarias, la UTE se refirió a la existencia de "errores y omisiones del proyecto", pero, en todo caso, se autorizó el inicio de los trabajos, pues no se formularon reservas sobre la viabilidad de las obras. En dicha acta dijo el contratista que, "ante la escasez de información de la campaña geotécnica realizada en fase de proyecto (un único sondeo del cual no se han realizado ensayos definiéndose los parámetros geotécnicos a partir de la bibliografía), se prevé realizar una campaña geotécnica complementaria con la intención de caracterizar correctamente el material en la zona de actuación y así poder analizar la idoneidad de la solución definida en proyecto, así como analizar aspectos clave para la ejecución de las obras como la excavabilidad del material presente en la zona, etc.".

Como consecuencia de lo anterior, DRAGADOS solicitó un estudio geotécnico complementario a CYE Control y Estudios, S. L., que fue entregado el 10 de noviembre de 2014, y otro posterior, entregado en enero de 2015. A este respecto, procede observar que los estudios solicitados a CYE fueron encargados para determinar deficiencias y buscar soluciones al proyecto de obras inicial por iniciativa de una de las empresas de la UTE contratista y no estrictamente por orden del director facultativo de las obras, si bien con su conocimiento. Incluso, como observa el informe del Consejo de Obras Públicas, dicho técnico de la Administración corroboró la necesidad de realizar esos estudios, admitiendo en su informe que se habían llevado a cabo "a cargo de la UTE", expresión esta que puede comprender no solo la contratación de los estudios, sino también su pago. Cabe entender en tal sentido que, habiendo encargado la UTE el estudio geotécnico complementario, dicho encargo lo hizo en cumplimiento de su oferta y, más aún, en su propio interés, a fin de que se aprobara un proyecto modificado que mitigara en parte la importante baja efectuada para conseguir la adjudicación del contrato.

En cuanto al estudio de dimensionamiento de las pantallas y losas encargado a la empresa K2 Estudio de Ingeniería, S. L., por importe de 12.000 euros (más IVA de 2.520 euros), hay que observar que ni siquiera el director de obra se pronunció al respecto, además de que no está justificado en el expediente el pago de la factura correspondiente a tal servicio, razones por las que no procede reconocer indemnización respecto de este gasto.

En todo caso, precisamente para dar respuesta a los problemas detectados por los estudios complementarios llevados a cabo por encargo de la UTE contratista, el director facultativo de las obras propuso la aprobación de un proyecto modificado, modificación que llevaba aparejado un notable incremento del precio inicial.

En puridad, debería haber sido dentro de la tramitación del modificado donde se ponderara y, eventualmente, repercutiera el precio de los referidos estudios geotécnicos complementarios. Y, si bien con la conformidad del contratista respecto del modificado renunciaba a reclamar ulteriormente respecto de los precios aprobados en dicho proyecto modificativo de las obras, es cierto que la UTE formuló determinadas salvedades entre las que podrían estar los estudios geotécnicos de referencia. La renuncia solo se refería a los precios incluidos en los apartados 2.1 y 2.2 de las alegaciones formuladas el 28 de agosto de 2015, no estando ahí incluido el precio de los estudios complementarios que se corresponderían con el apartado 2.4. Ello no obstante, en la ponderación conjunta de los hechos, no puede desconocerse el importante impacto económico en el equilibrio financiero del contrato de la aprobación del proyecto modificado n.º 1 de las obras por un adicional líquido de 494.051,24 euros (IVA incluido), incrementándose así un 9,78% el presupuesto de adjudicación.

Y, más aún a favor de los intereses económicos del contratista, la liquidación definitiva se aprobó con un saldo final de 6.046.931,82 euros, que aun correspondiendo naturalmente a trabajos ciertos realizados por el contratista sobre lo inicialmente proyectado, en todo caso le han supuesto prácticamente un millón de euros más sobre el presupuesto de adjudicación inicial de 5.050.743,13 euros.

En definitiva, por mor de circunstancias varias, entre ellas la aprobación de un modificado que subsanara las deficiencias de la obra proyectada inicialmente como consecuencia de los estudios encargados por el contratista, este ha conseguido una elevación significativa del precio al que inicialmente se le adjudicó el contrato y que comprende el importe de las modificaciones y obras complementarias realizadas, por lo que los estudios complementarios llevados a cabo por su parte y que fueron determinantes del resultado final deben entenderse compensados dentro del precio final pagado por la Administración, sin que haya de reconocerse un derecho a ser indemnizado por tales costes.

Sin perjuicio de lo anterior, habida cuenta de los defectos en el proyecto inicial de las obras, este Consejo de Estado ha de reiterar su criterio en cuanto a que la Administración debe ser especialmente rigurosa en las exigencias de calidad respecto de los proyectos de obras que encargue a empresas consultoras externas.

(ii) Costes indirectos

La UTE GLORIETA SANTIAGO reclama una indemnización por los costes de mano de obra (nóminas y seguros sociales) ascendente a 680.067,52 euros y otros costes de amortización de maquinaria y facturas varias (de oficinas, casetas, informática, luz, limpieza, combustible, fotocopiadoras, etc.) por importe de 299.748,81 euros, es decir, una suma de 979.816,33 euros, de los que deduce 5.312,79 euros de costes indirectos compensados vía certificaciones de obra, arrojando una cantidad total solicitada por este concepto de costes indirectos de 974.503,54 euros.

Desglosando los distintos conceptos incluidos entre los costes indirectos, en materia de gastos de personal o mano de obra, los informes previos son unánimes a la hora de rechazar lo solicitado tanto por falta de justificación documental veraz y específica en cuanto a su adscripción a la obra en cuestión -incluso el informe de ICEACSA, que admite la existencia de costes de personal, solo acepta su reparación "siempre y cuando estuviesen justificados documentalmente, de forma lógica y convincente"- como porque las pretensiones resultan desproporcionadas por comparación con los gastos de personal que se preveían en el presupuesto de adjudicación y abusivas si se tiene en cuenta la dedicación real de recursos humanos de las empresas de la UTE a las obras de la glorieta de Santiago. Según ha observado la Subdirección General de Conservación, buena parte de las nóminas aportadas corresponden a personal adscrito a otro centro de trabajo distinto responsable de obras diferentes (líneas de AVE, tramos de autovía, contratos de conservación integral, Aeropuerto de A Coruña, Universidad de Santiago, etc.); el número de operarios cuyos costes se reclaman es muy superior al previsto como necesario en el proyecto de la obra, máxime para una obra que estuvo prácticamente parada en el tiempo al que se corresponde la reclamación; o se pretende cargar la paga extraordinaria completa correspondiente al segundo semestre de 2014 cuando aún no se habían comenzado los trabajos.

En cuanto a los gastos por maquinaria y alquiler de nave, tal como señala el Consejo de Obras Públicas, no cabe acceder a lo solicitado por no haber acreditado la UTE reclamante su adscripción y dedicación efectiva a las obras de la glorieta de Santiago, como tampoco su necesidad y conveniencia, más aún cuando, al estar paralizadas las obras en el período reclamado, el contratista podría, en gestión activa y diligente, haberlos dedicado a otras obras de las que hubiese sido adjudicataria o haber rescindido los contratos de alquiler. Además, en este punto resulta procedente destacar que se efectuaron determinados anticipos al contratista para equipos, maquinaria e instalaciones de obra, por importe total de 1.143.527,51 euros, de cuya disponibilidad la UTE contratista se ha podido beneficiar en términos financieros, sin que esta circunstancia haya sido tenida en cuenta para minusvalorar el importe de su solicitud por parte de la reclamante.

Finalmente, en cuanto a facturas aportadas por otros gastos, no son admisibles las que corresponden de manera ostensible a obras distintas de las de la glorieta de Santiago o las de alquiler de vehículos de trabajadores durante los meses de suspensión de las obras. Solo se refieren específicamente a dicha obra, según ha verificado el Consejo de Obras Públicas, unas facturas de NORTHGATE, generadas entre noviembre de 2014 y agosto de 2015, por importe de 13.490,41 euros; otras de GALURESA (combustibles), entre enero y octubre de 2015, por importe de 10.333,04 euros; y varias de Excavaciones BRISA, S. L., Excavaciones ROMI y Transportes y Excavaciones FIRMASI, por importe, respectivamente, de 10.001,52, 346,07 y 203,58 euros, por un importe total 34.374,62 euros. Sin perjuicio de que, en buena lógica, en situación de obra paralizada, los costes indirectos varios deberían ser prácticamente nulos, dada la especificidad y veracidad que se atribuye a tales facturas y al hecho de que suponen un coste muy inferior al que resultaría de aplicar un 3% al presupuesto de adjudicación (cuya cifra -23.621,03 euros- sería el tope a percibir por costes indirectos), cabe acceder a la indemnización por el importe de tales costes justificados.

En definitiva, por este concepto de costes indirectos, se admite la indemnizabilidad de las cantidades correspondientes a las indicadas facturas específicas, de las que procede deducir el importe de 5.312,79 euros de costes indirectos, compensados vía certificaciones de obra, lo que arrojaría una cantidad a indemnizar en este apartado de 29.061,83 euros.

(iii) Gastos generales

El contratista reclama por este concepto una cantidad ascendente a 140.648,30 euros, que justifica como porcentaje anual de gastos generales soportados por las empresas de la UTE en 2014 y 2015, según informe de la auditora KPMG, tomando como base el importe que se preveía ejecutar y la organización de la estructura a tales efectos.

En aplicación de la doctrina del Consejo de Estado, no es admisible cifrar automáticamente los gastos generales en un porcentaje del presupuesto de ejecución, sino que estos requieren justificación específica. Al no existir tal en el presente expediente, procede desestimar lo solicitado en cuanto a gastos generales inespecíficos, tal como, asimismo, entienden la Subdirección General de Conservación y el Consejo de Obras Públicas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por mayoría, por mayoría, es de dictamen:

Que procede estimar parcialmente la reclamación a que se refiere la presente consulta e indemnizar a la UTE GLORIETA SANTIAGO en la cantidad de 29.061,83 euros, más la cuantía de la actualización que corresponda".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 21 de mayo de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. MINISTRO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA.