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Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón 6/2021 de 10 de mayo de 2021
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Órgano: Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón
Fecha: 10/05/2021
Num. Resolución: 6/2021
Cuestión
Informe 6/2021, de 10 de mayo de 2021, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. Asunto: Aplicación del artículo 4.2.a) de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, modificado por la disposición final cuarta de la Ley 1/2021, de 11 de febrero, de simplificación administrativaContestacion
Junta Consultiva de Contratación Administrativa
de la Comunidad Autónoma de Aragón
Informe 6/2021, de 10 de mayo de 2021, de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.
Asunto: Aplicación del artículo 4.2.a) de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de
medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, modificado
por la disposición final cuarta de la Ley 1/2021, de 11 de febrero, de
simplificación administrativa.
I. ANTECEDENTES
La Directora del Instituto Tecnológico de Aragón se dirige a la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón
mediante escrito de 24 de marzo de 2021 en el que plantea una consulta del
siguiente tenor literal:
«CONSULTA DEL INSTITUTO TECNOLOGICO DE ARAGON A LA JUNTA
CONSULTIVA DE CONTRATACION DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE
ARAGON EN RELACION AL ARTICULO 4.2.a) DE LA LEY 3/2011, DE 24 DE
FEBRERO, DE MEDIDAS EN MATERIA DE CONTRATOS DEL SECTOR
PÚBLICO DE ARAGÓN
ANTECEDENTES.
El Instituto Tecnológico de Aragón, (ITAINNOVA), es una entidad de derecho
público, sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, patrimonio propio y plena
capacidad para el cumplimiento de sus fines, con la consideración de ?poder
adjudicador? no Administración Pública a los efectos del artículo 3.3. d) de la Ley
9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, adscrita al
Departamento de Ciencia, Universidad y Sociedad del Conocimiento del Gobierno
de Aragón, en virtud del Decreto de 5 de agosto de 2019, de la Presidencia del
Gobierno de Aragón, por el que se modifica la organización de la Administración
de la Comunidad Autónoma de Aragón y se asignan competencias a los
Departamentos.
Esta entidad se configura como un centro de promoción de la investigación y el
desarrollo con arreglo a los criterios de interés general, orientando su actividad a
las empresas, impulsando la innovación tecnológica en las mismas.
En la actualidad, se encuentra regulado por el texto refundido de la Ley
Reguladora del Instituto Tecnológico de Aragón (LRITA), aprobado por Decreto
2
Legislativo 5/2000, de 29 de junio, del Gobierno de Aragón, modificado
parcialmente por el artículo 42 de la Ley 26/2003, de 30 de diciembre, de Medidas
Tributarias y Administrativas y por sus Estatutos aprobados por Decreto 88/2015,
de 5 de mayo, del Gobierno de Aragón.
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP)
establece excepciones en relación a la publicación trimestral de la adjudicación de
contratos en el perfil del contratante, a la remisión de información al Tribunal de
Cuentas y a la comunicación al Registro de Contratos para aquellos contratos
menores cuyo valor estimado sea inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema
de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u
otro sistema similar para realizar pagos menores.
Así?, el inciso final del artículo 63.4 de la LCSP (publicación adjudicación en el perfil
del contratante): ?Quedan exceptuados de la publicación a la que se refiere el
párrafo anterior, aquellos contratos cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil
euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores
fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores?.
El tercer párrafo del artículo 335.1 de la LCSP (Remisión de contratos al Tribunal
de Cuentas/Cámara de Cuentas). ?Además, se remitirá una relación del resto de
contratos celebrados incluyendo los contratos menores, excepto aquellos que
siendo su importe inferior a cinco mil euros se satisfagan a través del sistema de
anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores, donde se
consignará la identidad del adjudicatario, el objeto del contrato y su cuantía.
Dichas relaciones se ordenarán por adjudicatario...?.
Por último, el tercer párrafo del artículo 346.3 de la LCSP. (Comunicación al
Registro de Contratos del Sector Público). ?Se exceptuarán de la comunicación
señalada en este apartado los contratos excluidos por la presente Ley y aquellos
cuyo precio fuera inferior a cinco mil euros, IVA incluido, siempre que el sistema
de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u
otro sistema similar para realizar pagos menores.?
El artículo 4.2. a) de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de Medidas en Materia de
Contratos del Sector Público de Aragón, modificado por la disposición final cuarta
de la Ley 1/2021, de 11 de febrero, de Simplificación Administrativa establece:
?2. Para la celebración de contratos menores regulados en la legislación básica
estatal se aplicarán las siguientes reglas:
a) Los contratos de obras, servicios y suministros cuyo valor estimado no exceda
de 5.000 euros, IVA excluido, se considerarán gastos menores. Sin perjuicio de
las normas especiales relativas a los pagos a justificar, el reconocimiento de la
obligación y el pago de los gastos menores solo requiere que se justifique la
prestación correspondiente mediante la presentación de la factura o del
documento equivalente ante el órgano competente, que será debidamente
conformado. Estos gastos menores no requieren ninguna tramitación sustantiva o
procedimental adicional a los actos de gestión presupuestaria señalados. En todo
caso los gastos menores constituyen pagos menores a los efectos del inciso final
del artículo 63.4, del tercer párrafo del artículo 335.1 y del tercer párrafo del
artículo 346.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector
Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas
del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de
febrero de 2014.?
La presente consulta viene motivada por las dudas generadas a este organismo
en la interpretación y aplicación por la nueva redacción dada al citado artículo 4.2.
a), ya que al referirse el legislador a los contratos de obras, servicios y suministros
3
cuyo valor estimado no exceda de 5.000 euros, IVA excluido, como gastos
menores que constituyen pagos menores, parece que los asimila a los contratos
de importe inferior a cinco mil euros efectos de serles de aplicación las
excepciones que establece la LCSP en los artículos citados; aunque no
constituyan un sistema de pago como tal.
CONSULTA
Con el fin de aclarar el alcance y la aplicación del artículo 4.2.a) de la Ley 3/2011,
de 24 de febrero, de Medidas en Materia de Contratos del Sector Público de
Aragón modificado por la disposición final cuarta de la Ley 1/2021, de 11 de
febrero, de Simplificación Administrativa, se solicita informe a esta Junta
Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón
sobre el siguiente extremo:
Si los contratos menores de obras, servicios y suministros cuyo valor estimado no
exceda de cinco mil euros (5.000 euros), IVA excluido, al considerarse ex lege
como gastos menores que constituyen pagos menores, quedan de esa manera
equiparados a los contratos cuyo sistema de abono es el de anticipos de caja fija
u otro similar, al margen del sistema de pago utilizado para el abono del precio de
los mismos, pero con idénticas consecuencias, es decir, quedando exceptuados
de la obligación de publicar la adjudicación de estos contratos en el perfil del
contratante (art. 63.4 LCSP); de la remisión de la información relativa a estos
contratos a la Cámara de Cuentas de Aragón (art. 335.1 LCSP) y de su
comunicación al Registro de Contratos (art. 346.3 LCSP) ».
El Pleno de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en sesión
celebrada el 10 de mayo de 2021, acuerda informar lo siguiente:
II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS
I. Legitimación para formular la consulta y competencia de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de
Aragón.
La petición de informe ha sido formulada por órgano legitimado, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.d) del Reglamento de organización
y funcionamiento de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la
Comunidad Autónoma de Aragón, aprobado por Decreto 81/2006, de 4 de abril,
del Gobierno de Aragón.
Conforme a los apartados primero y segundo del artículo 3 del Reglamento
de organización y funcionamiento de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, aprobado por Decreto
4
81/2006, de 4 de abril, del Gobierno de Aragón, a esta Junta Consultiva de
Contratación no le corresponde informar expedientes concretos de contratación,
ni suplir las funciones que a otros órganos atribuye la legislación de contratos del
sector público, dado que la función consultiva en materia de contratación pública
que está encomendada a la Junta Consultiva en el artículo 3.2 de su norma
constitutiva no puede sustituir las facultades de informe que la legislación atribuye
a órganos específicos. En el presente supuesto, no obstante, la cuestión
planteada por la Dirección Gerencia del Instituto Tecnológico de Aragón resulta
de interés general, máxime al plantearse en relación con la reciente reforma legal
del régimen del contrato menor en la normativa aragonesa.
Al escrito de consulta no se acompaña documentación alguna que aporte
cualquier tipo de dato adicional a los incluidos en el texto de la consulta transcrita.
II. El contrato menor en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de
Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento
jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo
2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
a) El régimen jurídico del contrato menor fue profundamente modificado por
la Ley 9/2017, en su versión inicial, con el propósito de impedir su uso inadecuado
y, muy especialmente, para eludir los procedimientos de adjudicación en
concurrencia fraccionando el objeto del contrato. Sin embargo, dicha regulación
inicial suscitó numerosos problemas prácticos y diversos pronunciamientos
contradictorios de órganos consultivos de contratación. En lo esencial, el órgano
de contratación había de justificar que al utilizar el contrato menor no pretendía
incumplir la Ley fraccionando otro mayor, por ejemplo, al igual que ocurre
actualmente. Pero lo que resultó verdaderamente ocurrente fue que, en lugar de
intensificar la publicidad o exigir cierta concurrencia en la contratación menor, o
de suprimirla sin más si tan inconveniente parecía esta forma de contratar, fue la
regulación de una suerte de incompatibilidad dinámica en que incurría el
contratista que ya hubiera suscrito contratos menores que superasen el umbral.
La norma, curiosamente, partía de una situación manifiestamente ilegal como era
la que acaece siempre que con un contratista se supera el umbral con un solo
5
contrato menor. Pero lo cierto es que no estaba claro el ámbito objetivo de la
incompatibilidad 1; ni el subjetivo 2; ni el temporal 3; cómo había de tramitarse el
expediente o documentarse elementos esenciales del mismo como el informe de
necesidad del contrato 4; o incluso la razón de la enigmática remisión al artículo
168.a) 2º LCSP para excepcionar del régimen de los contratos menores los
establecidos en dicho precepto como supuestos de posible aplicación del
procedimiento negociado sin publicidad 5. Por supuesto, se impusieron exigencias
de publicidad de aparente rigor que, en gran medida, ya venían siendo exigibles
conforme a las más recientes normas de transparencia (63.4 y 118.4 LCSP).
b) Probablemente por las notables dudas interpretativas apuntadas, que,
ciertamente, ni la intervención de los órganos consultivos, ni la de la Abogacía del
Estado, ni la de la Oficina independiente de regulación y supervisión de la
contratación del sector público acertaron a resolver unívocamente, la regulación
inicial del contrato menor en la Ley 9/2017 fue sustancialmente modificada por el
apartado primero de la disposición final primera del Real Decreto-ley 3/2020, de 4
de febrero, que estableció la versión del artículo 118 en vigor. Establece el artículo
118 de la Ley 9/2017 lo siguiente:
«1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a
40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se
trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el
ámbito estatal.
1 Contratos con prestaciones cualitativamente iguales o que formasen unidad funcional (Informes
41/2017, 42/2017 y 5/2018 de la Junta Consultiva estatal, 1/2018 de la Junta gallega y 1/2018
de la Junta catalana) o contratos menores de la misma tipología (Informe 3/2018 de la Junta
aragonesa, Recomendación 1/2018 de la Junta del País Vasco e Informe 1/2018 de la Junta de
la Comunidad de Madrid).
2 Parecía referirse a órganos de contratación, incluso cuando existiesen varios dentro de una
misma entidad (Informe 3/18 de la Junta aragonesa).
3 Año anterior desde la factura del contrato menor anterior, incluso si este era anterior a la entrada
en vigor de la Ley 9/2017 (Informes 41/2017, 42/2017 y 5/2018 JCCE) o ejercicio o anualidad
presupuestaria al que se imputasen los créditos que financiaron la ejecución de los contratos
menores anteriores (Informe 3/2018 de la Junta aragonesa, primero, y todas las juntas
autonómicas que se han pronunciado sobre la cuestión).
4 No podría subsumirse en el acuerdo de inicio, sino que debía constar específicamente y firmado
por el titular del órgano de contratación (Informe 42/2017 Junta estatal).
5 Aun en ausencia de interpretación, quizá venía a tratar de flexibilizar el contrato menor cuando
no existiese competencia, como en pequeños municipios ocurre con frecuencia, o lo exigiese la
protección de derechos exclusivos, quizá pensando en determinados ámbitos prestacionales o
investigadores que, como es sabido, fueron objeto de normas posteriores.
6
2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de
un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la
necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar
la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.
3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de
la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de
desarrollo de esta Ley establezcan.
4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de
las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando
sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el
informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235
cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
5. Lo dispuesto en el apartado 2.º de este artículo no será de aplicación en
aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja
fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado
del contrato no exceda de 5.000 euros.
6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4 ».
Lo establecido por este precepto ha de completarse con las previsiones de
los artículos 63.4, 335.1 y 346. El apartado cuarto del artículo 63 de la Ley 9/2017
regula la publicación de la información sobre contratos menores en los términos
que siguen:
«4. La publicación de la información relativa a los contratos menores deberá
realizarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de
contratos será, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido
el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose
los contratos por la identidad del adjudicatario.
Quedan exceptuados de la publicación a la que se refiere el párrafo anterior,
aquellos contratos cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil euros, siempre
que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo
de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores».
En lo que respecta a la remisión de información al Tribunal de Cuentas, el
apartado primero, in fine, del artículo 335 de la Ley 9/2017 prevé para los contratos
que siendo su importe inferior a cinco mil euros se satisfagan a través del sistema
de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores, el
siguiente régimen para los contratos menores:
«Además, se remitirá una relación del resto de contratos celebrados incluyendo
los contratos menores, excepto aquellos que siendo su importe inferior a cinco mil
euros se satisfagan a través del sistema de anticipo de caja fija u otro sistema
similar para realizar pagos menores, donde se consignará la identidad del
7
adjudicatario, el objeto del contrato y su cuantía. Dichas relaciones se ordenarán
por adjudicatario. Esta remisión podrá realizarse directamente por vía electrónica
por la Plataforma de Contratación donde tenga ubicado su perfil del contratante el
correspondiente órgano de contratación».
Por último, en lo relativo a la comunicación de los contratos menores, de precio
inferior a cinco mil euros, IVA incluido, siempre que el sistema de pago utilizado
por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar
para realizar pagos menores, al registro de contratos del sector público, establece
el apartado tercero, in fine, del artículo 346 de la Ley 9/2017 lo siguiente:
«Se exceptuarán de la comunicación señalada en este apartado los contratos
excluidos por la presente Ley y aquellos cuyo precio fuera inferior a cinco mil
euros, IVA incluido, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes
adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar
pagos menores. En el resto de contratos inferiores a cinco mil euros, deberá
comunicarse el órgano de contratación, denominación u objeto del contrato,
adjudicatario, número o código identificativo del contrato e importe final ».
c) La regulación del contrato menor como supuesto de adjudicación directa
distingue el régimen general, rodeado de una serie de garantías que impiden su
utilización incorrecta, de un régimen específico, más simple, para aquellos
contratos menores cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de
caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor
estimado del contrato no exceda de 5.000 euros. Ha de tenerse presente, no
obstante, que, aunque los artículos 118 y 63 utilizan para determinar el umbral el
concepto de valor estimado, los artículos 335 y 346 utilizan respectivamente los
de ?importe? y ?precio inferior a cinco mil euros, IVA incluido? a sus respectivos
efectos.
Tal regulación del contrato menor, como adjudicación directa, está
perfectamente alineada con lo establecido en la Directiva 2014/24/UE, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación
pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, dado que, tratándose de
contratación por debajo de los importes establecidos en el artículo 118, es obvio
que nos encontraremos en todo momento por debajo de los umbrales de
armonización donde la capacidad regulatoria de los Estados, aun no siendo
omnímoda atendiendo a los criterios de la Comunicación interpretativa de la
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Comisión Europea 2006/C 179/02 y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea, resulta notablemente amplia.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de mayo de
2010 (asunto T 258-06), que desestimó recurso de anulación de la decisión de la
Comisión, entendiendo que ?el mero hecho de que un contrato público se sitúe
por debajo de los umbrales de aplicación de las Directivas sobre contratación
pública no puede presumirse que los efectos de dicho contrato público sobre el
mercado interior sean casi insignificantes? (apartado 87), dejó claramente
establecido, por un lado, ?que los procedimientos especiales y rigurosos previstos
en las Directivas comunitarias sobre coordinación de los procedimientos de
adjudicación de los contratos públicos se aplican únicamente a aquellos contratos
cuyo valor sobrepase un determinado umbral previsto expresamente en cada una
de ellas? (apartado 73); también afirmó que, dado que los Estados deben ?según
reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en lo relativo a la adjudicación de
contratos públicos que, habida cuenta de su valor, no están sujetos a los
procedimientos previstos por la normativa comunitaria, las entidades
adjudicadoras están obligadas, no obstante, a respetar las normas fundamentales
del Tratado CE en general (auto Vestergaard, citado en el apartado 38 supra,
apartado 20, y sentencia Comisión/Francia, citada en el apartado 38 supra,
apartado 32) y el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad en
particular? (apartado 74). Sobre tales bases afirmó el Tribunal que ?los principios
de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad implican,
en particular, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una
obligación de transparencia que permite que la autoridad pública concedente se
asegure de que tales principios son respetados? (apartado 76) y que ?esa
obligación de transparencia que recae sobre la entidad adjudicadora consiste en
garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que
permita abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad
de los procedimientos de adjudicación? (apartado 77) y que ?comprende una forma
de publicidad anterior a la adjudicación del contrato público de que se trata, en
otras palabras, una publicidad previa? (apartado 79). Ratificó también el Tribunal
los criterios apuntados en la Comunicación, sobre base jurisprudencial, para
determinar sustantivamente el carácter adecuado de la publicidad.
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En este contexto, es habitual en las normas de los diferentes Estados
miembros encontrar regulaciones que flexibilizan muy notablemente la
contratación de sus respectivos poderes adjudicadores por debajo de los
umbrales comunitarios, admitiendo la adjudicación directa o flexibles
procedimientos negociados con publicidad. Entre las primeras, dejando al margen
la regulación contenida en el título VII y el anexo I del Reglamento (UE,
EURATOM) 2018/1046, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio de
2018, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión,
que la contempla por debajo de ciertas cuantías, puede traerse a colación la
normativa francesa de compra pública cuando establece, admitiendo contratación
sin publicidad ni concurrencia, que ?el comprador puede adjudicar un contrato sin
publicidad ni concurrencia para atender necesidades cuyo valor estimado sea
inferior a 25.000 euros, impuestos excluidos, o para los lotes cuyo valor estimado
sea inferior a 25.000 euros, impuestos excluidos, siempre que cumplan las
condiciones establecidas en el artículo R. 2123-4. El comprador procurará elegir
una oferta adecuada, hacer una buena utilización de los recursos públicos y no
contratar sistemáticamente con un mismo operador económico cuando exista una
pluralidad de ofertas susceptibles de responder a sus necesidades? (art. R2122-8
CCPF). También establece la normativa francesa, entre otros supuestos de
adjudicación directa, sin publicidad ni concurrencia, la posibilidad de que ?un
poder adjudicador adjudique un contrato sin publicidad ni concurrencia previa
cuyo objeto sea la compra de productos fabricados únicamente para
investigación, experimentación, estudio o desarrollo, sin objetivo de rentabilidad o
de amortización de costes de investigación o desarrollo? (art. R2122-10 CCPF).
Entre las segundas, baste la cita de la normativa belga, por ejemplo, que establece
una amplia habilitación para el uso del denominado procedimiento negociado
directo con publicidad para la contratación de ?suministros y servicios cuyo valor
estimado sea inferior a los umbrales establecidos para la publicidad europea? y
?obras cuyo valor estimado sea inferior a 750.000 euros? (art. 41.1 Ley belga de
17 de junio de 2016, sobre contratos públicos, modificada mediante Ley de 7 de
abril de 2019).
No puede dejar tampoco de traerse a colación la regulación de los contratos de
menor cuantía en el artículo 81 de la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de contratos
públicos, que, tras fijar umbrales análogos a los estatales, establece que ?la
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tramitación del contrato sólo exigirá la previa reserva de crédito, si fuese necesario
conforme a la normativa presupuestaria y contable aplicable al poder adjudicador
del que forma parte el órgano de contratación, y la presentación de la
correspondiente factura?, configurando de este modo un supuesto de adjudicación
directa con regulación mucho más simple que la estatal.
d) La regulación del contrato menor en la legislación básica establece el
mínimo común denominador normativo que exige, a juicio del legislador estatal,
el equilibrio entre la satisfacción de las necesidades operativas, inmediatas y
perentorias, del órgano de contratación que no pueden satisfacerse mediante los
procedimientos concurrenciales, y algunos de los principios estructurales de la
contratación del sector público, modulados en este ámbito.
Así lo ha reconocido inequívocamente la Junta Consultiva de Contratación
Pública del Estado, entre otros, en su Informe 8/2020, citando su anterior informe
98/2018, al afirmar que ?en el caso de los contratos menores, aunque la Ley
9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ha incidido en la
realización de una tramitación reducida, con el fin de ofrecer una garantía de
transparencia, publicidad y seguridad jurídica en la realización de estos contratos,
lo que no ha hecho es variar su concepción clásica como un supuesto de
adjudicación directa, permitido y sancionado legalmente por virtud de su escasa
cuantía ?. Y ello porque, tal cual se afirma en el mismo Informe, ? la finalidad de un
sistema de contratación como el descrito es poder ofrecer una respuesta
especialmente rápida y muy sencilla a necesidades inmediatas y perentorias del
órgano de contratación y que, por su escasa cuantía, así lo demandan ?. Además,
suscitada la duda acerca de la procedencia de admitir ofertas de interesados en
un contrato menor, ha aclarado la misma Junta, en su Informe 8/2020, ? los
contratos menores en modo alguno resultan equiparables a los procedimientos
negociados sin publicidad. Se trata de procedimientos completamente distintos
puesto que el procedimiento negociado sin publicidad previa es un procedimiento
propiamente concurrencial, que normalmente se desarrolla, salvo excepciones,
en régimen de acceso a las la licitación por más de un licitador, mientras que el
contrato menor, como ya hemos explicado, constituye un supuesto de
adjudicación directa en el que no existe una trámite de presentación de ofertas ni
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tampoco criterios objetivos que permitan una comparación de las mismas, que
hayan sido previamente fijados por la entidad contratante y que hayan sido
aceptados por los licitadores que realicen su oferta ?.
Es por ello que, sobre la base de la legislación estatal, no resulta preceptivo
en modo alguno que el órgano de contratación que tramita un contrato menor
deba tomar en consideración potenciales ofertas de personas o entidades
interesadas en acceder a la condición de contratistas por esta vía. La Junta
Consultiva de Contratación Pública del Estado, en este sentido, ha advertido en
su mismo Informe 8/2020, tras afirmar lo anterior, que ? esta conclusión no limita
la posibilidad de que el órgano de contratación pueda dirigirse a más de un
potencial contratista para solicitarle información sobre la posible ejecución del
contrato menor, siendo siempre recomendable velar por la promoción de la
máxima concurrencia en función de las circunstancias, pero sí excluye que el
mismo órgano esté obligado a aceptar ofertas de terceros que no han sido
previamente requeridos para ello ?. De acuerdo con el criterio de la Junta
Consultiva estatal, que esta Junta comparte, las garantías exigibles conforme a la
legislación básica en la materia tienen carácter mínimo, tanto respecto de las que
pudieran establecer, en ejercicio de sus competencias, el legislador autonómico
como de las que pudiera acordar, de forma coherente con los principios que rigen
la contratación del sector público, el órgano de contratación.
Lo anterior no significa, por supuesto, que en el ámbito de la contratación
menor no se apliquen las garantías habituales en la contratación del sector público
o, en cuanto tiene relevancia presupuestaria, las propias de la gestión
presupuestaria.
e) En este contexto, ha de analizarse específicamente el régimen de los
?contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u
otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del
contrato no exceda de 5.000 euros ?, en los cuales se centra la consulta objeto del
presente informe. Es en relación con estos contratos con los que opera el régimen
jurídico simplificado de la contratación menor derivado de lo establecido en el
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artículo 118.5 y los citados artículos 63.4, 335.1 y 346, todos ellos de la Ley
9/2017.
El régimen establecido en la legislación básica estatal ha de ser
interpretado en el marco de las reglas de gestión presupuestaria que fundamentan
el sistema de anticipo de caja fija o, en su caso, los sistemas que pudieran resultar
similares. Básicamente, el sistema de anticipo de caja fija se regula en el artículo
78 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, que los define
como ? las provisiones de fondos de carácter extrapresupuestario y permanente
que se realicen a pagadurías, cajas y habilitaciones para la atención inmediata y
posterior aplicación al capítulo de gastos corrientes en bienes y servicios del
presupuesto del año en que se realicen, de gastos periódicos o repetitivos ?.
Lógicamente, entre tales gastos podrán incluirse contratos sujetos a la Ley 9/2017
y otros gastos que no lo están. Son los primeros los que se someten al régimen
simplificado, que deberá aplicarse teniendo presente, por lo demás, que, en el
ámbito de la Administración General del Estado, ? los ministros y los presidentes o
directores de los organismos autónomos, previo informe de su Intervención
Delegada en ambos casos, establecerán, en el ámbito de sus respectivas
competencias, las normas que regulan los pagos satisfechos mediante anticipos
de caja fija, determinando los criterios generales de los gastos que puedan ser
satisfechos por tal sistema, los conceptos presupuestarios a los que serán
aplicables los límites cuantitativos establecidos para cada uno de ellos, su
aplicación al presupuesto y cuantas estimaciones se consideren oportunas ?.
El sistema de anticipo de caja fija, por tanto, se configura como un sistema
para realizar pagos menores que, cuando atiendan obligaciones derivadas de
contratos menores sujetos de valor estimado no superior a 5.000 euros, permite
que estos contratos se rijan por unas normas procedimentales más simples, con
menores obligaciones de comunicación de información y, desde la perspectiva
contractual, de publicidad.
Es sobre la regulación del contrato menor, así configurada, sobre la que
opera el legislador aragonés a la hora de ejercer su competencia estatutaria de
desarrollo legislativo y ejecución de las bases estatales en materia de contratación
pública.
13
III. El contrato menor en la legislación aragonesa de contratación
pública.
a) En su versión inmediatamente anterior a la Ley 1/2021, de 11 de febrero,
de simplificación administrativa, resultante de las modificaciones introducidas
mediante la Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas, y el Decretoley
1/2018, de 20 de marzo, de medidas urgentes para la agilización,
racionalización y transparencia de contratos del sector público de pequeña
cuantía, establecía el artículo 4.2 de la Ley 3/2011 lo siguiente:
«2. En los contratos menores de obras que superen los 30.000 euros y en los de
servicios y suministros que superen los 6.000 euros excluido Impuesto sobre el
Valor Añadido, salvo que solo pueda ser prestado por un único empresario, se
necesitará consultar al menos a tres empresas, siempre que sea posible, que
puedan ejecutar el contrato utilizando preferentemente medios telemáticos.
La licitación de los contratos menores, cualquiera que sea su cuantía, podrá ser
objeto de publicidad en el perfil de contratante. En tal caso, el plazo para la
presentación de proposiciones no podrá ser inferior a cinco días hábiles, a contar
desde el siguiente a la publicación del anuncio de licitación en el perfil de
contratante. En el anuncio se identificará el objeto del contrato y las prestaciones
que lo integran, los criterios de adjudicación, y cualesquiera circunstancias que
hayan de tenerse en cuenta durante la ejecución del mismo. Podrá presentar
proposición cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la
habilitación profesional necesaria para realizar la prestación. Los contratos
menores adjudicados con publicación de un anuncio de licitación no limitarán la
adjudicación de ulteriores contratos menores por el mismo procedimiento. La
celebración de contratos menores se consignará en el registro de contratos de la
entidad contratante».
Conforme a lo propuesto en la letra a) de la disposición final cuarta del proyecto
de ley de simplificación administrativa, que dio lugar a la Ley 1/2021, modificada
en sede parlamentaria en este punto, se proponía dar a los apartados segundo,
tercero y cuarto del artículo 4 de la Ley 3/2011 la siguiente redacción:
«2. En los contratos menores de obras que superen los 30.000 euros y en los de
servicios y suministros que superen los 6.000 euros, excluido Impuesto sobre el
Valor Añadido, siempre que sea posible, deberá consultarse al menos a tres
empresas que puedan ejecutar el contrato utilizando preferentemente medios
telemáticos. No será preceptiva la consulta cuando el contrato solo pueda ser
ejecutado por un único empresario.
3. Alternativamente a lo establecido en el apartado anterior, la licitación de los
contratos menores, cualquiera que sea su cuantía, podrá realizarse con publicidad
en el perfil de contratante. En tal caso, el plazo para la presentación de
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proposiciones no podrá ser inferior a cinco días hábiles, a contar desde el
siguiente a la publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante. En
el anuncio se identificará el objeto del contrato y las prestaciones que lo integran,
los criterios de adjudicación, y cualesquiera circunstancias que hayan de tenerse
en cuenta durante su ejecución. Podrá presentar proposición cualquier empresario
con solvencia, capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional
necesaria para realizar la prestación. La celebración de contratos menores se
consignará en el registro de contratos de la entidad contratante.
4. En el supuesto de que un licitador, que no haya sido invitado en un proceso de
licitación que se realice sin publicidad de acuerdo con la normativa vigente,
presente una oferta, esta no podrá rechazarse exclusivamente por este motivo».
La modificación propuesta por el Gobierno, por tanto, se limitaba a clarificar la
relación entre los párrafos primero y segundo del apartado segundo del artículo 4,
que prevén regímenes alternativos, mediante consulta a tres empresas o licitación
en concurrencia, así como a suprimir las referencias ya superadas por la Ley
9/2017 al procedimiento negociado y a modificar la obligación de admisión de
ofertas en procedimientos sin publicidad. Se trataba, por tanto, de una reforma
menor de la regulación vigente de esta modalidad contractual, articulada sobre la
base de la nueva redacción, menor problemática que la inicial, de la legislación
básica estatal y continuista con la regulación procedente de la Ley 3/2011 y el
Decreto-ley 1/2018.
b) Sin embargo, como resultado de la tramitación parlamentaria, entre las
modificaciones introducidas por la Ley 1/2021 en materia de contratación, quizá
la más relevante ha sido la del régimen jurídico del contrato menor. El debate
suscitado en sede parlamentaria sobre el régimen del contrato, gasto y pago
menor dio lugar a una propuesta transaccional integral que renueva y simplifica el
régimen del contrato menor en Aragón. Establece actualmente el apartado
segundo del artículo 4 de la Ley 3/2011, tras su reforma en 2021, lo siguiente:
«2. Para la celebración de contratos menores regulados en la legislación básica
estatal se aplicarán las siguientes reglas:
a) Los contratos de obras, servicios y suministros cuyo valor estimado no exceda
de 5.000 euros, IVA excluido, se considerarán gastos menores. Sin perjuicio de
las normas especiales relativas a los pagos a justificar, el reconocimiento de la
obligación y el pago de los gastos menores solo requiere que se justifique la
prestación correspondiente mediante la presentación de la factura o del
documento equivalente ante el órgano competente, que será debidamente
conformado. Estos gastos menores no requieren ninguna tramitación sustantiva o
procedimental adicional a los actos de gestión presupuestaria señalados. En todo
caso los gastos menores constituyen pagos menores a los efectos del inciso final
15
del artículo 63.4, del tercer párrafo del artículo 335.1 y del tercer párrafo del
artículo 346.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector
Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas
del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de
febrero de 2014.
b) Los contratos de servicios que solo puedan ser prestados por un único
empresario, los de suministros y los de obras, todos ellos de valor estimado
superior a 5.000 euros, IVA excluido, se someterán al régimen establecido para
los contratos menores en la legislación básica estatal.
c) Los contratos de servicios de valor estimado superior a 5.000 euros, IVA
excluido, no incluidos en la letra anterior, sin perjuicio de su sujeción al régimen
establecido para los contratos menores en la legislación básica estatal, requerirán
la realización telemática de consulta previa al menos a tres empresas que puedan
ejecutar el contrato, siempre que sea posible, o alternativamente, a elección del
órgano de contratación, licitación pública conforme a lo establecido en la letra
siguiente.
d) La licitación de los contratos menores, cualquiera que sea su cuantía, podrá
realizarse con publicidad en el perfil de contratante. En tal caso, el plazo para la
presentación de proposiciones no podrá ser inferior a cinco días hábiles, a contar
desde el siguiente a la publicación del anuncio de licitación en el perfil del
contratante. En el anuncio se identificará el objeto del contrato y las prestaciones
que lo integran, los criterios de adjudicación, y cualesquiera circunstancias que
hayan de tenerse en cuenta durante su ejecución. Podrá presentar proposición
cualquier empresario con solvencia, capacidad de obrar y que cuente con la
habilitación profesional necesaria para realizar la prestación. La celebración de
contratos menores se consignará en el registro de contratos de la entidad
contratante».
c) El debate en sede parlamentaria sobre la reforma del contrato menor,
para incorporar un régimen específico del gasto menor, lo suscitó la enmienda
246 del Grupo Parlamentario Popular, mediante la que se propuso introducir un
nuevo apartado 2bis en el artículo 4 de la Ley 3/2011, sin alterar el texto propuesto
en el proyecto de ley, que estableciese lo siguiente:
?Todas las prestaciones de importe inferior a los 3.000 euros tendrán la
consideración de gasto menor y bastará para su pago con la presentación de
factura. A estas previsiones no le son de aplicación las previsiones de contratación
pública establecidas en la normativa de contratación pública, salvo la relativa al
informe del órgano de contratación que justifique que no se está fraccionando
ilegalmente el contrato en el sentido expresado en el artículo 99.2 LCSP?.
Dicha enmienda fue literalmente tomada de propuestas aportadas en
audiencia legislativa, incorporando el grupo proponente una escueta motivación
conforme a la cual, según su criterio, ? puesto que se ha entrado a modificar la Ley
3/2011 sería deseable regular también el concepto de gasto menor ?. Conviene
resaltar que el texto propuesto, en todo caso, no se atenía al umbral de valor
16
estimado del artículo 118 de la Ley 9/2017, fijado en 5.000 euros, IVA excluido;
manejaba el concepto ambiguo de ?importe?, incorporaba una excepción a la
aplicación de la normativa básica de contratación del sector público sólo al alcance
del propio legislador básico y, en lo que excepcionaba la propia excepción,
imponía precisamente la aplicación de parte de lo previsto en el vigente apartado
segundo del artículo 118 de la Ley 9/2017, precisamente excepcionado por el
legislador básico estatal en los supuestos de pagos menores que regula el
apartado quinto del mismo artículo.
La flexibilización del régimen del contrato menor por debajo del umbral
fijado en el apartado quinto del artículo 118 de la Ley 9/2017 no puede
interpretarse como una exención global de aplicación de esta Ley. Lo cierto es
que hay gastos menores que dan lugar a ?pagos menores? no sujetos a la
legislación de contratos, como puede ocurrir con los que retribuyen
indemnizaciones por razón del servicio, por ejemplo, a través de anticipos de caja
fija, y otros que sí lo están, como contratos menores, incluso aunque se retribuyan
también a través de caja fija u otro sistema similar de pagos menores. Pero, como
ha señalado la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Informe
20/2018, analizando el citado apartado quinto, ? es clara la voluntad del legislador
de no exigir la aplicación de la regla conforme a la cual en los contratos menores
la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de
contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no
se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales
propios del contrato menor. Sensu contrario, el resto de las normas del contrato
menor sí serían aplicables cuando se cumplan los requisitos legales ?. En similar
sentido se pronuncian los informes de la misma Junta 25/2018 y 54/2018. Queda
claro que no hay excepción general, ni puede el legislador autonómico disponerla
más allá de lo directamente excepcionado en la legislación básica estatal.
El contexto de este debate parlamentario era el de una notable complejidad
y diversidad del régimen del contrato menor, resultante del juego conjunto de la
normativa básica y aragonesa. De haber sido otro el resultado en sede
parlamentaria hubieran podido convivir en nuestra Comunidad, de forma solapada
y no siempre clara, hasta seis regímenes jurídicos diferentes para realizar
17
contratos menores por debajo de 40.000 euros para obras y de 15.000 euros para
suministros y servicios. Así, primero, por debajo de 3.000 euros, el régimen de
gasto menor que proponía la enmienda; segundo, entre 3.000 y 5.000 euros, el
régimen ordinario establecido en el artículo 118 y concordantes de la Ley 9/2017
cuando no se utilizase sistema de caja fija u otro similar; tercero, por debajo de
5.000 euros, además, el régimen resultante del artículo 118.5 de la Ley 9/2017;
cuarto, entre 5.000 y 6.000 euros en suministros o servicios y 5.000 y 30.000 euros
en obras, el régimen establecido en el artículo 118 y concordantes de la Ley
9/2017; quinto, por encima de 6.000 euros en suministros o servicios ó 30.000
euros en obras, el régimen del apartado segundo del artículo 4, primer párrafo, de
la Ley aragonesa 3/2011; y sexto, en cualesquiera supuestos, dentro del umbral
del contrato menor, es decir, 15.000 euros para suministros y servicios y 40.000
euros para obras, conforme al segundo párrafo del artículo 4.2 de la Ley
aragonesa 3/2011 hubiera sido posible la licitación en concurrencia.
Este resultado hubiera sido el corolario de la acumulación de sucesivas
reformas restrictivas que habían convertido el contrato menor en un problema,
como ocurrió con el procedimiento negociado por razón de la cuantía, vigente hoy
día en numerosos Estados miembros de la Unión Europea con las mismas
Directivas. Convertido en un problema, se plantearon sucesivas excepciones para
evitar que continuase siéndolo en algunos ámbitos, como el de la investigación,
entre otros, solapando así regulación tras regulación, introduciendo cada vez
mayor complejidad. Se impuso así una regulación rígida, inadecuada para la
gestión diaria y la satisfacción del fin que el contrato menor debe atender, y
cuando el gestor advierte los problemas, en lugar de rectificarla se excepciona la
regulación. Y cuando la excepción no es suficiente se vuelve a excepcionar la
excepción. Tal es el germen de ciertos excesos regulatorios que asfixian al sector
público y a algunos sectores económicos.
Si, en palabras de la Junta Consultiva del Estado, tomadas de su Informe
8/2020, ? la finalidad de un sistema de contratación como el descrito es poder
ofrecer una respuesta especialmente rápida y muy sencilla a necesidades
inmediatas y perentorias del órgano de contratación y que, por su escasa cuantía,
así lo demandan ?, si ? la justificación del sacrificio de algunos de los principios
18
básicos de la contratación pública estriba, para estos precisos casos, en la escasa
cuantía económica, que avala (del mismo modo que en otros supuestos
contenidos en la ley como pueden ser el procedimiento negociado por razones de
exclusividad técnica o la tramitación de emergencia) el decaimiento de tales
principios en beneficio del interés público?, esa finalidad y ese interés públicos no
pueden ser obviados por el legislador autonómico para imponer un régimen
jurídico que, en la práctica, dificulte o impida su efectividad. La finalidad de la
regulación del contrato menor y la ponderación de su régimen jurídico y los
principios nucleares de la contratación pública son también básicos. Por ello, en
la regulación del contrato y gasto menor, como en tantas otras cuestiones, parece
lógico combinar, de forma equilibrada, funcionalidad y control, sin llegar a la
desregulación total, como ocurre en la legislación contractual de Navarra,
tomando como referencia obligada los artículos 118 y concordantes de la Ley
9/2017, básicos, simplificando en lo posible la regulación precedente o, cuando
menos, no introduciendo mayor incertidumbre o complejidad.
d) Conviene tener presente, como probable antecedente inmediato de la
regulación finalmente aprobada en Aragón, lo establecido en la disposición
adicional segunda de la Ley balear Ley 14/2018, de 28 de diciembre, de
presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears para el
año 2019, que resolvió por acuerdo el conflicto con el Estado en Comisión
Bilateral, lo que otorga un plus a su norma, aceptada por el Estado como
constitucional, según se desprende del Acuerdo de la Comisión Bilateral de
Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de Illes
Balears en relación con la Ley 14/2018, de 28 de diciembre, de Presupuestos
Generales de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears para el año 2019,
publicado mediante Resolución de 25 de septiembre de 2019, de la Secretaría
General de Coordinación Territorial.
En la disposición adicional segunda de la Ley balear 14/2018 se regularon
los gastos menores del siguiente modo:
«Disposición adicional segunda. Gastos menores.
1. Son gastos menores los gastos derivados de suministros y servicios de cuantía
inferior a 5.000 euros, excluido el impuesto sobre el valor añadido.
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Dicha cuantía podrá ser modificada, mediante un acuerdo, por el Consejo de
Gobierno.
2. Estos gastos menores no requieren ninguna tramitación sustantiva o
procedimental, sin perjuicio de los actos de ejecución presupuestaria a que se
refiere el apartado 3 de esta disposición y de la comprobación de que el contratista
no ha suscrito a lo largo de los doce meses anteriores otros contratos menores
del mismo tipo y prestaciones similares por un importe total igual o superior a
15.000 euros.
Quedan exceptuadas de esta comprobación, y por tanto no se computarán a los
efectos del cálculo del importe total a que se refiere el párrafo anterior, los gastos
inferiores a 200 euros o, en su caso, a la cuantía que establezca a este efecto el
Consejo de Gobierno.
En todo caso los gastos menores a que se refiera esta disposición adicional
constituyen pagos menores a los efectos del inciso final del artículo 63.4, del tercer
párrafo del artículo 335.1 y del tercer párrafo del artículo 346.3 de la mencionada
Ley 9/2017, por lo que no se tienen que publicar en el perfil del contratante ni se
tienen que remitir y comunicar a la Sindicatura de Cuentas de las Illes Balears y
al Registro de Contratos del Sector Público, ni tampoco al Registro de Contratos
de la comunidad autónoma de las Illes Balears.
3. Sin perjuicio de las normas especiales relativas a los pagos a justificar, el
reconocimiento de la obligación y el pago de los gastos menores solo requiere que
se justifique la prestación correspondiente mediante la presentación de la factura
o del documento equivalente ante el órgano competente, que será debidamente
conformado».
Pues bien, lo que interesa destacar, a los efectos que nos ocupan, es que en la
letra d) del apartado primero del Acuerdo de Comisión Bilateral citado, que
resolvió la controversia suscitada por el Estado, en relación con una regulación
expuesta se pactó lo siguiente:
«d) En relación a la controversia suscitada sobre la disposición adicional segunda
de la Ley 14/2018, la Comunidad Autónoma asume el compromiso de promover
la correspondiente iniciativa legislativa para proceder a su modificación,
suprimiendo el párrafo segundo del apartado primero («Dicha cuantía podrá ser
modificada, mediante un acuerdo, por el Consejo de Gobierno»), así como el
párrafo segundo del apartado segundo («Quedan exceptuadas de esta
comprobación, y por tanto no se computarán a los efectos del cálculo del importe
total a que se refiere el párrafo anterior, los gastos inferiores a 200 euros o, en su
caso, a la cuantía que establezca a este efecto el Consejo de Gobierno»), con la
finalidad de que dicho precepto se ajuste a las previsiones de la legislación básica
estatal y sin perjuicio de la posibilidad de valorar, por parte del Estado, el contenido
y la finalidad del párrafo segundo respecto de futuras modificaciones de la
normativa básica».
Tras la citada Ley balear, por lo demás, la cuestión se ha regulado de modo
muy similar al resultante de la más reciente normativa aragonesa, en la
disposición adicional séptima del Decreto-ley 4/2021, de 31 de marzo, de medidas
20
urgentes para la agilización administrativa y la planificación, gestión y control de
los Fondos procedentes del Instrumento Europeo de Recuperación denominado
«Next Generation EU», en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias y
por el que se establecen medidas tributarias en el Impuesto General Indirecto
Canario para la lucha contra la COVID-19, y la disposición final quinta del Decretoley
3/2021, de 3 de marzo, de medidas urgentes para la modernización de la
Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación,
Transformación y Resiliencia, que modifica al efecto el artículo 20.2 de la Ley
12/2018, de 26 de diciembre, de contratación pública socialmente responsable de
Extremadura.
e) La vigente regulación del contrato menor en Aragón ha de interpretarse
de conformidad con lo anteriormente expuesto. Su punto de partida, lógicamente,
es el régimen básico establecido en el artículo 118 de la Ley 9/2017 que, como
hemos expuesto, distingue un régimen general del contrato menor y un régimen
específico para aquellos contratos menores cuyo pago se verifique a través del
sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores,
siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.
Al régimen general se dedica la letra b) del apartado segundo del artículo
4 de la Ley 3/2011, conforme a la cual los contratos de servicios que solo puedan
ser prestados por un único empresario, los de suministros y los de obras, todos
ellos de valor estimado superior a 5.000 euros, IVA excluido, se someterán al
régimen establecido para los contratos menores en la legislación básica estatal,
sin peculiaridad alguna exigida en la norma aragonesa. Sólo los contratos de
servicios de valor estimado superior a 5.000 euros, IVA excluido, cuando puedan
ser prestados por más de un empresario, requerirán, conforme a la letra c) del
apartado segundo del mismo artículo 4, la realización telemática de consulta
previa al menos a tres empresas que puedan ejecutar el contrato, siempre que
sea posible, o alternativamente, a elección del órgano de contratación, licitación
pública conforme a lo establecido en propia norma aragonesa. Probablemente la
especial problemática suscitada por los contratos menores de servicios,
perceptible si se analiza la jurisprudencia en la materia, está en la base del mayor
rigor de la norma aragonesa en relación con los mismos.
21
Al régimen específico para los contratos menores cuyo pago se verifique a
través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos
menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000
euros se dedica la letra a) del apartado segundo del artículo 4 de la Ley 3/2011.
Dado el carácter supletorio de la normativa general presupuestaria estatal, donde
se encuentra regulado para el sector público estatal el anticipo de caja fija, en
nuestra Comunidad Autónoma, se rige por lo establecido en los apartados tercero
a quinto del artículo 54 del texto refundido de la Ley de Hacienda de la Comunidad
Autónoma de Aragón, aprobado mediante Decreto legislativo 1/2000, de 29 de
junio, que establecen lo siguiente:
?3. Los gastos periódicos y repetitivos y los de menor cuantía podrán ser
satisfechos, en las condiciones que se fijen reglamentariamente mediante
anticipos de caja fija, que serán dotados extrapresupuestariamente mediante
provisiones de fondos de carácter permanente. Su aplicación al Presupuesto se
efectuará en el momento en el que se justifiquen los gastos realizados y, en todo
caso, antes de finalizar el ejercicio presupuestario en el que se hayan librado los
fondos.
4. Los perceptores de las órdenes de pago a que se refieren los dos párrafos
anteriores quedarán obligados a su justificación en el plazo y la forma que
reglamentariamente se determine por el Departamento competente en materia de
Hacienda quedando sujetos al régimen de responsabilidades que se establecen
en la presente Ley. El mismo régimen se aplicará a órdenes de pago
correspondientes a subvenciones que tengan el carácter de «a justificar».
5. En el curso del mes siguiente a la fecha de aportación de los documentos
justificativos a que se refieren los apartados anteriores, se llevará a cabo la
aprobación o reparo de la cuenta por el órgano competente?.
En todo caso, la regulación aragonesa coincide sustancialmente con la
estatal, conformándose en ambas el anticipo de caja fija como un supuesto de
disposición anticipada de fondos para atender determinados pagos, relativos a
?gastos periódicos y repetitivos y los de menor cuantía?, y previendo, a posteriori,
las reglas para su adecuada justificación. Esta es la esencia del anticipo de caja
fija.
Conforme a lo establecido en la Ley 3/2011 ? los contratos de obras,
servicios y suministros cuyo valor estimado no exceda de 5.000 euros, IVA
excluido, se considerarán gastos menores? con el siguiente régimen jurídico:
22
- El reconocimiento de la obligación y el pago de los gastos menores solo requiere
que se justifique la prestación correspondiente mediante la presentación de la
factura o del documento equivalente ante el órgano competente, que será
debidamente conformado, todo ello sin perjuicio del régimen específico de los
pagos a justificar.
- Los gastos menores así definidos no requieren ninguna tramitación sustantiva o
procedimental adicional a los actos de gestión presupuestaria señalados. De este
modo, cabría entender que la autorización del gasto, al igual que ocurre en la
gestión de los anticipos de caja fija, puede sustituirse por la aprobación o reparo
de la cuenta, que habría de realizarse, por analogía con el régimen de los
anticipos, dentro del mes siguiente a la realización del gasto. Es más, la propia
literalidad de la Ley 9/2017, podría dar pie a una interpretación sistemática que
avalase esta primera interpretación, dado que el apartado tercero, que se inicia
con el término ?asimismo? constituye continuación lógica del régimen derivado del
apartado segundo. No obstante, primando la interpretación literal y dado que la
excepción establecida en el apartado quinto del artículo 118 de la Ley 9/2017 sólo
alcanza a lo establecido en el su apartado segundo, cabe también entender que,
conforme al apartado tercero, a la incorporación de la factura y realización del
gasto debe preceder su aprobación por el órgano competente, implícita cuando
se dispone el anticipo sujeto a la aprobación o reparo posterior. A juicio de esta
Junta es esta la interpretación más acorde con la legislación básica estatal y
presupuestaria aragonesa y, sin duda alguna, la más segura para los gestores
públicos de la contratación menor.
- Los gastos menores constituyen pagos menores, ?en todo caso? afirma la ley
aragonesa, a los efectos del inciso final del artículo 63.4, del tercer párrafo del
artículo 335.1 y del tercer párrafo del artículo 346.3 de la Ley 9/2017, de 8 de
noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al
ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del
Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, previsión esta
inequívoca en la norma aragonesa, asumida en los Informes 20/2018, 25/2018 y
54/2018, a los que nos hemos referido anteriormente, y que, en lo esencial,
permite dar respuesta a la consulta que constituye el objeto de este Informe. Como
23
la propia autoridad consultante apunta, lo que la norma aragonesa define como
gastos menores, cuando den lugar a contratos menores con el régimen específico
en ella establecido, constituye pagos menores a los efectos de la normativa estatal
considerándose un sistema similar de pago al de los anticipos de caja fija.
Consecuentemente, en estos supuestos han de aplicarse las mismas reglas
específicas, que se acaban de citar, sobre comunicación y publicidad. En
cualquier caso, ha de tenerse presente que, conforme a la Comunicación de la
Secretaría General de la Cámara de Cuentas de 12 de febrero de 2021 y con
alcance general, está en suspenso desde 2021 la obligación de remisión de
extractos de expedientes que tenían los órganos de contratación conforme al
citado artículo 335.1 de la Ley 9/2017, dado que tal información se extraerá
directamente del Gestor de Expedientes de Contratación (SERPA-RM) y de la
Plataforma de Contratación del Sector Público y de la Plataforma de Contratación
del Sector Público.
Finalmente, como cláusula de cierre del sistema que comprende tanto los
contratos sujetos al régimen general como los que lo están al específico que
acabamos de analizar, prevé la letra d) del apartado segundo del artículo 4 de la
Ley 3/2011 que ?la licitación de los contratos menores, cualquiera que sea su
cuantía, podrá realizarse con publicidad en el perfil de contratante. En tal caso, el
plazo para la presentación de proposiciones no podrá ser inferior a cinco días
hábiles, a contar desde el siguiente a la publicación del anuncio de licitación en el
perfil de contratante. En el anuncio se identificará el objeto del contrato y las
prestaciones que lo integran, los criterios de adjudicación, y cualesquiera
circunstancias que hayan de tenerse en cuenta durante su ejecución. Podrá
presentar proposición cualquier empresario con solvencia, capacidad de obrar y
que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación. La
celebración de contratos menores se consignará en el registro de contratos de la
entidad contratante?.
g) En cualquier caso, como ha precisado esta Junta en su anterior Informe
5/2021, de 9 de abril, en línea con lo postulado por la Junta Consultiva estatal, la
previsión de garantías adicionales para la tramitación de contratos menores en la
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legislación aragonesa tiene carácter de mínimo y, por tanto, no impide que puedan
extenderse a otros contratos menores a criterio del órgano de contratación.
IV. La incidencia sobre la cuestión de la normativa estatal y
autonómica de transparencia.
Finalmente, aun cuando resulta evidente que el informe y pronunciamientos
de esta Junta han de centrarse en la normativa de contratación del sector público,
no pueden ignorarse otras normas que pudieran incidir sobre las cuestiones objeto
del presente informe. Tal es el caso, en lo atinente a la publicación de los contratos
menores, de lo establecido en la normativa de transparencia, tanto estatal como
autonómica.
En el apartado primero del artículo 8 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre,
de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, sobre
publicidad activa en materia económica, presupuestaria y estadística, se
establece que ?los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título
deberán hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión
administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a
continuación: a) Todos los contratos , con indicación del objeto, duración, el
importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su
celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado,
el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del
adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto
de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La
publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse
trimestralmente . Asimismo, se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje
en volumen presupuestario de contratos adjudicados a través de cada uno de los
procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público? (cursiva
nuestra).
Por su parte, el artículo 16 de la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de
transparencia de la actividad pública y participación ciudadana en Aragón,
25
establece en sus apartados primero a tercero, de forma más detallada, lo
siguiente:
?1. Sin perjuicio de la publicidad que la normativa reguladora de los contratos del
sector publico exige respecto de los procedimientos de adjudicación y
modificación de los contratos, la transparencia en la contratación pública exige
que los sujetos comprendidos en el artículo 4 hagan pública en sus respectivos
Portales de Transparencia, con una actualización trimestral, la siguiente
información relativa a todos los contratos, incluidos los contratos menores:
a) Objeto, tipo de contrato y órgano de contratación.
b) Fecha de formalización.
c) Fecha de inicio de ejecución.
d) Duración.
e) Procedimiento de adjudicación utilizado para su celebración.
f) Importes de licitación y de adjudicación.
g) Instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado.
h) Número de licitadores participantes en el procedimiento.
i) Identidad del adjudicatario.
j) Modificaciones aprobadas.
2. Se dará publicidad de la ejecución de los contratos que no tengan la
consideración de contrato menor, la cual comprenderá al menos información
sobre las ampliaciones del plazo de ejecución, prórrogas del contrato, contratos
complementarios, modificaciones del contrato, fecha de la recepción e importe de
la liquidación practicada y, en su caso, de la cesión o resolución del contrato.
También se dará publicidad a la subcontratación, con indicación de la identidad
de los subcontratistas, el importe de cada subcontratación y el porcentaje en
volumen de cada contrato que ha sido subcontratado.
3. Asimismo, publicarán datos estadísticos sobre:
a) El porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados a través de
cada uno de los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector
público.
b) El número de contratos adjudicados por cada uno de los procedimientos?
(cursiva nuestra).
En cualquier caso, la aplicación de las previsiones sobre actividad
contractual derivadas de la normativa de transparencia tendrá lugar bajo la
supervisión y conforme a los criterios de los órganos competentes en la materia.
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III. CONCLUSIONES
I. Los contratos menores de obras, servicios y suministros cuyo valor
estimado no exceda de cinco mil euros (5.000 euros), IVA excluido,
definidos como gastos menores, disponen de un régimen específico de
tramitación regulado en la letra a) del apartado 2 del artículo 4 de la Ley
3/2011, equiparándose a los contratos cuyo sistema de abono es el de
anticipos de caja fija u otro similar, por lo que también les son de aplicación
las excepciones establecidas en el inciso final del artículo 63.4, en el tercer
párrafo del artículo 335.1 y en el tercer párrafo del artículo 346.3 de la
LCSP.
II. Tales contratos, por ello, están sujetos a las reglas especiales establecidas
en el inciso final del artículo 63.4, el tercer párrafo del artículo 335.1 y el
tercer párrafo del artículo 346.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de
Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento
jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo
2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
Informe 6/2021, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de
la Comunidad Autónoma de Aragón, adoptado en su sesión de 10 de mayo
de 2021.
EL PRESIDENTE
P.S., LA PRESIDENTA SUPLENTE
(Orden de 16 de septiembre de 2019, del
Consejero de Hacienda y Administración Pública)
María Josefa Aguado Orta