Acerca de operadores lógicos
Última revisión
22/09/2023
Resolución del Consejo de la Competencia de Andalucía S 01/202 de 03 de marzo de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 470 min
Órgano: Agencia de la Competencia y de la Regulación Económica de Andalucía
Fecha: 03/03/2021
Num. Resolución: S 01/202
Cuestión
Tanatorios Provincia de HuelvaContestacion
Consejo de la Competencia de Andalucía
Página 1 de 202
RESOLUCIÓN S/01/2021, TANATORIOS PROVINCIA DE HUELVA
Pleno
Presidente
D. José Luis de Alcaraz Sánchez-Cañaveral
Vocales
D. Luis Palma Martos, Vocal Primero
Dª Mª del Rocío Martínez Torres, Vocal Segunda
Secretaria del Consejo
Dª Mª Ángeles Gómez Barea
En Sevilla, a 3 de marzo de 2021
El Consejo de la Competencia de Andalucía con la composición expresada, y siendo
ponente D. José Luis de Alcaraz Sánchez-Cañaveral, ha dictado la siguiente
Resolución en el expediente sancionador ES-04/2019 TANATORIOS PROVINCIA DE
HUELVA, incoado con fecha 19 de junio de 2019 por el Departamento de
Investigación (en adelante, DI) de la Agencia de la Competencia y de la Regulación
Económica de Andalucía (en adelante, ACREA) a las entidades TANATORIO DEL
ATLÁNTICO S.L., TANATORIOS DE HUELVA S.L., SERVICIOS ESPECIALES S.A.
(SERVISA), TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA S.L., PREVIPAZ S.L.,
DOLFINA ROCIANA S.L. y LETIMAR NIEBLA S.L. por presunta infracción del artículo
2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC)
consistente en el abuso de una posición de dominio ejercido mediante la negativa
injustificada a satisfacer las demandas de prestación de servicios.
Se incluye, a continuación, un índice para la mejor comprensión de la misma.
Página 2 de 202
ANTECEDENTES DE HECHO..................................................................................................................... 4
HECHOS PROBADOS ............................................................................................................................. 39
1. LAS PARTES: ..................................................................................................................................... 39
1.1. FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U. .............................................................. 39
1.2. TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. .................................................................................................... 40
1.3. TANATORIOS DE HUELVA, S.L. ......................................................................................................... 40
1.4. TANATORIO CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. .................................................................................. 42
1.5. SERVICIOS ESPECIALES, S.A. (SERVISA) ............................................................................................ 42
1.6. PREVIPAZ, S.L. ................................................................................................................................. 42
1.7. DOLFINA ROCIANA, S.L. ................................................................................................................... 43
1.8. LETIMAR NIEBLA, S.L. ...................................................................................................................... 43
1.9. LA DIRECCIÓN DE COMPETENCIA DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA. ................. 43
2. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO ................................................................................................... 44
2.1. DEFINICIÓN DEL MERCADO DE REFERENCIA ................................................................................... 44
2.2. ESTRUCTURA DEL MERCADO DE SERVICIOS FUNERARIOS .............................................................. 54
2.2.1 LA DEMANDA ........................................................................................................................... 54
2.2.2. LA OFERTA .......................................................................................................................... 57
2.3. MARCO NORMATIVO Y BARRERAS DE ENTRADA ............................................................................ 58
2.3.1. MARCO NORMATIVO .......................................................................................................... 58
2.3.2. BARRERAS DE ENTRADA ..................................................................................................... 61
3. HECHOS ACREDITADOS .................................................................................................................... 63
3.1. TANATORIOS EXISTENTES EN DIVERSOS MUNICIPIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA ..................... 63
3.2. DENEGACIÓN DE SALA DE VELATORIO EN LOS TANATORIOS DE SERVISA Y TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L. EN HUELVA EL DÍA 14 DE SEPTIEMBRE DE 2017 ........................................................... 64
3.3. DENEGACIÓN DE SALA DE VELATORIO EN LOS TANATORIOS DE SERVISA Y TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L. EN HUELVA EL DÍA 3 DE NOVIEMBRE DE 2017 ............................................................. 65
3.4. DENEGACIÓN DE SALA DE VELATORIO EN LOS TANATORIOS DE SERVISA Y TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L. EN HUELVA EL DÍA 7 DE DICIEMBRE DE 2017 ............................................................... 68
3.5. DENEGACIÓN DE SALA DE VELATORIO EN LOS TANATORIOS DE SERVISA Y TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L. EN HUELVA EL DÍA 1 DE JULIO DE 2018 ........................................................................ 70
3.6. RECONOCIMIENTO DE LAS DENEGACIONES DEL ALQUILER DE SALAS DE VELATORIO POR SERVISA
71
3.7. REQUERIMIENTOS NOTARIALES A SERVISA Y TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. PARA EL ACCESO Y
EL ALQUILER DE LAS SALAS DE VELATORIO EN SUS TANATORIOS DE HUELVA ....................................... 71
3.8. DENEGACIÓN DE SALA DE VELATORIO EN EL TANATORIO DE PUEBLA DE GUZMÁN POR
TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. EL DÍA 4 DE FEBRERO DE 2019 ........................................ 73
3.9. DENEGACIÓN DE SALA DE VELATORIO EN LOS TANATORIOS DE BEAS, CARTAYA, PUEBLA DE
GUZMÁN Y SAN JUAN DEL PUERTO A SERVISA ....................................................................................... 74
3.10. DENEGACIÓN DE INFORMACIÓN DEL GRUPO LA PAZ DE LOS PRECIOS DE ALQUILER DE LAS SALAS
DE VELATORIO EN LOS TANATORIOS GESTIONADOS POR LAS ENTIDADES INTEGRANTES DEL MISMO . 75
3.11. DENEGACIÓN DE INFORMACIÓN DE TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. DE LOS PRECIOS
DE ALQUILER DE LAS SALAS DE VELATORIO EN LOS TANATORIOS GESTIONADOS POR LA ENTIDAD...... 76
3.12. ACCESO A LAS SALAS DE VELATORIO DE LOS TANATORIOS GESTIONADOS POR PREVIPAZ, S.L. EN
FUNCIÓN DE LA COMPAÑÍA ASEGURADORA ......................................................................................... 77
3.13. APLICACIÓN DE PRECIOS DISCRIMINATORIOS EN LOS TANATORIOS GESTIONADOS POR
TANATORIOS DE HUELVA, S.L. Y TANATORIO CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. ...................................... 77
3.14. VINCULACIÓN DE ENTIDADES ....................................................................................................... 78
Página 3 de 202
3.15. POSICIÓN DE DOMINIO ................................................................................................................. 80
3.16.1. NEGATIVA INJUSTIFICADA A SATISFACER LAS DEMANDAS DE PRESTACIÓN DE LOS
SERVICIOS DE SALA DE VELATORIO EN TANATORIO ......................................................................... 83
3.16.2. EFECTOS DE LA NEGATIVA INJUSTIFICADA A LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS ....................... 86
FUNDAMENTOS DE DERECHO .............................................................................................................. 88
PRIMERO.- SOBRE EL OBJETO DE LA RESOLUCIÓN ............................................................................... 88
SEGUNDO.- SOBRE LAS CONDUCTAS ACREDITADAS ............................................................................ 90
1. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS .......................................................................................................... 90
2. ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO ................................................................................................... 106
3. COMPLEJIDAD Y CONTINUIDAD DE LA CONDUCTA .......................................................................... 109
4. MEDIDAS CAUTELARES..................................................................................................................... 111
4.1. COMPETENCIA ......................................................................................................................... 111
4.2. REQUISITOS .............................................................................................................................. 112
TERCERO.- SOBRE LAS ALEGACIONES PRESENTADAS A LA PROPUESTA DE RESOLUCIÓN. .................. 114
CUARTO.- SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN ..................................................................... 196
HA RESUELTO ..................................................................................................................................... 201
Página 4 de 202
ANTECEDENTES DE HECHO
1.- El 29 de septiembre de 2017, se recibió en el Registro de la Agencia un escrito con
documentación anexa de D. AAA (folios 1 a 85), en su condición de administrador
único de la entidad SERVICIOS FUNERARIOS VIRGEN DEL REPOSO, S.L.U. y de
apoderado de la entidad FUNERARIA MANCERA, S.L., en el que denuncia presuntas
conductas contrarias al artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia, consistentes en:
? ?Denegación injustificada de prestación de servicios por parte de las empresas
titulares de los dos tanatorios de Huelva capital?, SERVISA y TANATORIOS
DEL ATLÁNTICO, S.L.
? ?Aplicación de precios y condiciones comerciales discriminatorios y contrarios a
la libre competencia? por parte de TANATORIOS DEL ATLÁNTICO, S.L. en el
tanatorio del municipio de Huelva, y de TANATORIOS DE HUELVA, S.L. en los
tanatorios de los que es titular en los municipios de Valverde del Camino y de
otras localidades de la provincia de Huelva.
Por ello, solicita la incoación de expediente sancionador a dichas entidades y la
adopción de medidas cautelares consistentes en que las empresas denunciadas se
abstengan de restringir el libre acceso a los tanatorios de los que son titulares en la
provincia de Huelva.
2.- Con fecha 26 de octubre de 2017, se requirió a D. AAA para que procediera a la
subsanación de la denuncia presentada (folios 86 a 88), aportando el contenido
mínimo previsto en el artículo 25 del Reglamento de Defensa de la Competencia,
aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero (en adelante, RDC).
3.- Con fecha 9 de noviembre de 2017, D. AAA presentó en el Registro de la Agencia
un escrito de subsanación de la denuncia interpuesta, junto con documentación
relativa a la misma (folios 89 a 182), en el que se reitera sus anteriores peticiones,
concretando que los tanatorios en los que TANATORIOS DE HUELVA, S.L. impone
precios y condiciones comerciales discriminatorios son los que están situados en los
siguientes municipios de Huelva: Valverde del Camino, Hinojos, Aracena, Gibraleón,
Rosal de la Frontera, Cartaya, Cumbres Mayores, Alosno, Escacena y Paterna del
Campo. Dicho escrito se complementó con otro presentado el día 28 de noviembre de
2018 en el Registro de la Agencia (folios 183 a 194), en el que corrige un dato
aportado con anterioridad, amplía la relación de pruebas propuestas y acredita el
cambio de razón social de la entidad SERVICIOS FUNERARIOS VIRGEN DEL
REPOSO, S.L.U., que pasa a denominarse FUNERARIA MANCERA HUELVA
GRUPO BORRERO, S.L.U.
Página 5 de 202
4.- Con fecha 29 de diciembre de 2017, D. AAA presentó un nuevo escrito en el
Registro de la Agencia (folios 195 a 210), ampliando la denuncia anteriormente
interpuesta con la imputación de nuevos hechos presuntamente anticompetitivos a
SERVISA, TANATORIOS DEL ATLÁNTICO, S.L. y TANATORIOS DE HUELVA, S.L.
Asimismo, reitera su solicitud de medidas cautelares.
5.- Con fecha 18 de enero de 2018, D. AAA vuelve a presentar otro escrito en el
Registro de la Agencia (folios 211 a 228), en el que aporta nuevos documentos y
amplía los hechos denunciados atribuyendo a TANATORIOS DE HUELVA, S.L. la
responsabilidad por la imposición de precios y condiciones comerciales
discriminatorios en los servicios que presta en los tanatorios de Valverde del Camino,
Hinojos, Aracena, Gibraleón, Rosal de la Frontera, Cartaya, Cumbres Mayores,
Alosno, Escacena y Paterna del Campo. Asimismo, denuncia la negativa de
PREVIPAZ a facilitar los precios que cobra por la prestación de servicios en los
tanatorios que gestiona en los municipios de Bonares, Moguer, Niebla, La Palma del
Condado, Palos de la Frontera, San Bartolomé, Rociana y Ayamonte.
6.- Con fecha 22 de enero de 2018, se recibieron en el Registro de la Agencia dos
escritos del Servicio de Consumo de la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y
Políticas Sociales en Huelva, remitiendo dos hojas de reclamaciones de 3 de
noviembre de 2017 contra TANATORIOS DEL ATLÁNTICO, S.L. (folios 229 a 238),
formuladas respectivamente por D. BBB y por D. AAA, por una presunta denegación
de acceso al tanatorio del que es titular la mencionada empresa en la ciudad de
Huelva.
7.- Con fecha 29 de enero de 2018, se dio traslado a la Dirección de Competencia de
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) de la
denuncia presentada por D. AAA junto la propuesta de asignación, conforme a lo
previsto en el artículo 5 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las
Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la
Competencia. Con fecha 2 de febrero de 2018, la Dirección de Competencia de la
CNMC consideró a la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía
(actualmente, ACREA) como autoridad autonómica competente para conocer del
asunto, solicitando que se declarara a la Dirección de Competencia como parte
interesada en el procedimiento a que diera lugar.
8.- Con fecha 26 de febrero de 2018, el Director del DI ordenó la realización de una
información reservada, a fin de determinar con carácter preliminar si concurrían las
circunstancias que justificasen la incoación de expediente sancionador (folios 239 a
245).
9.- El día 5 de marzo de 2018, el DI remitió un escrito a D. CCC (folios 246 a 248), a
fin de que ratifique, contradiga o facilite su versión de los hechos acaecidos a partir del
fallecimiento de su padre, D. DDD, el día 14 de septiembre de 2017, y de la presunta
denegación de entrada en los tanatorios de la ciudad de Huelva de los que son
Página 6 de 202
titulares respectivamente SERVISA y TANATORIOS DEL ATLÁNTICO, S.L. Dicho
escrito no pudo ser notificado y se remitió nuevamente el día 2 de abril de 2018 (folios
353 y 254).
10.- Con fecha 23 de mayo de 2018, se recibió en el Registro de la Agencia un escrito
del Servicio de Consumo de la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas
Sociales en Huelva, remitiendo tres hojas de reclamaciones de 7 de diciembre de 2017
contra TANATORIOS DEL ATLÁNTICO, S.L. (folios 255 a 258), formuladas
respectivamente por D. AAA, por Dª EEE y por Dª FFF por una presunta denegación
de acceso al tanatorio del que es titular la mencionada empresa en la ciudad de
Huelva.
11.- Con fecha 29 de mayo de 2018, se recibió también en el Registro de la Agencia
otro escrito del citado Servicio de Consumo de la Delegación Territorial de Igualdad,
Salud y Políticas Sociales en Huelva, adjuntando tres hojas de reclamaciones (folios
259 a 266): las dos primeras, formuladas por D. AAA contra SERVISA el 14 de
septiembre y el 7 de diciembre de 2017 y respondidas por ésta; la tercera, formulada
por Dª FFF también el 7 de diciembre de 2017 contra SERVISA. Las tres
reclamaciones vienen motivadas por una presunta denegación de acceso al tanatorio
del que es titular la mencionada empresa en la ciudad de Huelva.
12.- El día 20 de junio de 2018, se presentó en el Registro de la Agencia un escrito de
D. BBB (folios 267 a 269) en el que narra las solicitudes de alquiler de sala para el
velatorio de su madre realizadas el día 3 de noviembre de 2017 en los tanatorios de
titularidad de SERVISA y de TANATORIOS DEL ATLÁNTICO, S.L. en la ciudad de
Huelva y la supuesta negativa de dichas empresas a la prestación de ese servicio,
salvo que se cumpliera una condición presuntamente impuesta por las mismas,
consistente en asumir ?el servicio completo del funeral?.
13.- Con fecha 5 de agosto de 2018, se recibió en el Registro de la Agencia, dos
nuevos escritos del citado Servicio de Consumo de la Delegación Territorial de
Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Huelva, adjuntando cada uno de ellos una
reclamación de D. AAA contra SERVISA y TANATORIOS DEL ATLÁNTICO, S.L.,
respectivamente, correspondientes al día 1 de julio de 2018 (folios 270 a 275), en las
que manifestaba que dichas entidades no habían permitido a la empresa a la que él
mismo representa ni el acceso al tanatorio de su titularidad en la ciudad de Huelva, ni
el alquiler de una sala para el velatorio de un fallecido, pese a haber salas disponibles
en ambos tanatorios.
14.- Con fecha 23 de septiembre de 2018, tuvo entrada en el Registro de la Agencia
un escrito de Dª FFF (folios 276 a 280) en la que describía que presuntamente
TANATORIOS DEL ATLÁNTICO, S.L. le habría denegado el alquiler, previamente
acordado, de una sala para el velatorio de su hermano, por no aceptar que dicha
entidad se encargara de todos los servicios funerarios, y que otro tanto ocurrió en el
tanatorio de SERVISA.
Página 7 de 202
15.- Con la misma fecha se recibió en el Registro de la Agencia una ampliación de la
denuncia presentada por D. AAA contra SERVISA y TANATORIOS DEL ATLÁNTICO,
S.L.. En dicha ampliación (folios 281 a 318) se manifestaba que tales entidades le
denegaron nuevamente el servicio de sala de velatorio el día 1 de julio de 2018:
Asimismo, expresa el interesado que las presuntas negativas de prestación del
servicio tuvieron lugar después de que ambas entidades hubieran sido requeridas
notarialmente el 1 de julio de 2018 para que manifestasen:
BORRERO, S.L., para la prestación de los servicios que requieran los clientes
o asegurados de la entidad requirente, y si igualmente se le va a restringir el
uso cuando el servicio de tanatorio sea solicitado por la familia del fallecido?.>
El requerimiento supuestamente no fue contestado por ninguna de dichas entidades.
Por otra parte, D. AAA amplía su denuncia con respecto a TANATORIOS DEL
ATLÁNTICO, S.L. ?[?] por condicionar el ejercicio de la libre competencia a una previa
renuncia a mi derecho a presentar reclamaciones y por utilización de precios
discriminatorios para el mismo tipo de servicio [?]?, aportando documentación al
respecto. Igualmente extiende su denuncia por discriminación de precios e imposición
de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes a TANATORIOS DE
HUELVA, S.L. y TANATORIO CREMATORIO DE CARTAYA, S.L., y por la falta de
exposición de precios al público y la ausencia de indicación de disponer de hojas de
reclamaciones a PREVIPAZ, S.L.
Por todo ello, D. AAA solicitaba la incoación de expediente sancionador y la adopción
de medidas cautelares para todas las entidades denunciadas.
16.- Con fecha 13 de febrero de 2019, D. AAA presentó otro escrito en el Registro de
la Agencia (folios 319 a 331) ampliando su denuncia por la presunta negativa de
TANATORIO CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. a la solicitud realizada el día 4 de
febrero de 2019 por el alquiler de una sala de velatorio en el tanatorio de Puebla de
Guzmán (Huelva), ?[?] poniendo como condición que el servicio lo tienen que hacer
ellos de forma completa [?]?. También, manifestaba que esta misma circunstancia se
produce en otros tanatorios de la provincia de Huelva gestionados por esa entidad:
Cartaya, Beas y San Juan del Puerto. El escrito no se encontraba firmado.
Página 8 de 202
17.- Con fecha 25 de febrero de 2019, D. AAA presentó un nuevo escrito en el
Registro de la Agencia (folios 332 a 340), con el que ratificaba el anterior y añade lo
siguiente:
?[?] la negativa de la empresa TANATORIO CREMATORIO DE CARTAYA,
S.L. a ceder salas velatorios en los tanatorios que gestiona, he recibido un
burofax (que se adjunta como documento 2) después de haber presentado
reclamación contra la negativa sufrida en el tanatorio de Puebla de Guzmán el
4 de febrero pasado, en el que ahora, como conducta contraria a la Ley de
Defensa de la Competencia, se me comunica que se me permite el acceso a
las salas a cambio de un precio claramente prohibitivo y abusivo, en relación a
los precios que exige a empresas de mi competencia?.
18.- Con fecha 28 de marzo de 2019, el DI remitió dos requerimientos, a SERVISA y a
TANATORIOS DEL ATLÁNTICO, S.L. (folios 341 a 345), para que facilitasen la
siguiente información y documentación:
1. Tarifa correspondiente a los ejercicios 2016 a 2019, ambos inclusive, aplicada
a empresas y particulares por prestación de servicios en los tanatorios de la
provincia de Huelva gestionados por esa entidad.
2. Número de salas de velatorio del tanatorio de esa entidad, sito en Ronda
Exterior Norte s/n, de Huelva, en las que se prestaron servicios y en las que no
se prestaron, aun estando disponibles, los siguientes días:
? 14 de septiembre de 2017
? 3 de noviembre de 2017
? 7 de diciembre de 2017
? 1 de julio de 2018
19.- También, con fecha 28 de marzo de 2019, envía el DI un requerimiento a los
Servicios Sociales Municipales del Ayuntamiento de Gibraleón (folios 346 a 348) para
que facilitase información y, en su caso, documentación, sobre las siguientes
cuestiones:
1. Presunta contratación de servicios funerarios por ese Ayuntamiento con
FUNERARIA MANCERA, S.L. el día 7 de diciembre de 2017 para prestarlos a
un fallecido.
2. Presunta denegación por TANATORIOS DEL ATLÁNTICO, S.L. a la familia del
fallecido del alquiler de sala para su velatorio en el tanatorio sito en Ronda
Exterior Norte s/n, de Huelva, por haber contratado los servicios funerarios con
FUNERARIA MANCERA, S.L.
3. Presunta condición exigida por TANATORIOS DEL ATLÁNTICO, S.L. para el
alquiler de la sala de velatorio en el citado tanatorio, consistente en que los
Página 9 de 202
servicios funerarios completos deberían prestarlos FUNERARIA SAN JOSÉ,
indicando que, en caso contrario, solicitaran el alquiler de la sala de velatorio al
otro tanatorio de la ciudad de Huelva, gestionado por SERVICIOS
ESPECIALES, S.A. (SERVISA).
4. Presunta denegación por SERVISA a la familia del fallecido del alquiler de sala
para su velatorio en el tanatorio sito en Ronda Exterior Norte s/n, de Huelva,
por haber contratado los servicios funerarios con FUNERARIA MANCERA, S.L.
5. Presunta renuncia por FUNERARIA MANCERA, S.L. a la prestación de los
servicios funerarios encargados por el Ayuntamiento de Gibraleón, ante la
imposibilidad de alquilar la sala de velatorio en ninguno de los tanatorios
existentes en la ciudad de Huelva, siendo comunicada dicha circunstancia por
teléfono a la Trabajadora Social y a la Alcaldesa de ese Ayuntamiento.
6. Presunta contratación final de servicios funerarios por ese Ayuntamiento con
FUNERARIA SAN JOSÉ para que la familia del fallecido pudiera alquilar la sala
de velatorio en el tanatorio gestionado por TANATORIOS DEL ATLÁNTICO,
S.L. en la ciudad de Huelva.
20.- El día 29 de marzo de 2019, el DI remitió tres requerimientos dirigidos a Dª EEE,
Dª GGG y Dª FFF (folios 349 a 355) para que ratificasen, contradijesen o facilitasen su
versión de los hechos acaecidos en relación con la siguiente información comunicada
a la Agencia:
1. El día 6 de diciembre de 2017 falleció en la ciudad de Huelva su hermano,
natural de Gibraleón.
2. El Ayuntamiento de Gibraleón, a través de los Servicios Sociales Municipales,
acordó financiar sus servicios funerarios, contratándolos con FUNERARIA
MANCERA, S.L. el día 7 de diciembre de 2017, sin incluir el alquiler de sala de
velatorio.
3. Vd. y su familia decidieron que el velatorio de su hermano tuviera lugar el día 7
de diciembre de 2017 en un tanatorio de la ciudad de Huelva, pagando el coste
del alquiler de la sala. Para ello, solicitaron a TANATORIOS DEL ATLÁNTICO,
S.L. el alquiler de una sala de velatorio en el tanatorio de esa entidad, sito en
Ronda Exterior Norte s/n, de Huelva, que les fue denegado, exigiéndoles como
condición para su aceptación que los servicios funerarios completos fueran
prestados por FUNERARIA SAN JOSÉ y no por FUNERARIA MANCERA, S.L.
En caso contrario, les indicaron que fueran al otro tanatorio de la ciudad, de
titularidad de SERVICIOS ESPECIALES, S.A. (SERVISA).
4. Ante la negativa de TANATORIOS DEL ATLÁNTICO, S.L., Vd. y su familia
acordaron solicitar el alquiler de la sala de velatorio en el tanatorio de
SERVISA, sito también en Ronda Exterior Norte s/n, de Huelva. Esta entidad
Página 10 de 202
les respondió que no les cedía ninguna sala de velatorio por ser FUNERARIA
MANCERA, S.L. quien iba a prestar los servicios funerarios.
5. FUNERARIA MANCERA, S.L. decidió renunciar a la prestación de los servicios
funerarios encargados por el Ayuntamiento de Gibraleón, ante la imposibilidad
de alquilar la sala de velatorio en ninguno de los tanatorios existentes en la
ciudad de Huelva, siendo comunicada dicha circunstancia por teléfono a la
Trabajadora Social y a la Alcaldesa de ese Ayuntamiento.
6. Una vez que dicho Ayuntamiento encargó la prestación de los servicios
funerarios a FUNERARIA SAN JOSÉ, Vd. y la familia del fallecido pudieron
alquilar finalmente la sala de velatorio en el tanatorio gestionado por
TANATORIOS DEL ATLÁNTICO, S.L. en la ciudad de Huelva.
7. Como consecuencia de todo ello, Vd. y su familia presentaron hojas de
reclamaciones en ambos tanatorios.
21.- El día 9 de marzo de 2018, D. HHH, en representación de TANATORIOS DEL
ATLÁNTICO, S.L., solicitó mediante fax una prórroga de diez días para la presentación
de la documentación requerida, aportándola finalmente mediante un escrito que tuvo
entrada en el Registro de la Agencia el 24 de abril de 2019 (folios 356 y 357 y 378 a
381). En su contestación al requerimiento, adjuntaba la información y documentación
solicitadas (folios 358 y 359 de expediente y folios 382 a 385 de la pieza separada de
confidencialidad).
22.- Con fecha 25 de abril de 2019, tuvo entrada en el Registro de la Agencia un
escrito de D. JJJ, en calidad de apoderado de SERVISA (folios 360 a 366), en el que
contestaba igualmente al requerimiento realizado, aportando la información y
documentación solicitadas. Asimismo, solicitaba la declaración de confidencialidad de
algunos de los documentos presentados, aportando al efecto la correspondiente
versión confidencial (folios 386 a 675 de la pieza separada de confidencialidad).
23.- El día 29 de abril de 2019, tuvo entrada en el Registro de la Agencia la
contestación de Dª EEE al requerimiento que se le había realizado (folios 372 a 376).
24.- Con fecha 27 de mayo de 2019, tuvo entrada en el Registro de la Agencia la
devolución de la carta remitida a Dª GGG, por no haberse podido efectuar su entrega
(folios 367 a 371). Asimismo, con fecha 29 de mayo de 2019 se subsanó el error
producido al incorporar al presente expediente la documentación correspondiente a
otras diligencias (folio 377).
25.- Con fecha 19 de junio de 2019, el Director del DI acordó la incoación de
expediente sancionador (folios 689 a 699) en los siguientes términos:
?Primero. Incoar procedimiento sancionador a las entidades TANATORIOS
DEL ATLÁNTICO, S.L., TANATORIOS DE HUELVA, S.L., SERVICIOS
ESPECIALES, S.A. (SERVISA), TANATORIO CREMATORIO DE CARTAYA,
Página 11 de 202
S.L. y PREVIPAZ, S.L. por presunta infracción del artículo 2 de la LDC, que
quedará registrado con el número de expediente ES-04/2019.
Segundo. Designar como Instructor al Inspector Jefe de la Competencia, D.
LLL, y como Secretaria de Instrucción a Dª MMM, que podrán ser objeto de
recusación en los términos previstos en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015,
de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Tercero. Ordenar que las actuaciones se entiendan con las entidades citadas,
así como con cualesquiera otras que pudieran aparecer vinculadas con los
hechos objeto de este procedimiento.
Cuarto. Reconocer, asimismo, la condición de partes interesadas en el
procedimiento a FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO,
S.L.U., a FUNERARIA MANCERA, S.L. y a la Dirección de Competencia de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
Quinto. Incorporar al procedimiento sancionador los documentos aportados por
las entidades denunciantes, así como las actuaciones desarrolladas en
ejecución del Acuerdo de 26 de febrero de 2018, de realización de información
reservada.
Sexto. Ordenar la notificación de este Acuerdo a las partes interesadas, con
indicación de que, desde su recepción y hasta que finalice la instrucción del
procedimiento sancionador, podrán aducir las alegaciones y proponer la
práctica de las pruebas que consideren relevantes para la defensa de sus
intereses ante el Departamento de Investigación de Defensa de la
Competencia de Andalucía, sin perjuicio de su derecho a presentar alegaciones
en un plazo de quince días, tanto al pliego de concreción de hechos como a la
propuesta de resolución que, en su caso, se formulen.
Séptimo. Ordenar la realización de las actuaciones necesarias para la
elaboración de la propuesta o informe previo a la resolución de las medidas
cautelares solicitadas.
Octavo. Dar publicidad a este Acuerdo mediante, entre otros medios, la
inserción de un extracto en la página web de la AGENCIA, de conformidad con
el artículo 28.3 del RDC.?
El Acuerdo de incoación fue notificado a todas las partes interesadas (folios 700 a
730).
27.- Con la misma fecha de 19 de junio de 2019, el Director del DI emitió igualmente
un Acuerdo sobre confidencialidad (folios 676 a 679) cuya parte dispositiva es la
siguiente:
Página 12 de 202
?Primero. Declarar confidenciales:
? Los datos de carácter personal (DNI, dirección, teléfono, etc.)
contenidos en los documentos obrantes en el presente expediente
sancionador.
? Los datos y circunstancias personales de fallecidos, quedando
identificados únicamente por sus nombres respectivos, con la supresión
de sus apellidos.
? Los Anexos II y III aportados por SERVISA en su escrito de 25 de abril
de 2019, así como el primer otrosí digo del mismo.
? Los documentos 1 a 4. Ambos inclusive, aportados por TANATORIO
DEL ATLÁNTICO, S.L. en su escrito de 24 de abril de 2019.
Segundo. Ordenar la formación de una pieza separada en la que se contengan
los documentos en los que se hayan censurado los datos declarados
confidenciales, a la que se incorporará igualmente la versión no confidencial
aportada por SERVISA.
Tercero. Ordenar la notificación del presente Acuerdo a los interesados, con
indicación de que no pone fin a la vía administrativa y con expresa mención al
recurso que pueden formular contra el mismo, según lo establecido en el
artículo 5.3 de la LPDCA y en los términos previstos en el artículo 47 de la
LDC.?
Dicho Acuerdo fue notificado a todas las partes interesadas (folios 680 a 688).
28.- Con fecha 16 de julio de 2019, tuvo lugar la vista del expediente por parte de la
entidad FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U., representada
por D. AAA, quien realizó apoderamiento apud acta a favor de D. NNN. En la vista se
les hizo entrega de una copia de los folios solicitados del expediente en su versión no
confidencial, levantándose acta de todo ello (folios 731 y 732).
29.- Con fecha 17 de julio de 2019, D. ÑÑÑ, actuando en nombre de PREVIPAZ, S.L.,
presentó en el Registro de la Agencia un escrito de alegaciones (folios 733 a 744) en
el que indicaba, en primer lugar, que los tanatorios de Niebla y Rociana del Condado
no son propiedad de esa entidad, ?sino de otras dos empresas que, si bien es cierto
que están participadas por PREVIPAZ SL, mantienen un administrador único distinto?.
Igualmente, consideraba que la incoación ?incurre gravemente en incumplimiento de
principios básicos del derecho Sancionador, como son los de legalidad, tipicidad y
proporcionalidad?. Así, tomando como referencia los párrafos a) y c) del artículo 2 de la
LDC, que el Acuerdo de incoación transcribe, entiende que ?de una simple y mera
comparación de la conducta típica referida en este artículo, y de los hechos descritos
como supuestamente cometidos por mi mandante, difícilmente puede hallarse una
identidad tal que permita tener por cumplido el elemental principio de tipicidad, pues en
ningún sitio aparece que esa negativa a dar precios, o el no tener ubicados en lugar
Página 13 de 202
público los precios, sea motivo alguno de la sanción que se pretende imponer, que por
cierto, no se cuantifica ni se indica en el acuerdo notificado, generando con ello
indefensión de esta parte?. A ello añade que ?tampoco cabe incluir la conducta descrita
en ninguno de los tipos del artículo 62 de la LDC?, con la manifestación de que ?no se
ha motivado ni argumentado tampoco que se haya producido alguna de tales
conductas?.
El representante de PREVIPAZ, S.L. alegó también que ?la presente incoación se basa
en una mera denuncia de particular, en la que no aporta prueba que acredite ninguno
de los hechos descritos?. Asimismo, consideraba, de un lado, que es falsa la presunta
denegación de la prestación del servicio de sala de velatorio, al igual que la supuesta
imposición de precios discriminatorios en los tanatorios, al menos en lo que se refiere
a su representada y, de otro, que dichas conductas ?tampoco parecen entrar dentro
del ámbito de la meritada LDC, sino en todo caso de normativa general de consumo
que nada tiene que ver con la competencia, y que de todas formas no consta
acreditado su incumplimiento?.
Por último, el representante de PREVIPAZ, S.L. alegaba que, en la medida en que la
presunta conducta podría ser calificada a lo sumo como infracción leve, ya habría
prescrito por aplicación del artículo 68 de la LDC. Como conclusión entendía que ?el
acuerdo de incoación notificado incurre en vicios suficiente para determinar su nulidad,
anulabilidad, o cuanto menos revocación, y no encuentra base fáctica o jurídica
alguna? y solicita un Acuerdo del DI acorde con ello. Adicionalmente interesa, en el
caso de que continúe el procedimiento: ?la práctica de la prueba, con señalamiento de
la documental aportada, de interrogatorio/testifical del denunciante a lo que se nos
deberá emplazar para asistir al mismo, y de igual modo impugnamos con carácter
general cualesquiera grabaciones que no hubieran sido consentidas en cuanto a su
grabación y reproducción sin perjuicio de impugnar su contenido y la veracidad de la
identidad, representación, capacidad y contenido de quienes participen?.
30.- Con fecha 26 de julio de 2019, tuvo entrada en el Registro de la Agencia un
escrito de D. OOO y D. PPP, en nombre y representación de FUNERARIA MANCERA,
S.L. (folios 745 a 748), en el que manifiestaban que son Administradores
mancomunados de dicha entidad y que ?D. AAA no es apoderado general de
FUNERARIA MANCERA, S.L. y que en ningún momento ha sido autorizado por sus
administradores mancomunados para la interposición de la denuncia que ha dado
lugar al inicio del expediente sancionador?. Asimismo, expresaban que la única
vinculación que FUNERARIA MANCERA, S.L. mantenía con D. AAA era la derivada
de ?un poder especial y específico para la recuperación de una única y concreta deuda
que dos personas mantenían con la sociedad, confiriéndole igualmente las facultades
necesarias para lograr el cobro de esa deuda ante los organismos competentes? y de
un acuerdo comercial ?para atender a través de él servicios funerarios en
determinadas zonas de la provincia de Huelva (Valverde del Camino, Riotinto, etc.)?.
En suma, concluían que D. AAA carecía de la facultad de representar a FUNERARIA
Página 14 de 202
MANCERA, S.L. ante la Administración y, menos aún, de interponer denuncias en
nombre de dicha entidad, revocándole expresamente el poder especial que se le había
otorgado.
Por ello, los comparecientes solicitaban que se procediera a:
?I. Dejar constancia en el Expediente ES-04/2019 de que Funeraria Mancera,
S.L. no ha formulado denuncia alguna a través de sus representantes legales,
que desautoriza completamente la que se ha presentado y que se le excluya
como parte del procedimiento sancionador, ya que el denunciante D. AAA
carecía de poder o autorización de cualquier tipo para interponer la denuncia.?
Dado que D. OOO y D. PPP no adjuntaban en su escrito los documentos acreditativos
de su representación, el 12 de septiembre de 2019 se procedió a requerirles para que
subsanaran dicha deficiencia (folios 764 y 765), llevándolo a efecto mediante escrito
de 17 de septiembre de 2019 (folios 766 a 796), con el que aportaron información al
respecto del Registro Mercantil y copia de la correspondiente escritura pública.
31.- Con fecha 30 de julio de 2019, tuvo entrada en el Registro de la Agencia un
escrito de D. QQQ y Dª RRR, en nombre y representación de SERVISA (folios 749 a
763), con el que se personaban en el presente expediente sancionador y comunicaban
los datos de contacto a efectos de notificaciones, indicando expresamente que no
deseaban que se les efectuaran las mismas por medios telemáticos. Igualmente
manifestaban que los dos CD adjuntados con la notificación del Acuerdo de incoación
no funcionaban, solicitando por ello una copia de los mismos.
32.- Con fecha 20 de septiembre de 2019, se requirió a los Ayuntamientos de Rociana
del Condado y de Niebla (ambos de Huelva), a fin de que informaran acerca de la
titularidad del tanatorio existente, respectivamente, en cada uno de dichos municipios
(folios 797 a 800).
La contestación del Ayuntamiento de Rociana del Condado tuvo entrada en el Registro
de la Agencia el día 16 de octubre de 2019 (folio 820), comunicando que ?la empresa
titular de la licencia de apertura de la actividad de tanatorio en Rociana del Cdo. es
DOLFINA ROCIANA, S.L., con C.I.F. B21520044?.
Por su parte, la respuesta del Ayuntamiento de Niebla tuvo entrada en el Registro de
la Agencia el día 28 de octubre de 2019 (folio 821), informando de que ?la empresa
que figura como titular del tanatorio de Niebla en el registro de Licencias de Actividad
es LETIMAR NIEBLA, S.L. con N.I.F. B21520036?.
33.- Con fecha 23 de septiembre de 2019, se emitió por el DI una modificación del
Acuerdo de incoación del expediente sancionador (folios 801 a 803) que, estimando la
solicitud realizada por D. OOO y D. PPP, excluye de la condición de partes
interesadas a FUNERARIA MANCERA, S.L. Dicho Acuerdo de modificación fue
notificado a los interesados en el procedimiento y a FUNERARIA MANCERA, S.L.
(folios 804 a 812 y 815 a 819).
Página 15 de 202
34.- Con la misma fecha de 23 de septiembre de 2019, tuvo entrada en el Registro de
la Agencia un escrito de D. SSS, Gerente de la entidad GESTIONES GARCÍA-GALÁN
Y DÍEZ, S.L. (folios 813 y 814), en el que manifiestaba:
?Nos ponemos en contacto con ustedes nuevamente para reiterar denuncia
sobre Tanatorios de Huelva, S.L. por sus continuas prácticas restrictivas de la
ley 15/2007 de 3 de Julio de Defensa de la Competencia, basadas en la
aplicación de políticas de precios abusivos y otras condiciones no equitativas a
nuestra funeraria. Al igual que en ocasiones anteriores, la empresa citada
anteriormente, cuando somos nosotros, Gestiones García Galán y Díez, S.L.,
quienes requerimos sus servicios, cobra precios desorbitados por la ocupación
de las salas en sus distintos tanatorios de la provincia de Huelva (Aracena,
Valverde del Camino, Cumbres Mayores?) para sacarnos fuera del mercado y
hacernos estar por encima del presupuesto del servicio fúnebre para a su vez,
ofrecer el mismo servicio a nuestros clientes de manera paralela pero con un
precio inferior siempre y cuando sean ellos, Funeraria San José, los que
realicen el mismo. (Recordamos que tanto Tanatorios de Huelva s.l. como
Funeraria San José son propiedad de la misma persona). Sumado a ello,
contamos con testimonios de otras funerarias del sector y de la misma zona,
ejemplos como Albia, Funespaña y Ocaso, así como llamadas recibidas de uno
de nuestros proveedores de servicios, Cía. Meridiano, comunicándonos que
han recibido llamada directa de Tanatorios de Huelva, S.L. para ofertarles
precio inferior de su sala tanatorio si el servicio lo realiza Funeraria San José.
Por si no fuera suficiente, cuando hacemos presupuestos a otras compañías,
posibles proveedoras de los servicios funerarios con los que funciona esta
empresa (Cia. Preventiva, La Fe?) nos hemos encontrado con que nos dicen
que el precio es más elevado que el que están pagando actualmente por el uso
de esas mismas salas en servicios contratados con la citada funeraria de su
grupo y que por tanto, no les conviene trabajar con nosotros. Por todo lo
expuesto anteriormente, apelando a la sentencia firme en resolución S12/2012,
rogamos se reabra expediente y se obligue a Tanatorios de Huelva, S.L., al
cumplimiento de la misma, concretamente artículos cuarto, quinto y sexto, en
los que se le pedía que en el futuro se abstuviese de realizar conductas
semejantes, se le obligaba a justificar ante el Departamento de investigación el
cumplimiento de las obligaciones impuestas y donde se instaba a la Secretaría
General a velar por la adecuada y correcta ejecución de dicha sentencia. [?]?
35.- Con fecha 15 de octubre de 2019, tuvo entrada en el Registro de la Agencia un
escrito de D. TTT, en nombre y representación de la entidad TANATORIO
CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. (folios 822 a 838), en el que manifiestaba que en
la documentación enviada por el DI ?por error no se nos ha adjuntado los folios 86 a
88, y los folios 229 a 280, y los archivos de audio, no han sido adjuntados
correctamente (cada uno de ellos presente sólo 1KB de memoria)?, solicitando su
remisión.
Página 16 de 202
36.- Con fecha 5 de noviembre de 2019, el Director del DI acordó ampliar la incoación
del presente expediente sancionador a las entidades DOLFINA ROCIANA, S.L. y
LETIMAR NIEBLA, S.L. (folios 839 a 850). Dicho Acuerdo fue notificado a todas las
partes interesadas (folios 851 a 863) y según lo previsto en el apartado séptimo de su
parte dispositiva, relativo a la tramitación de medidas cautelares, se requirió a las
entidades incoadas para que en el plazo de diez días formularan alegaciones sobre las
siguientes cuestiones:
? Disposición o no de la entidad a permitir el libre acceso a las empresas
funerarias a los tanatorios de su titularidad y a prestarles el servicio de sala
velatorio cuando así lo soliciten.
? Disposición o no de la entidad a abstenerse de aplicar políticas de precios
desiguales para prestaciones equivalentes a las empresas funerarias que
soliciten los servicios de los tanatorios de los que son titulares.
37.- Con fecha 18 de noviembre de 2019, tuvo lugar la vista del expediente por Dª
RRR, en nombre y representación de SERVISA, haciéndole entrega de una copia de
la documentación solicitada (folios 864 a 867).
38.- Con fecha 19 de noviembre de 2019, se recibió en el Registro de la Agencia un
escrito de D. SSS, en nombre y representación de la entidad GESTIONES GARCÍAGALÁN
Y DÍEZ, S.L. (folios 868 a 870), en el que manifiestaba:
?El pasado día 18/08/2019 la funeraria Gestiones García-Galan y Díez, presta
sus servicios a Don UUU tras su fallecimiento. La familia decide velar al difunto
en el tanatorio de Aracena, propiedad de Tanatorios de Huelva, S.A.
Adjuntamos factura por el uso de dicha sala por importe de 1815 ?, precio
escandalosamente abusivo que no se corresponde con el listado de precios
que ofrece dicha empresa, afirmación que hacemos por la información que nos
facilitan los proveedores de empresas afines en la provincia ya que no se nos
facilita de manera directa. De la misma manera, y en el mismo período,
perdemos otro servicio dado por uno de nuestros proveedores en la provincia,
la Cía. Preventiva, al conocer el precio que nos cobraba dicho tanatorio por el
uso de su sala, muy superior al que les consta por otros proveedores, todo
ellos tratado mediante llamada telefónica entre el gerente de nuestra empresa y
Don VVV, Director de la Cía. Preventiva en la provincia de Huelva.?
39.- Con fecha 25 de noviembre de 2019, tuvo entrada en el Registro de la Agencia un
escrito de D. HHH, en su condición de representante de TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L. (folios 871 y 872), en el que alegaba lo siguiente sobre las
cuestiones planteadas en la tramitación de las medidas cautelares solicitadas:
Página 17 de 202
?PRIMERA.- TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. ha estado dispuesta siempre
a permitir y, de hecho, ha permitido el libre acceso de las empresas funerarias
al tanatorio del que es titular y les ha prestado el servicio de velatorio, siempre
que han tenido salas disponibles, que no estuvieran ya contratadas
previamente por otras empresas funerarias.
SEGUNDA.- TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. no aplica ni ha aplicado
nunca políticas de precios desiguales para prestaciones de servicios idénticos
a las empresas funerarias que soliciten el uso del tanatorio del que es titular
dicha empresa.
Como ya expusimos en nuestro escrito de fecha 16-4-2019, puede existir
alguna diferencia respecto a precios como consecuencia de acuerdos
comerciales alcanzados con algunas funerarias en función del volumen de
facturación existente con las mismas.
Nunca se ha aplicado una política de precios discriminatoria, existiendo
razones objetivas en las posibles pequeñas diferencias que puedan existir en
los precios bien por esos acuerdos comerciales, bien porque estemos en
presencia de casos en los que se hayan efectuado prestaciones diferentes.?
40.- Con fecha 29 de noviembre de 2019, tuvo entrada en el Registro de la Agencia la
contestación de SERVISA a las cuestiones anteriormente citadas en relación con las
medidas cautelares objeto de tramitación (folios 873 a 936). En dicho escrito, D. QQQ
y Dª RRR, en nombre y representación de dicha entidad, manifiestaban:
de la Competencia en su Resolución de 6 de noviembre de 2019
[?]
2. En primer lugar, esta parte desea manifestar que posee dos tanatorios en la
provincia de Huelva: uno en Huelva capital y el otro en Minas de Río Tinto. En
ambos tanatorios Servisa sí tiene disposición a permitir el libre acceso a las
empresas funerarias que quieren prestar sus servicios en sus instalaciones.
3. En segundo lugar, esta parte desea manifestar que también tiene disposición
de no llevar a cabo una política de precios que no sea equitativa o
discriminatoria en sus tanatorios. En relación con este punto, debemos
enfatizar que la denuncia que dio lugar a la incoación del expediente no imputa
este tipo de conductas a Servisa sino, únicamente, al resto de denunciadas.
Página 18 de 202
4. En tercer lugar, en este primer escrito de alegaciones de esta parte,
queremos dejar expuesto con algún detalle las muy particulares circunstancias
que se han producido en relación con la empresa denunciante y su
administrador único D. AAA y los cuatro incidentes concretos a los que se
refiere su denuncia frente a Servisa. Mi representada ha detectado la comisión
de diversas prácticas ilícitas de suplantación de otra empresa y engaño a los
consumidores por parte del denunciante, que se han extendido incluso a este
propio expediente administrativo y que, evidentemente, no puede permitir en
sus establecimientos, al socaire de una supuesta aplicación de normas de
defensa de la competencia.
5. En cuarto lugar, y con independencia de todo ello, las conductas objeto de
denuncia e investigación en este expediente en ningún caso podrían integrar
una infracción del artículo 2 LDC tal y como expondremos a lo largo de este
escrito. Al ser esta una cuestión manifiesta, solicitamos que la Agencia de
Defensa de la Competencia archive la denuncia, en lo que se refiere a Servisa,
tan pronto sea posible conforme a las normas aplicables de procedimiento
(artículo 89.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas (?LPA?), artículos 44 y
50 LDC y artículos 27 y 33.3 Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el
que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (?RDC?)).
Los apartados segundo y tercero se dedicaban a mencionar datos de la denuncia, de
las partes del procedimiento, en particular, de la falta de representación por D. AAA de
la entidad FUNERARIA MANCERA, S.L. y del Acuerdo de incoación. En el apartado
cuarto se analizaban los hechos objeto de denuncia que afectaban a SERVISA:
32. En primer lugar, debe señalarse que, como admite expresamente la
denuncia interpuesta por el Sr. AAA, hasta el mes de septiembre de 2017
utilizó las salas del Tanatorio Servisa-Huelva con normalidad. En concreto,
entre los meses de febrero y septiembre de 2017, el Sr. AAA utilizó hasta en 9
ocasiones salas de velatorio para servicios a sus clientes. Este hecho queda
confirmado con la prueba aportada por la denunciante en su escrito de
denuncia.
33. No es cierto, por tanto, que se le haya negado generalizada e
injustificadamente la prestación de servicios.
Página 19 de 202
34. En segundo lugar, debe señalarse que, en realidad, la denuncia se refiere a
cuatro casos aislados que tuvieron lugar en el Tanatorio Servisa-Huelva en
fechas 14 de septiembre de 2017, 3 de noviembre de 2017, 7 de diciembre de
2017 y 1 de julio de 2018 en los que el Sr. AAA no pudo prestar sus servicios.
Y ninguna de ellas se refiere al Tanatorio de Minas de Río Tinto, en el que no
se tiene constancia de que se haya negado ningún servicio a nadie.
35. En el momento de solicitar esos cuatro servicios denegados, mi
representada ya había detectado que los servicios que el Sr. AAA había
solicitado ?y que le habían sido prestados- los había realizado en nombre de la
sociedad Funeraria Mancera, S.L. con la que, una vez verificado con esta
empresa, se supo que no tenía relación personal.
36. También se verificó que, a pesar de la similitud en la denominación, la
sociedad Funeraria Mancera Grupo Borrero Huelva, S.L.U. de la que era
administrador único el Sr. AAA ?y que anteriormente se denominaba Servicios
Funerarios Virgen del Reposo, S.L.U.- tampoco tenía relación con Funeraria
Mancera, S.L.
37. Se puso así de manifiesto una práctica engañosa en contra de mi
representada, de los consumidores y de la empresa a la que el Sr. AAA estaba
suplantando. Servisa advirtió al Sr. AAA que no podía admitir ni tener ningún
tipo de relación comercial con quien incurría en esas prácticas ilícitas y ello es,
entre otras cosas, lo que motivó las denegaciones de servicios.
38. Lejos de cesar en su conducta, el Sr. AAA ha llevado la suplantación de
Funeraria Mancera, S.L. hasta el punto de haber formulado la denuncia que da
lugar a este expediente administrativo en nombre de dicha empresa,
careciendo de poder para ello.
39. Todo ello al margen de haber interpuesto varias demandas ante la
jurisdicción civil en contra de mi representada que fueron rechazadas a limine
por falta de competencia de los órganos ante los que fueron presentadas,
denuncias en los juzgados de guardia y reclamaciones de consumo, tratando
de obstaculizar así el desarrollo de la actividad económica de mi representada
(cfr. Documento 1 aportado con la respuesta a la información reservada
22/2017).
40. Por otro lado, y como ha sido manifestado anteriormente, Servisa sí permite
a otras empresas funerarias y aseguradoras encargar servicios en sus dos
tanatorios situados en la ciudad de Huelva y en la localidad de Minas de Río
Tinto. Estas empresas prestan sus servicios de forma normal y sin ningún tipo
de incidencia.
41. Aclarada esta cuestión, en las siguientes alegaciones nos referiremos a las
razones por las que de ninguna manera puede entenderse que los hechos
objetos de denuncia son constitutivos de un abuso de posición de dominio.>>
Página 20 de 202
El apartado quinto de las alegaciones se dedicaba a abordar los tanatorios existentes
en Huelva y en sus alrededores:
servicios en el tanatorio que Servisa tiene en la ciudad de Huelva y entiende
que dicha conducta supondría un abuso de posición de dominio prohibida por
el artículo 2 LDC.
43. Lo primero que debe aclararse, por tanto, es que mi representada
únicamente tiene un tanatorio en la ciudad de Huelva y sus alrededores y que
en esta zona existen otros tanatorios próximos.
44. La propia denuncia reconoce, en primer lugar, que la ciudad de Huelva
cuenta con dos tanatorios: uno en propiedad de Servisa y el otro es propiedad
de la sociedad Tanatorios de Huelva, S.L.
45. Lo que no explica la denuncia es que en las proximidades de la ciudad de
Huelva existen otros tanatorios en los que se pueden prestar los mismos
servicios y que los tiempos de desplazamiento hasta ellos son muy similares, lo
que los hace perfectamente sustitutivos para cualquier consumidor.
46. Situándonos en el centro del término municipal de la ciudad de Huelva, que
situamos en el Ayuntamiento, los tiempos de desplazamiento a los tanatorios
es el siguiente de acuerdo con la aplicación Google Maps:
? Tanatorio de Servisa (Huelva): 15 minutos;
? Tanatorio del Atlántico (Huelva): 16 minutos;
? Tanatorio Virgen de los Dolores (Palos de la Frontera): 20 minutos;
? Tanatorio de Punta Umbría: 22 minutos;
? Tanatorio Nuestra Señora de la Paz de Moguer: 22 minutos;
? Tanatorio San Juan del Puerto: 22 minutos;
? Tanatorio de Gibraleón: 23 minutos; y
? Tanatorio de Trigueros: 24 minutos.
47. La oferta de tanatorios que la denunciante tiene a su disposición con unos
tiempos de desplazamiento de entre 15-24 minutos es, por tanto, muy amplia.
En ningún caso puede considerarse que Servisa, como propietaria únicamente
del Tanatorio Servisa-Huelva, ostente una posición de dominio de la que pueda
abusar. Esa diferencia de a lo sumo 8 minutos entre el desplazamiento a unos
u otros tanatorios en modo alguno permite considerarlos como mercados
geográficos distintos.
48. Si, en lugar del tiempo de desplazamiento atendemos únicamente a la
distancia, se observa también que no existen grandes diferencias que puedan
Página 21 de 202
influir en la decisión de compra del consumidor. Los tanatorios de la ciudad de
Huelva y sus alrededores se encuentran a las siguientes distancias del
Ayuntamiento, Cementerio y los Hospitales de Huelva capital:
Tanatorio Ayuntamiento Cementerio Hospital 1 Hospital 2
Servisa (Huelva) 6,2 1,1 2,1 3,7
Atlántico (Huelva) 6,3 1 2,3 4,3
San Juan del Puerto 15 10,4 11,1 10,1
Gibraleón 16 13,8 13,9 15,9
Nuestra Señora de
la Paz de Moguer 22,5 17,6 17,3 17,3
Virgen de los
Dolores (Palos de la
Frontera) 14,6 19,1 17,9 17,4
Trigueros 23,5 17,4 18,2 18,3
Punta Umbría 19,6 20,7 21 23,6
*Distancia en Kilómetros
Hospital 1: Hospital Universitario Juan Ramón Jiménez
Hospital 2: Hospital Infanta Elena
49. Por lo tanto, la denunciante tiene a su disposición distintas opciones para
poder llevar a cabo sus servicios.>>
Los apartados sexto y séptimo de las alegaciones analizaban, respectivamente, los
requisitos exigidos por el artículo 2 de la LDC para que pueda existir infracción y el
mercado de producto o de servicios conforme a los más recientes criterios de la
CNMC, con la cita de diversas Sentencias, así como de Resoluciones de autoridades
de competencia.
El apartado octavo comenzaba con una negación:
?El mercado geográfico no coincide estrictamente con los límites municipales
de la ciudad de Huelva sino que es más amplio, tal y como ya ha sido señalado
por el TDC y la CNMC en otras capitales de provincia?
Dicha negación se apoyaba en un conjunto de Resoluciones de las autoridades de
competencia para concluir:
?75. En el caso de Huelva capital existen 2 tanatorios en el término municipal
pero un total de 8 tanatorios en los que los tiempos de desplazamiento sólo
oscilan entre 15-24 minutos desde el centro de la ciudad (Ayuntamiento). Así lo
Página 22 de 202
hemos expuesto en la Alegación Cuarta con uso de la aplicación Google Maps
y fácilmente verificable con cualquier otra existente en el mercado.
76. En esas circunstancias entendemos que carecería por completo de
justificación tratar de definir el mercado geográfico para hacerlo coincidir con el
término municipal y entender que sólo existen dos tanatorios, en lugar de ocho,
en el mercado geográfico. En cualquier caso, incluso si así se entendiera,
Servisa carecería de posición de dominio.>>
El apartado noveno mantiene la ausencia de posición de dominio por parte de
SERVISA y la consiguiente imposibilidad de abuso por su parte, que apoya igualmente
con la cita de jurisprudencia y de Resoluciones de autoridades de competencia. Con
tales fundamentos manifiesta:
pudiera considerarse que mi representada Servisa ostenta una posición de
dominio en el mercado relevante de la que pudiera haber abusado.
80. Pero es que, tanto si se considera que el mercado geográfico son los ocho
tanatorios que están a una distancia de traslado de 15-24 minutos del centro de
la ciudad de Huelva, como si se definiese el mercado geográfico en términos
estrictamente locales tomando en consideración la existencia de dos tanatorios
en el término municipal de la ciudad de Huelva, no existiría posición de dominio
de Servisa.
81. La existencia de dos tanatorios en el término municipal de Huelva excluye
la aplicación de la doctrina de la ?instalación esencial? que la autoridad a la que
nos dirigimos ha aplicado en casos en los que en el mercado geográfico existía
un único tanatorio (Resolución AGENCIA S/15/2014 de 1 de octubre de 2014,
Tanatorios de Huelva y Resolución AGENCIA S/12/2015, Tanatorio Pedrera).
[?]
86. Por lo tanto, en el presente caso no puede entenderse que el tanatorio de
Servisa en la ciudad de Huelva sea una instalación esencial, ni que ostente una
posición de dominio de la que pudiera abusar. Y si el mercado geográfico se
define como propone esta parte, los tanatorios existentes no serían dos sino
ocho. Por tanto, la ausencia de posición de dominio sería todavía más clara.>>
El último apartado expresa que, en todo caso, la conducta de SERVISA está
justificada ante las prácticas ilícitas cometidas por la denunciante:
es necesario que exista una posición dominante y que se haya llevado a cabo
una conducta abusiva, que ya se ha explicado que no existe. Además, es
necesaria, ?una falta de justificación de dicha conducta? (STS, Sala de lo C-A,
Sección 3º, nº 163/2018, de 5 de febrero, F.J. 5º).
Página 23 de 202
[?]
89. En el presente caso, tras prestar servicios con normalidad a la denunciante
hasta en nueve ocasiones, Servisa pudo constatar que el Sr. AAA estaba
suplantando a la empresa Funeraria Mancera, S.L. de la que no era en realidad
apoderado y con la que su empresa Funeraria Mancera Huelva Grupo Borrero,
S.L.U. (anteriormente denominada Servicios Funerarios Virgen del Reposo,
S.L.U.) no tenía tampoco relación.
90. Constatada esta situación y verificada la existencia del engaño con los
responsables de la verdadera Funeraria Mancera, S.L., Servisa puso en
conocimiento del Sr. AAA que no podía tolerar que esas prácticas, de las que
son víctimas tanto Servisa como los propios consumidores, se llevasen a cabo
en sus instalaciones.
91. Esas conductas eran manifiestamente ilícitas y entendemos, de acuerdo
con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la normativa de defensa de la
competencia no obliga a ninguna empresa a tener que aceptar que se lleven a
cabo en las propias instalaciones de una empresa prácticas manifiestamente
ilegales en perjuicio de los consumidores y de los demás operadores del
mercado.
92. Por tanto, con independencia de no existir posición de dominio alguna, ni
tampoco abuso, la conducta de Servisa ha estado en todo momento
plenamente justificada.>>
41.- Con fecha 3 de diciembre de 2019, tuvo entrada en el Registro de la Agencia un
escrito de D. HHH, en su condición de representante de TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L. (folio 937), en el que manifiestaba:
?Primero.- Que en el presente expediente sancionador que se sigue contra mi
representada hemos advertido que no se nos ha dado traslado de copia íntegra
del mismo, y que nos faltan las siguientes páginas:
? Páginas 86 a 88, ambas inclusive.
? Páginas 229 a 280, ambas inclusive.
Segundo.- Que desconocemos la extensión total del expediente, estando
numerada como página nº 340 la última que se le ha notificado a esta parte,
por lo que solicitamos que, para tener el expediente completo, se nos haga
llegar copia de las páginas que falten en caso de que el mismo tenga mayor
extensión.
Tercero.- Que en el expediente indicado constaban dos cds con documentación
relativa al mismo pero no hemos podido abrirlos ni visualizar su contenido,
desconocemos si debido a algún problema informático en su grabación.?
Página 24 de 202
El escrito finalizaba solicitando una copia completa de todo el expediente sancionador
y una copia de los CD que permitía examinar su contenido.
42.- Con fecha 13 de diciembre de 2019, tuvo entrada en el Registro de la Agencia un
oficio de la Delegada Territorial de Salud y Familias de Huelva, adjuntando ?copia del
expediente abierto en la Inspección de Consumo de la Junta de Andalucía tras
haberse recibido reclamación presentada contra la mercantil TANATORIOS DE
HUELVA, S.L., y tras haberse realizado la oportuna actuación inspectora en la que no
se han encontrado ningún tipo de infracción en materia de consumo? (folios 938 a
1.052). La remisión se realiza por si las prácticas observadas pudieran ser
competencia de la Agencia.
43.- Con fecha 11 de diciembre de 2019, tuvo entrada en el Registro de la Agencia un
escrito de D. HHH, en su calidad de administrador único de TANATORIOS DE
HUELVA, S.L., en el que contestaba al requerimiento efectuado por el DI de la
Agencia con diversas alegaciones (folios 1.052 bis y ter). Por una parte, niega las
imputaciones realizadas a su entidad en el Acuerdo de incoación, ?rechazando que
haya realizado ninguna conducta que pudiera vulnerar? la LDC. Asimismo,
manifiestaba que la disposición de la misma ?ha sido siempre y va a seguir siendo, sin
ningún tipo de restricción, la de dar estricto cumplimiento a la legalidad vigente y, por
supuesto, permitir el libre acceso de cualquier empresa funeraria a los tanatorios que
esta entidad explota en la provincia de Huelva, prestando el servicio de sala velatorio
siempre que lo soliciten, haya plazas y naturalmente abonen el precio establecido para
ello?. Por último, añade igualmente que la disposición de la mercantil ?ha sido siempre
y va a seguir siendo, sin ningún tipo de restricción, la de dar estricto cumplimiento a la
legalidad vigente y, por supuesto, abstenerse de aplicar políticas de precios
desiguales, para prestaciones equivalentes, a las empresas funerarias que soliciten los
servicios de los tanatorios que explota esta sociedad?.
44.- Con fecha 16 de diciembre de 2019, se recibió en el Registro de la Agencia un
escrito de D. ÑÑÑ, en nombre de DOLFINA ROCIANA, S.L., presentado el día 27 de
noviembre de 2019 en la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Huelva
(folios 1.052 quater a 1.052 quaterdecies), en el que realizaba diversas alegaciones.
La primera expresa su desacuerdo con la ampliación de la incoación a dicha entidad,
por considerar que los hechos que han dado lugar al presente expediente sancionador
no le afectaban y lo imputaban a un error:
?Es lo cierto que, en un par de párrafos de los 11 folios que contienen la
incoación, se cita de manera errónea el tanatorio de Rociana del Condado, y
decimos errónea por presumir la gestión de la entidad PREVIPAZ SL, cuando
es lo cierto que, aunque pertenecientes ambas (PREVIPAZ SL y DOLFINA
ROCIANA SL) al mismo grupo de empresas (GRUPO LA PAZ), sin embargo se
trata de dos entidades bien diferenciadas, cada una con sus órganos de
gestión y con su funcionamiento interno.
Página 25 de 202
Pero en ningún caso, como decimos, aparece conducta de ningún tipo llevada
a cabo por esta entidad, DOLFINA ROCIANA SL, con lo que mal casa que se
nos abra expediente sancionador alguno, conforme a principio de
responsabilidad del derecho sancionador. No puede DOLFINA ROCIANA SL
ser responsable, ni culpable, de hechos que ni siquiera se le imputan en ningún
momento, solo por el hecho de que un denunciante, de manera errónea y en
referencia a otra empresa, le presuma la gestión del tanatorio que esta parte
regenta.?
La segunda alegación se emplea para manifestar que ?la presente incoación incurre
gravemente en incumplimiento de otros principios básicos del Derecho Sancionador,
como son los de legalidad, tipicidad y proporcionalidad?. Añade que su conducta no se
ajusta a lo tipificado en el artículo 2 de la LDC, pues ?a esta parte no se le cita siquiera
en la relación de hechos, y que tan solo existe una posible vinculación por la aparición
del tanatorio de Rociana del Condado, y a una supuesta negativa de aportar precios y
ausencia de los mismos en exposición al público?.
En la tercera alegación se ponía de manifiesto que la incoación se basa en una
denuncia que no se dirige contra DOLFINA ROCIANA. S.L. y que tampoco aportaba
prueba de ?una supuesta negativa a facilitar precios, y una falta de ubicación de los
mismos en lugar público?, más allá de un burofax remitido a PREVIPAZ, S.L., en el
que se le solicitaban formalmente los precios. La explicación que daba a esta cuestión
es la siguiente:
?Dicho burofax, que se entendió como una mera confusión o malentendido, fue
contestado de manera telefónica por el personal de GRUPO LA PAZ, que
engloba la comunicación exterior de los tanatorios de PREVIPAZ, DOLFINA
ROCIANA SL y también LETIMAR NIEBLA SL, entidades todas del grupo, y
tanto es así que con la entidad denunciante se ha venido trabajando de manera
cotidiana y normal sin mayor problema por parte de todo el grupo.
Aportamos como documento anexo relación de facturas de este mismo año en
las que se le prestaron servicios a la entidad ahora denunciante, prueba
insistimos de que ninguna pega u obstáculo se le ha puesto en la realización de
servicios, cuando así lo ha requerido.?
La cuarta alegación expone que se extiende a DOLFINA ROCIANA, S.L. una conducta
relativa a otras empresas, en la que no ha participado y que no entra en el ámbito de
la LDC, sino en todo caso en la normativa general de consumo.
La quinta alegación considera que ?de los hechos descritos no se puede derivar más
que una infracción leve (en el peor de los casos, pues en realidad no encuentra
encuadre en ninguno)? y que por el tiempo transcurrido entre la denuncia (18 de enero
de 2018) y la notificación del Acuerdo de ampliación de la incoación (11 de noviembre
de 2019), la presunta infracción habría prescrito.
Página 26 de 202
En la alegación sexta se planteaba que el Acuerdo de incoación ?incurre en vicios
suficientes para determinar su nulidad, anulabilidad, o cuanto menos revocación?,
debido a que ?no encuentra base fáctica o jurídica alguna?, y se solicitaba la
declaración en ese sentido y el sobreseimiento del procedimiento iniciado.
Adicionalmente, solicitaba prueba en los siguientes términos:
?[?] para el caso de que se continúe el procedimiento, interesamos la práctica
de la prueba, con señalamiento de la documental aportada, de
interrogatorio/testifical del denunciante a lo que se nos deberá emplazar para
asistir al mismo, y de igual modo impugnamos con carácter general
cualesquiera grabaciones que no hubieran sido consentidas en cuanto a su
grabación y reproducción sin perjuicio de impugnar su contenido y la veracidad
de la identidad, representación, capacidad y contenido de quienes participen.?
Por último, manifiestaba:
?[?] que en relación a lo previsto en el apartado séptimo de la parte dispositiva
del Acuerdo de 19 de junio de 2019, sobre la posibilidad de alegar respecto a:
1) La disposición o no de esta entidad a permitir el libre acceso a las empresas
funerarias al Tanatorio de Rociana del Condado y a prestarles el servicio de
sala de velatorio cuando así lo soliciten; y 2) La disposición o no de esta
entidad a abstenerse de aplicar políticas de precios desiguales para
prestaciones equivalentes a las empresas funerarias que soliciten los servicios
del citado tanatorio; esta entidad debe decir que, no sólo muestra tal
disposición, sino que en ningún caso se ha llevado hasta la fecha conducta
contraria a tal proceder, de tal forma que la simple duda sin prueba que la
fundamente siquiera indiciariamente, supone a nuestro entender un
comportamiento indebido y reprobable.?
45.- Con igual fecha 16 de diciembre de 2019, se recibió en el Registro de la Agencia
otro escrito de D. ÑÑÑ, en este caso en nombre de PREVIPAZ, S.L., presentado el día
27 de noviembre de 2019 en la misma Delegación del Gobierno de la Junta de
Andalucía (folio 1.052 quinquiesdecies). Sobre el requerimiento realizado por el DI
formulaba una única alegación:
?Esta entidad debe decir que, no sólo muestra tal disposición, sino que en
ningún caso se ha llevado hasta la fecha conducta contraria a tal proceder, de
tal forma que la simple duda sin prueba que la fundamente siquiera
indiciariamente, supone a nuestro entender un comportamiento indebido y
reprobable.?
Por ello, solicitaba también que se ?acuerde declarar nulo, anular, o en su caso
revocar el acuerdo de incoación de procedimiento sancionador a mi mandante, y/o el
sobreseimiento del procedimiento sancionador iniciado?.
Página 27 de 202
46.- Con idéntica fecha se recibió en el Registro de la Agencia un tercer escrito de D.
ÑÑÑ, en nombre de LETIMAR NIEBLA, S.L., presentado el día 27 de noviembre de
2019 en la citada Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía (folio 1.052
sexiesdecies a 1.052 vicies). Su contenido es sustancialmente idéntico a las
alegaciones formuladas por DOLFINA ROCIANA, S.L.
47.- Con fecha 30 de enero de 2020 tuvo entrada en el Registro de la Agencia un
escrito de D. HHH, en su condición de administrador único de TANATORIOS DE
HUELVA, S.L. (folios 1.053 a 1.069), en el que formulaba alegaciones tendentes a
impugnar y dejar sin efecto la incoación del presente expediente por carecer, desde su
perspectiva, de motivación o causa.
Tras realizar a modo de antecedentes algunas reflexiones sobre la libertad de
empresa, en la primera alegación ?niega categóricamente desde este momento las
imputaciones realizadas a Tanatorios de Huelva S.L. en el Acuerdo de incoación de
procedimiento sancionador, de fecha 19 de junio de 2.019, rechazando que haya
realizado ninguna conducta que pudiera vulnerar la Ley 15/2007 de 3 de julio de
Defensa de la Competencia y su Reglamento de desarrollo?. A continuación, después
de abordar el concepto y significado del mercado de referencia, manifestaba:
posición de dominio solo en algunas localidades donde explota tanatorios,
porque ninguna otra funeraria ha tenido el valor y espíritu emprendedor de
poner otro en funcionamiento, antes o después. No olvidemos que la gran
mayoría de sus tanatorios se han abierto por esta entidad en los últimos cinco
años y ninguna otra funeraria había arriesgado lo más mínimo hasta ese
momento para dar este paso.
Hay que resaltar, por otra parte, que no existe limitación legal alguna a que
cualquier otra empresa del sector abra otro tanatorio para poder competir y de
hecho, en varias localidades hay más de un tanatorio. También hay que
resaltar que ninguna acción de concertación con otros tanatorios se imputa a
Tanatorios de Huelva S.L.
Ya desde este momento adelantamos que de ser ciertos los hechos
denunciados estaríamos ante hechos aislados, puntuales, no imputables a
todos los tanatorios de la sociedad y que, además, solo afectarían a la
mercantil ?Funeraria Mancera Huelva Grupo Borrero S.L.U.?. En este sentido
resulta significativo que el Sr. AAA interpusiera inicialmente la denuncia en
nombre de la sociedad Funeraria Mancera S.L., atribuyéndose una
representación de la que carecía y tuvieran que comparecer posteriormente los
administradores reales de la sociedad para desmarcarse y negar los hechos
denunciados. Pero es que además, el Sr. AAA menciona en una de sus
ampliaciones de denuncia que esta práctica de Tanatorios de Huelva S.L. es
generalizada y habitual y afecta a todas las funerarias de la zona y cita por
Página 28 de 202
ejemplo a ?Funeraria Virgen del Mar S.L.? y ?Pompas Fúnebres Nuestra Señora
del Carmen S.L.?. Nada más lejos de la realidad y para acreditarlo
acompañamos como documentos nº 1 y 2 sendos certificados de dichas
sociedades poniendo de manifiesto las excelentes relaciones comerciales con
Tanatorios de Huelva S.L. Igualmente acompañamos como documentos 3 y 4
sendos certificados de los Servicios Funerarios Albia de Huelva y Cortegana,
en igual sentido.
Consecuentemente no se puede considerar que los hechos denunciados, en el
supuesto de que fueran ciertos, sean una práctica propia de esta sociedad y
afecten de manera significativa a la competencia, como valor superior protegido
por la Ley. Sobre este particular, el artículo 3 del Reglamento de Defensa de la
Competencia, aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero,
establece que ?a efectos de lo establecido en los artículos 5 y 53.1.b) de la Ley
15/2007, de 3 de julio, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia
podrá declarar no aplicables los artículos 1 a 3 de la citada ley a las conductas
que, atendiendo a su contexto jurídico y económico, no sean aptas para afectar
de manera significativa a la competencia.?.
En definitiva, no cualquier actuación concreta y aislada es necesariamente
constitutiva de infracción de abuso de posición de dominio.>>
La segunda de las alegaciones aborda la reincidencia invocada por el denunciante, al
referirse a Resoluciones de este Consejo de 27 de septiembre de 2012 y 1 de octubre
de 2014. A este respecto aclaraba que en la primera se declaró la caducidad y que
únicamente la segunda dio lugar a una sanción ya pagada.
La tercera alegación analiza el abuso de posición de dominio en relación con su
incidencia en el mercado:
preceptos de la Ley de Defensa de la Competencia para terminar declarando
reiteradamente y en línea con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que
la apreciación de un abuso de posición de dominio requiere que la autoridad de
competencia acredite, tras el correspondiente análisis del contexto económico
existente, que la práctica ha podido tener como efecto una afectación suficiente
de la competencia en el mercado.>>
Esta manifestación va acompañada de una amplia referencia a la Sentencia del
Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2018, que ratificó la de la Audiencia Nacional de
1 de julio de 2015 por entender que la CNMC no había acreditado que la Sociedad
Estatal de Correos y Telégrafos, S.A. hubiera cometido un abuso de posición de
dominio de estrechamiento de márgenes de sus competidores. Asimismo cita diversas
Resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para llegar a la siguiente
conclusión:
Página 29 de 202
indicados, que, en definitiva, van a significar una evidente restricción al
concepto de ?abuso de posición de dominio?, se va a requerir de las
autoridades de Competencia un mayor esfuerzo de acreditación de las
conductas de abuso de posición de dominio, de manera que no cabrá presumir
de manera automática, como se ha hecho en ocasiones pasadas, la exclusión
de competidores basada en la mera intención de la empresa dominante o la
potencialidad de una práctica de tener efecto, en abstracto. Al contrario, tales
efectos deberán quedar probados mediante la aportación de un análisis del
posible impacto real de la conducta en el mercado afectado de desaparición de
operadores alternativos que, a su vez, hayan puesto sus mejores esfuerzos en
optimizar sus propios instrumentos, medios y recursos para contrarrestar o, en
definitiva, competir con la lealtad y asunción del riesgo del buen comerciante,
en base al principio general de equidad y buena fe que predica el art. 3 del
Código Civil, estableciendo la regla interpretativa que, en todos los casos, debe
primar.
Por ello, y para concluir este esbozo de reflexión y alegato, queremos incidir
que según la anterior doctrina y jurisprudencia debe regir el principio de ?abuso
exclusivo?, es decir, aquella situación de restricción competencial que tienda y
consiga de forma real y auténtica la exclusión o eliminación del competidor
alternativo, ante el impacto del agente, presunto infractor, no ya sólo de las
reglas de lealtad competencial, sino también de las normas insalvables de ética
que rigen la conducta del buen comerciante. De esta forma seremos
respetuosos con el mandato constitucional e imperativo del artículo 38 de
nuestra Constitución, que junto a los 33.2, 128 y 131 conforman la llamada
CONSTITUCIÓN ECONÓMICA [?].>>
El representante de TANATORIOS DE HUELVA, S.L. finalizaba sus alegaciones con
esta última manifestación:
que llega a dictarse, analizaremos cada caso concreto y formularemos las
correspondientes alegaciones con aportación de pruebas, no sin antes
manifestar que la mención en el tablón de anuncios que denuncia el Sr.AAA fue
una iniciativa puntual de un bienintencionado empleado y en un concreto
tanatorio, hecho aislado, tan anecdótico como escasamente temporal, ajeno,
por obvias razones, a ningún análisis intencional o doloso. Naturalmente, en
cuanto el administrador de la sociedad tuvo conocimiento de ello se eliminó.
Entendemos que ha tenido muy poco recorrido y realmente no ha afectado a la
prestación de ningún servicio, por lo que escapa de la norma y espíritu de la
Ley de Defensa de la Competencia.>>
Página 30 de 202
El escrito de alegaciones va acompañado con tres declaraciones (folios 1066 a 1069);
dos de ellas, las correspondientes a FUNERARIA VIRGEN DEL MAR, S.L. y ALBIA
GESTIÓN DE SERVICIOS, S.L.U., que tienen idéntico texto:
la entrada) el acceso a los tanatorios que gestiona en la provincia de Huelva,
siempre nos han habilitado sus instalaciones y nos han prestado el servicio
correctamente.>>
La tercera declaración es la realizada por POMPAS FÚNEBRES NTRA. SRA. DEL
CARMEN, S.L.:
ninguna cortapisa, con la empresa Tanatorios de Huelva S.L. y con la gestión
que hace en sus tanatorios de la provincia de Huelva.>>
48.- Con fecha 7 de mayo de 2020, se recibió en el DI el escrito presentado por D.
AAA (folios 1.120 a 1.161), en nombre y representación de FUNERARIA MANCERA
HUELVA GRUPO BORRERO, S.L., que ha pasado a denominarse desde el 23 de
enero de 2020 GRUPO FUNERARIO BORRERO, S.L.U., según escritura adjunta.
Dado que el Registro de la Agencia no se encontraba aún en funcionamiento como
consecuencia del estado de alarma declarado para la gestión de la situación de crisis
sanitaria ocasionada por la COVID-19 por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo,
y sus prórrogas sucesivas, se incorpora al expediente una copia de dicho escrito,
quedando mientras tanto depositado el original en el citado Registro.
D. AAA realiza una primera manifestación relativa a la representación de FUNERARIA
MANCERA, S.L. y su nula incidencia en el procedimiento:
?De los hechos denunciados, única y exclusivamente en un solo servicio
funerario actué en nombre y representación de FUNERARIA MANCERA, S.L.,
concretamente el primero de los denunciados, que tuvo lugar el 14 de
septiembre de 2017 [?] y fue solo parcialmente, pues, como igualmente se
expone, la denegación injustificada de prestación de servicios que sufrí ese día
también la padecí actuando en nombre y representación de la sociedad de la
que era su administrador único y representante: SERVICIOS FUNERARIOS
VIRGEN DEL REPOSO, S.L.U., pues, como se indica en ambos escritos, se
me denegó la prestación de servicios tanto para una empresa como para la
otra.?
Tras manifestar el interesado que el resto de las actuaciones las desarrolló en
representación de SERVICIOS FUNERARIOS VIRGEN DEL REPOSO, S.L.U. y de
FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L., concluía:
Página 31 de 202
?Por todo ello, puesto que la única vez que hice uso del poder de
representación de FUNERARIA MANCERA. S.L. y pudo verse afectada por ello
fue en el primer incidente denunciado, ocurrido el 14.9.2017, cuando se me
denegó el acceso y prestación de servicios por parte de SERVISA Y
TANATORIOS DEL ATLÁNTICO, SL, tanto como representante legal de
SERVICIOS FUNERARIOS VIRGEN DEL REPOSO, S.L., como apoderado de
FUNERARIA MA[N]CERA S.L., el acuerdo de dejar excluida a FUNERARIA
MANCERA, S.L. como interesada en expediente no altera ni los hechos ni sus
posibles consecuencias, pues siguen incólumes respecto de la sociedad de la
que soy representante legal: inicialmente con la denominación de SERVICIOS
FUNERARIOS VIRGEN DEL REPOSO, S.L., posteriormente FUNERARIA
MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L. y actualmente GRUPO
FUNERARIO BORRERO, S.L.U.?
En una segunda manifestación el interesado solicitaba ?[l]a subsanación del error
material en las referencias a FUNERARIA MANCERA, S.L. respecto de los hechos
ocurridos el 7.12.2017 y en el requerimiento remitido sobre los mismos al
Ayuntamiento de Gibraleón?, en la medida en que la contratación de los servicios se
hizo con FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L..
La tercera manifestación se dedicaba inicialmente a relatar los hechos presuntamente
ocurridos después del Acuerdo de ampliación de la incoación de 5 de noviembre de
2019:
?1. Reiteración de denegación injustificada de prestación de servicios por parte
de SERVISA.
El 27 de noviembre de 2019 recibí un encargo de prestación de servicio
funerario por el fallecimiento de D. [...], vecino de Aljaraque, cuya familia me
trasladó su deseo de ser velado en el tanatorio gestionado por SERVISA en
Huelva capital (que es conocido popularmente como ?el tanatorio viejo?), y
estando libres 7 de las 8 salas con las que cuenta el tanatorio, y esperando que
al conocer SERVISA ya el Acuerdo de 5 de noviembre, de incoación de
procedimiento sancionador, ya no tendría impedimento, de nuevo se me
denegó el alquiler de sala y tuve que convencer a la familia del fallecido para
que fuera al otro tanatorio de la capital, gestionado por TANATORIOS DEL
ATLÁNTICO, S.L.
Afortunadamente, TANATORIOS DEL ATLÁNTICO, S.L. no me denegó la
prestación del servicio de sala velatorio y tenía salas libres y pudo trasladarse
allí la familia del fallecido, pero si las salas hubiesen estado ocupadas, de
nuevo los familiares del fallecido habrían tenido, o bien que desistir de velar al
difunto en Huelva capital y trasladarse a otra localidad o yo renunciar al servicio
contratado para que lo hiciera la empresa funeraria vinculada a SERVISA.?
Página 32 de 202
Como consecuencia de los hechos presuntamente ocurridos, el interesado presentó
una reclamación, que fue respondida por SERVISA en el sentido de que no estaba
obligada a cederle su tanatorio, por tratarse de una instalación privada.
En los apartados 2 a 4 de su tercera manifestación, el interesado hacía referencia a
hechos que calificaba como el establecimiento de precios claramente abusivos a su
empresa para 2020 por parte de TANATORIOS DEL ATLÁNTICO, S.L., GRUPO LA
PAZ (PREVIPAZ, S.L., DOLFINA ROCIANA, S.L. y LETIMAR NIEBLA, S.L.).
La cuarta manifestación tiene por objeto interesar la práctica de pruebas ya solicitadas:
- Respecto de los hechos presuntamente ocurridos el 7 de diciembre de 2017, el
cumplimiento del requerimiento de información realizado al Ayuntamiento de
Gibraleón.
- Respecto de la presunta aplicación de precios y condiciones comerciales
discriminatorias y contrarias a la libre competencia por TANATORIOS DEL
ATLÁNTICO, S.L. en Huelva capital y por TANATORIOS DE HUELVA, S.L. en
la provincia de Huelva:
o Se solicita que sean requeridas para aportar los listados de precios
publicados en los años 2016 a 2019.
o Se solicita que sean requeridas para que remitan las facturas emitidas
en los años 2016 a 2019 por TANATORIOS DEL ATLÁNTICO, S.L. y
TANATORIOS DE HUELVA, S.L. a las siguientes empresas:
FUNESPAÑA, S.A., FUNERARIA GARCÍA-GALÁN Y DÍEZ, S.L., ALBIA
GESTIÓN DE SERVICIOS, S.L.U., NUESTRA SEÑORA DEL
CARMEN, S.L., SERVISA y PREVIPAZ, S.L.
- Para confirmar el presunto abuso de posición de dominio en la provincia de
Huelva por diversas empresas:
o Se solicita información al Registro Mercantil de Huelva para poder
confirmar la vinculación existente entre las siguientes empresas:
COMPAÑÍA FILIBERTO SOSA, S.A., INTERMEDIARIOS DE
SEGUROS ONUBENSES, S.L., TANATORIOS DE HUELVA, S.L.,
TANATORIOS DEL ATLÁNTICO, S.L. y TANATORIO CREMATORIO
DE CARTAYA, S.L.
o Se interesa que se requiera a los Ayuntamientos de Cartaya, Beas, San
Juan del Puerto y La Puebla de Guzmán para que informen qué
empresas fueron las promotoras de los tanatorios existentes en la
localidad y constan como tales en los expedientes de licencias de obra
y actividad.
Página 33 de 202
- Para acreditar la presunta restricción de la competencia en los tanatorios de
Beas, Cartaya, San Juan del Puerto y La Puebla de Guzmán, gestionados por
TANATORIO CREMATORIO DE CARTAYA, S.L., se solicita que se requiera a
las siguientes empresas funerarias que operan en la provincia de Huelva para
que confirmen si tienen restringido o no el acceso a dichos tanatorios y desde
cuándo: FUNESPAÑA, S.A., FUNERARIA GARCÍA-GALÁN Y DÍEZ, S.L.,
NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN, S.L., SERVISA y PREVIPAZ, S.L.
La quinta manifestación se dirigía a solicitar nuevas pruebas:
- En relación con las presuntas prácticas restrictivas de la competencia de
SERVISA, para acreditar que únicamente le deniega a su empresa el acceso al
tanatorio, interesa que por el Departamento de Investigación se verifique la
relación de los clientes a los que ha prestado servicios el tanatorio de Huelva
capital durante el año 2019 y primer trimestre del año 2020 (relación de
facturas, control de reservas de sala, etc.).
- En relación con los precios presuntamente abusivos de TANATORIO
CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. para el año 2020, interesa que se verifique
igualmente por el Departamento de Investigación los precios que está
cobrando dicha entidad en el primer trimestre de 2020 para poder compararlos
con los precios que aplica a su empresa.
Por último, reiteraba la adopción de medidas cautelares:
?Los hechos denunciados e investigados y la reiteración de conductas hacen
necesario que cuanto antes se adopten medidas cautelares en las que se
venga a requerir a todas las empresas involucradas en prácticas contrarias a la
libre competencia se abstengan de reiterarlas para poder de una vez por todas
actuar en el tráfico mercantil con seguridad jurídica y económica.?
49.- Con fecha 1 de junio de 2020, se remite un requerimiento de información a
SERVISA, FUNESPAÑA, S.A., FUNERARIA GARCÍA-GALÁN Y DÍEZ, S.L.,
NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN, S.L. y PREVIPAZ, S.L. (folios 1162 a 1.172), a fin
de que manifestaran si tienen restringido o no el acceso a los tanatorios de Beas,
Cartaya, San Juan del Puerto y La Puebla de Guzmán, gestionados por TANATORIO
CREMATORIO DE CARTAYA, S.L.
50.- Con fecha 2 de junio de 2020, se recibió en el DI el original del escrito de D. AAA,
presentado con anterioridad, una vez inscrito en el Registro de la Agencia (folios 1.173
a 1.214).
51.- Con fecha 9 de junio de 2020, se recibió en el Registro de la Agencia la
contestación de FUNERARIA GARCÍA-GALÁN Y DÍEZ, S.L. al requerimiento de
información sobre la actuación de TANATORIO CREMATORIO DE CARTAYA, S.L.
(folio 1.215), en la que manifiestaba:
Página 34 de 202
?No podemos afirmar que se nos prohíba la entrada en sus instalaciones ya
que no se nos ha dado el caso, ni por tanto la necesidad, de usar dichos
tanatorios en los servicios fúnebres de nuestros clientes, pero sí podemos
aportar al procedimiento el dato de que les hemos pedido en varias ocasiones
presupuesto de sus salas y no hemos obtenido respuesta alguna.
Igualmente y aprovechando la ocasión, comentarles que PREVIPAZ, S.L,
mencionado en su escrito como parte implicada, sí que nos ha negado la
entrada a su tanatorio en varias ocasiones.?
52.- Con fecha 10 de junio de 2020, se recibió en el Registro de la Agencia la
contestación de NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN, S.L. al citado requerimiento de
información (folios 1.216 a 1.221), en la que manifiestaba:
?1. Que POMPAS FUNEBRES NTRA. SRA. DEL CARMEN, S.L., suele prestar
los servicios más frecuentes en las localidades de Bollullos par Del Condado,
Rociana Del Condado, La Palma Del Condado y Almonte, todas ellas de la
provincia de Huelva.
2. Que estamos teniendo dificultades para prestar nuestros servicios en
Rociana del Condado con la empresa DOLFINA ROCIANA, S.L. y en Palma
Del Condado con la empresa PREVIPAZ, S.L.
3. Las dificultades en la prestación de nuestros servicios, no radican en la
prohibición injustificada del alquiler de sala de velatorio en el Tanatorio de
Rociana del Condado, dependiente de DOLFINA ROCIANA, S.L., al igual que
en La Palma Del Condado dependiente de PREVIPAZ, S.L., sino en la subida
desmesurada de los precios que se nos exige para la utilización de las salas
del tanatorio. En este sentido se adjuntan dos facturas, una del año 2019
donde el servicio del tanatorio en Rociana del Condado, se establece en 890
Euros y otra del año 2020 en donde el servicio del tanatorio en Rociana del
Condado, se establece en 1.550 euros. Como se puede observar, en la factura
del año 2019, aparece como prestación de servicio, la referencia 1-0342, y en
su descripción, ?servicio tanatorio Rociana del condado?. Como se puede
observar, en la factura del año 2020, aparece como prestación de servicio, la
referencia SALA-ROCI, y en su descripción ?sala Rociana del Condado?, con
un precio de 1.100 euros, y la referencia SERVI-TANA, y en su descripción
?servicio de tanatorio?, con un precio de 450 euros. En ambas facturas la
prestación del servicio es la misma, esto es, la utilización de una sala del
tanatorio, la diferencia está en el precio. Este aumento de coste del servicio, sin
razón alguna, y habiendo solo este tanatorio en Rociana del Condado, hace
que nuestra empresa, no pueda atender a los clientes en Rociana del
Condado, ya que encarece nuestros servicios si utilizamos el Tanatorio en
Rociana del Condado, al ser muy elevados los precios con respecto a los
precios que viene ofreciendo DOLFINA-ROCIANA, S.L., directamente a sus
Página 35 de 202
clientes. Como se puede observar, los precios se nos han aumentado de 890 a
1.550 euros. Evidentemente, no se nos deniega la utilización de los servicios
de tanatorio, pero el aumento desproporcionado de precio, hace totalmente
inviable, que nuestra empresa pueda atender a nuestros clientes en la
población de Rociana del Condado. De mismo modo sucede en La Palma del
Condado con PREVIPAZ, S.L., lo que implica evidentemente una práctica
contraria a la normativa sobre Defensa de la Competencia.?
53.- Con fecha 11 de junio de 2020 se recibió en el Registro Electrónico de la Junta de
Andalucía la contestación de FUNESPAÑA, S.A. al citado requerimiento de
información (folios 1.222 a 1.229), en la que su representante, D. WWW, manifiestaba:
?[?] FUNESPAÑA, S.A. tiene restringido el acceso a los tanatorios de Beas,
Cartaya, San Juan del Puerto y La Puebla de Guzmán, gestionados por
TANATORIO CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. prácticamente desde la
inauguración de los mismos, siendo estos: Cartaya (julio de 2015), Beas (año
2017), San Juan del Puerto (octubre de 2018), La Puebla de Guzmán (octubre
de 2018).
Es más, mi representada nunca ha tenido acceso a las tarifas establecidas en
dichos tanatorios, a pesar de las numerosas solicitudes realizadas, hasta el
punto de que en enero de este año tuvimos que remitir burofax (Anexo 1)
reclamándolas.
Como contestación a dicho burofax, TANATORIO CREMATORIO DE
CARTAYA, S.L. entregó a esta parte presupuesto personalizado (Anexo 2),
donde se puede comprobar que los precios están absolutamente fuera de
mercado, impidiendo a FUNESPAÑA, S.A. competir libremente en el ámbito
geográfico de actuación de la citada sociedad.?
54.- Con fecha 12 de junio de 2020, se recibió en el DI la carta conteniendo el
requerimiento de información remitido a SERVISA, en cuyo aviso de recibo constaba
que no había sido posible su entrega por ?Desconocido? (folios 1230 a 1.233). El
mismo día se recibe en el Registro de la Agencia un escrito entregado en Correos el
10 de junio de 2020 (folios 1.234 y 1.235), en el que D. QQQ y Dª RRR, en su
condición de representantes de SERVISA, notificaban un cambio de dirección a
efectos de notificaciones del presente procedimiento. Igualmente, solicitaban que las
notificaciones se les realizasen a través del sistema telemático Notific@ de la Junta de
Andalucía. Con fecha 18 de junio de 2020 se ponía a disposición de Dª RRR el citado
requerimiento a través de Notific@, accediendo a la notificación el día 23 de junio de
2020 (folios 1.236 a 1.238).
El día 29 de junio de 2020 el Instructor del presente procedimiento sancionador recibió
un correo electrónico del despacho Areilza Abogados, remitiendo la respuesta al citado
requerimiento ante la supuesta imposibilidad de acceso a la plataforma de
Página 36 de 202
presentación electrónica de la Junta de Andalucía, que se incorporó al expediente
(folios 1.246 a 1.255). En su contestación, el representante de SERVISA manifestaba:
?2. En respuesta a su requerimiento hacemos notar lo siguiente. Desde que se
abrieron los tanatorios de Beas (2017), Cartaya (2015), San Juan del Puerto
(2018) y La Puebla de Guzmán (2018), Servisa no ha tenido acceso a esos
tanatorios.
3. Con carácter general no se ha permitido a Servisa alquilar salas de velatorio
en esas instalaciones. La única excepción ocurrió en septiembre de 2019 en el
Tanatorio de Beas cuando, debido a un error en la asignación de salas
cometido por un trabajador de la funeraria gestora, se permitió que Servisa
utilizara una sala de velatorio para completar uno de sus servicios.
4. La respuesta que los gestores de esos tanatorios han dado a Servisa para
justificar tal negativa es que no alquilan salas y solo facilitaban el servicio de
tanatorio si la funeraria gestora del tanatorio realizaba también el servicio
funerario.
5. Esta situación parece haber cambiado en 2020 en los tanatorios de San
Juan del Puerto y La Puebla de Guzmán, habiéndose permitido en lo que
llevamos de año que Servisa utilice esas instalaciones para completar varios
servicios.
6. La consecuencia de esa situación es que durante años Servisa apenas ha
podido realizar servicios en esas poblaciones.?
Asimismo, la representación de dicha entidad solicitaba en su escrito la declaración de
confidencialidad de tales manifestaciones ?para salvaguardar la actuación de
SERVISA en el mercado funerario y su relación con operadores en dicho mercado?. La
solicitud de confidencialidad ha sido desestimada por Acuerdo del Director del DI de 1
de julio de 2020 (folios 1.256 a 1.260), que ha sido notificada a la parte interesada, sin
que contra el mismo se haya formulado recurso (folios 1.261 a 1.264).
55.- De conformidad con lo previsto en el artículo 33.1 del Real Decreto 261/2008, de
22 de febrero, Reglamento de Defensa de la Competencia (en adelante, RDC), con
fecha 22 de julio de 2020 se dictó el Pliego de Concreción de Hechos (en adelante,
PCH) que fue notificado a todos los interesados en el expediente de referencia (folios
1.361 a 1.394), requiriéndoles igualmente a los incoados que aportaran las cuentas
anuales aprobadas por cada entidad, correspondientes al ejercicio 2019, o últimas
cuentas anuales aprobadas, con detalle a nivel de ingresos totales antes de la
aplicación del IVA y de otros impuestos, en las siguientes fechas:
? SERVISA: 23 de julio de 2020
? TANATORIOS DE HUELVA, S.L.: 28 de julio de 2020
? DOLFINA ROCIANA, S.L.: 28 de julio de 2020
Página 37 de 202
? LETIMAR NIEBLA, S.L.: 28 de julio de 2020
? PREVIPAZ, S.L.: 28 de julio de 2020
? TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L.: 28 de julio de 2020
? TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L.: 31 de julio de 2020
? DIRECCIÓN DE COMPETENCIA DE LA CNMC: 24 de julio de 2020
? GRUPO FUNERARIO BORRERO, S.L.U.: 28 de julio de 2020
56.- Con fecha 11 de agosto de 2020, tuvo entrada en el Registro de la ACREA un
escrito de D. HHH, como representante de TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L.,
depositado en Correos el día 10 de agosto de 2020 (folios 1.395 y 1.396), en el que
solicitaba ?la suspensión del plazo otorgado para formular alegaciones al pliego de
concreción de hechos y proponer pruebas?, hasta que ?se le remita de forma
electrónica, copia completa del expediente administrativo o, al menos las páginas de
las que no tiene copia?.
57.- La solicitud de TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. fue desestimada por Acuerdo
del Director del DI de 13 de agosto de 2020 (folios 1.398 a 1.400), que fue notificada a
todas las partes interesadas (folios 1.1401 a 1.414).
58.- Finalizado el trámite para la formulación de alegaciones al PCH, la proposición de
pruebas y, en su caso, la aportación de las cuentas anuales, las presentaron dentro
del plazo concedido las siguientes entidades:
? TANATORIOS DE HUELVA, S.L. (folios 1.415 a 1.454)
? GRUPO FUNERARIO BORRERO, S.L.U.: (folios 1.455 a 1.475)
? LETIMAR NIEBLA, S.L. (folios 1.476 a 1.541)
? PREVIPAZ, S.L. (folios 1.542 a 1.674)
? DOLFINA ROCIANA, S.L. (folios 1.675 a 1.741)
? SERVISA (folios 1.742 a 2.051)
? TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. (folios 2.052 a 2.091)
? TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. (folios 2.092 a 2.218)
Por su parte, la Dirección de Competencia de la CNMC no ha presentado alegaciones.
Tras el análisis de las alegaciones, se incorporó al expediente documentación de
Internet relativa a los tanatorios de Valverde del Camino, Aracena, Alosno, Cumbres
Mayores, Jabugo, Nerva, Palos de la Frontera y Villanueva de los Castillejos (folios
2.219 a 2.250).
59.- Con fecha 8 de septiembre de 2020, se adoptó por el Director del DI el Acuerdo
por la que se estimaban parcialmente las pruebas solicitadas y se procedía al cierre de
Página 38 de 202
la fase de Instrucción (folios 2.251 a 2.258). La notificación de dicho Acuerdo se
realizó a todos los interesados en el expediente, como establece el artículo 33.1 del
RDC.
60.- Con fecha 9 de septiembre de 2020, el DI formuló el Informe Propuesta de
Resolución (en adelante, PR), que fue elevado al Consejo de la Competencia de
Andalucía (en adelante, CCA), junto con el expediente original, de acuerdo con el
artículo 50.5 de la LDC (folios 2266 a 2444).
61.- Con fecha 5 y 6 de octubre 2020, tuvieron entrada en el Registro de la Agencia
escritos de alegaciones de todos los interesados excepto de la Dirección de
Competencia de la CNMC (folios 2485 a 2777).
62.- Con fecha 20 de enero de 2020, este CCA acordó, de conformidad con lo
establecido en el artículo 39.1 de la LDC y la Disposición adicional segunda de la Ley
6/2007, de 26 de junio, de Promoción y Defensa de la Competencia de Andalucía,
requerir a SERVISA, TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L., TANATORIOCREMATORIO DE CARTAYA, S.L., TANATORIOS DE HUELVA, S.L., PREVIPAZ,
S.L., LETIMAR NIEBLA, S.L. y DOLFINA ROCIANA, S.L., para que en un plazo de
diez días aportaran las Cuentas anuales aprobadas por las citadas entidades,
correspondientes al ejercicio 2020, o últimas cuentas anuales aprobadas, con detalle a
nivel de concepto de ingresos totales antes de la aplicación del IVA y otros impuestos
relacionados. Igualmente, acordó la suspensión del plazo máximo para resolver el
procedimiento. Dicho acuerdo fue notificado a los interesados.
63.- Con fecha 22 de febrero de 2020, el CCA acordó la incorporación al expediente
de la información facilitada por SERVISA, TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA,
S.L., TANATORIOS DE HUELVA, S.L., PREVIPAZ, S.L., LETIMAR NIEBLA, S.L. y
DOLFINA ROCIANA, S.L., reanudando asimismo el cómputo del plazo máximo para
resolver el expediente, determinándose el 18 de marzo de 2021 como nueva fecha
límite para resolver el expediente, siendo notificado dicho acuerdo a los interesados.
64.- En fecha 26 de febrero de 2020, el Consejo de la Competencia de Andalucía,
acordó la incorporación al expediente administrativo de la información facilitada por
TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L., reanudando asimismo el cómputo del plazo
máximo para resolver el expediente, determinándose el 18 de marzo de 2021 como
nueva fecha límite para resolver el expediente, siendo notificado dicho acuerdo al
interesado.
65.- Son partes interesadas en este procedimiento sancionador:
- FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U.
- TANATORIOS DEL ATLÁNTICO, S.L.
- TANATORIOS DE HUELVA, S.L.
- SERVICIOS ESPECIALES, S.A. (SERVISA)
Página 39 de 202
- TANATORIO CREMATORIO DE CARTAYA, S.L.
- PREVIPAZ, S.L.
- DOLFINA ROCIANA, S.L.
- LETIMAR NIEBLA, S.L.
- la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia.
HECHOS PROBADOS
Analizado el expediente administrativo sometido por el DI a la consideración y
resolución de este Consejo, cabe señalar que constan en la PR y en la información
que obra en el mismo, los siguientes hechos relevantes para su resolución:
1. LAS PARTES:
En este expediente tienen la condición de partes interesadas: FUNERARIA MANCERA
HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U., en calidad de denunciante, y TANATORIOS
DEL ATLÁNTICO, S.L., TANATORIOS DE HUELVA, S.L., SERVICIOS ESPECIALES,
S.A. (SERVISA), TANATORIO CREMATORIO DE CARTAYA, S.L., PREVIPAZ, S.L.,
DOLFINA ROCIANA, S.L. y LETIMAR NIEBLA, S.L. como incoadas, y la Dirección de
Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
A continuación se incluye un resumen de los aspectos más significativos de cada uno
de ellos:
1.1. FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U.
D. AAA constituye por escritura pública de 17 de febrero de 2016 una sociedad
limitada de carácter unipersonal denominada SERVICIOS FUNERARIOS VIRGEN
DEL REPOSO, S.L.U., cuyo objeto social es el desarrollo de las actividades
correspondientes a las pompas fúnebres y de otras actuaciones relacionadas con las
mismas. Asimismo, asume la condición de administrador único.
Mediante escritura pública de 22 de noviembre de 2017 la entidad modificó su
denominación social, pasando a tener la de ?FUNERARIA MANCERA HUELVA
GRUPO BORRERO, S.L.U.?, manteniendo la misma administración. Nuevamente
cambió su denominación mediante escritura pública de 23 de enero de 2020, siendo
actualmente su razón social ?GRUPO FUNERARIO BORRERO, S.L.U.?
El domicilio social es calle La Calleja 22, 21600 Valverde del Camino (Huelva) y su NIF
es B21564315.
[Link]
http://www.tanatoriosdehuelva.com/
[Link]
http://www.infocif.es/ficha-empresa/tanatorio-del-atlantico-sl
[Link]
http://www.infocif.es/ficha-empresa/tanatorios-de-huelva-sl
[Link]
https://www.axesor.es/Informes-Empresas/1477845/TANATORIOS_DE_HUELVA_SL.html
Página 40 de 202
1.2. TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L.
Es una entidad constituida en 2002 que tiene por objeto social1
En cuanto a sus órganos de administración, tiene dos administradores solidarios: Albia
Gestión de Servicios, S.L. y Tanatorios de Huelva, S.L. (folio 1.070).
?la compra y venta de
objetos funerarios, la realización de operaciones y prestación de servicios funerarios y
la creación y explotación de tanatorios?. Su CIF es B21347364 y su domicilio social se
encuentra en Ronda Exterior Norte, s/n, 21005 ? Huelva.
Carece de página web propia.
Tanatorio del Atlántico, S.L. es titular de un tanatorio ubicado en el mismo lugar en el
que la entidad tiene su domicilio social. Este centro se halla a 900 metros (2 minutos
en coche y 11 a pie) del Cementerio de Huelva capital ?Nuestra Señora de la Soledad?.
La distancia con el tanatorio de SERVISA, situado también en la Ronda Exterior Norte
es de 450 metros (1 minuto en coche y 6 a pie) (folios 1.071 a 1.074).
El tanatorio tiene junto a su entrada un poste elevado con un cartel que anuncia en
grandes dimensiones ?TANATORIOS DE HUELVA? y en un reducido faldón
?TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L.? (folios 1.075 y 1.076). En el buscador de
Google este centro aparece vinculado con ?Tanatorios de Huelva S.A.? y se remite a la
página web ?tanatoriosdehuelva.com? (folio 1.077).
1.3. TANATORIOS DE HUELVA, S.L.
Se trata de una entidad constituida en 2000 que tiene por objeto social2
Tiene un administrador único: D. HHH (folio 1.080).
?la explotación
de servicios funerarios, así como comercio de lápidas y objeto[s] relacionados con esta
actividad, como madera y floristería? (folios 1.078 y 1.079). Su CIF es B21297155 y su
domicilio social se encuentra, según sus propias manifestaciones, en avenida Ismael
González 54 de Galaroza (Huelva).
Su página web es www.tanatoriosdehuelva.com. En ella se pone de manifiesto que
TANATORIOS DE HUELVA, S.L. utiliza el nombre comercial de SERVICIOS
FUNERARIOS SAN JOSÉ. En el apartado sobre información corporativa (?Quienes
Somos?) se expresa lo siguiente (folio 1.081):
?Instalaciones: tanatorios, crematorios y columbarios
Servicios Funerarios San José cuenta en la actualidad con diez
tanatorios localizados estratégicamente en diferentes puntos de esta
nuestra provincia, todos ellos pensados para ofrecer la máxima calidad
1 Información obtenida de http://www.infocif.es/ficha-empresa/tanatorio-del-atlantico-sl
2 Información obtenida de http://www.infocif.es/ficha-empresa/tanatorios-de-huelva-sl, y
https://www.axesor.es/Informes-Empresas/1477845/TANATORIOS_DE_HUELVA_SL.html
Página 41 de 202
e intimidad a cada una de las familias que de nuestras instalaciones
hagan uso.
Crematorio
En nuestras instalaciones de Almonte, Cartaya, Gibraleón y Valverde
del Camino contamos además con el servicio de cremación durante los
365 días del año para atender la creciente demanda de los últimos años
de forma satisfactoria y cómoda para las familias que soliciten este
servicio.
La entrega de cenizas se hará en 1 hora y media, momento en el que
podrá elegir entre diferentes modelos de urnas para las cenizas. [?]?
En el apartado correspondiente a los centros con que cuenta (?Donde Estamos?)
aparecen los siguientes (folio 1.082):
? TANATORIO-CREMATORIO
DE ALMONTE
Ctra. de Hinojos s/nº CP 21730
? TANATORIO DE ALOSNO
Crta. de Tharsis s/n
? TANATORIO DE ARACENA
C/ Santo Domingo s/nº. CP
21200
? TANATORIO DE AYAMONTE
C/ Arrecife s/nº CP 21400
? TANATORIO-CREMATORIO
DE CARTAYA
Ctra. N-421, Km. 108, 200
? TANATORIO DE CUMBRES
MAYORES
Camino de la Cruz s/n
? TANATORIO DE ESCACENA/
PATERNA
Crta. de paterna s/n
? CENTRAL GALAROZA
Glorieta del Cenagal nº 5. CP 21291
? TANATORIO-CREMATORIO DE
GIBRALEON
Pol. El tejar s/nº. CP 21500
? TANATORIO DE HINOJOS
Avd. Andalucía nº 1B. CP 21740
? TANATORIO de HUELVA
Ronda Norte s/nº. C.P 21005
? TANATORIO-CREMATORIO DE
VALVERDE DEL CAMINO
Ctra. de Calañas s/nº. CP 21600
El centro relacionado como ?TANATORIO DE HUELVA? es descrito en los siguientes
términos (folio 1.083):
?Consta de ocho salas y una V.I.P., sala ecuménica, cafetería 24 horas,
un amplio espacio destinado para parking, sala de autopsia (Servicio
concertado con la Delegación de Justicia para la realización de
autopsias judiciales) y preparación de cadáver, exposición de féretros y
lápidas, servicio floral 24 horas ......?
[Link]
http://www.servisa.es/
Página 42 de 202
Esta entidad fue declarada responsable de dos infracciones (artículos 2.2.a y 2.2.c) de
la LDC por la Resolución del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía
S/12/2012, de 27 de septiembre de 2012 (TANATORIOS DE HUELVA).
1.4. TANATORIO CREMATORIO DE CARTAYA, S.L.
Es una entidad constituida en 2014 que tiene por objeto social ?LA COMPRA Y VENTA
DE OBJETOS FUNERARIOS, LA REALIZACIÓN DE OPERACIONES Y
PRESTACIONES DE SERVICIOS FUNERARIOS, Y LA EXPLOTACIÓN DE
TANATORIOS Y CREMATORIOS (CNAE 9603)?. Su CIF es B21537717 y su domicilio
social se encuentra en calle Pilar de Mogaya 2, 21450 Cartaya.
La sociedad está participada al 50% por TANATORIOS DE HUELVA, S.L.U. y
FUNERARIA VIRGEN DEL MAR, S.L. Los administradores mancomunados son D.
HHH, en representación de la primera entidad, y D. TTT, en representación de la
segunda.
Carece de página web propia.
La entidad es titular del tanatorio-crematorio situado en Carretera Nacional 431 Km.
108200, 21450 Cartaya, a 150 metros (1 minuto en coche y 2 a pie) del Cementerio
Municipal de dicho municipio (folios 1.083 a 1.085). Asimismo, gestiona los tanatorios
de Beas, Puebla de Guzmán y San Juan del Puerto.
1.5. SERVICIOS ESPECIALES, S.A. (SERVISA)
Esta entidad se constituyó en 1951 con la denominación inicial de Pompas Fúnebres
Nuestra Señora del Rosario, S.A. y tiene por objeto social las pompas fúnebres y las
actividades relacionadas con las mismas. Su CIF es A11001450 y su domicilio social
se encuentra en calle Santa Cruz de Marcenado 33, 28015 Madrid.
SERVISA tiene un consejo de administración del que forma parte como consejero D.
JJJ, que se ha personado en este procedimiento como representante de la entidad.
Su página web es www.servisa.es.
SERVISA es titular de dos tanatorios en la provincia de Huelva: uno en Huelva capital
y otro en Minas de Riotinto (folio 1.086). El primero se encuentra situado en Ronda
Exterior Norte, s/n, a 1,2 kms. (2 minutos en coche y 14 a pie) del Cementerio de
?Nuestra Señora de la Soledad? (folios 1.087 y 1.088).
1.6. PREVIPAZ, S.L.
Esta entidad se constituyó en 1998 y tiene por objeto social la ?PRESTACIÓN DE
SERVICIOS FUNERARIOS. TANATORIOS, CAFETERÍAS DE TANATORIOS Y
MEDIACIÓN DE SEGUROS PRIVADOS?. Su CIF es B21256227 y tiene el domicilio
social en avenida Martín Alonso Pinzón 8, 21003 Huelva (folios 1.089 a 1.114).
Página 43 de 202
PREVIPAZ, S.L. forma parte del grupo de empresas denominado ?GRUPO LA PAZ?, al
que pertenecen asimismo DOLFINA ROCIANA, S.L. y LETIMAR NIEBLA, S.L.
PREVIPAZ, S.L. es titular de la marca nacional ?GRUPO LA PAZ?, concedida por
Resolución de 10 de octubre de 2016, que fue publicada en el Boletín Oficial de la
Propiedad Industrial el 17 de octubre de 2016.
La gerencia de la entidad la asume D. XXX.
La entidad carece de página web.
PREVIPAZ, S.L. gestiona tanatorios en los siguientes municipios: Ayamonte, Bonares,
La Palma del Condado, Moguer, Palos de la Frontera, San Bartolomé de la Torre y
Santa Bárbara de Casa.
1.7. DOLFINA ROCIANA, S.L.
Esta entidad se constituyó el 13 de diciembre de 2012 y tiene por objeto social ?la
prestación de servicios funerarios, tanatorios y cafeterías de tanatorios?. Su CIF es
B21520044 y tiene el domicilio social en avenida Hermanos Niño s/n, 21800 Moguer
(Huelva) (folios 1.115 a 1.117).
Forma parte del grupo de empresas ?GRUPO LA PAZ?, siendo el administrador único
de la entidad D. YYY.
DOLFINA ROCIANA, S.L. carece de página web.
La entidad es titular del tanatorio de Rociana del Condado.
1.8. LETIMAR NIEBLA, S.L.
Esta entidad se constituyó el 13 de diciembre de 2012 y tiene por objeto social ?la
prestación de servicios funerarios, tanatorios y cafeterías de tanatorios?. Su CIF es
B21520036 y tiene el domicilio social en calle Andalucía 30, 21800 Moguer (Huelva)
(folios 1.118 y 1.119).
También forma parte del grupo de empresas ?GRUPO LA PAZ?, siendo la
administradora única de la entidad Dª ZZZ.
LETIMAR NIEBLA, S.L. carece de página web.
La entidad es titular del tanatorio de Niebla.
1.9. La Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia.
La CNMC, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley 3/2013, de 4 de
junio, de creación de la Comisión Nacional de los mercados y la Competencia (en
adelante, LCNMC), es un organismo público de los previstos en la disposición
adicional décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento
de la Administración General del Estado, está dotada de personalidad jurídica propia y
plena capacidad pública y privada y actúa, en el desarrollo de su actividad y para el
Página 44 de 202
cumplimiento de sus fines, con autonomía orgánica y funcional y plena independencia
del Gobierno, de las Administraciones Públicas y de los agentes del mercado. Se
encuentra adscrita al Ministerio de Economía y Competitividad, sin perjuicio de su
relación con los Ministerios competentes por razón de la materia en el ejercicio de sus
funciones.
Conforme al artículo 5.1.c) de la LCNMC, tiene, entre otras funciones, la de aplicar lo
dispuesto en la LDC, en materia de conductas que supongan impedir, restringir y
falsear la competencia, sin perjuicio de las competencias que correspondan a los
órganos autonómicos de defensa de la competencia en su ámbito respectivo y de las
propias de la jurisdicción competente.
Son órganos de gobierno de la CNMC, según el artículo 13 de la LCNMC, el Consejo y
el Presidente. Además, cuenta con cuatro direcciones de instrucción, entre las que se
halla, conforme a lo previsto en el artículo 25.a) de la LCNMC, la Dirección de
Competencia, a la que le corresponderá la instrucción de los expedientes relativos a
las funciones previstas en el artículo 5 de la Ley.
Asimismo, según establece la disposición adicional quinta de la Ley, la CNMC ha
asumido las atribuciones que la normativa asignaba con anterioridad a la extinta
Comisión Nacional de la Competencia (en adelante, CNC). Por ello, la CNMC, al
objeto de procurar la aplicación uniforme de la LDC, puede comparecer en calidad de
interesada en los procedimientos administrativos tramitados por los órganos de
defensa de la competencia de las Comunidades Autónomas, a tenor de lo dispuesto
en el artículo 5.Tres de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las
competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en Materia de Defensa de la
Competencia.
2. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO
2.1. DEFINICIÓN DEL MERCADO DE REFERENCIA
De acuerdo con lo establecido en el apartado 9 de la Comunicación de la Comisión
Europea relativa a la definición del mercado de referencia a los efectos de la normativa
comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03):
?El mercado de referencia en el marco del cual se examina una cuestión de
competencia se determina combinando el mercado de producto y el mercado
geográfico?.
En relación con el mercado de producto de referencia, comprende la totalidad de los
productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles
en razón de sus características, su precio, o el uso que se prevea hacer de ellos. En el
presente supuesto, dicho mercado podría definirse como el de prestación de servicios
de velatorio en tanatorio.
Página 45 de 202
El mercado de servicios funerarios carece de definición legal, si bien para concretar el
ámbito de análisis puede emplearse la definición propuesta por el Tribunal de Cuentas,
y comúnmente aceptada, en el Informe de fiscalización de la gestión de los servicios
funerarios y de cementerios de julio de 2006. En concreto, el Tribunal de Cuentas
define el mercado de los servicios funerarios como aquellas actividades que se
realizan desde que se produce el fallecimiento de una persona hasta el momento se
su inhumación o incineración. Por tanto, se trata de actividades económicas
diferenciadas y heterogéneas, entre las que no se incluyen las de cementerio ni de
cremación. En ocasiones, se emplean como sinónimos la expresión ?servicios
funerarios? y ?servicios mortuorios?, aunque esta última es más amplia, porque cubre
precisamente los citados servicios de cementerio y de cremación.
A grandes rasgos, la cronología del proceso sería la siguiente:
? Recepción del aviso de la defunción
? Tramitación y contratación del servicio funerario
? Desplazamiento al lugar de la defunción para recoger el cuerpo del difunto
? Traslado al tanatorio indicado por la familia
? Acondicionamiento del cuerpo del difunto
? Velatorio y, en su caso, funeral o ceremonia según usos y costumbres
? Traslado al cementerio o crematorio indicado por la familia
? Acto de inhumación o incineración
? Servicios posteriores como grabación de lápidas, ceremonias para las cenizas
o trámites administrativos
Entre las clasificaciones existentes para identificar y diferenciar cada uno de los
servicios funerarios, la más apropiada para este caso es la realizada en el Estudio
sobre los servicios funerarios en España de 28 de junio de 2010, del Ministerio de
Economía y Hacienda y el Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad, que
distingue entre los siguientes:
1. Servicios principales:
? Información sobre los trámites administrativos preceptivos de la defunción
? Prácticas higiénicas en el cadáver y restos humanos
? Suministro de féretros y demás material funerario
? Colocación en el féretro y traslados del cadáver o restos humanos
2. Servicios de tanatorio:
? Velatorio
Página 46 de 202
? Tanatopraxia, tanatoestética y demás prácticas sanitarias
? Depósito de cadáveres
? Cualquiera que requiera el uso de instalaciones específicas
3. Servicios complementarios:
? Organización de exequias según usos y costumbres sociales, culturales y
religiosas
? Alquiler de vehículos de acompañamiento
? Publicación de esquelas
? Ayuda psicológica, etc.
Esta clasificación caracteriza el servicio de tanatorio-velatorio como un producto
diferenciado. Además, no es sustituible por ningún otro, ni siquiera por un velatorio en
casa. Esta insustituibilidad del servicio tanatorio-velatorio deriva de la necesidad que
tienen los familiares de disponer de unas instalaciones amplias, confortables, que
garanticen la intimidad, un horario de visitas y una serie de servicios adicionales (por
ejemplo, aparcamiento vigilado, provisión de sillas, máquinas expendedoras, cafetería,
etc.) que les permitan no solo velar al finado, sino también acoger las citadas visitas,
sentirse acompañados por los amigos y resto de familiares, recibir apoyo, gestos de
afecto y cariño, habilitar un espacio para los ramos, centros y coronas de flores, etc.
Por todas estas razones, las salas velatorio se han convertido en la mejor opción para
las familias.
Como resultado de lo anterior, en el seno de la amplitud del mercado de servicios
funerarios puede delimitarse un mercado de producto de referencia, que es el de
tanatorio-velatorio.
Desde el punto de vista del mercado geográfico, éste ?(...) comprende la zona en la
que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y
de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia
son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas
próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella
prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas?.
En relación con el mercado geográfico, debe señalarse en primer lugar que quienes
tienen el derecho de elegir el lugar donde se van a recepcionar los servicios de
tanatorio-velatorio son las familias de los difuntos. Son ellas las que escogen el
tanatorio donde tendrá lugar el velatorio y ninguna funeraria debe decidir por ellos,
aunque se trate de un momento delicado y emotivo.
En segundo lugar, una característica fundamental de la demanda de las familias es su
carácter local, ya que, según usos y costumbres del lugar, la práctica es que la familia
del finado escoja para realizar el velatorio un tanatorio ubicado cerca de donde se
Página 47 de 202
vaya a producir el entierro o incineración, porque entre estos acontecimientos suelen
pasar pocas horas. De hecho, las familias lo que prefieren es que el trayecto entre el
tanatorio y el cementerio o crematorio sea lo más corto posible, cuanto más próximo
mejor, y así también evitan que el resto de los familiares y amigos tengan que
desplazarse en transporte privado o público. Las familias eligen un tanatorio u otro
para velar a sus difuntos en función principalmente de su ubicación más o menos
próxima al cementerio o crematorio. La disposición final de los restos del fallecido o
incineración suele realizarse en la localidad en la que ha residido y aunque es
complicado generalizar, suele ser así no solo por la vinculación afectiva del difunto con
el lugar de fallecimiento, sino porque también es posible que el difunto y su familia
posean sepultura privada en dicho lugar.
Son numerosos los pronunciamientos en torno al carácter local de los servicios de
tanatorio-velatorio. Entre ellos cabe citar las Resoluciones del Consejo de Defensa de
la Competencia de Andalucía de 27 de septiembre de 2012 y de 16 de diciembre de
20153, e igualmente las de otras autoridades de Defensa de la Competencia:
Resolución de 10 de julio de 2012 del Consejo Galego da Competencia4; Resolución
de 2 de julio de 2015 del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia de la
Autoritat Catalana de la Competència5; Resolución de 4 de octubre de 2013 del
Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia6
El criterio expuesto acerca del carácter local de este mercado ha sido ratificado por el
Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) en la Sentencia 2567/2016,
de 9 de diciembre:
.
La Sentencia impugnada se pronuncia en el sentido del ámbito local del
mercado relevante con las siguientes razones:
"PRIMERO.- Se somete a la consideración de la Sala en esta ocasión la
Resolución, de 03/02/2012, del JURADO DE DEFENSA DE LA
COMPETENCIA DE EXTREMADURA (en adelante JDC) que resuelve "
Declarar que no concurre la existencia de prácticas prohibidas por parte de la
mercantil TANATORIO SIERRA DE SAN PEDRO, S.L. (que explota el único
tanatorio de Valencia de Alcántara), por infracción del artículo 2.2. a ) y c) de la
Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, al no quedar
acreditado que citada mercantil ostente posición de dominio en el mercado
relevante delimitado ". El expediente se inicia por denuncia de la empresa
AGENCIA FUNERARIA FUNEDUR, S.L., que explota el TANATORIO SAN
MATEO sito en la localidad de Alburquerque.
3 Resoluciones S/12/2012, TANATORIOS DE HUELVA, y S/12/2015, TANATORIO PEDRERA.
4 Resolución R 1/2012, TANATORIO DE VALGA.
5 Resolución del expediente n.º 41/2012, FUNERÀRIA FONTAL.
6 Resolución SAMAD/12/10, TANATORIOS COSLADA.
Página 48 de 202
La determinación de si ha existido a no abuso de posición de dominio o
privilegiada exige, como es pacífico tras muchas Sentencias del TJUE (por
todas la de 24/05/2012, Asunto T-111/08), seguir tres pasos sucesivos:
determinación del mercado relevante (tanto respecto del producto como de su
ámbito geográfico), disponer en ese mercado relevante de posición de dominio
y, finalmente, determinar si las conductas denunciadas merecen el calificativo
de abusivas.
La Resolución cuestionada se queda en el segundo paso, pues entiende que
no existe posición de dominio por parte de la empresa denunciada, en el
mercado relevante que previamente ha acotado.
Este mercado relevante acotado por el JDC no es cuestionado por la hoy
recurrente respecto del mercado de producto (la prestación del servicio de
velatorio como independiente del resto de los servicios mortuorios, pues es a él
al que, exclusivamente, afecta la conducta denunciada como abusiva), pero sí
en cuanto al mercado geográfico de referencia.
El JDC entiende que el mercado geográfico de referencia es el delimitado por
un círculo cuyo centro es la localidad de Valencia de Alcántara (donde la
empresa denunciada tiene el único velatorio existente en la localidad) y un
radio de 40 Kilómetros en torno a la misma, incluyendo en él las localidades de
Alburquerque y Santiago de Alcántara (recordemos que la empresa
denunciante explota un tanatorio en la localidad de Alburquerque). A la fecha
de la denuncia no existían servicios de salas de velatorio en ninguna otra
localidad incluida en ese círculo, aunque escasos días después entró en
funcionamiento uno en La Codosera y existían actuaciones tendentes a la
construcción y explotación de sendos tanatorios/salas de vela en la localidad
de Valencia de Alcántara (el denunciante) y en San Vicente de Alcántara (la
denunciada).
Para el JDC el elemento tenido en cuenta a la hora de fijar ese mercado
geográfico de referencia ha sido, en base a lo que considera doctrina
consolidada del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Comisión
Nacional de la Competencia, el coste no excesivo en tiempo de desplazamiento
para velar un cadáver. En palabras textuales "que la imposibilidad de velar a un
fallecido en alguno de los tanatorios existentes, mucho más si entran en
funcionamiento como parece otras salas de vela (en) esa misma zona
geográfica, no supone una traba insalvable que les impida acceder al servicio
de vela en otras instalaciones alternativas, ya que para ello no sería necesario
hacer un largo desplazamiento o que éste conllevara un tiempo de traslado
excesivo."
Página 49 de 202
La demanda rectora de estos autos entiende que esa delimitación geográfica
del mercado de los servicios de alquiler de salas de velatorios es, a los efectos
de determinar si existe o no posición de dominio, incorrecta "en el contexto
rural extremeño". Por utilizar las propias palabras de la demanda "Es del todo
impensable que en materia de alquiler de salas de velatorio para el consumidor
del término municipal de Valencia de Alcántara resulten sustituibles en términos
de competencia contratar este servicio con el Tanatorio Sierra de San Pedro,
sito en Valencia de Alcántara o con el Tanatorio San Mateo, sito en
Alburquerque". Y sigue diciendo que "El consumidor residente en cualquier
localidad extremeña que contrata este servicio no se plantea en modo alguno
velar el cadáver de su ser querido en otro lugar que no sea el del lugar más
próximo a donde reside su familia, donde va a tener lugar el sepelio" y que "Si,
además, nos detenemos a considerar que el momento de contratar el servicio
de sala de velatorio tiene lugar, por lo general, en las dos horas siguientes a la
muerte de un ser querido, ni por asomo va a considerar contratar con otro
Tanatorio que no sea el más próximo a su lugar de residencia... En las dos
horas siguientes al fallecimiento ni siquiera se va a tomar en consideración una
alternativa de este tipo y menos por un motivo económico. A lo más, todavía en
los tiempos que corren, en el ámbito rural, se podrá plantear la disyuntiva entre
velar el cadáver en el propio domicilio o en la sala de velatorio más próxima.
Pero no obligar a un desplazamiento de 37 Kilómetros, ni a sus dolidos y
cansados parientes cercano, ni a las personas que se espera que acudan a
confortarlos". En conclusión, para la actora no se dan, en el contexto
socioeconómico en que nos movemos, las circunstancias de sustituibilidad para
el consumidor que permitan sostener que el Tanatorio San Mateo, sito en
Alburquerque, y el Tanatorio Sierra de San Pedro, sito en Valencia de
Alcántara, puedan competir entre sí en términos de mercado.
La empresa denunciada, que se muestra evidentemente conforme con la
delimitación geográfica realizada por el JDC, comienza su exposición sobre
este concreto aspecto destacando que la decisión se adopta "tras una intensa
investigación" (se refiere a la decisión de devolución del expediente al órgano
instructor para la realización de actuaciones complementarias), lo que permitió
al JDC resolver el expediente con conocimiento de causa y en atención tanto a
la doctrina de la CNC como de la Comisión Europea, en particular a lo
dispuesto en la Comunicación sobre definición del mercado de referencia
(DOUE nº C 372 de 09/12/1997). Señala que expresamente el JDC hace
constar en su resolución que se han tenido en cuenta las "peculiaridades de
Valencia de Alcántara y localidades cercanas a la misma, todas ellas de
características rurales y con una red de comunicaciones nacional, autonómica
y local", con lo que no es cierto que no haya tenido en cuenta el contexto rural
extremeño y que se haya aplicado miméticamente una doctrina generada a raíz
de un conflicto similar en el ámbito geográfico de Madrid y su alrededores. Ha
Página 50 de 202
sido, a su juicio, una decisión con "un eminente carácter técnico y su valor no
puede verse menoscabado por las opiniones que pueda tener el recurrente
(véanse las pp. 18 y ss. del escrito de demanda) sobre lo que una determinada
persona pueda pensar a la hora de contratar un servicio de tanatorio. La
apreciación del Jurado se basa en que en la zona descrita las condiciones de
competencia son homogéneas en el sentido de la Comunicación de la
Comisión Europea relativa a la definición de mercado de referencia".
SEGUNDO.- Planteado de esta manera este primer punto del conflicto,
debemos acudir a la mencionada Comunicación para determinar si la
delimitación del mercado geográfico ha sido o no correcta, teniendo en cuenta
que a la fecha de la denuncia sólo existían dos únicas localidades que
contaban con sala de velatorio (Valencia de Alcántara y Alburquerque), que
poco después se incorporó la de La Codosera, que el Ayuntamiento de
Santiago de Alcántara adjudicó el contrato de gestión del servicio de sala de
velatorio por resolución de fecha 19/08/2011 a la empresa Serfátima y que en
la resolución del JDC se menciona que tanto la denunciante como la
denunciada habían obtenido subvenciones para construir salas de vela en las
localidades de Valencia de Alcántara (la denunciante) y en la de San Vicente
de Alcántara (la denunciada), y que al día de hoy están en funcionamiento,
según se constata en Internet.
Pues bien, a juicio de la Sala, estamos ante un mercado geográfico
eminentemente local, que se debe circunscribir a cada localidad (que disponga
de suficiente población como para ser rentable económicamente para las
empresas del sector). Y llegamos a esta conclusión por las siguientes razones:
a) En primer lugar, por el propio proceso de implantación del servicio en
cuestión, que queda reflejado en el párrafo anterior, donde se comprueba que
todas las localidades importantes, desde el punto de vista poblacional, tienen
en la actualidad servicio de sala de veladores, lo que no se compadece bien
con la tesis del JDC de que, en base al escaso tiempo de desplazamiento,
sean sustituibles para el consumidor tales servicios independientemente de la
localidad en que se presten, teniendo en cuenta la localidad de residencia del
fallecido.
b) En modo alguno podemos compartir que exista sustituibilidad de la demanda
entre el servicio de velatorio sito en Valencia de Alcántara y el de
Alburquerque. Y ello como resultado del ejercicio mental que nos recomienda la
Comunicación, pues no creemos que los vecinos de Valencia de Alcántara
estuvieran dispuestos a velar el cadáver de su familiar en la sala de velatorios
de Alburquerque, para luego enterrarlo en el lugar de su residencia, pese a que
la empresa denunciada subiera los precios de forma moderada (entre el 5% y
el 10%) y permanente. De otra forma, pensamos que a dicha empresa le
resultaría rentable dicho incremento pese a la hipotética reducción de
Página 51 de 202
contrataciones a favor de la empresa que explota la sala de velatorios de
Alburquerque como consecuencia del mismo.
c) Los cuadros resumen sobre servicios prestados por ambas empresas, que
constan en la resolución del JDC (deducidos de los Libros de Registro y de los
Libros de Control Funerario), confirman, a nuestro juicio, el carácter local del
mercado de sala de velatorios. En efecto, en el de la sala de velatorio San
Mateo- Funedur (Alburquerque) aparece que en el año 2010 de los 61 servicios
de velatorios realizados, 59 fueron de velados con destino a esa localidad y
uno sólo a la localidad de Valencia de Alcántara. Y en la sala de velatorios de
Sierra de San Pedro SL., en Valencia de Alcántara, de los 65 servicios
contratados, ninguno de ellos tuvo con destino de enterramiento Alburquerque.
Por tanto, la distribución de cuota de mercado es claramente local.
d) Finalmente, compartimos que los hábitos de los consumidores de estos
servicios, "en el contexto rural extremeño" son los expuestos en la demanda, y
llevan igualmente a la consideración de que nos encontramos con un mercado
marcadamente local. Y para ello volvemos a hacer el ejercicio teórico de
sustitución que resulta de una variación de precios relativa, resultando una
respuesta negativa a la pregunta de si los consumidores de Valencia de
Alcántara se irían a velar a sus familiares a Alburquerque aunque la empresa
sita en esta localidad rebaje moderadamente los precios del servicio.
Por tanto, no aceptamos el mercado geográfico decidido por el JDC, que se
basa en un exclusivo e insuficiente criterio de coste en tiempo de
desplazamiento. A juicio de la Sala ello supone un error manifiesto, que justifica
la decisión de revocar en este extremo la Resolución impugnada.
Una última precisión es necesario realizar. La determinación del carácter local
del servicio no significa dejar de reconocer que no todos y cada uno de las
localidades existentes en el círculo delimitado pueden tener servicio de vela y
que, por tanto, para los vecinos de alguna de ellas puede ser sustituible la
demanda y le dé lo mismo acudir al tanatorio de Alburquerque o de Valencia de
Alcántara. Pero es que ello tiene justificación en la muy escasa población de
dichas localidades, que si exceptuamos las que disponen actualmente de tal
servicio, no suman entre todas ellas (son 11) más de 2.200 habitantes, es
decir, una media de unos 200 habitantes por localidad (en realidad 7 de ellas
tiene menos de 164 vecinos). Estos datos los hemos obtenido de Internet."
(fundamentos jurídicos primero y segundo)
Tiene razón la Sala de instancia frente a la posición del Jurado de Defensa de
la Competencia de Extremadura y hemos de convenir en que, a partir de la
consideración de que el mercado relevante es el de los servicios de velatorio
como independiente del resto de los servicios mortuorios -algo no puesto en
cuestión por las partes-, su ámbito geográfico es de carácter eminentemente
Página 52 de 202
local.
En efecto, resultan convincentes las razones expresadas por la Sala en el
fundamento de derecho segundo de su Sentencia, tanto en lo que respecta a la
existencia de salas velatorio en todas las localidades importantes de la zona,
como en lo que respecta a los hábitos sociales y la no sustituibilidad de la
demanda del servicio en cuestión. Así, la existencia de velatorios en todas las
localidades y los datos numéricos mencionados por la Sala en cuanto al
carácter abrumadoramente local de los servicios contratados en las salas
próximas, muestran de manera clara que la demanda social de que dicho
servicio tiene lugar en los propios municipios en los que se va a producir el
entierro. No parece en efecto que pueda hablarse de intercambiabilidad entre
las salas de velatorio de las localidades de la zona, aunque sean próximas
entre sí, sino que tiene razón la Sentencia impugnada cuando aprecia que los
vecinos de cada localidad no se muestran propicios a velar el cadáver de un
familiar en otra localidad para luego enterrarlo en el lugar de su residencia,
pese una hipotética diferencia de precios.>>
La doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la citada Sentencia ha sido confirmada
por otra de 10 de diciembre de 20197
?Es notoria la similitud que existe entre el caso el examinado en esa sentencia
n° 2.567/2016, de 9 de diciembre de 2016 (casación 731/2014) y el que ahora
nos ocupa. Y, siendo ello así, no vemos razones para modificar o matizar
siquiera las conclusiones que expusimos entonces, donde asumíamos el
criterio de la sentencia recurrida en aquella ocasión (del Tribunal Superior de
Justicia de Extremadura) en lo relativo al ámbito territorial del mercado y a la
existencia de posición dominante de la empresa.?
:
Por tanto, dado que el servicio de sala de velatorio en tanatorio tiene un carácter local,
ha de considerarse que en el presente caso confluyen diversos mercados geográficos,
conformados, cada uno de ellos, por el municipio donde se sitúan los respectivos
tanatorios: Almonte, Ayamonte, Beas, Bonares, Cartaya, Escacena, Hinojos, Huelva,
La Palma del Condado, Moguer, Niebla, Puebla de Guzmán, Rociana del Condado,
San Bartolomé de la Torre, San Juan del Puerto y Santa Bárbara de Casa.
Sin embargo, SERVISA alega en su escrito de 29 de noviembre de 2019 que el
mercado geográfico ?no coincide estrictamente con los límites municipales de la ciudad
de Huelva sino que es más amplio, tal y como ya ha sido señalado por el TDC y la
CNMC en otras capitales de provincia?. Dicha negación se apoya en un conjunto de
resoluciones de las autoridades de competencia para concluir:
7 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) 1689/2019, de 10 de diciembre.
Página 53 de 202
?75. En el caso de Huelva capital existen 2 tanatorios en el término municipal
pero un total de 8 tanatorios en los que los tiempos de desplazamiento sólo
oscilan entre 15-24 minutos desde el centro de la ciudad (Ayuntamiento). Así lo
hemos expuesto en la Alegación Cuarta con uso de la aplicación Google Maps
y fácilmente verificable con cualquier otra existente en el mercado.
76. En esas circunstancias entendemos que carecería por completo de
justificación tratar de definir el mercado geográfico para hacerlo coincidir con el
término municipal y entender que sólo existen dos tanatorios, en lugar de ocho,
en el mercado geográfico. En cualquier caso, incluso si así se entendiera,
Servisa carecería de posición de dominio.>>
Ahora bien, no es el criterio del tiempo de desplazamiento el que rige para la
conformación del mercado geográfico en el caso de los servicios de velatorio en
tanatorios, como ha puesto expresamente de manifiesto el Tribunal Superior de
Justicia de Aragón al ratificar la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia
de Aragón8
?Rechaza también la delimitación del mercado geográfico basado en el criterio
de coste de tiempo de desplazamiento porque se suela velar y despedir a los
difuntos en aquellos lugares donde se va a producir la inhumación o cremación,
por lo que lo habitual es acudir a un proveedor local, teniendo en cuenta que el
destino final de los restos del fallecido usualmente se realiza en el cementerio
del lugar en el que había residido y que la opción por una empresa que no sea
local puede suscitar problemas a la hora de contratar algunas prestaciones,
especialmente en lo relativo al velatorio. No habría sustituibilidad en la
demanda entre el servicio de velatorio sito en el Tanatorio de Torrero y el
existente en otros municipios próximos. De ahí que se hayan construido en los
últimos años tanatorios y salas de velatorio en las poblaciones cercanas a
Zaragoza.?
:
La insustituibilidad a que se hace mención resulta, como ya se ha manifestado, del
hecho de que para las familias no es indiferente que el velatorio se produzca en un
municipio u otro, aunque ambos estén próximos entre sí. La evidencia de este dato se
pone de manifiesto a través de las declaraciones que los propios familiares de los
fallecidos han realizado en el presente expediente: acudieron a los dos tanatorios de la
ciudad de Huelva, que se encuentran a un kilómetro del cementerio, y cuando se les
denegó la sala de velatorio en ambos, presentaron hojas de quejas y reclamaciones
para que se les concediera; finalmente, unos llegaron a aceptar las condiciones
impuestas por la empresa titular del tanatorio para que el velatorio pudiera celebrarse
8 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 27 de
febrero de 2019, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del
Tribunal de Defensa de la Competencia de Aragón de 21 de julio de 2016 (SERVICIOS FUNERARIOS DE
TORRERO, S.A.).
Página 54 de 202
allí, otros se vieron obligados a elegir el tanatorio de otro municipio (Punta Umbría) y
tuvieron que justificar ante los asistentes que el velatorio no hubiera tenido lugar en
Huelva capital.
2.2. ESTRUCTURA DEL MERCADO DE SERVICIOS FUNERARIOS
2.2.1 LA DEMANDA
El mercado de los servicios funerarios posee unas características muy peculiares que
deben ser tenidas en cuenta para comprender cómo se articula y su funcionamiento.
La demanda de este tipo de servicios tan heterogéneos es una demanda forzosa y de
primera necesidad. Es forzosa porque nadie contrata estos servicios si no es para
satisfacer una necesidad imperiosa de disponer del cadáver del difunto de manera
digna y honrosa. Una vez producido el deceso, los familiares o, en su defecto, las
autoridades públicas, no pueden prescindir de estos servicios, al menos, de las
prestaciones funerarias básicas. No pueden optar entre consumir o no consumir.
Dentro de la heterogeneidad de los servicios funerarios identificados anteriormente, es
cierto que a priori hay algunos que podrían escaparse de ser calificados como
servicios funerarios básicos o de primera necesidad (por ejemplo, una tanatoestética).
Sin embargo, como sostiene el Dr. ABB, Profesor del Instituto de Empresa, la
responsabilidad moral de los familiares, el respeto hacia el difunto y en definitiva una
serie de implicaciones morales y religiosas provocan que se modifique la naturaleza
económica de estos servicios, de forma que cuando se toma la decisión de compra no
priman los criterios económicos sino los emocionales. Es por ello, que en líneas
generales, pueden agruparse todos en una categoría de bienes de primera necesidad
(que variarán atendiendo a factores económicos y socio-culturales).
Las necesidades de compra vienen determinadas por el elemento temporal y es que
se producen de forma imprevista e inmediata, con lo que la capacidad de comparar
ofertas es muy baja. Dado que el consumo debe ser inmediato, la falta de tiempo
reduce las posibilidades de búsqueda y comparación entre proveedores alternativos.
Es cierto que nada impide una organización previa o programación de estos
acontecimientos, pero en la práctica no suele ocurrir. Razones legales, higiénicas y
emocionales fuerzan a que la decisión de consumo se adopte muy rápidamente, lo
que sin duda influye en la escasa elasticidad de la demanda respecto al precio, ya que
la inhumación o incineración por regla general ha de realizarse en las 48 horas
siguientes al fallecimiento, teniendo que inscribirse previamente la defunción en el
Registro Civil del municipio donde tuvo lugar dicho fallecimiento (artículo 68 del
Reglamento del Registro Civil, aprobado por el Decreto de 14 de noviembre de 1958),
previa declaración de los familiares y certificación médica, y una vez inscrito se obtiene
la licencia para dar sepultura. De esta forma, en tanto no se practique la inscripción de
la defunción en el Registro Civil, no se expedirá la licencia para el entierro, que tendrá
Página 55 de 202
lugar como mínimo transcurridas 24 horas desde el momento de la muerte. Además,
no se puede obviar que, salvo en los casos de contratación anticipada por el propio
difunto, la demanda no es fruto de la iniciativa del consumidor, sino que tiene carácter
reactivo, y es la empresa funeraria cuando se entera del fallecimiento la que se
adelanta a ofertar sus servicios.
La decisión se toma prácticamente sin información previa. Ello se debe a que se trata
de una demanda ocasional que una persona contrata puntualmente o como mucho
unas pocas veces a lo largo de su vida. Además, la situación emocional del
consumidor supone un condicionante importantísimo en la toma de la decisión, ya que
es un momento difícil, cargado de emotividad, bajo de moral, y en unas circunstancias
tan dolorosas que lo que se pretende es pasar por ese trance lo más rápido posible.
Los servicios funerarios no se contratan en condiciones racionales porque, entre otros
factores, los consumidores no tienen ningún interés en entrar en un proceso de
negociación con las empresas funerarias, lo que aumenta el poder de negociación de
estas últimas. Estas circunstancias predisponen a una demanda inducida por el
oferente, en la que en multitud de ocasiones se produce una contratación de
prestaciones que es excesiva, pero que los familiares aceptan, dadas las condiciones
emotivas en las que se encuentran, con el objetivo de honrar adecuadamente al
finado.
Otro condicionante de la demanda de los servicios funerarios proviene de su índole
geográfica, y es por su carácter local. La práctica real es acudir a un proveedor local y,
en extraña ocasión, se acude a empresas que no se encuentren geográficamente
próximas al lugar donde se vaya a producir el entierro o incineración, precisamente
porque es este lugar el que normalmente determina dónde se va a prestar la mayoría
de servicios funerarios, especialmente los de tanatorio. Conforme a las prácticas y
costumbres del lugar en cuestión, a los difuntos se les suele velar y despedir con
ceremonias civiles o religiosas en aquellos lugares donde se va a producir la
inhumación o cremación.
De acuerdo con los datos del Instituto Nacional de Estadística, puede afirmarse que
en este mercado su demanda es estable, basada en una tasa de mortalidad en 2018
de 9,07 por cada mil habitantes que, aunque tiene actualmente escasas variaciones
interanuales, dada la pirámide poblacional española presenta una tendencia a crecer
en los próximos años.
La prestación de los servicios funerarios se encuentra en el mercado español
estrechamente relacionado con el mercado conexo de los seguros de deceso, que es
una modalidad exclusiva en España, con un enfoque asegurador que no es
indemnizatorio, sino de prestación de servicios y que además se trata de un negocio
cautivo, porque su capital no se puede rescatar. Por todo ello, puede afirmarse que la
demanda de los servicios funerarios, en estos casos, es una demanda intermediada.
Esto significa que a las empresas funerarias los particulares pueden demandarle sus
servicios bien directamente o bien indirectamente a través de las aseguradoras, que
Página 56 de 202
son, en este último caso, las que se ponen en contacto con la funeraria para contratar
sus servicios. Una vez realizados los mismos, la empresa funeraria cobra bien a los
particulares o bien a las aseguradoras en función de la cobertura de la póliza.
El citado Estudio sobre los servicios funerarios en España de 28 de junio de 2010 del
Ministerio de Economía y Hacienda y el Ministerio de Sanidad, Política Social e
Igualdad pone de manifiesto que más del 50% (aproximadamente un 60%) de la
población española posee un seguro de deceso, que existen 61 entidades
aseguradoras autorizadas en este ramo y que tres de ellas (Santa Lucía, Ocaso y
Mapfre), absorben el 73 % del volumen de primas, por lo que este mercado conexo se
caracteriza por su elevada concentración. A ello hay que añadir que estas compañías
aseguradoras tienen como filiales sus propias empresas funerarias (Albia es filial de
Santa Lucía, Servisa de Ocaso y Gesmap de Mapfre). Esto supone la integración
vertical del sector funerario y da lugar a cuestiones no exentas de polémicas. Como
explica el Instituto de Empresa en el artículo del diario El Mundo, de 30/10/2005, ?La
lucha por los negocios del más allá?, las empresas funerarias consideran que la
competencia en su mercado está distorsionada por la falta de regulación específica de
los seguros de decesos y por el hecho de que compañías aseguradoras, como las
anteriormente indicadas, estén prestando directamente servicios funerarios. El
profesor del Área Jurídica del Instituto de Empresa, ABB, indica en este artículo de
prensa que ?[l]a ley del seguro deja muy claro que la actividad aseguradora es
exclusiva, y sin embargo varias aseguradoras, directamente o través de filiales, están
proporcionando servicios funerarios a sus clientes?. Sin embargo, como también
explica en el citado artículo el portavoz de la patronal del seguro Unespa, ?[l]a
exclusividad del objeto social no implica que las entidades aseguradoras no puedan
participar en el capital social de otro tipo de empresas e, incluso, puedan ostentar la
integridad de su capital y, por tanto, su propiedad?.
La regulación actual no recoge expresamente que los familiares de los beneficiarios de
las pólizas puedan designar libremente el operador funerario para que preste sus
servicios en el marco de un contrato de seguro de decesos. La Dirección General de
Seguros del Ministerio de Economía y Empresa ha detectado que algunas
aseguradoras, aprovechando esta laguna legal, se oponen a cumplir el contenido de
las pólizas en el supuesto de que se hayan utilizado operadores funerarios que no
están prescritos por ellas. Como podemos comprobar, el marco normativo actual no
contribuye demasiado a la competencia efectiva entre los citados operadores.
Ahora bien, la modificación de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de
Seguro, llevada a cabo por el apartado 4 de la disposición final primera de la Ley
20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia /de las entidades
/aseguradoras y reaseguradoras, ha introducido el artículo 106 quater con el siguiente
texto:
?En los seguros de asistencia sanitaria, dependencia y de decesos, las
entidades aseguradoras garantizarán a los asegurados la libertad de elección
Página 57 de 202
del prestador del servicio, dentro de los límites y condiciones establecidos en el
contrato. En estos casos la entidad aseguradora deberá poner a disposición del
asegurado, de forma fácilmente accesible, una relación de prestadores de
servicios que garantice una efectiva libertad de elección, salvo en aquellos
contratos en los que expresamente se prevea un único prestador.
En los seguros de decesos será de aplicación lo dispuesto en el artículo 106
bis. 2 cuando los herederos contratasen los servicios por medios distintos a los
ofrecidos por la aseguradora conforme al párrafo anterior.?9
2.2.2. LA OFERTA
Por lo que se refiere a la oferta de servicios funerarios, presenta la particularidad de
operar en un mercado en que la demanda está garantizada. La oferta es la que se
ajusta a la demanda.
En el informe relativo al Anteproyecto de Ley de Servicios Funerarios aprobado por el
Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en su reunión de 25 de mayo de
2011, se detalla que en el ámbito español la oferta procede fundamentalmente de
pequeñas y medianas empresas, concretamente el 94% son microempresas, de
carácter familiar y que en la mayoría de los casos únicamente operan en un entorno
geográfico limitado, municipal o provincial, principalmente por el carácter local de la
demanda y la naturaleza de los servicios en cuestión. Por ello, podemos decir que la
estructura empresarial en este sector se encuentra muy atomizada y que, dado el
reducido ámbito geográfico del mercado relevante de servicios funerarios, se podrían
dar operaciones de concentración en el sentido del artículo 7 de la LDC.
En nuestro país, aunque actualmente los servicios funerarios están liberalizados, como
se explicará más adelante, la oferta está fuertemente influida por la presencia de
capital público municipal (dado su carácter local), ya que el ayuntamiento puede
prestar estos servicios directamente o, como viene siendo más habitual, de forma
indirecta a través de concesiones administrativas, derechos de superficie, sociedades
mercantiles de titularidad íntegramente municipal o de sociedades mixtas.
Frecuentemente, cuando los ayuntamientos gestionan los servicios funerarios de
forma indirecta existe un monopolio de hecho de las empresas que prestan dichos
servicios. De esta forma se pone de manifiesto en el informe relativo al Anteproyecto
de Ley de Servicios Funerarios mencionado anteriormente.
9 El artículo 106 bis. 2 establece: ?2. En el supuesto de que el asegurador no hubiera podido proporcionar
la prestación por causas ajenas a su voluntad, fuerza mayor o por haberse realizado el servicio a través
de otros medios distintos a los ofrecidos por la aseguradora, el asegurador quedará obligado a satisfacer
la suma asegurada a los herederos del asegurado fallecido, no siendo responsable de la calidad de los
servicios prestados.?
[Link]
http://www.panasef.com/
Página 58 de 202
También debe señalarse que la oferta desde el punto de vista cuantitativo se ha
ampliado considerablemente en las últimas décadas. En este sentido, un elemento
que caracteriza actualmente los servicios funerarios es la disponibilidad de tanatorios
en los municipios. Según la Asociación Nacional de Servicios Funerarios
(PANASEF)10
Por lo que respecta al presente caso, los servicios de velatorio en los municipios de
Almonte, Ayamonte, Beas, Bonares, Cartaya, Escacena, Hinojos, La Palma del
Condado, Moguer, Niebla, Puebla de Guzmán, Rociana del Condado, San Bartolomé
de la Torre, San Juan del Puerto y Santa Bárbara de Casa solamente pueden ser
prestados por la empresa titular del único tanatorio existente en cada uno de ellos,
excepto en la ciudad de Huelva, en la que hay dos tanatorios que pertenecen a dos
operadores económicos.
: ?El número de tanatorios en España se mantiene en torno a las 2.429
instalaciones de tanatorios o velatorios?.
2.3. MARCO NORMATIVO Y BARRERAS DE ENTRADA
2.3.1. MARCO NORMATIVO
El marco normativo del mercado de los servicios funerarios se caracteriza en la
actualidad por estar disperso, por su escasa transparencia y por una amplísima
casuística de requisitos. Esto se debe principalmente a dos factores:
1. Este mercado contiene multitud de funciones, aspectos y actividades (sanidad
mortuoria, transporte, protección de consumidores, etc.) sujetos cada uno de
ellos a regulación específica.
2. La distribución competencial entre la Administración del Estado, las
Comunidades Autónomas y los Entes Locales.
La Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, atribuye a
los municipios las competencias de cementerios y servicios funerarios en sus artículos
25.2.j y 26.1.a, que a continuación se transcriben:
? Artículo 25.2.j:
?El Municipio ejercerá, en todo caso, competencias, en los términos de la
legislación del Estado y las Comunidades Autónomas, en las siguientes
materias:
(?)
10 Radiografía del sector funerario 2018 (www.panasef.com).
Página 59 de 202
j. Cementerios y servicios funerarios.
(?).?
? Artículo 26.1.a:
?Los Municipios por sí solos o asociados deberán prestar, en todo caso, los
servicios siguientes:
a. En todos los municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos,
(?)?.
Hasta 1996, la misma Ley consideraba los servicios mortuorios como servicios
esenciales en su artículo 86.3 y se reservaba su actividad a las Entidades Locales, tal
como se transcribe:
? Artículo 86.3
?Se declara la reserva a favor de las entidades locales de las siguientes
actividades o servicios esenciales: (?) servicios mortuorios (?).
La efectiva ejecución de estas actividades en régimen de monopolio requiere,
además de lo dispuesto en el número 2 de este artículo, la aprobación por el
órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma?.
La prestación de estos servicios en régimen de monopolio por los municipios se debía
llevar a cabo siguiendo lo dispuesto en el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria
(en adelante, RPSM) aprobado por Decreto 2263/1974, de 20 de julio, o por las
disposiciones aprobadas por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus
competencias, que son los reglamentos de policía sanitaria mortuoria autonómicos.
La aprobación del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de
carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, suprime la
reserva de servicios mortuorios que la Ley 7/1985, de 2 de abril, concedía a las
Entidades Locales en su artículo 86.3 y liberaliza los servicios funerarios en su artículo
22 redactado inicialmente tal como sigue:
?Artículo 22. Liberalización de los servicios funerarios.
Se liberaliza la prestación de los servicios funerarios.
Sin perjuicio de lo anterior, los Ayuntamientos podrán someter a autorización la
prestación de dichos servicios. La autorización tendrá carácter reglado,
debiéndose precisar normativamente los requisitos objetivos necesarios para
obtenerla y se concederá a todo solicitante que reúna los requisitos exigidos y
acredite disponer de los medios materiales necesarios para efectuar el
transporte de cadáveres.?
Página 60 de 202
Este artículo 22 suponía la apertura del mercado de los servicios funerarios a las
empresas privadas y establecía la posibilidad (que no la obligación) de que los
municipios pudieran someter su prestación a autorización en los términos citados en
dicho artículo.
Posteriormente, esta liberalización se impulsó también a través de la Ley 24/2005, de
18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad, que modificó el Real
Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, en tres aspectos fundamentales:
1. El Estado y las Comunidades Autónomas debían fijar los criterios mínimos de
acuerdo con los cuales los municipios podrían fijar esos requisitos objetivos y
necesarios para obtener la autorización.
2. Las normas que regulasen los requisitos de las autorizaciones para la
prestación de los servicios funerarios no podrían establecer exigencias que
desvirtuasen la liberalización del sector.
3. Los prestadores de estos servicios que estén autorizados podrán realizar la
actividad concreta de traslado de cadáveres en todo el territorio español
cumpliendo las normas de policía sanitaria mortuoria que resulten aplicables.
El citado artículo 22 quedó redactado finalmente como sigue:
?Artículo 22. Liberalización de los servicios funerarios.
Se liberaliza la prestación de los servicios funerarios.
Sin perjuicio de lo anterior, los Ayuntamientos podrán someter a autorización la
prestación de dichos servicios. La autorización tendrá carácter reglado,
debiéndose precisar normativamente, de acuerdo con los criterios mínimos
que, en su caso, fijen el estado y las Comunidades Autónomas en desarrollo de
sus competencias, los requisitos objetivos necesarios para obtenerla y se
concederá a todo solicitante que reúna los requisitos exigidos y acredite
disponer de los medios materiales necesarios para efectuar el transporte de
cadáveres. Las normas que regulen los requisitos de las autorizaciones para la
prestación de estos servicios no podrán establecer exigencias que desvirtúen la
liberalización del sector.
Los prestadores de servicios funerarios que obtengan de cualquier
Ayuntamiento la autorización a que hace referencia el párrafo anterior,
conforme a los criterios en él expresados, podrán realizar en todo el territorio
español la actividad asociada a sus funciones principales consistente en el
traslado de cadáveres, cumpliendo en cada caso los requisitos establecidos en
las normas de policía sanitaria mortuoria aplicables?.
Los criterios mínimos establecidos por el Estado y la Comunidades Autónomas a los
que hace referencia este artículo, se recogen en los reglamentos de policía sanitaria
mortuoria. El RPSM tiene actualmente poca aplicación, ya que sólo rige
Página 61 de 202
supletoriamente en aquellas Comunidades Autónomas que no hayan adoptado su
propia normativa, y para las Comunidades que lo hayan hecho pero sin entrar a definir
estos requisitos.
La Comunidad Autónoma de Andalucía cuenta con un Reglamento de Policía Sanitaria
Mortuoria, aprobado por Decreto 95/2001, de 3 de abril, donde se establecen, entre
otros, requisitos relativos a los vehículos para el traslado de cadáveres, féretros y
material funerario, así como cuestiones de organización administrativa, personal
necesario, instrumentos, medios materiales, higiene y desinfección.
En aplicación de esta normativa estatal y autonómica, algunos Ayuntamientos han
aprobado ordenanzas municipales específicas en esta materia, donde establecen los
requisitos adicionales de acceso a la actividad funeraria y diversas obligaciones que
deben cumplir las empresas, como por ejemplo, una que es bastante común en
municipios andaluces, consistente en comunicar al Ayuntamiento correspondiente los
precios vigentes o los precios para el ejercicio siguiente, en los términos que
establezca cada ordenanza municipal. En este punto cabe señalar que según el
informe de fiscalización de 2008 de la Cámara de Cuentas de Andalucía, el 51% de las
empresas funerarias no cumplen con la obligación de comunicar sus precios a los
respectivos Ayuntamientos. En el caso en que estos no hayan aprobado ordenanza
municipal al respecto, habrá que estar a lo dispuesto en el reglamento autonómico, y
por tanto, con o sin ordenanza municipal aprobada, el Ayuntamiento debe autorizar y
otorgar la licencia oportuna a todas las empresas que desarrollen esta actividad en su
término municipal.
2.3.2. BARRERAS DE ENTRADA
En cuanto a las barreras de entrada al mercado de los servicios funerarios, debe
señalarse que son numerosas y muy diversas, debido a la heterogeneidad de los
servicios que se incluyen dentro de este sector, pero todas giran en torno a la multitud
de requisitos, cargas administrativas y autorizaciones que son preceptivas por el
marco normativo actual para poder ejercer la actividad funeraria y que dificultan
enormemente el acceso al mercado, reduciendo así la competencia.
Si se atiende a las actividades de tanatorio en Andalucía, las barreras de entrada
vienen determinadas por el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el
capítulo VI ?Empresas, instalaciones y servicios funerarios? (artículos 30 a 36) del
Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria de Andalucía, aprobado por el Decreto
95/2001, de 3 de abril (existirían requisitos adicionales si se hubiera aprobado
ordenanza municipal al respecto que no es el caso). A continuación se señalan los
artículos más relevantes al efecto, destacando dichos requisitos:
? En el artículo 30, ?Competencias?, se establece el municipio como la
Administración competente para la autorización y control de las instalaciones
Página 62 de 202
funerarias, de acuerdo con Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía,
y la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
? El artículo 32, ?Ubicación de tanatorios y crematorios?, especifica que la
ubicación de los tanatorios tiene que ser coherente con la ordenación
urbanística.
En este punto radica una barrera importante de entrada al mercado de
servicios de tanatorio-velatorio, puesto que es preciso disponer de suelo apto
para destinarlo a tanatorio.
? El artículo 33, ?Requisitos generales de los tanatorios y crematorios?, establece
que los tanatorios se ubicarán en edificios aislados, de uso exclusivo, que el
público y los cadáveres tendrán accesos independientes, que las dependencias
de tránsito y permanencia del público tendrán accesos y circulaciones
independientes a las dependencias de tratamiento y exposición de cadáveres,
que contarán con aseos independientes para el público y para el personal, y
que deberán disponer del personal, material y equipamiento necesario para
atender los servicios que ofertan y garantizar un nivel de higiene tal que no se
produzcan riesgos para la salud.
? El artículo 34, ?Requisitos particulares de los tanatorios?, establece que deben
disponer de una zona para la exposición de cadáveres, que tendrá como
mínimo dos salas incomunicadas entre sí, una para la exposición del cadáver
con ventilación independiente, refrigeración entre cero y cuatro grados y un
termómetro indicador visible desde el exterior, y otra para el público, separadas
por una cristalera impracticable y lo suficientemente amplia para permitir la
visión directa del cadáver por el público. Además, si el tanatorio cuenta con
sala de prácticas de sanidad mortuoria, dicha sala debe tener paredes lisas,
revestimiento lavable, suelo impermeable, cámara frigorífica, ventilación,
refrigeración y lavabo con agua caliente, aseo y ducha para el personal en la
propia sala o anexo a ella.
Como puede observarse, las exigencias son numerosas y de diversa índole, relativas
a la ubicación, a los accesos, a las características de las dependencias, al número de
salas, equipamiento personal, material y técnico. Todo ello supone una inversión
elevada, contando además, con que se pueda disponer del terreno urbano necesario
conforme al plan de ordenación urbanístico para poder construir estas instalaciones.
La Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de
servicios y su ejercicio, también conocida como la Ley Ómnibus, y la Ley 25/2009, de
22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre
el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, introducen un nuevo
enfoque en la prestación de los servicios funerarios. La disposición adicional séptima
?Servicios funerarios? de la Ley 25/2009 establece que en el plazo de seis meses
desde la entrada en vigor de dicha Ley, el Gobierno llevará a cabo un estudio y
Página 63 de 202
propondrá, en su caso, los cambios normativos necesarios para conseguir un doble
objetivo:
1. Garantizar la libre elección de los prestadores de servicios funerarios, con una
mención expresa a lograr lo anterior en el caso de contratación de seguros de
decesos.
2. Impulsar la eliminación de trabas/barreras para la prestación de los servicios
funerarios.
Este nuevo enfoque lo que pretende es actualizar y modernizar la regulación de los
servicios funerarios, eliminando la multitud de barreras de entrada y de ejercicio que
existen actualmente, lo que tendrá un impacto significativo sobre la mejora de la
competitividad en el sector y la calidad del servicio.
En esta línea, el Consejo de Ministros aprobó el 17 de junio de 2011 el proyecto de
Ley de Servicios Funerarios, entre cuyas medidas más relevantes se encuentran la
eliminación de barreras de entrada y de ejercicio y la simplificación de los trámites
administrativos, suprimiendo autorizaciones y requisitos. Así, se suprime la
autorización de acceso a la actividad, que se sustituye por una ?declaración
responsable? que habilita para el ejercicio en todo el territorio nacional.
El proyecto de Ley fue presentado ante la Mesa del Congreso de los Diputados el día
17 de junio de 2011, comenzándose la tramitación parlamentaria mediante su
publicación en el Boletín Oficial de las Cortes Generales núm. 134-1, de 24 de junio de
2011. Sin embargo, como consecuencia de la disolución de las Cámaras, se produjo
su caducidad, declarada por la Mesa de la Diputación Permanente del Congreso el día
28 de septiembre de 2011.
La posterior publicación y vigencia de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía
de la unidad de mercado, no ha venido a modificar sustancialmente el régimen jurídico
anterior, en la medida en que el artículo 17 permite el establecimiento de un sistema
de autorización en el acceso y ejercicio de actividades económicas cuando esté
justificado, entre otras, por razones de salud pública.
3. HECHOS ACREDITADOS
3.1. TANATORIOS EXISTENTES EN DIVERSOS MUNICIPIOS DE LA PROVINCIA
DE HUELVA
En la ciudad de Huelva existen dos tanatorios, cuya titularidad corresponde
respectivamente a SERVISA y a TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L.
En cambio, existe un único tanatorio en los siguientes municipios de la provincia de
Huelva, cuya titularidad se indica a continuación:
MUNICIPIO TITULARIDAD
Página 64 de 202
Almonte Tanatorios de Huelva, S.L.
Ayamonte Tanatorios de Huelva, S.L.
Beas Tanatorio-Crematorio de Cartaya, S.L.
Bonares Previpaz, S.L.
Cartaya Tanatorio-Crematorio de Cartaya, S.L.
Escacena Tanatorios de Huelva, S.L.
Hinojos Tanatorios de Huelva, S.L.
La Palma del Condado Previpaz, S.L.
Moguer Previpaz, S.L.
Niebla Letimar Niebla, S.L.
Puebla de Guzmán Tanatorio-Crematorio de Cartaya, S.L.
Rociana del Condado Dolfina Rociana, S.L.
San Bartolomé de la Torre Previpaz, S.L.
San Juan del Puerto Tanatorio-Crematorio de Cartaya, S.L.
Santa Bárbara de Casa Previpaz, S.L.
3.2. DENEGACIÓN DE SALA DE VELATORIO EN LOS TANATORIOS DE SERVISA
Y TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. EN HUELVA EL DÍA 14 DE SEPTIEMBRE
DE 2017
D. DDD fallece en el Hospital Juan Ramón Jiménez de Huelva el día 14 de septiembre
de 2017. La familia del fallecido, que reside en la ciudad de Huelva, encarga a
FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U. los correspondientes
servicios funerarios, que incluyen el velatorio del difunto antes de proceder a su
incineración el día 15 de septiembre de 2017.
El mismo día 14 de septiembre de 2017 D. AAA, administrador único de FUNERARIA
MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U. solicita a SERVISA el alquiler de una
sala para el velatorio del fallecido en el tanatorio del que ésta es titular en Ronda
Exterior Norte, s/n, de Huelva. SERVISA deniega el alquiler de la sala de velatorio y
también el mismo día lo hace TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. en el centro que
dispone igualmente en Ronda Exterior Norte, s/n, de Huelva.
Por ello, D. AAA presenta una denuncia ante el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Huelva
en la que manifiesta:
Página 65 de 202
es donde diariamente solicita la sala y le han denegado la entrada y a petición
de explicaciones le han indicado ?que eran órdenes del de arriba? y le han
impedido el acceso a su empresa y a la familia del fallecido. [?] Que una vez
esto sucedido el denunciante ha acudido a TANATORIO DEL ATLÁNTICO a
solicitar poder contratar una sala y servicio y también le ha sido prohibida la
entrada. [?]>>
También formula una hoja de quejas y reclamaciones en el Tanatorio de SERVISA en
Huelva. En el apartado dedicado a la descripción del hecho y pretensiones de la
persona reclamante manifiesta:
?Se nos permita la entrada en el Tanatorio de Servisa de Huelva y los daños y
perjuicios causados por no poder realizar un servicio en dicho tanatorio el día 14-9-
2017 al prohibirse la entrada sin motivo.?
En el apartado de la hoja reservado a observaciones de la empresa sobre los hechos
declarados, SERVISA expresa lo siguiente:
?Por razones de empresa, no existe acuerdos comerciales, rehusando su
propuesta de servicio.?
No obstante, en la contestación que D. ABC realiza a dicha hoja de quejas y
reclamaciones, en su condición de Director de Zona de SERVISA en Huelva,
manifiesta:
?[?] Como usted bien conoce, el Tanatorio de Servisa Huelva es una empresa
privada, y el acceso a las salas velatorio de nuestro tanatorio estará siempre
sujeta a la disponibilidad de las mismas, como usted bien comprenderá. [?]?
Sin embargo, el tanatorio de SERVISA en Huelva tenía el día 14 de septiembre de
2017 cuatro salas de velatorio disponibles, como la propia entidad comunicó a la
AGENCIA en su escrito de 25 de abril de 2019.
3.3. DENEGACIÓN DE SALA DE VELATORIO EN LOS TANATORIOS DE SERVISA
Y TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. EN HUELVA EL DÍA 3 DE NOVIEMBRE DE
2017
Dª ABD fallece en el Hospital Juan Ramón Jiménez el día 3 de noviembre de 2017. La
familia de la fallecida, que reside en la ciudad de Huelva, encarga a FUNERARIA
MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U. los correspondientes servicios
funerarios, que incluyen el velatorio de la difunta antes de proceder a su incineración al
día siguiente.
El mismo día 3 de noviembre de 2017 D. AAA, administrador único de FUNERARIA
MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U. y D. BBB, hijo de la difunta, se
Página 66 de 202
trasladan al tanatorio de SERVISA en Huelva y solicitan el alquiler de una sala para el
velatorio de la fallecida.
SERVISA deniega el alquiler de la sala de velatorio ?si no realizan el servicio completo
ellos, es decir, traslado del cuerpo incluido?. D. BBB muestra su disconformidad con
esta actitud de la entidad, pero persiste la negativa:
?[?] Tras mucho pelear, solicito hablar con un superior del tanatorio, que aparece y
consigo que me pasen un presupuesto, el cual me dan incompleto por los servicios, en
un trozo de papel y de mala gana me lo escriben a mano¡¡¡, pero este superior me
recalca que no me van [a] hacer el servicio. [?]
Por ello, D. AAA y D. BBB presentan cada uno de ellos una hoja de quejas y
reclamaciones en dicho tanatorio. El primero describe los siguientes hechos:
?No permitir a la empresa que represento alquilar una sala en el TANATORIO
DE SERVISA habiendo solo dos salas ocupadas de las 8 existentes
queriéndonos obligar a que ellos hagan todo el servicio funerario. Reclamo
daños y perjuicios.?
Por su parte, el segundo manifiesta:
?No permitir libremente que elija la empresa funeraria que desee para el funeral de mi
madre [ABD] para poder pedir una sala en el TANATORIO DE SERVISA. Daños
morales.?
A continuación, tras la negativa de SERVISA a alquilar una sala para el velatorio de Dª
ABD, D. AAA y D. BBB se dirigieron al tanatorio del que es titular TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L., que dista 450 metros del otro tanatorio. Allí D. BBB solicitó
igualmente el alquiler de una sala de velatorio, a lo que accedió inicialmente
TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L., para denegarlo posteriormente al conocer que
era FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U. la empresa
contratada para prestar los servicios funerarios:
?[?] Así?, viendo que aquí no podíamos hacer nada y con el señor de la
funeraria que vino a hacer el traslado, nos dirigimos al otro Tanatorio del
Atlántico Huelva, que está a escasos metros y cuando hago mi solicitud, me
dan el pésame y me dicen que sí que hay salas libres y sin problemas, pero
cuando se enteran de que había contratado el servicio funerario con la
empresa de la competencia de Valverde?ME DICEN QUE NO, que si no
hacen el servicio completo del funeral de mi madre ellos no me alquilan la sala
y es entonces cuando me empiezo a cabrear mucho y si a eso le sumamos que
estoy bloqueado pues peor aún?
En este tanatorio, vuelvo a solicitar el hablar con un superior y me dicen que lo
siente pero que [en] esos momentos, no me puede atender nadie más. [?]?
Página 67 de 202
Ante esta negativa, tanto D. BBB como D. AAA, presentaron sendas hojas de quejas y
reclamaciones en TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. El primero manifiesta en la
descripción de los hechos:
?El señor gerente del TANATORIO DEL ATLÁNTICO S.L. D. HHH se niega a
atenderme y darme explicaciones del motivo por el cual no puede su madre
fallecida [ABD] a entrar en el tanatorio acompañada del representante y amigo
de la empresa funeraria (AAA).?
Por su parte, el segundo describe lo siguiente:
?No permitir el acceso al TANATORIO DEL ATLÁNTICO a la empresa funeraria
que represento para el sepelio de doña [ABD] impidiendo que la familia pueda
elegir libremente la funeraria que desee.?
Las dos negativas de SERVISA y de TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. al alquiler
de una sala en sus respectivos tanatorios obligaron a D. BBB y a su familia a realizar
el velatorio de Dª ABD fuera de Huelva capital, en Punta Umbría, donde se llevó a
cabo sin ninguna incidencia:
?[?] Como veo que en este tanatorio, ni siquiera me quieran facilitar el
presupuesto de la sala bajo ningún concepto y que tampoco puedo ver precios
porque no tienen colgado tarifas, salgo fuera del tanatorio y consulto con la
familia pero tampoco teníamos mucho más tiempo porque el cuerpo debía ser
metido en una cámara, por lo que viendo la imposibilidad de que me admitan
en ninguno de los DOS TANATORIOS, decidimos irnos al más cercano que es
el de Punta Umbría, que estaba libre y no pusieron ninguna pega.
Esos dos días fueron eternos, porque todo el mundo que iba a[l] entierro,
preguntaba el porqué de estar en Punta Umbría y no en Huelva. Imaginen
contar esta situación muchas veces, ya que soy una persona conocida en
Huelva y fueron muchísimas gente. [?]?
Las dos hojas de quejas y reclamaciones dirigidas a SERVISA fueron contestadas por
su Gerente, D. JJJ, con sendas cartas de 10 de noviembre de 2017 de idéntico texto:
?[?] Revisada toda la documentación disponible, le informamos que el
Tanatorio Servisa Huelva es una empresa privada, por lo que el acceso a las
salas velatorio estará siempre sujeta a la disponibilidad de las mismas y al
criterio de nuestro Director de Zona de Huelva. [?]?
Sin embargo, el tanatorio de SERVISA en Huelva tenía el día 3 de noviembre de 2017
siete salas de velatorio disponibles, como la propia entidad comunicó a la AGENCIA
en su escrito de 25 de abril de 2019.
Página 68 de 202
TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. no contestó a las hojas de quejas y
reclamaciones. No obstante, en el escrito de 24 de abril de 2019 D. HHH,
representante de dicha entidad, manifiesta que el día 3 de noviembre de 2017 había
cuatro salas de velatorio ocupadas, de forma que, puesto que el tanatorio de esa
entidad en Huelva ?[c]onsta de ocho salas y una V.I.P.?, había cinco salas disponibles.
3.4. DENEGACIÓN DE SALA DE VELATORIO EN LOS TANATORIOS DE SERVISA
Y TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. EN HUELVA EL DÍA 7 DE DICIEMBRE DE
2017
D. ABE fallece en Huelva el día 6 de diciembre de 2017. La familia del fallecido, tras
reunir fondos y con la colaboración económica del Ayuntamiento de Gibraleón,
deciden que el velatorio tenga lugar en un tanatorio de la ciudad al día siguiente. Para
ello fueron a TANATORIO DEL ATLÁNTICO S.L. y solicitaron el alquiler de una sala
de velatorio, que le fue concedida inicialmente. Sin embargo, cuando posteriormente
TANATORIO DEL ATLÁNTICO S.L. conoció que la familia del difunto había encargado
a FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U. la realización del
resto de los servicios funerarios, denegó el alquiler de la sala, exigiendo como
condición para su aceptación que los servicios funerarios completos fueran prestados
por SERVICIOS FUNERARIOS SAN JOSÉ. En caso contrario, les indicaron que
fueran al otro tanatorio de la ciudad, el de SERVISA.
Ante esta situación, dos miembros de la familia del fallecido, Dª EEE y Dª FFF,
presentaron sendas hojas de quejas y reclamaciones en TANATORIO DEL
ATLÁNTICO S.L. La descripción de los hechos realizada por ambas fue la siguiente:
?No permitir que su hermano [ABE] (fallecido) pueda ser velado en el TANATORIO
DEL ATLÁNTICO por la empresa funeraria elegida libremente, viéndose obligada a
que sea realizado por unas de las funerarias del tanatorio a un precio más elevado.?
?No permitir alquilar una sala en el Tanatorio del Atlántico, obligándola a que todo el
funeral completo sea realizado por una de de las dos empresas del Tanatorio (San
José) obligándolos a no poder elegir libremente la funeraria que deseen para el funeral
de su hermano, [ABE]?
Por su parte, D. AAA presentó también en TANATORIO DEL ATLÁNTICO S.L. otra
hoja de quejas y reclamaciones con el siguiente texto:
?No permitirnos el acceso a una sala del Tanatorio del Atlántico S.L. a la
empresa funeraria que represento para el sepelio de D. [ABE] impidiendo que
la familia pueda elegir libremente la empresa funeraria.?
La denegación de la solicitud de alquiler de una sala de velatorio volvió a reproducirse
en el tanatorio de SERVISA:
Página 69 de 202
?[?] Intentamos entonces ir al otro tanatorio, el de Servisa, y allí nos pasó lo
mismo. Había salas de sobra, pero no nos la dejaban si íbamos con la funeraria
de Valverde. [?]?
Por ello, Dª FFF volvió a presentar una nueva hoja de quejas y reclamaciones, esta
vez dirigida a SERVISA con la siguiente descripción de hechos:
?No permitirle el acceso al Tanatorio de Servisa pagando el alquiler de una sala
estando todas vacías no pudiendo elegir a la empresa funeraria solicitada para el
funeral de su hermano [ABE]?
También D. AAA expresó su desacuerdo con otra hoja de quejas y reclamaciones
presentada en el tanatorio de SERVISA:
?No permitir el acceso al Tanatorio de Servisa Huelva negándose la entrada a la
empresa que represento habiendo las 8 salas vacías para el sepelio de D. [ABE] no
permitiendo que la familia elija libremente la funeraria.?
Aunque D. AAA ofreció la posibilidad de celebrar el velatorio en el tanatorio de Punta
Umbría, la familia del fallecido decidió que tuviera lugar en la ciudad de Huelva:
?[?] AAA, el dueño de la funeraria de Valverde, nos ofreció como alternativa
llevar a mi hermano al tanatorio de Punta Umbría. Pero por decisión de la
mayoría de los hermanos y por la impotencia de que mi hermano ABE llevaba
sin poder velarlo demasiadas horas, rechazamos el traslado y decidimos
velarlo y enterrarlo en Huelva. [?]
Finalmente, el velatorio pudo desarrollarse en una sala de TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L. porque todos los servicios funerarios fueron prestados por
TANATORIOS DEL HUELVA, S.L., que emitió la correspondiente factura empleando
para ello su nombre comercial de SERVICIOS FUNERARIOS SAN JOSÉ.
La respuesta de SERVISA a la hoja de quejas y reclamaciones presentada por D. AAA
la efectuó D. JJJ en términos similares a los empleados en contestaciones anteriores:
?[?] Como usted bien conoce, ya que ha sido informado en reiteradas
ocasiones, el Tanatorio de Servisa Huelva es una empresa privada, y el acceso
a las salas velatorio de nuestro tanatorio estará siempre sujeta a la
disponibilidad de las mismas y al criterio de nuestro Director de Zona de
Huelva. [?]?
Sin embargo, el tanatorio de SERVISA en Huelva tenía el día 7 de diciembre de 2017
las ocho salas de velatorio disponibles, por no estar ninguna ocupada, según su
comunicación de 25 de abril de 2019.
No consta que TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. respondiera a las hojas de quejas
y reclamaciones. No obstante, la entidad ha expresado en su escrito de 24 de abril de
2019 que el 7 de diciembre de 2017 había tres salas de velatorio ocupadas; en
consecuencia, tenía seis salas disponibles.
Página 70 de 202
3.5. DENEGACIÓN DE SALA DE VELATORIO EN LOS TANATORIOS DE SERVISA
Y TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. EN HUELVA EL DÍA 1 DE JULIO DE 2018
El día 1 de julio de 2018 D. AAA solicita a SERVISA el alquiler de una sala para el
velatorio de D. ABF en el tanatorio de la entidad en Huelva, siendo denegada su
petición. En consecuencia, presenta una hoja de quejas y reclamaciones en la que
manifiesta lo siguiente:
?No permitir a la empresa que represento el acceso ni el alquiler de una sala velatorio
para el funeral de D. [ABF], habiéndolo solicitado el día 1-7-2018 a las 3:24 horas.
Habiendo Salas disponibles.?
Asimismo, realizó otra solicitud de sala en TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. en
Huelva para el velatorio del fallecido. Como también esta entidad denegó su solicitud,
presentó en dicho tanatorio otra hoja de quejas y reclamaciones con el siguiente texto:
?No permitir el acceso ni el alquiler de una sala habiendo salas disponibles para el
funeral de D. [ABF] habiéndola solicitado el día 1-7-2018 a las 3:33 horas. Diciéndome
que reciben órdenes de no permitirme el acceso.?
D. JJJ, en representación de SERVISA, respondió a la primera hoja de quejas y
reclamaciones con un escrito de 10 de julio de 2018 remitido a ?D. AAA FUNERARIA
MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.?, con el siguiente contenido:
?Acusamos recibo de la queja que mediante la Hoja Oficial de Reclamación de la Junta
de Andalucía nos formuló el pasado 1 de julio en nuestro tanatorio de Huelva, y
pasamos a darle cumplida respuesta.
Según expone, el motivo de su queja es que no hemos permitido que la empresa a la
que usted representa pueda alquilar una sala de velatorio en el tanatorio de Huelva,
señalando que había salas disponibles.
Pues bien, como ya le hemos informado en anteriores ocasiones, el tanatorio de
Servisa-Huelva es una instalación privada, que pertenece a una empresa privada y
que está destinada a dar servicio exclusivamente a nuestros clientes; y no estamos
obligados a cederles nuestras instalaciones para que puedan completar sus servicios.
Como cualquier empresa, Servisa tiene derecho a elegir con quien comercia y a
disponer libremente de su propiedad, y por las razones que sobradamente usted
conoce no deseamos mantener con usted ni con su empresa ningún tipo de relación,
más allá de aquellas a las que estemos obligados, lo que no es el caso.
Consideramos que su insistencia en usar nuestro tanatorio para sus propios servicios
solo pretende provocar nuevos incidentes, suponemos, con la intención de
fundamentar nuevas demandas judiciales o denuncias ante las autoridades de
consumo o de defensa de la competencia.
Página 71 de 202
Por ello, habiéndole expresado claramente nuestra posición, les instamos a que se
abstengan de volver a solicitarnos salas de velatorio reservadas a nuestros clientes y
utilizar el sufrimiento de los familiares de los difuntos para coartar la voluntad de
nuestra empresa; recordándole que en el área metropolitana de Huelva existen otros
tanatorios a los que puede dirigirse.?
Según la información facilitada a la AGENCIA por SERVISA el 25 de abril de 2019, el
tanatorio de Huelva tenía el día 1 de julio de 2018 cinco salas de velatorio disponibles.
No consta que TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. diera respuesta a la segunda hoja
de quejas y reclamaciones, presentada por D. AAA, pero en la información facilitada a
la AGENCIA el día 24 de abril de 2019 manifiesta que en su tanatorio en Huelva
únicamente había una sala de velatorio ocupada, es decir, había ocho salas
disponibles.
3.6. RECONOCIMIENTO DE LAS DENEGACIONES DEL ALQUILER DE SALAS DE
VELATORIO POR SERVISA
Las reiteradas denegaciones de SERVISA de alquilar las salas de velatorio en el
tanatorio de Huelva a D. AAA dieron lugar a que éste mantuviera una extensa
entrevista con D. ABC, Director de Zona de dicha entidad en Huelva. En el curso de la
conversación se ponen de manifiesto las siguientes cuestiones:
? D. ABC afirma en diversas ocasiones que D. AAA tiene cerradas las puertas
del Tanatorio de SERVISA en Huelva por directrices de esta empresa, dado
que al existir dos tanatorios en la ciudad no tendría la obligación de prestarle el
servicio de sala de velatorio. En cambio, en los municipios en los que hay un
solo tanatorio, como por ejemplo en Minas de Riotinto, sí puede solicitar que se
le preste ese servicio.
? Asimismo, D. ABC condiciona la prestación del servicio de sala de velatorio a
D. AAA al hecho de que este disponga de un tanatorio, como preveía
inicialmente en el municipio de Valverde del Camino. A partir de ahí contempla
la posibilidad de un acuerdo comercial en el que exista reciprocidad en el
acceso a los respectivos tanatorios.
3.7. REQUERIMIENTOS NOTARIALES A SERVISA Y TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L. PARA EL ACCESO Y EL ALQUILER DE LAS SALAS DE
VELATORIO EN SUS TANATORIOS DE HUELVA
Por otra parte, el día 6 de junio de 2018 D. ABG, notario del Colegio de Andalucía,
levanta acta de manifestación y presencia de D. AAA, actuando en su condición de
administrador único de la entidad FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO
BORRERO, S.L.U. En la misma se deja constancia de las siguientes manifestaciones
de D. AAA:
Página 72 de 202
?[?] viene produciéndose como práctica habitual que las dos empresas
titulares de los dos únicos tanatorios existentes en Huelva capital condicionen
el alquiler de salas velatorios, habiendo disponibilidad, a que el servicio
funerario lo preste la empresa funeraria vinculada a la titular del tanatorio,
impidiendo el acceso a empresas funerarias de la competencia, como es el
caso de la mercantil de la que el solicitante del acta es representante legal.
Esta limitación a la libre competencia está causando a FUNERARIA MANCERA
HUELVA GRUPO BORRERO, S.L. un grave perjuicio, pues además de los
servicios funerarios encargados a los que se ve obligado a renunciar, para no
perjudicar al consumidor que contrata sus servicios, cuando se le deniega el
alquiler y acceso a sala velatorio, ha dejado de recibir encargos de las
empresas aseguradoras, al conocer la restricción de acceso a los tanatorios
que viene sufriendo.?
Asimismo, el acta contiene el requerimiento efectuado al notario:
?Me requiere para que, en compañía del requirente, me persone en los dos
tanatorios existentes en Huelva, capital con la siguiente ubicación y titularidad:
- Tanatorio de SERVICIOS ESPECIALES, S.A. con C.I.F. número A-11001450
y domicilio en Huelva, Ronda Exterior Norte s/n.
- Tanatorio de TANATORIOS DEL ATLÁNTICO, S.L. con C.I.F. número B-
21347364 y domicilio en Huelva, Ronda Exterior Norte s/n.
Y una vez allí, y tras hacer conocer mi condición de Notario y el objeto de mi
presencia, REQUIERA a la persona encargada del mismo a fin de que me
manifieste si existiendo disponibilidad de salas velatorio libre, le es restringido
el acceso y alquiler de salas a la empresa FUNERARIA MANCERA HUELVA
GRUPO BORRERO, S.L. para la prestación de los servicios que requieran los
clientes o asegurados de la entidad recurrente, y si igualmente se le va a
restringir el uso cuando el servicio del tanatorio sea solicitado por la familia del
fallecido. [?]?
De lo actuado por el notario como consecuencia del indicado requerimiento, se deja
constancia en el acta con las siguientes diligencias:
?DILIGENCIA.- La pongo yo, el Notario autorizante, el mismo día de su
otorgamiento, y para hacer constar que a las veinte horas y treinta minutos me
he personado en el Tanatorio de Servicios Especiales, S.A. y dando a conocer
mi condición de Notario y el objeto de mi presencia, me manifiesta el empleado
que allí se encontraba no ser el encargado del tanatorio y no estar autorizado
para que se practique la diligencia, así como para recibir la cédula de
notificación.
Página 73 de 202
En consecuencia, doy por terminada la presente diligencia. [?]
DILIGENCIA.- La pongo yo, el Notario autorizante, el mismo día de su
otorgamiento, y para hacer constar que a las veinte horas y cuarenta minutos
me he personado en el Tanatorio de TANATORIOS DEL ATLÁNTICO, S.L. y
dando a conocer mi condición de Notario y el objeto de mi presencia, me
manifiesta el empleado que allí se encontraba no ser el encargado del tanatorio
y no estar autorizado para que se practique la diligencia, así como para recibir
la cédula de notificación.
En consecuencia, doy por terminada la presente diligencia. [?]
DILIGENCIA.- Para hacer constar que con fecha 14 de junio de dos mil
dieciocho, dado que no he podido hacer entrega de las cédulas de notificación
expedidas al efecto y en virtud de lo previsto en el artículo 202 del Reglamento
Notarial y Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, opto por enviar las
mismas por correo certificado con acuse de recibo, consignando su resultado
por diligencias que extenderé a continuación de la presente, e impongo como
certificado con acuse de recibo los sobres dirigidos a sus destinatarios los
cuales contienen los documentos que se interesan en el acta que antecede
[?].
OTRA.- Con fecha de hoy día veintisiete de junio de dos mil dieciocho, me es
entregado en mi Estudio por un funcionario de Correos los avisos de recibo a
los que se refiere la presente acta [?]?.
No existe constancia de que ninguno de los dos requerimientos notariales fuese
contestado ni por SERVISA ni por TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L.
3.8. DENEGACIÓN DE SALA DE VELATORIO EN EL TANATORIO DE PUEBLA DE
GUZMÁN POR TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. EL DÍA 4 DE
FEBRERO DE 2019
D. AAA solicitó el día 4 de febrero de 2019 el alquiler de una sala para el velatorio de
Dª ABH. en el tanatorio de Puebla de Guzmán (Huelva), llamando por teléfono a D.
TTT, gerente de TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L., entidad titular de
dicho tanatorio. En el curso de la conversación mantenida entre ambos, D. TTT
denegó la solicitud en los siguientes términos:
?[?] no alquilo salas, te lo he dicho mil veces [?] yo no alquilo salas, alquilo
servicios [?] yo en mi negocio no tengo un tanatorio para alquilar salas [?]?
En cambio, el gerente de TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. manifiesta
su disposición a prestar el ?servicio completo? en el tanatorio de Puebla de Guzmán,
cobrando ?2.800 euros más IVA?. En cuanto al resto de los tanatorios no detalla la
cuantía, que quedaría por concretar.
Página 74 de 202
Ante esta negativa, el velatorio tuvo lugar en el tanatorio de Alosno, ?con el
consiguiente malestar ocasionado a los familiares?.
D. AAA presentó el día 11 de febrero de 2019 dos hojas de quejas y reclamaciones:
una por la denegación del alquiler de la sala de velatorio y otra por ?no tener la lista de
precios y servicios expuesta al público y empresas y no tener hoja de reclamaciones?.
Ese mismo día dejó constancia de lo sucedido en una comparecencia ante la Policía
Local de Puebla de Guzmán.
D. TTT, gerente de TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L., respondió a las
hojas de quejas y reclamaciones con un escrito de 19 de febrero de 2019 que contiene
el siguiente texto:
?En contestación a las dos reclamaciones formuladas por usted contra esta
empresa con fecha de once de febrero de 2019, y con el fin de poder solventar
este asunto de una forma cordial, por medio del presente escrito le informo que
los precios estipulados por esta empresa para los servicios que se prestan en
el Tanatorio de Puebla de Guzmán para el año 2019, son los que se relacionan
a continuación, indicándole además, que esos precios le serán aplicados para
el caso de que usted quisiera hacer uso de nuestros servicios cuando lo
solicite:
SALA VELATORIO???????????????...???1.866,70 ? + IVA
SERVICIO FUNERARIO SIN NICHO????????.?? 3.640,00 ? + IVA?
La contestación no hacía referencia alguna a la denegación del alquiler de la sala de
velatorio solicitada por D. AAA.
3.9. DENEGACIÓN DE SALA DE VELATORIO EN LOS TANATORIOS DE BEAS,
CARTAYA, PUEBLA DE GUZMÁN Y SAN JUAN DEL PUERTO A SERVISA
Desde la apertura de los tanatorios de Beas, Cartaya, San Juan del Puerto y Puebla
de Guzmán, es decir, desde 2015 en adelante, TANATORIO-CREMATORIO DE
CARTAYA, S.L. ha denegado a SERVISA el alquiler de las salas de velatorio en esas
instalaciones. El motivo de la denegación ha sido el siguiente:
?4. La respuesta que los gestores de esos tanatorios han dado a Servisa para
justificar tal negativa es que no alquilan salas y solo facilitaban el servicio de
tanatorio si la funeraria gestora del tanatorio realizaba también el servicio
funerario.?
Sin embargo, a partir de 2020 la situación ha cambiado en los tanatorios de San Juan
del Puerto y Puebla de Guzmán, donde se ha permitido a SERVISA el uso de las salas
de velatorio para completar varios servicios funerarios.
Página 75 de 202
3.10. DENEGACIÓN DE INFORMACIÓN DEL GRUPO LA PAZ DE LOS PRECIOS
DE ALQUILER DE LAS SALAS DE VELATORIO EN LOS TANATORIOS
GESTIONADOS POR LAS ENTIDADES INTEGRANTES DEL MISMO
El día 22 de noviembre de 2017 D. AAA solicitó a PREVIPAZ, S.L. que le informara de
las tarifas que aplicaría a su empresa por el alquiler de las salas de velatorio en los
tanatorios gestionados por dicha entidad en Huelva. El texto del escrito remitido es el
siguiente:
?Por medio de la presente les requiero para que me faciliten, por correo postal
a mi misma dirección, los PRECIOS DE LAS SALAS DE LOS TANATORIOS
QUE GESTIONAN, tanto privados como municipales, en la provincia de
Huelva.
Como saben, soy profesional de servicios funerarios y es una obligación legal
de todo tanatorio informar públicamente de las tarifas de precios por alquiler de
salas, que no pueden ser arbitrarias según qué empresa de servicios funerarios
lo solicite, pues ello sería contrario a la Ley de Competencia. [?]?
Ante la falta de respuesta, el requerimiento de información fue reiterado el día 28 de
diciembre de 2017 a PREVIPAZ, S.L. por burofax, remitido por D. NNN en
representación de FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U., con
el siguiente texto:
?Por medio del presente les requiero en nombre de mi cliente, FUNERARIA
MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U., para [que] faciliten, por
correo postal a su dirección: La Calleja, nº 22 de Valverde del Camino (21600),
los PRECIOS DE LAS SALAS DE LOS TANATORIOS QUE GESTIONAN,
TANTO PRIVADOS COMO MUNICIPALES, EN LA PROVINCIA DE HUELVA.
Como saben, el representante legal de la citada mercantil, D. AAA viene
solicitándoles los precios para el año 2018 y es una obligación legal de todo
tanatorio informar públicamente de las tarifas de precios por alquiler de salas,
que no pueden ser arbitrarias según qué empresa de servicios funerarios lo
solicite, pues ello sería contrario a la Ley de Competencia.
Por todo ello, espero atiendan el presente requerimiento sin necesidad de tener
que tomar medidas legales en caso de persistir en su negativa a facilitarlos.
[?]?
El Departamento de Administración de ?GRUPO LA PAZ?, radicado en PREVIPAZ,
S.L., contestó mediante un correo electrónico de 27 de junio de 2018, en el que
informaba a FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U. las tarifas
por prestación de servicios en los tanatorios gestionados por las empresas de dicho
GRUPO: Moguer, Bonares, San Bartolomé de la Torre, La Palma del Condado,
Ayamonte, Palos de la Frontera, Santa Bárbara de Casa y Calañas (PREVIPAZ, S.L.),
Niebla (LETIMAR, S.L.) y Rociana del Condado (DOLFINA ROCIANA, S.L.).
Página 76 de 202
3.11. DENEGACIÓN DE INFORMACIÓN DE TANATORIO-CREMATORIO DE
CARTAYA, S.L. DE LOS PRECIOS DE ALQUILER DE LAS SALAS DE VELATORIO
EN LOS TANATORIOS GESTIONADOS POR LA ENTIDAD
D. AAA solicitó igualmente a TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. que le
informara de las tarifas que aplicaría a su empresa por el alquiler de las salas de
velatorio en los tanatorios gestionados por dicha entidad en Huelva.
Ante la falta de respuesta, el día 21 de junio de 2018 D. NNN en representación de
FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U., remite un burofax a
TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. con el siguiente texto:
?Por medio del presente les requiero en nombre de mi cliente FUNERARIA
MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L. para [que] faciliten, por correo
postal a su dirección La Calleja, nº 22 de Valverde del Camino (21600), los
PRECIOS DE LAS SALAS DE LOS TANATORIOS QUE GESTIONAN EN LA
PROVINCIA DE HUELVA.
Como saben, el representante legal de la citada mercantil, D. AAA viene
solicitándoles los precios para el año 2018 y es una obligación legal de todo
tanatorio informar públicamente de las tarifas de precios por alquiler de salas,
que no pueden ser arbitrarias según qué empresa de servicios funerarios lo
solicite, pues ello sería contrario a la Ley de Competencia.
Por todo ello, espero atiendan el presente requerimiento sin necesidad de tener
que tomar medidas legales en caso de persistir en su negativa a facilitarlos.
[?]?
Aunque el burofax no fue contestado expresamente, TANATORIO-CREMATORIO DE
CARTAYA, S.L. comunicó la información requerida al contestar su gerente a las hojas
de quejas y reclamaciones presentadas por D. AAA. La tarifa que aplicaría a
FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U. en el tanatorio de
Puebla de Guzmán durante 2019 sería de 1.866,70 euros + IVA por el alquiler de una
sala de velatorio, y se especificaba:
?[?] esos precios le serán aplicados para el caso de que usted quisiera hacer
uso de nuestros servicios cuando lo solicite [?]?
Por su parte, GESTIONES GARCÍA-GALÁN Y DÍEZ, S.L. también solicitó en diversas
ocasiones las tarifas de las salas de velatorio para los tanatorios gestionados por
TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L., sin que recibieran ninguna
contestación:
?[?] les hemos pedido en varias ocasiones presupuesto de sus salas y no
hemos obtenido respuesta alguna.?
Página 77 de 202
Asimismo, FUNESPAÑA, S.A. tampoco ha tenido acceso a los tanatorios gestionados
por TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L., negándole incluso las tarifas
hasta que, requerida por burofax de 10 de enero de 2020, se las trasladó en una carta
de 20 de enero de 2020:
?[?] FUNESPAÑA, S.A. tiene restringido el acceso a los tanatorios de Beas,
Cartaya, San Juan del Puerto y La Puebla de Guzmán, gestionados por
TANATORIO CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. prácticamente desde la
inauguración de los mismos, siendo estos: Cartaya (julio de 2015), Beas (año
2017), San Juan del Puerto (octubre de 2018), La Puebla de Guzmán (octubre
de 2018).
Es más, mi representada nunca ha tenido acceso a las tarifas establecidas en
dichos tanatorios, a pesar de las numerosas solicitudes realizadas, hasta el
punto de que en enero de este año tuvimos que remitir burofax (Anexo 1)
reclamándolas.
Como contestación a dicho burofax, TANATORIO CREMATORIO DE
CARTAYA, S.L. entregó a esta parte presupuesto personalizado (Anexo 2),
donde se puede comprobar que los precios están absolutamente fuera de
mercado, impidiendo a FUNESPAÑA, S.A. competir libremente en el ámbito
geográfico de actuación de la citada sociedad.?
3.12. ACCESO A LAS SALAS DE VELATORIO DE LOS TANATORIOS
GESTIONADOS POR PREVIPAZ, S.L. EN FUNCIÓN DE LA COMPAÑÍA
ASEGURADORA
El día 3 de febrero de 2019 D. AAA entra en contacto telefónico con PREVIPAZ, S.L.
para solicitar el alquiler de una sala de velatorio en el tanatorio de Moguer, a fin de
prestar los servicios funerarios al fallecido D. ABI En el curso de la conversación
mantenida con el gerente, D. XXX, se pone de manifiesto que PREVIPAZ, S.L. ha
adoptado el criterio (?mi filosofía de empresa?) de condicionar el alquiler de las salas
de velatorio de sus tanatorios en función de qué compañía aseguradora haya
encargado a la empresa solicitante de las mismas la prestación de los servicios
funerarios (?no da igual la compañía que sea, no?).
Finalmente, PREVIPAZ, S.L. accedió a alquilar la sala de velatorio 1 del tanatorio de
Moguer a D. AAA.
3.13. APLICACIÓN DE PRECIOS DISCRIMINATORIOS EN LOS TANATORIOS
GESTIONADOS POR TANATORIOS DE HUELVA, S.L. Y TANATORIO
CREMATORIO DE CARTAYA, S.L.
Con fecha 12 de septiembre de 2018 TANATORIOS DE HUELVA, S.L. informó al
Servicio de Inspección de Consumo de la Delegación Territorial de Huelva de las
Consejerías de Salud y de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía ?las
tarifas de precios de los servicios fúnebres a particulares año 2017 y 2018?. En ambos
años la tarifa del alquiler de sala de velatorio fue la misma:
Página 78 de 202
?TANATOSALA 713,79 ??
Dicho escrito fue complementado con otro de 10 de enero de 2019, en el que aclaraba
algunas cuestiones planteadas por dicha Inspección sobre la aplicación de
bonificaciones a dichas tarifas:
?1.- Con respecto a la pregunta sobre los criterios de bonificación, hemos de
indicarle que, cuando se aplican, se atienen a consideraciones empresariales
basadas en las relaciones acordadas con nuestros clientes en atención al
volumen de negocio que nos aportan.?
Sin embargo, el precio fijado a FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO
BORRERO, S.L. para el alquiler de las salas de velatorio fue de 1.400 euros (IVA no
incluido) el 29 de junio de 2018 y de 1.500 euros (IVA no incluido) el 4 de febrero de
2019.
Por otra parte, el día 19 de febrero de 2019 TANATORIO CREMATORIO DE
CARTAYA, S.L. comunica a D. AAA ?los precios estipulados por esta empresa para los
servicios que se prestan en el Tanatorio de Puebla de Guzmán para el año 2019? y
que con respecto al alquiler de sala de velatorio concreta en el siguiente:
?SALA VELATORIO??????????????. 1.866,70 ? + IVA?
Este precio supone más del doble del presupuestado para otras empresas en 2019.
Asimismo, el 20 de enero de 2020 TANATORIO CREMATORIO DE CARTAYA, S.L.
comunica a FUNESPAÑA, S.A. que el alquiler de la sala de velatorio en el tanatorio de
Cartaya es de 1.350,00 euros (IVA no incluido).
La fijación de tales precios por TANATORIOS DE HUELVA, S.L. y TANATORIO
CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. carece de justificación, atendiendo a los que
vienen aplicándose en los tanatorios de la provincia de Huelva, y su objetivo es
disuadir a las empresas funerarias de solicitar el alquiler de la sala de velatorio de
dichos tanatorios, a fin de que aquellas entidades puedan asumir la prestación de los
servicios funerarios en su totalidad.
3.14. VINCULACIÓN DE ENTIDADES
TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. es una entidad participada por TANATORIOS DE
HUELVA, S.L., que asume la administración solidaria de aquélla junto con ALBIA
GESTIÓN DE SERVICIOS, S.L. De hecho, D. HHH actúa en el presente expediente
sancionador como administrador único de TANATORIOS DEL HUELVA, S.L. y como
representante de TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L.
La vinculación entre ambas entidades se deduce asimismo de otros signos externos:
Página 79 de 202
o La búsqueda en Internet del tanatorio en Huelva capital de TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L. aparece asociada a ?Tanatorios de Huelva S.A.? y en cuanto
a la información sobre el mismo se remite a la página web
?tanatoriosdehuelva.com?.
o En el cartel situado a la entrada del citado tanatorio figura en grandes
dimensiones ?TANATORIOS DE HUELVA?, figurando la referencia a
?TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L.? en un reducido faldón del mismo.
o En la página web de TANATORIOS DE HUELVA, S.L. figura una relación de
sus tanatorios (?Donde Estamos?), incluyéndose el tanatorio de la ciudad de
Huelva ubicado en Ronda Norte, s/n.
Otra circunstancia relevante que acredita la vinculación entre las entidades citadas es
el hecho de que TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. impusiera como condición para
el alquiler de las salas de velatorio en el tanatorio de Huelva capital que el resto de los
servicios funerarios fuera prestado por FUNERARIA SAN JOSÉ, nombre comercial
utilizado por TANATORIOS DE HUELVA, S.L.
La vinculación de TANATORIOS DE HUELVA, S.L. se extiende también a
TANATORIO CREMATORIO DE CARTAYA, S.L., puesto que la segunda está
participada por la primera al 50% y uno de sus dos administradores mancomunados es
D. HHH. Al igual que ocurre con el tanatorio de Huelva capital, también en la página
web de TANATORIOS DE HUELVA, S.L. figura como uno de sus centros el tanatorio
crematorio de Cartaya.
Otra de las vinculaciones que se han puesto de manifiesto en el presente expediente
es la que une a PREVIPAZ, S.L., DOLFINA ROCIANA, S.L. y LETIMAR NIEBLA, S.L.
en el grupo de empresas denominado ?GRUPO LA PAZ?. Ello se infiere de la
participación de PREVIPAZ, S.L. en las otras dos sociedades y del reconocimiento
expreso que al respecto ha efectuado LETIMAR NIEBLA, S.L. Asimismo, la
vinculación entre las tres entidades se hace patente al contestar PREVIPAZ, S.L. el
requerimiento de precios de salas de velatorio realizado por FUNERARIA MANCERA
HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U., informando entre otros de los precios fijados en
los tanatorios de Niebla y Rociana del Condado. A ello se suma que los servicios
prestados a POMPAS FUNEBRES NTRA. SRA. DEL CARMEN, S.L. en los tanatorios
de La Palma del Condado y de Rociana del Condado son facturados por GRUPO LA
PAZ.
En todos estos casos en los que existe vinculación entre diversas entidades se pone
de relieve una unidad de decisión entre la mismas, siendo partícipes por tanto de las
medidas adoptadas contra el denunciante y otras empresas funerarias y de los
resultados provocados por su aplicación.
Página 80 de 202
3.15. POSICIÓN DE DOMINIO
Para determinar que unas empresas están incurriendo en abuso de posición de
dominio, es preciso definir como requisito previo los mercados de referencia, tanto de
producto como de zona geográfica, en los que actúan dichas empresas. Esto es
imprescindible, ya que la posición de dominio ha de producirse en un mercado
relevante delimitado.
Como se ha explicado anteriormente en el apartado 3.1 de esta Resolución, el
mercado de referencia en el que tienen lugar las infracciones imputadas en el presente
expediente sancionador es, en cuanto a producto, el de prestación de servicios de
velatorio en tanatorio y, en cuanto a zona geográfica, los existentes en los municipios
de Almonte, Ayamonte, Beas, Bonares, Cartaya, Escacena, Hinojos, Huelva, La Palma
del Condado, Moguer, Niebla, Rociana del Condado, Puebla de Guzmán, San
Bartolomé de la Torre, San Juan del Puerto y Santa Bárbara de Casa, individualmente
considerados.
Una vez delimitado el mercado relevante y para la aplicación del artículo 2 de la LDC,
es necesario que se den dos condiciones: la posición de dominio de las empresas y el
abuso de las mismas en dicha posición. La CNC ha afirmado que para que una
empresa incurra en abuso es preciso que tenga una posición de dominio en un
mercado de referencia. Si no hay posición de dominio no cabe la posibilidad de abuso.
Para que una empresa se encuentre en tal posición debe tener un poder económico o
independencia de comportamiento suficientes como para tener capacidad de
actuación sin temer las consecuencias o reacciones ni de sus competidores ni de sus
clientes, y entonces ser capaz de modificar en su propio provecho el precio o cualquier
otra condición comercial, de servicio o característica del producto.
Para analizar si una empresa goza o no de posición de dominio habría que valorar su
poder de mercado e independencia de comportamiento en función de varios factores,
entre los que destaca la cuota de mercado, las barreras de entrada y el poder de
negociación de la demanda.
En cuanto a la cuota de mercado, no existen reglas precisas para determinar a partir
de qué cuota se consideraría una posición dominante en un mercado relevante
determinado. No obstante, a grandes rasgos sí puede afirmarse que en general una
cuota de mercado alta y estable en el tiempo sería más indicativa de dominio que de lo
contrario. Y también, que no es probable que haya dominio si la cuota de la empresa
en el mercado de referencia está por debajo del 40%.
En el presente caso la cuota de mercado es del 100% en los municipios de Almonte,
Ayamonte, Beas, Bonares, Cartaya, Escacena, Hinojos, La Palma del Condado,
Moguer, Niebla, Puebla de Guzmán, Rociana del Condado, San Bartolomé de la Torre,
San Juan del Puerto y Santa Bárbara de Casa, porque en el mercado geográfico
definido por cada uno de ellos, solo hay un tanatorio que disponga del servicio de sala
de velatorio. Como se ha expresado anteriormente, en el momento en el que se
Página 81 de 202
produce el fallecimiento, la familia del difunto ni siquiera se plantea la posibilidad de
desplazarse, tanto ella como sus allegados, a una localidad distinta de aquélla en la
que se encuentra ubicado el cementerio, pues lo que intentan es que el doloroso
trance que han de soportar transcurra en el menor tiempo posible. De ahí que se
considere que no existe sustituibilidad de la demanda entre el servicio de velatorio del
tanatorio de los municipios anteriormente relacionados y el correspondiente a los
tanatorios de las localidades más próximas.
Además, la cuota de mercado es estable en el tiempo, pues las barreras de entrada
impuestas por los incoados -analizadas en el apartado 3.1 a 3.14 de esta Resoluciónllevan
a considerar que las respectivas entidades titulares de cada uno de los
tanatorios citados, tienen una clara posición de dominio o cuasi monopolio artificial.
En cuanto al poder de negociación de la demanda, es preciso tener en cuenta que
FUNERARIA MANCERA GRUPO BORRERO HUELVA, S.L. no tiene una implantación
nacional y desarrolla el ejercicio de su actividad únicamente en la provincia de Huelva,
de forma que carece de una relevancia económica que le permita sustentar una
capacidad de negociación efectiva frente a sus proveedores de servicios. En particular,
con respecto a las entidades incoadas, en la medida en que sus solicitudes de
prestación del servicio de sala de velatorio en cada uno de los tanatorios citados no
son continuas y frecuentes, su poder de negociación frente a tales entidades es
mínimo, pues no representa un porcentaje significativo del volumen de negocio de las
mismas. En efecto, dichas entidades son conscientes de que los familiares desean
que el velatorio tenga lugar en la misma localidad donde van a ser inhumados o
incinerados los restos de sus difuntos. Si a ello se une que la titularidad del único
tanatorio existente en cada uno de los municipios citados corresponde a una de las
entidades incoadas, puede concluirse que cuando una empresa como FUNERARIA
MANCERA GRUPO BORRERO HUELVA, S.L. solicita el alquiler de la sala de
velatorio carece de poder de negociación.
Con el análisis realizado puede deducirse que las entidades titulares de los tanatorios
existentes en cada uno de los municipios citados gozan de posición de dominio
estable en el mercado de referencia, ya que actúa en régimen de monopolio (100% de
la cuota de mercado y sin competidores) en unos mercados trabados con numerosas
barreras de entrada donde FUNERARIA MANCERA GRUPO BORRERO HUELVA,
S.L. no tienen poder de negociación.
Frente a la situación dada en los municipios a que se ha hecho referencia
anteriormente, caracterizada por la existencia de un solo tanatorio en cada uno de
ellos, las circunstancias que concurren en la ciudad de Huelva son diferentes y por ello
ha de hacerse un examen específico de las mismas. Así, el hecho de que haya dos
tanatorios en Huelva capital, pertenecientes a entidades distintas, lleva a SERVISA a
alegar que no ostentaría una posición de dominio, pues su tanatorio no tendría la
consideración de instalación esencial. Esta alegación la fundamenta con la cita de
Página 82 de 202
diversas resoluciones de las autoridades de competencia y de sentencias de la Sala
de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.
En efecto, la CNC, en línea con lo resuelto en otros supuestos por el TDC, ha
manifestado11
?En anteriores ocasiones el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia y la
actual CNC se ha pronunciado sobre la no existencia de posiciones de dominio
en municipios que cuentan con más de un Tanatorio ofreciendo sus servicios.?
:
Este criterio ha sido ratificado por la Audiencia Nacional12
Tanatorio de INTUR reúna los requisitos para ser considerado una "instalación
esencial".>
:
Ahora bien, de los pronunciamientos transcritos se infiere que el dato determinante
para excluir la existencia de una posición de dominio no es que haya ?distintos
tanatorios? en un municipio, pues ya el artículo 2.1 de la LDC prevé la posibilidad de
que sean varias las empresas que gocen de una posición de dominio en un mercado
determinado:
?1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su
posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional.?
Por tanto, el criterio de exclusión de la posición de dominio en este caso no es el
número de tanatorios, sino la circunstancia de que ?unos y otros compit[a]n entre sí?,
?ofreciendo sus servicios?. Si bien la sala de velatorio con la que cuenta un tanatorio es
un insumo imprescindible para que una empresa funeraria pueda prestar otros
servicios, pierde su carácter de ?instalación esencial? cuando son dos o más los
tanatorios que la ofrecen, puesto que el demandante de la misma tiene alternativas
para conseguirla. De ahí que en esos supuestos no quepa apreciar posición de
dominio, como ha declarado la CNC.
Sin embargo, las circunstancias que se dan en el presente expediente no permiten
asimilarlas a dichos supuestos, pues conforman una situación radicalmente opuesta.
Es cierto que SERVISA y TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. son titulares cada uno
de ellos de un tanatorio en la ciudad de Huelva, pero ante la demanda de alquiler de
una sala de velatorio por parte de FUNERARIA MANCERA GRUPO BORRERO
HUELVA, S.L. para hacer efectivos los deseos de las familias de los difuntos, en lugar
de competir entre sí, ofertando las mejores condiciones posibles, han procedido a su
denegación. Con este comportamiento han conferido mutuamente a sus respectivos
tanatorios la condición de instalaciones esenciales y, por ende, una posición de
dominio de ambas entidades en el mercado del servicio de velatorio-tanatorio en
11 Resolución del Consejo de la CNC de 20 de mayo de 2013 (Expte. SA MUR/5DC11AD014 ATAUDES).
12 Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 5 de marzo de 2009.
Página 83 de 202
Huelva capital, porque ambas tienen el poder de ?privar al comprador de la posibilidad
de elegir sus fuentes de abastecimiento?13 .
3.16. ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
Es preciso recordar que no está prohibido que una empresa tenga una posición de
dominio en un determinado mercado, sino que realice un ejercicio abusivo de la
misma. En este expediente, las conductas desarrolladas por las entidades incoadas
cabe incardinarlas en los siguientes tipos de abuso:
3.16.1. NEGATIVA INJUSTIFICADA A SATISFACER LAS DEMANDAS DE
PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALA DE VELATORIO EN TANATORIO
La Comisión Europea parte del supuesto de que, por lo general, una empresa,
dominante o no en un determinado mercado de referencia, debe tener derecho a elegir
con quién comercia y a disponer libremente de su propiedad.
No obstante, la doctrina y la jurisprudencia, tanto española como comunitaria, han ido
identificando los distintos supuestos en los que la negativa de suministro de una
empresa con posición de dominio puede ser abusiva.
Los supuestos de negativa de suministro se pueden distinguir en función de si se trata
de una negativa de suministro a una empresa cliente o a una empresa no cliente. A su
vez, dentro de cada una de estas categorías cabe hacer una segunda distinción, y es
que esa empresa compita o no compita con la dominante.
En el presente caso se trata de una situación en la que las empresas afectadas (la
denunciante, FUNERARIA MANCERA GRUPO BORRERO HUELVA, S.L., la
denunciada SERVISA, y FUNESPAÑA, S.A.) son clientes de todas o algunas de las
entidades incoadas, en la medida en que se produce entre ellas la relación comercial
que une al solicitante de un servicio (prestación de sala de velatorio en tanatorio) con
los proveedores del mismo. Además, las entidades incoadas compiten con las
empresas afectadas (bien directamente, bien indirectamente a través de empresas
vinculadas) en el mercado de los servicios funerarios en los municipios respectivos,
hasta el punto de que la imposibilidad de que éstas cumplan los encargos realizados
inicialmente a la misma por una compañía aseguradora o por las familias de las
personas fallecidas puede beneficiar a aquéllas, al hacerlas destinatarias en segunda
instancia de ese mismo encargo.
La negativa de suministro del servicio de sala de velatorio se ha manifestado en este
expediente de distintos modos: en unos casos de una forma expresa, como ha
ocurrido cuando las entidades titulares de los mismos han verbalizado la denegación
13 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de abril de 2012 (Asunto C-549/10-P
TOMRA SYSTEMS ASA).
Página 84 de 202
de su alquiler a las familias de los difuntos, a FUNERARIA MANCERA GRUPO
BORRERO HUELVA, S.L. o a SERVISA; en otros casos tácitamente, cuando no han
querido proporcionar a FUNERARIA MANCERA GRUPO BORRERO HUELVA, S.L. o
a otras, como a FUNESPAÑA, S.A., los precios de dichas salas, siendo un dato
imprescindible para hacer posible la contratación, o le han aplicado unos precios muy
superiores a los de mercado, e incluso por encima de sus propias tarifas oficiales, para
disuadirles de la contratación de ese servicio.
Todas estas formas de denegación del servicio de sala de velatorio han carecido de
justificación, entendida ésta como causa que encuentra amparo en la legislación
vigente. Queda fuera de esta noción la creación de excusas que no se corresponden
con la realidad o la imposición de condiciones para quebrar la voluntad inicial de los
solicitantes de encargar los servicios funerarios a otra empresa distinta de la titular del
tanatorio o de una de sus empresas vinculadas. Tampoco encuentra acomodo en el
concepto de justificación la invocación a la libertad de empresa o la alegación de que
existen dos tanatorios en un municipio.
En efecto, cuando SERVISA ha pretendido justificar su denegación con la
disponibilidad de salas de velatorio o remitiéndose al criterio del Director de Zona en
Huelva, la realidad ha desvelado que se trataba de argumentos vacíos de contenido,
pues, por una parte, existían salas disponibles en las fechas en las que fueron
requeridas y, por otra, el Director de Zona dejó patente que se limitaba a seguir las
órdenes de la Dirección de SERVISA.
La condición de prestar el ?servicio completo? para acceder al alquiler de la sala de
velatorio, como exigieron SERVISA, TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. y
TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L., solamente puede ser calificada de
imposición de unos servicios no equitativos, marginada por ello mismo de servir de
causa de justificación. Idéntica consideración cabe atribuir al planteamiento de
PREVIPAZ, S.L. de acceder a dicho alquiler en función de la compañía aseguradora
que hubiera encargado la prestación de servicios a la empresa solicitante de la sala de
velatorio, por ser tal circunstancia la imposición de una condición totalmente ajena a la
contratación del servicio.
De otro lado, justificar la denegación de un servicio en la libertad de empresa supone
obviar que ésta no tiene un carácter absoluto, sino que ha de cumplir una función
social, de forma que sea compatible con la posibilidad de competencia entre los
operadores económicos y con los intereses de los consumidores destinatarios de
dicho servicio. Sin embargo, en este caso la denegación de la sala de velatorio se ha
utilizado para impedir la competencia en el mercado de los servicios funerarios en el
municipio donde se encuentra ubicado el tanatorio y para frustrar el derecho de los
familiares de los difuntos a elegir el lugar del velatorio y la empresa a la que
encomendar dichos servicios funerarios.
Página 85 de 202
Tampoco la existencia de dos tanatorios en un municipio es causa que justifique la
denegación, pues, como se ha manifestado anteriormente, la posibilidad de alternativa
del solicitante del servicio para su provisión deviene una pura ficción cuando las
entidades titulares de ambos tanatorios, ejerciendo su posición de dominio, rechazan
prestarlo.
Finalmente, SERVISA alega que su conducta ?está justificada ante las prácticas ilícitas
cometidas por la denunciante?, con referencia a que ?el Sr .AAA estaba suplantando a
la empresa Funeraria Mancera, S.L. de la que no era en realidad apoderado y con la
que su empresa Funeraria Mancera Huelva Grupo Borrero, S.L.U. (anteriormente
denominada Servicios Funerarios Virgen del Reposo, S.L.U.) no tenía tampoco
relación?. De ahí la decisión adoptada: ?Constatada esta situación y verificada la
existencia del engaño con los responsables de la verdadera Funeraria Mancera, S.L.,
Servisa puso en conocimiento del Sr. AAA que no podía tolerar que esas prácticas, de
las que son víctimas tanto Servisa como los propios consumidores, se llevasen a cabo
en sus instalaciones?.
No cabe duda de que los administradores solidarios de FUNERARIA MANCERA, S.L.
han desautorizado a D. AAA como apoderado general de la entidad y que igualmente
han manifestado su condición de no ser parte en el presente expediente sancionador.
Ésta es una circunstancia que se ha constatado en el presente expediente
sancionador.
Ahora bien, al abordar la incidencia que dicha cuestión tuvo con respecto a las
reiteradas denegaciones que SERVISA realizó a las solicitudes de sala de velatorio
por parte de D. AAA en el tanatorio de Huelva, no cabe atribuirle la calificación de
causa de las mismas. Ninguna de las pruebas incorporadas a este procedimiento
permite mantener lo contrario: no se menciona esa circunstancia en las contestaciones
del representante de SERVISA a las hojas de quejas y reclamaciones; tampoco se
manifiesta como explicación de las denegaciones a los familiares; no aparece en la
grabación de la conversación mantenida con el Director de Zona en Huelva; y tampoco
se empleó para refutar el requerimiento notarial, que se dejó incontestado. Esta
pretensión de justificación únicamente hace acto de presencia en las alegaciones de
SERVISA tras la incoación del expediente sancionador, pero sin ninguna prueba que
la respalde. Por ello, el único valor que se le puede conferir es el propio del legítimo
ejercicio del derecho defensa.
Por tanto, en ausencia de cualquier causa de justificación, la negativa a prestar el
servicio de sala de velatorio por las entidades incoadas constituye un uso abusivo del
poder de disposición que tienen sobre sus respectivos tanatorios, por el hecho de ser
titulares de los mismos. El carácter abusivo de esta conducta se hace patente porque
constituye una desviación anormal e injustificada del comportamiento ordinario de un
operador de este mercado: ante la solicitud de precios de los servicios del tanatorio,
comunicaría su tarifa general y ofrecería posibles bonificaciones y descuentos en
función del volumen de contratación; ante la demanda de prestación de una sala de
Página 86 de 202
velatorio, proporcionaría al cliente (empresa o particular) el correspondiente
presupuesto y, una vez aceptado, le permitiría el acceso al tanatorio y le facilitaría el
uso de sus dependencias.
En cambio, la actitud mantenida por las entidades incoadas ha sido radicalmente
contraria al modelo de comportamiento descrito, pues bien con la denegación de la
información sobre los precios de alquiler, con la imposición de condiciones no
relacionadas con el mismo, con la negativa de acceso a los tanatorios o con la
aplicación de precios discriminatorios, han impedido que pudiera contratarse el
servicio de sala de velatorio.
3.16.2. EFECTOS DE LA NEGATIVA INJUSTIFICADA A LA PRESTACIÓN DE
SERVICIOS
La búsqueda del beneficio es la finalidad que se vincula al ejercicio racional de una
actividad por parte de un operador económico. Así, la prestación de bienes o servicios
a los clientes es un medio idóneo para que cualquier proveedor pueda obtener
ingresos generadores de ulteriores beneficios. Por ello, la negativa injustificada a la
prestación de servicios puede calificarse a priori como una conducta antieconómica,
salvo que los efectos que se pretendan conseguir con tal comportamiento incidan
sobre el mercado, favoreciendo los intereses de una empresa en perjuicio de otra.
A este respecto hay que tener en cuenta que, tanto las empresas incoadas, como
FUNERARIA MANCERA GRUPO BORRERO HUELVA, S.L. son empresas
competidoras en los mercados de servicios funerarios y que las demandas de sus
servicios provienen fundamentalmente de compañías aseguradoras de decesos y
también de las familias de las personas fallecidas. Como ya se hizo mención en el
apartado 3.1 del presente Pliego de Concreción de Hechos al definir el mercado de
referencia, los servicios funerarios son diversos (suministro de féretro, traslado de la
persona fallecida al tanatorio, tanatopraxia, velatorio, alquiler de vehículos de
acompañamiento, etc.) y guardan relación entre sí. Ahora bien, de entre ellos adquiere
especial relevancia el servicio de sala de velatorio prestado en el tanatorio, pues
condiciona de forma definitiva los servicios restantes. Al realizarse el velatorio de la
persona fallecida en el tanatorio, este lugar se convierte en el eje de atención de
familiares y allegados y sobre el mismo giran los otros servicios.
Desde este punto de vista, una empresa de servicios funerarios que no disponga en
una localidad del uso de sala de velatorio por no ser titular de ningún tanatorio,
necesariamente se verá obligada a contratar dicho servicio de un tercero, pues en otro
caso difícilmente podrá prestar los servicios que le hubieran encomendado.
Si adicionalmente las entidades titulares de los únicos tanatorios existentes en cada
municipio niegan la prestación del servicio de sala de velatorio a otra empresa
competidora de servicios funerarios, podrán ocasionar la expulsión de esta última del
mercado de servicios funerarios en dichas localidades, propiciando que las compañías
Página 87 de 202
aseguradoras y las familias realicen los encargos a aquéllas. Este efecto excluyente es
el que explica la conducta desarrollada por las entidades incoadas frente a
FUNERARIA MANCERA GRUPO BORRERO HUELVA, S.L., al negarle el servicio de
sala de velatorio. Idéntico efecto excluyente se ha producido en los tanatorios de Beas,
Cartaya, San Juan del Puerto y Puebla de Guzmán, siendo las empresas afectadas
FUNESPAÑA, S.A. y SERVISA.
Ahora bien, los efectos de la negativa injustificada al alquiler de las salas de velatorio
no se han proyectado únicamente sobre el derecho a la libre competencia de un
operador económico, sino también sobre los derechos de los consumidores a elegir
libremente la empresa encargada de prestar los correspondientes servicios funerarios
a los familiares difuntos. Es evidente que la exclusión de un operador económico
limita, cuando no anula, la oferta de servicios funerarios en un mercado en el que la
disponibilidad de salas de velatorio es un insumo imprescindible. En consecuencia,
también restringe o impide la posibilidad de elección de los demandantes de dichos
servicios.
Esa incidencia se ha puesto de manifiesto en el presente expediente, tanto con las
continuas quejas del denunciante de no poder ejercer libremente su actividad
económica de prestación de servicios funerarios como en las manifestaciones de los
familiares de los fallecidos de no poder elegir a la empresa que se los proporcione.
Cuando las familias han solicitado personalmente el alquiler de las salas han visto
cómo se quebraba su decisión inicial: bien han tenido que cambiar el municipio
inicialmente escogido para la celebración del velatorio por la negativa de los
tanatorios, bien han tenido que modificar el contenido de los servicios que pretendían
solicitar para poder mantener la localidad elegida donde velar a su fallecido, a cambio
de aceptar la condición de contratar el ?servicio completo?. Esta segunda opción ha
supuesto adicionalmente la obligación de aceptar unos precios que, según los
afectados, eran superiores a los que podrían haber conseguido si hubieran tenido
libertad de elección.
En otros casos la anulación o limitación de la libertad de elegir por los demandantes de
los servicios funerarios no ha sido directa para los consumidores, pero sí mediata. Si
una empresa funeraria no puede contratar un tanatorio por negarse la entidad titular
del mismo a facilitarle los precios, no podrá aquélla ofrecer sus servicios a los
consumidores y, en consecuencia, éstos únicamente podrán acudir a la empresa que
les proporcione la sala de velatorio. Idénticos efectos impeditivos o restrictivos
experimentan los consumidores cuando la empresa titular del tanatorio condiciona la
prestación del servicio de velatorio a la compañía con la que aquéllos hayan
contratado el seguro de decesos, de forma que únicamente podrán conseguirlo si
aceptan que se les preste todos los servicios funerarios. En este sentido, los clientes
de una compañía aseguradora se convierten en rehenes de la entidad titular del
tanatorio, pues obligatoriamente tendrán que aceptar la prestación del ?servicio
Página 88 de 202
completo?, sin que puedan acudir a otra empresa alternativa, si quieren que su difunto
sea velado en el municipio donde se encuentra situado dicho tanatorio.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- SOBRE EL OBJETO DE LA RESOLUCIÓN
En la presente Resolución este CCA debe pronunciarse sobre la PR que el DI le ha
elevado con fecha 7 de octubre de 2020, en aplicación de lo dispuesto en los artículos
50.5 de la LDC y 34.2 del RDC, teniendo en consideración las alegaciones
presentadas por los incoados ante este Consejo.
En concreto, en la PR que el DI ha elevado a este Consejo, aquel propone:
1. Que se declare acreditada la siguiente conducta anticompetitiva: la negativa
reiterada e injustificada de TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L., TANATORIOS
DE HUELVA, S.L., SERVICIOS ESPECIALES, S.A. (SERVISA), TANATORIOCREMATORIO
DE CARTAYA, S.L., PREVIPAZ, S.L., DOLFINA ROCIANA,
S.L. y LETIMAR NIEBLA, S.L. a satisfacer la demanda de GRUPO
FUNERARIO BORRERO, S.L.U. del servicio de sala de velatorio en los
tanatorios gestionados por aquellas entidades, respectivamente, en los
municipios de Almonte, Alosno, Ayamonte, Beas, Bonares, Cartaya, Cumbres
Mayores, Escacena, Hinojos, Huelva, La Palma del Condado, Moguer, Niebla,
Nerva, Puebla de Guzmán, Rociana del Condado, San Bartolomé de la Torre,
San Juan del Puerto, Santa Bárbara de Casa y Valverde del Camino. Esta
misma conducta ha sido ejercida por TANATORIO-CREMATORIO DE
CARTAYA, S.L. sobre SERVISA y FUNESPAÑA, S.A. en los tanatorios de
Beas, Cartaya, Puebla de Guzmán y San Juan del Puerto.
2. Que se declare la existencia de una conducta compleja de carácter continuado,
prohibida por el artículo 2.2.c) de la LDC, consistente en el abuso de una
posición de dominio, ejercido mediante la negativa injustificada a satisfacer las
demandas de prestación de servicios.
3. Que la conducta prohibida se tipifique, en su caso, a los efectos de
determinación de las sanciones a imponer, como infracción grave del artículo
62.3.b) para dos de las entidades, y de muy grave del artículo 62.4.b) de la
LDC para las restantes.
4. Que se declare sujetos infractores del artículo 62.3.b) de la LDC a las
siguientes entidades:
? SERVISA
Página 89 de 202
? TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L.
5. Que se declare sujetos infractores del artículo 62.4.b) de la LDC a las
siguientes entidades:
? TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L.:
? TANATORIOS DE HUELVA, S.L.:
? PREVIPAZ, S.L.
? LETIMAR NIEBLA, S.L.
? DOLFINA ROCIANA, S.L.
6. Que, de conformidad con lo previsto en el artículo 63.1.c) de la LDC, y teniendo
en cuenta los criterios para la determinación del importe de las sanciones
previstos en el artículo 64 de la LDC y el resto de los aspectos puestos de
manifiesto en la presente Propuesta de Resolución, se acuerde imponer las
siguientes sanciones de multa a dichas entidades:
ENTIDAD MULTA PROPUESTA (EUROS)
? SERVISA: 932.261,13
? TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L.: 6.359,22
? TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L.: 12.322,74
? TANATORIOS DE HUELVA, S.L.: 92.501,00
? PREVIPAZ, S.L.: 66.699,00
? LETIMAR NIEBLA, S.L.: 1.019,28
? DOLFINA ROCIANA, S.L.: 1.794,05
El Consejo, por tanto, debe resolver si, como propone la Dirección del DI, los hechos
probados contenidos en esta Resolución, relativos a la conducta de TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L., TANATORIOS DE HUELVA, S.L., SERVICIOS ESPECIALES, S.A.
(SERVISA), TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L., PREVIPAZ, S.L.,
DOLFINA ROCIANA, S.L. y LETIMAR NIEBLA, S.L., consistentes en en el abuso de
una posición de dominio, ejercidos mediante la negativa injustificada a satisfacer las
demandas de prestación de servicios, constituye una infracción del artículo 2 de la
LDC, así como si los incoados son responsables de la misma.
Página 90 de 202
SEGUNDO.- SOBRE LAS CONDUCTAS ACREDITADAS
Este Consejo valorará, a continuación, las presuntas conductas teniendo en cuenta los
Hechos Probados.
1. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
Los hechos descritos en el apartado 4 se consideran plenamente acreditados a partir
de la valoración de las siguientes pruebas:
? Hojas de encargo de servicios funerarios
Las tres hojas de encargo de FUNERARIA MANCERA GRUPO BORRERO HUELVA,
S.L. (folios 47, 162 y 201) sirven para constatar que, como consecuencia de los
fallecimientos de D. DDD, Dª ABD y D. ABE los días 14 de septiembre, 3 de
noviembre y 6 de diciembre de 2017 en Huelva, respectivamente, los familiares de los
difuntos encomendaron a dicha entidad la prestación de los servicios funerarios, que
incluía el correspondiente velatorio en la misma ciudad antes de proceder a su
inhumación o incineración.
? Acta de denuncia verbal
El acta de la denuncia verbal expedida en el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Huelva
(folio 48) acredita que el 14 de septiembre de 2017 D. AAA manifestó que ese día
tanto SERVISA como TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. le habían denegado la
solicitud de una sala de velatorio en los tanatorios que ambas entidades tienen en la
ciudad de Huelva.
? Hojas de quejas y reclamaciones
La hoja de quejas y reclamaciones presentada el día 14 de septiembre de 2017 (folio
51) constata que D. AAA manifestó en el tanatorio de SERVISA en Huelva su
desacuerdo con la denegación de acceso al mismo y que el rechazo de dicha entidad
a la propuesta de servicio fue justificado por la inexistencia de acuerdos comerciales.
La contestación a dicha hoja por D. ABC, Director de Zona de SERVISA (folio 52),
confirma que se produjo la denegación de acceso a las salas de velatorio del tanatorio
por tratarse de ?una empresa privada? y estar ?sujeta a la disponibilidad de las
mismas?.
Las hojas de quejas y reclamaciones presentadas el día 3 de noviembre de 2017 por
D. AAA y D. BBB (folios 163 y 164) en el tanatorio de SERVISA en Huelva y en el de
TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. en la misma ciudad prueban que ambos
expresaron su disconformidad por la negativa de las dos entidades a alquilar ninguna
de las salas de velatorio por haber elegido los familiares de la difunta a la empresa de
aquél para prestarle los servicios funerarios. Las cartas de respuesta de 10 de
noviembre de 2017 (folios 185 y 186) de D. JJJ, gerente de SERVISA, a las hojas
presentadas en su tanatorio corroboran la denegación que se produjo en ese centro,
Página 91 de 202
justificándola por ser ?una empresa privada? y estar ?sujeta a la disponibilidad de las
mismas y al criterio de nuestro Director de Zona de Huelva?.
Las hojas de quejas y reclamaciones presentadas el día 7 de diciembre de 2017 por D.
AAA, Dª EEE y Dª FFF (folios 202 a 206) en el tanatorio de SERVISA en Huelva y en
el de TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. en la misma ciudad acreditan que todos
ellos expresaron su oposición a la actitud de ambas entidades de no permitir a los
familiares del difunto elegir libremente la empresa que le prestara los servicios
funerarios, denegándoles por ello el alquiler de las salas de velatorio. La carta de 11
de diciembre de 2017 de D. JJJ (folio 207), respondiendo a la hoja presentada en el
tanatorio de SERVISA por D. AAA, ratifica la denegación producida en el mismo, con
el uso de idéntica justificación a la empleada en la otra carta de 10 de noviembre de
2017.
Las hojas de quejas y reclamaciones presentadas el día 1 de julio de 2018 por D. AAA
en el tanatorio de SERVISA en Huelva y en el de TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L.
(folios 271 y 274) en la misma ciudad acreditan que aquél expresó su disconformidad
con la negativa de ambas entidades de permitirle el acceso y alquiler de una sala de
velatorio. La respuesta de D. JJJ, en representación de SERVISA, con un escrito de
10 de julio de 2018 (folio 308) pone de manifiesto la denegación producida en el
tanatorio de esa entidad por considerar que no estaban ?obligados a cederles nuestras
instalaciones para que puedan completar sus servicios?.
Las hojas de quejas y reclamaciones presentadas el día 11 de febrero de 2019 por D.
AAA (folios 325 y 326) en el tanatorio de Puebla de Guzmán (Huelva), dirigidas ambas
a TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. constatan que el mismo manifestó
su desacuerdo por la imposibilidad de hacer uso el día 4 de febrero de 2019 de las
instalaciones para el velatorio de un fallecido, al no aceptar la condición de que ?la
empresa que gestiona dichas instalaciones hagan todo el servicio completo?.
Asimismo, expresó que el centro no tenía la lista de precios y servicios expuesta al
público y que carecía de hojas de quejas y reclamaciones.
? Acta de comparecencia y manifestaciones ante la Policía Local de Puebla de
Guzmán (Huelva).
El acta expedida por la Policía Local de Puebla de Guzmán (folio 324) acredita que el
día 11 de febrero de 2019 D. AAA comparece en sus dependencias y manifiesta que el
día 4 de ese mes se personó en el tanatorio del municipio y al no poder hacer uso de
sus instalaciones para el velatorio de una fallecida y tener que realizarlo en el tanatorio
de Alosno, quiso formular una hoja de quejas y reclamaciones, no pudiendo llevarlo a
cabo por no disponer de las mismas. Un agente de la Policía Local se desplazó el día
11 de febrero de 2019 al tanatorio de Puebla de Guzmán y comprobó que
efectivamente no disponía de hojas de quejas y reclamaciones.
Página 92 de 202
? Contestación de TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. al requerimiento de
información de la AGENCIA.
El escrito de D. HHH, representante de TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L.,
presentado el 24 de abril de 2019 en contestación a un requerimiento de información
de la AGENCIA, acredita que el tanatorio de Huelva tenía salas de velatorio
disponibles los días 14 de septiembre, 3 de noviembre y 7 de diciembre 2017, así
como el 1 de julio de 2018.
Asimismo acredita que la tarifa oficial por el alquiler de salas de velatorio en los años
2016 a 2019 fue de 875 euros más IVA de 2016 a 2018 y de 975 euros más IVA en
2019, aplicándose con carácter general a las empresas funerarias, si bien se
practicaron descuentos en función del volumen de contratación de las mismas.
? Contestación de SERVISA al requerimiento de información de la AGENCIA
El escrito de D. JJJ, representante de SERVISA, registrado el 25 de abril de 2019, en
contestación a otro requerimiento de información de la AGENCIA, prueba que el
tanatorio de Huelva tenía salas de velatorio disponibles los días 14 de septiembre, 3
de noviembre y 7 de diciembre 2017, así como el 1 de julio de 2018.
Asimismo, acredita que la tarifa oficial por el alquiler de las salas de velatorio en dicho
tanatorio fue la siguiente: 583,60 ? en 2016, 589,43 ? en 2017, 595,32 ? en 2018 y
579,03 ? en 2019. Sobre dicha tarifa aplicaba descuentos o precios especiales a las
empresas con las que mantenían relaciones comerciales habituales.
? Fotografías
Las fotografías aportadas por el denunciante ratifican la disponibilidad de salas de
velatorio el día 3 de noviembre de 2017 en el tanatorio de SERVISA en Huelva (folios
165 y 166) y los días 7 de diciembre de 2017 (folios 208 y 209) y 1 de julio de 2018
(folios 290 y 291) en dicho tanatorio y en el de TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. en
Huelva.
? Escrito de D. BBB
El escrito de 20 de junio de 2018 de D. BBB, hijo de la difunta Dª ABD (folios 267 a
269), corrobora la nota de encargo de servicios funerarios a FUNERARIA MANCERA
GRUPO BORRERO HUELVA, S.L., así como lo manifestado por él mismo y por D.
AAA en las hojas de quejas y reclamaciones presentadas el día 3 de noviembre de
2017 en los tanatorios SERVISA y de TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. en Huelva.
Página 93 de 202
No concurre en D. BBB ningún móvil de enemistad o interés espurio en relación con
las entidades incoadas que pudieran generar alguna duda sobre la credibilidad y
verosimilitud de sus manifestaciones, sin que tampoco se aprecie la existencia de
contradicciones en las mismas con otros elementos de prueba incorporados al
presente expediente.
Por ello, el citado escrito acredita que el día 3 de noviembre de 2017 SERVISA y
TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. denegaron la solicitud de alquiler de una sala de
velatorio en sus respectivos tanatorios de Huelva por haber elegido los familiares de la
difunta a la empresa de D. AAA para la prestación de servicios funerarios. Ambas
entidades condicionaron el alquiler de la sala a que fueran ellas mismas las que
prestaran el ?servicio completo?. Ante esta situación, la familia de la fallecida decidió
que el velatorio tuviese lugar en el tanatorio de Punta Umbría, donde definitivamente
se llevó a cabo. Este desplazamiento provocó el malestar de la familia, incrementado
por las explicaciones que tuvieron que dar a los asistentes al velatorio de por qué no
se había celebrado en la ciudad de Huelva.
? Factura de Tanatorio de Punta Umbría
La factura expedida por D. ABJ, titular del Tanatorio de Punta Umbría (folio 171),
acredita la prestación del servicio de sala para el velatorio de la difunta Dª ABD, con
entrada el día 3 de noviembre de 2017 y salida al día siguiente.
? Escritos de Dª FFF y Dª EEE
Los escritos de 23 de septiembre de 2018 de Dª FFF (folios 276 a 280) y de Dª EEE
de 29 de abril de 2019 (folio 372) corroboran la nota de encargo de servicios funerarios
a FUNERARIA MANCERA GRUPO BORRERO HUELVA, S.L., así como lo
manifestado por ellas y por D. AAA en las hojas de quejas y reclamaciones
presentadas el día 7 de diciembre de 2017 en el tanatorio de SERVISA y en el de
TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. de Huelva.
Tampoco concurren en Dª FFF y Dª EEE ningún móvil de enemistad o interés espurio
en relación con las entidades incoadas que pudieran generar alguna duda sobre la
credibilidad y verosimilitud de sus manifestaciones, sin que tampoco se aprecie la
existencia de contradicciones en las mismas con otros elementos de prueba
incorporados al presente expediente.
Por ello, ambos escritos acreditan que el día 7 de diciembre de 2017 TANATORIO
DEL ATLÁNTICO S.L. accedió inicialmente al alquiler de una sala de velatorio y la
denegó posteriormente, cuando conoció que los servicios funerarios serían prestados
por la empresa de D. AAA. Para alquilar la sala de velatorio exigió que los servicios
funerarios completos fueran prestados por SERVICIOS FUNERARIOS SAN JOSÉ.
Asimismo, SERVISA denegó el alquiler de la sala de velatorio por prestar los servicios
funerarios la sociedad de D. AAA.
Página 94 de 202
Dichos escritos también prueban que el deseo de la familia fue el de velar al difunto en
Huelva y que, pese al ofrecimiento de realizar el velatorio en Punta Umbría,
mantuvieron su decisión, aunque para ello tuvieron que aceptar la condición de
encargar todos los servicios funerarios a SERVICIOS FUNERARIOS SAN JOSÉ.
? Acta notarial de manifestación y presencia
El acta de manifestación y presencia de D. AAA (folios 292 a 307), actuando en su
condición de administrador único de la entidad FUNERARIA MANCERA HUELVA
GRUPO BORRERO, S.L.U., autorizada por el notario del Colegio de Andalucía D.
ABG el día 6 de junio de 2018, acredita que se requirió a SERVISA y a TANATORIO
DEL ATLÁNTICO, S.L. para que manifestaran si, existiendo disponibilidad de salas de
velatorio, restringían el acceso y alquiler de dichas salas a aquella entidad. El
requerimiento no ha sido objeto de contestación por ninguna de las empresas
requeridas notarialmente.
? Grabaciones de conversaciones en CD
En el presente expediente constan diversos CD que contienen grabaciones realizadas
por D. AAA de conversaciones mantenidas por el mismo con otras personas, una en el
curso de una visita y otras desarrolladas por vía telefónica. Todas las conversaciones
han sido grabadas sin recabar el consentimiento de los otros interlocutores.
El Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto la validez probatoria de las
grabaciones realizadas por uno solo de los partícipes de la comunicación o efectuada
por otro contando con el consentimiento de éste14
parte en la comunicación misma así protegida. Rectamente entendido, el
derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones,
implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último
sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las
comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través
de la imposición a todos del «secreto»- la libertad de las comunicaciones,
siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en
sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje -con
conocimiento o no del mismo- o captación, de otra forma, del proceso de
comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado
(apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por
ejemplo). Por ello, no resulta aceptable lo sostenido por el Abogado del Estado
en sus alegaciones en el sentido de que el art. 18.3 de la Constitución protege
sólo el proceso de comunicación y no el mensaje, en el caso de que éste se
:
14 Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre.
Página 95 de 202
materialice en algún objeto físico. Y puede también decirse que el concepto de
«secreto», que aparece en el art. 18.3, no cubre sólo el contenido de la
comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como,
por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los
corresponsales. La muy reciente Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
del Hombre de 2 de agosto de 1984 -caso Malone- (TEDH 1984\1) reconoce
expresamente la posibilidad de que el art. 8 de la Convención pueda resultar
violado por el empleo de un artificio técnico que, como el llamado «comptage»,
permite registrar cuáles hayan sido los números telefónicos marcados sobre un
determinado aparato, aunque no el contenido de la comunicación misma.
Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de «comunicación», la norma
constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por
terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a
la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquellos entre
los que media el proceso de comunicación es indispensable para configurar el
ilícito constitucional aquí perfilado.
No hay «secreto» para aquel a quien la comunicación se dirige ni implica
contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención por
cualquier medio del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación en el
presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la
comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este
punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria
del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las
comunicaciones. Ocurre, en efecto, que el concepto de «secreto» en el art.
18.3 tiene un carácter «formal», en el sentido de que se predica de lo
comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la
comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Esta
condición formal del secreto de las comunicaciones (la presunción «iuris et de
iure» de que lo comunicado es «secreto» en un sentido sustancial) ilumina
sobre la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por
la norma constitucional. Y es que tal imposición absoluta e indiferenciada del
«secreto» no puede valer, siempre y en todo caso, para los comunicantes, de
modo que pudieran considerarse actos previos a su contravención (previos al
quebrantamiento de dicho secreto) los encaminados a la retención del
mensaje. Sobre los comunicantes no pesa tal deber, sino, en todo caso, y ya
en virtud de norma distinta a la recogida en el art. 18.3 de la Constitución, un
posible «deber de reserva» que -de existir- tendría un contenido estrictamente
material, en razón del cual fuese el contenido mismo de lo comunicado (un
deber que derivaría así del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 de
la norma fundamental).
Página 96 de 202
Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación
telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella
conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las
comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de
que lo así transmitido a otros entrase en la esfera «íntima» del interlocutor,
pudiesen constituir atentados al Derecho garantizado en el art. 18.1 de la
Constitución. Otro tanto cabe decir en el presente caso, respecto de la
grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto
no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría
concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado.
Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere,
es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse
materializada por el hecho mismo de la difusión (art. 18.1 de la Constitución).
Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra
consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el
contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo
hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado, si se impusiera
un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los
corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena
parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex
art. 18.1, garantía ésta que, «a contrario», no universaliza el deber de secreto,
permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión
material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar
tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son,
como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con
la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación.>
Por su parte, el Tribunal Supremo ha aplicado esa doctrina constitucional con la
siguiente conclusión15
?La utilizabilidad de ese medio de prueba no queda supeditada a la
conformidad en la grabación de todos los partícipes o contertulios; ni a la
ausencia de toda connotación subrepticia o de engaño u ocultación por parte
de quien dispone lo necesario para la fijación en un soporte de la conversación.
Es suficiente que uno de los comunicantes o interlocutores preste su
consentimiento para la intervención y grabación por un tercero para que resulte
inoperante la cláusula de exclusión del art. 11 LOPJ. Es un elemento probatorio
valorable. Sólo la escucha o grabación por un tercero sin autorización de
ninguno de los comunicantes ni de la autoridad judicial convierte en inutilizable
ese medio probatorio.?
:
15 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) 298/2013, de 13 marzo.
Página 97 de 202
Por tanto, en la medida en que las grabaciones de las conversaciones se realizaron
por uno de los intervinientes en las mismas, que con posterioridad las aportó
voluntariamente a la AGENCIA para su incorporación al presente expediente
sancionador, todas ellas han de ser consideradas como pruebas válidas a efectos de
su valoración.
- Grabación de la conversación mantenida entre D. AAA y D. ABC
Esta grabación (folio 167) es fruto de la visita realizada por D. AAA a D. ABC, Director
de Zona de SERVISA en Huelva. En el desarrollo de la conversación, el segundo
expone de forma reiterada que el hecho de que se le deniegue a la empresa del
primero el alquiler de las salas de velatorio en el Tanatorio de Huelva no es una
decisión personal, sino una directriz de SERVISA, que se justifica por existir dos
tanatorios en la ciudad. Asimismo, condiciona dicho alquiler a la disponibilidad por
parte de D. AAA de un tanatorio en Valverde del Camino que propiciara un acuerdo
comercial entre ambas empresas.
La grabación ratifica que las denegaciones de las salas de velatorio se produjeron y
desacredita las contestaciones de D. JJJ, gerente de SERVISA, a las hojas de quejas
y reclamaciones, en cuanto que las condicionó a la disponibilidad de dichas salas y al
criterio del Director de Zona en Huelva. Por una parte, había salas de velatorio
disponibles y, por otra, la denegación del alquiler de las mismas a la empresa de D.
AAA no era un criterio propio de D. ABC, sino de la gerencia de SERVISA.
El contenido de esta prueba es coherente con la descripción de hechos realizada en
las hojas de quejas y reclamaciones formuladas a SERVISA y con las narraciones de
D. BBB, Dª FFF y Dª EEE sobre los acontecimientos sucedidos con ocasión del
velatorio de sus familiares fallecidos.
- Grabación de la conversación mantenida entre D. AAAy D. TTT
Esta grabación reproduce la conversación originada por la llamada telefónica que D.
AAA hace a D. TTT, gerente de TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L., el
día 4 de febrero de 2019 y que acredita la denegación del alquiler de una sala de
velatorio del tanatorio de Puebla de Guzmán. La negativa es una concreción del
criterio general seguido en todos los tanatorios de la empresa de acceder al alquiler
únicamente si prestaba el ?servicio completo?.
El contenido de la grabación guarda coherencia con las hojas de quejas y
reclamaciones y el acta de comparecencia y manifestaciones en la Policía Municipal
de Puebla de Guzmán, llevadas a cabo por D. AAA el 11 de febrero de 2019.
Página 98 de 202
? Grabación de la conversación mantenida entre D. AAA y D. XXX, gerente de
PREVIPAZ, S.L.
Esta grabación (folio 331) reproduce la conversación originada por la llamada
telefónica que D. AAA hace a D. XXX, gerente de PREVIPAZ, S.L., el día 3 de febrero
de 2017.
La grabación acredita que en los tanatorios gestionados por PREVIPAZ, S.L. la
concesión del alquiler de una sala de velatorio se encuentra condicionada por la
compañía aseguradora que haya encargado a la empresa solicitante de la misma la
prestación de los servicios funerarios, a fin de garantizar que únicamente PREVIPAZ,
S.L. pueda prestar todos los servicios funerarios a algunas aseguradoras.
? Carta y burofax a FUNERARIA LA PAZ (PREVIPAZ, S.L.)
La carta remitida por D. AAA el día 22 de noviembre de 2017 a ?FUNERARIA LA PAZ
(PREVIPAZ, S.L.)? (folio 220) y el posterior burofax (folio 223) enviado el 28 de
diciembre de 2017 por D. NNN, en representación de FUNERARIA MANCERA
HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U., solicitando la remisión de los precios de las
salas de velatorio en los tanatorios gestionados por esa entidad, acreditan la negativa
hasta ese momento a darles la información solicitada.
Esta negativa resulta confirmada por el correo electrónico remitido desde el
Departamento de Administración de Grupo La Paz (PREVIPAZ, S.L.) el 27 de junio de
2018 a D. AAA (folios 740 a 743), a través del cual finalmente proporcionó a
FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U. las tarifas por
prestación de servicios en los tanatorios de Moguer, Niebla, Rociana del Condado,
Bonares, San Bartolomé de la Torre, La Palma del Condado, Ayamonte, Palos de la
Frontera, Santa Bárbara de Casa y Calañas.
El hecho de que en la contestación se incluyeran los tanatorios de Niebla y Rociana
del Condado acredita igualmente que las entidades titulares de los mismos, LETIMAR
NIEBLA, S.L. y DOLFINA ROCIANA, S.L., respectivamente, compartían con
PREVIPAZ, S.L. idéntico criterio en orden a la comunicación de precios, puestos que
todas ellas forman parte de un mismo grupo de empresas (Grupo La Paz). En este
sentido, PREVIPAZ, S.L. fue el portavoz de las decisiones compartidas con LETIMAR
NIEBLA, S.L. y DOLFINA ROCIANA, S.L.
? Documentación aportada por POMPAS FÚNEBRES NTRA. SRA. DEL
CARMEN, S.L.
Página 99 de 202
Las facturas aportadas por POMPAS FÚNEBRES NTRA. SRA. DEL CARMEN, S.L.
(folios 1.218 a 1.221) relativas a servicios de velatorio prestados en los tanatorios de
La Palma del Condado y de Rociana del Condado están expedidas por GRUPO LA
PAZ, siendo firmadas las de Rociana del Condado por un apoderado de DOLFINA
ROCIANA, S.L. Ello acredita que LETIMAR NIEBLA, S.L. y DOLFINA ROCIANA, S.L.
forman parte de GRUPO LA PAZ, en donde comparten con PREVIPAZ, S.L. la gestión
de los tanatorios de La Palma del Condado y de Rociana del Condado.
? Burofax a TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L.
El burofax remitido el día 21 de junio de 2018 por D. NNN (folio 318), en
representación de FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U., a
TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. prueba que la primera entidad
solicitó a la segunda la remisión de los precios de las salas de velatorio en los
tanatorios gestionados por esa entidad.
La contestación a dicho burofax por D. TTT, gerente de TANATORIO-CREMATORIO
DE CARTAYA, S.L., el día 19 de febrero de 2019 (folio 339) acredita que hasta esa
fecha no se remitió a FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U. la
tarifa de las salas de velatorio.
? Manifestaciones y documentación de FUNESPAÑA, S.A.
Las manifestaciones realizadas por D. WWW, en representación de FUNESPAÑA,
S.A. (folios 1.222 a 1.225), acreditan que TANATORIO CREMATORIO DE CARTAYA,
S.L. no le ha permitido el acceso a los tanatorios Beas, Cartaya, Puebla de Guzmán y
San Juan del Puerto en ningún momento.
Pese a que ambas entidades compiten en el mercado de servicios funerarios, no
puede considerarse que tal circunstancia sea asimilable a una situación de enemistad
o que genere en FUNESPAÑA, S.A. un interés ilícito de perjudicar con sus
declaraciones a TANATORIO CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. Por ello, hay que
reconocer a dichas manifestaciones su credibilidad y verosimilitud, máxime cuando
describe una situación parecida a la descrita por D. AAA, en cuanto al trato
dispensado por TANATORIO CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. a FUNERARIA
MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U.
Por su parte, el burofax remitido por FUNESPAÑA, S.A. a TANATORIO
CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. el 10 de enero de 2020 (folios 1.226 y 1.227)
acredita que hasta ese momento esta última entidad se había negado a facilitar a
aquélla las tarifas por prestación de servicios en el tanatorio de Cartaya. La
contestación al burofax (folios 1.228 y 1.229) constata que el precio fijado en 2020
para una sala de velatorio en dicho tanatorio es de 1.350,00 euros. La negativa a
proporcionarle las tarifas coincide con la experimentada por FUNERARIA MANCERA
HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U.
? Manifestaciones de SERVISA
Página 100 de 202
Las manifestaciones realizadas por el representante de SERVISA en el escrito de
contestación al requerimiento de información del Departamento de Investigación de 29
de junio de 2020 (folios 1.246 a 1.255), acreditan que TANATORIO-CREMATORIO DE
CARTAYA, S.L. le ha denegado a dicha empresa el alquiler de las salas de velatorio
de los tanatorios de Beas, Cartaya, Puebla de Guzmán y San Juan del Puerto desde
2015 hasta 2020 y le ha impuesto como condición que tenía que ser la entidad titular
de los tanatorios la que realizara el servicio funerario.
El hecho de que SERVISA sea un coimputado en el presente procedimiento
sancionador no descalifica sus manifestaciones, ni le priva de fuerza probatoria,
siempre que se cumplan unos requisitos. A estos efectos, es relevante la doctrina
establecida por el Tribunal Constitucional16
probatorio de las declaraciones incriminatorias prestadas por un coimputado en
un proceso penal (entre otras, SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 6;
49/1998, de 2 de marzo, FJ 5; 115/1998, de 1 de junio, FJ 5; 68/2001, de 17 de
marzo, FJ 5.b; 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 6; 2/2002, de 14 de enero,
FJ 6; 8/2002, de 28 de enero, FJ; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; 125/2002, de
20 de mayo, FJ 3; 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3; 25/2003, de 10 de
febrero, FJ 5; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5; 80/2003, de 28 de abril, FJ 9;
190/2003, de 27 de octubre, FJ 6; 7/2004, de 9 de febrero, FJ 10.a; 17/2004, de
23 de febrero, FJ 3), cuando dicha declaración se erige en única prueba para
justificar la condena deben extremarse las cautelas antes de proceder a
imponerla sobre dicha base. Ello se debe a la especial posición que ocupa el
coimputado en el proceso ya que, a diferencia del testigo, no tiene obligación
de decir verdad sino, por el contrario, derecho a no declarar contra sí mismo y
a no confesarse culpable e, incluso, a mentir. Por ello, tales declaraciones
exigen un plus al efecto de ser valoradas como prueba de cargo suficiente, plus
que este Tribunal ha concretado en la exigencia de que resulten "mínimamente
corroboradas" por algún hecho, dato o circunstancia externa que avalen su
credibilidad, sin haber especificado, sin embargo, hasta este momento en qué
ha de consistir esa "corroboración mínima" por ser esta una noción "que no es
posible definir con carácter general", por lo que ha de dejarse en manos de "la
casuística la determinación de los supuestos en que ha existido esa mínima
corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada
caso" (STC 65/2003, de 7 de abril, FJ 5).>>
al respecto:
Esta doctrina avala el valor probatorio de las declaraciones efectuadas por SERVISA,
en la medida en que esa misma conducta denegatoria de los servicios de velatorio ha
sido plenamente corroborada, tanto por la empresa denunciante, como por
16 La Sentencia 118/2004, de 12 de julio, es expresiva de dicha doctrina.
Página 101 de 202
FUNESPAÑA, S.A., de forma que hay que extender a tales manifestaciones los
caracteres de credibilidad y verosimilitud.
? Presupuestos de servicios de TANATORIO CREMATORIO DE CARTAYA, S.L.
La carta remitida por TANATORIO CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. a D. AAA el 19
de febrero de 2019 (folio 339) acredita que la cantidad presupuestada para prestarle el
servicio de sala de velatorio en el tanatorio de Puebla de Guzmán fue de 1.866,70
euros (IVA no incluido).
El presupuesto elaborado por esa entidad en el que se describen los distintos servicios
prestados por el tanatorio de Puebla de Guzmán para el año 2019 (folio 340) asigna a
la sala de velatorio un precio de 800,00 euros (IVA no incluido).
? Facturas de TANATORIOS DE HUELVA, S.L.
Las facturas expedidas por TANATORIOS DE HUELVA, S.L. los días 29 de junio de
2018 y 4 de febrero de 2019 a FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO,
S.L.U. (folios 310 y 327) acreditan dos pagos de 1.400 y 1.500 euros (en ambos
casos, IVA no incluido) por el uso de sala de velatorio.
? Tarifas de TANATORIOS DE HUELVA, S.L.
Las tarifas correspondientes a los años 2017 y 2018 remitidas el 12 de septiembre de
2018 por TANATORIOS DE HUELVA, S.L. al Servicio de Inspección de Consumo de
la Delegación Territorial de Huelva de las Consejerías de Salud y de Igualdad y
Políticas Sociales de la Junta de Andalucía (folios 970 a 973) acreditan que el alquiler
de salas de velatorio a particulares en esos años fue de 713,79 euros (IVA no
incluido). El escrito de aclaración en torno a la aplicación de bonificaciones sobre
tarifas, enviado asimismo a dicho Servicio el 10 de enero de 2019 (folios 1.050 a
1.052), prueba que la concreción de tales bonificaciones a las empresas se realizaba
en atención al volumen de negocio que le aportaban.
? Manifestaciones y documentación de D. OOO y D. PPP
Las manifestaciones realizadas por D. OOO y D. PPP (folios 745 a 748), junto con las
escrituras de apoderamiento aportadas por los mismos (folios 766 a 796), acreditan
que D. AAA no es apoderado general de FUNERARIA MANCERA, S.L., teniendo
únicamente un apoderamiento especial que no le habilitaba para representar a esa
sociedad en el tráfico mercantil.
? Escritura de constitución de TANATORIO CREMATORIO DE CARTAYA, S.L.
La escritura pública por la que se constituyó dicha sociedad prueba que está
participada al 50% por TANATORIOS DE HUELVA, S.L.U. y por FUNERARIA
VIRGEN DEL MAR, S.L., siendo los administradores mancomunados D. HHH, en
representación de la primera entidad, y D. TTT, en representación de la segunda.
Página 102 de 202
? Documentación del informativo HUELVA BUENAS NOTICIAS
La información publicada por el informativo HUELVA BUENAS NOTICIAS el día 1 de
noviembre de 2018, acerca de las inauguraciones de los tanatorios de Puebla de
Guzmán y San Juan del Puerto (folios 1.239 a 1.245) acreditan que TANATORIOS DE
HUELVA, S.L.U. (con el nombre comercial de SAN JOSÉ SERVICIOS FUNERARIOS)
actuó desde el principio como empresa gestora de dichos tanatorios.
? Manifestaciones y documentación de GESTIONES GARCÍA-GALÁN Y DÍEZ,
S.L.
La manifestación realizada por D. SSS, en representación de GESTIONES GARCÍAGALÁN
Y DÍEZ, S.L. (folio 1.215), acerca de que TANATORIO CREMATORIO DE
CARTAYA, S.L. no le remitiera ninguno de los presupuestos solicitados para las salas
de velatorio corrobora las declaraciones realizadas, en torno a la misma situación,
tanto por D. WWW, en representación de FUNESPAÑA, S.A., como por D. AAA, en
representación de la FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U.
En cambio, los documentos incorporados al presente expediente sancionador,
relativos a un presunto abuso de posición de dominio por parte de TANATORIOS DE
HUELVA, S.L., manifestado en supuestos precios abusivos aplicados a GESTIONES
GARCÍA-GALÁN Y DÍEZ, S.L. por la prestación del servicio de sala de velatorio en
tanatorios como el de Aracena, no han sido tenidos en cuenta como prueba de los
hechos declarados como acreditados. Ello obedece a que tales documentos deben ser
valorados en su caso en el expediente de vigilancia del cumplimiento de la Resolución
del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía S/12/2012, de 27 de
septiembre de 2012 (TANATORIOS DE HUELVA).
? Certificados municipales
Los certificados de los Ayuntamientos de Rociana del Condado y Niebla (folios 820 y
821) acreditan que las entidades DOLFINA ROCIANA, S.L. y LETIMAR NIEBLA, S.L.
son titulares, respectivamente, de los tanatorios existentes en los citados municipios.
? Manifestaciones de D. AAA
Para la valoración como prueba de las manifestaciones del denunciante, es necesario
partir de un dato inicial: las conductas anticompetitivas se suelen desarrollar en un
ámbito de sigilo y secretismo, en la medida en que las cuantiosas sanciones que
llevan aparejadas hacen adoptar a sus autores cautelas tendentes a no dejar
constancia de sus actuaciones. A ello hay que unir que los servicios funerarios tienen
un carácter temporalmente perentorio, pues tanto los requerimientos legales como los
deseos familiares de que el luctuoso trance transcurra en el menor tiempo posible dan
lugar a que los contactos de las empresas funerarias con sus proveedores de servicios
y clientes se realicen directamente y por vía telefónica, sin que quede un rastro
documental de los mismos.
Página 103 de 202
Por ello, en este ámbito cobra especial relevancia las declaraciones de los
perjudicados por las conductas anticompetitivas, debiendo ser objeto de ponderación
para determinar si han de ser consideradas con aptitud suficiente para calificarlas
como una prueba de la infracción. Carece en la actualidad de eficacia jurídica el
antiguo principio ?testis unus, testis nullus?, que privaba de validez a las declaraciones
de un testigo único. A estos efectos, debe tomarse como referencia los criterios con
los que la jurisprudencia pondera las declaraciones de los perjudicados en el proceso
penal, por ser el que más garantías ofrece para determinar la veracidad de tales
manifestaciones. La Sentencia 229/2000, de 19 febrero, del Tribunal Supremo (Sala
de lo Penal), compendia en su fundamento jurídico tercero la doctrina aplicable al
respecto:
?5. Las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una
razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros
de la estructura racional del proceso valorativo, son:
A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus
características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los
aspectos subjetivos relevantes:
a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de
valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad
que un menor, o un niño) y la incidencia que en la credibilidad de sus
afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o
enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.
b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las
tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo
impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusadovíctima
, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o
enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su
credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha
incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases
firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla
general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera
categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994).
B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el
suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:
a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria
a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar
si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio
contenido.
b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones
periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el
Página 104 de 202
propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a
la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias de 5 de junio de 1992;
11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 y 29 de diciembre de
1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en
delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330
LECrim), puesto que como señala la Sentencia de 12 de julio de 1996 el hecho
de que en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado no
desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en
virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de
corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente
las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin
ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya
comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima;
periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.
C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y
expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación
supone:
a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones
prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una
persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto
meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su
constancia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio
de 1998).
b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades,
generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con
precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que
cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.
c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la
necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.?
El primer parámetro de ?ausencia de incredibilidad subjetiva? se da en el presente
caso, pues, de un lado, las ?propias características físicas o psicoorgánicas? de D.
AAA, en cuanto a su desarrollo y madurez, son las de una persona adulta, en la que
se aprecia al mismo tiempo la aparente inexistencia de ?trastornos mentales o
enfermedades? que pudieran incidir sobre la credibilidad de sus afirmaciones; de otro,
tampoco se han detectado ?móviles espurios? en el representante de dicha entidad que
pudieran haberle llevado a pretender perjudicar deliberadamente a ninguna de las
entidades denunciadas. Tales móviles, además, no pueden inferirse por el hecho de
ser competidores en el mercado de los servicios funerarios, puesto que la
competencia, en sí misma considerada, no genera ningún ánimo ilícito.
Página 105 de 202
El segundo parámetro en la valoración de las declaraciones es el de su verosimilitud.
Inicialmente, dichas declaraciones no pueden entenderse contrarias ?a las reglas de la
lógica vulgar o de la común experiencia?, ya que plantean una situación frecuente en
cualquier mercado: la solicitud de un servicio. Ahora bien, lo que no es habitual en un
mercado es que el proveedor del servicio deniegue su prestación sin causa justificada.
Ello es contrario al encuentro entre oferta y demanda que caracteriza al mercado. De
ahí que para determinar si las declaraciones del representante de D. AAA tienen o no
un carácter lógico sea necesario acudir a ?corroboraciones periféricas de carácter
objetivo?. A este respecto debe tomarse en consideración los siguientes hechos:
? Los encargos recibidos por D. AAA de diversas personas para prestar servicios
funerarios a sus familiares difuntos
? Las manifestaciones realizadas por él mismo y por los familiares de los
fallecidos en las hojas de quejas y reclamaciones presentadas
? La narración de hechos realizada en sus comparecencias ante el Juzgado de
Instrucción Nº 1 de Huelva y la Policía Local de Puebla de Guzmán
? Las conversaciones mantenidas con representantes y directivos de tanatorios
? Los requerimientos realizados por carta, burofax y por vía notarial a las
entidades titulares de los tanatorios
El tercer parámetro a tener en cuenta para valorar las mencionadas declaraciones es
la ?[p]ersistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta
sin ambigüedades ni contradicciones?. En este sentido, las solicitudes de salas de
velatorio y de información sobre sus precios por D. AAA han sido reiteradas y también
sus quejas y reclamaciones cuando no se han atendido sus peticiones, manteniéndose
constantes desde 2017 a 2019. Asimismo, en sus declaraciones sobre los hechos
acaecidos no se advierte ningún tipo de contradicción y la relación entre los distintos
datos aportados en sus manifestaciones y los acreditados por otros medios de prueba
está dotada de coherencia.
Por otra parte, el hecho de que D. OOO y D. PPP desautorizaran a D. AAA como
representante de FUNERARIA MANCERA, S.L., aclarando que le habían concedido
únicamente un poder especial, no menoscaba el fundamento fáctico de las
declaraciones realizadas por éste.
Página 106 de 202
Por tanto, tras aplicar los criterios jurisprudenciales sobre valoración de las
declaraciones de los perjudicados a las manifestaciones realizadas por el denunciante,
D. AAA, el resultado es que ha de reconocerse la veracidad de las mismas.
2. ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
La determinación de si ha existido o no abuso de posición de dominio exige, como es
pacífico tras muchas Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (por
todas la de 24/05/2012, Asunto T-111/08), seguir tres pasos sucesivos: la
determinación de los mercados relevantes (tanto respecto del producto como de su
ámbito geográfico), disponer en esos mercados relevantes de posición de dominio y,
finalmente, determinar si las conductas denunciadas merecen el calificativo de
abusivas. Esta secuencia se ha llevado a cabo en el presente caso en el proceso de
acreditación del abuso de posición de dominio de las entidades incoadas en el
mercado de los servicios de velatorio en los tanatorios existentes en los municipios de
Almonte, Ayamonte, Beas, Bonares, Cartaya, Escacena, Hinojos, Huelva, La Palma
del Condado, Moguer, Niebla, Puebla de Guzmán, Rociana del Condado, San
Bartolomé de la Torre, San Juan del Puerto y Santa Bárbara de Casa.
La prueba del abuso de posición de dominio deriva del uso monopolístico del tanatorio
realizado por las entidades incoadas, excluyendo a FUNERARIA MANCERA HUELVA
GRUPO BORRERO, S.L.U. de la prestación del servicio de sala de velatorio, con la
pretensión de expulsarlo del mercado de servicios funerarios en los municipios donde
se encuentran ubicados los tanatorios. En el caso de Huelva capital, cabe referirse a
un duopolio, en la medida en que la oferta de los servicios de velatorio en tanatorio
está formada exclusivamente por dos empresas, aunque se da la misma situación de
negación de servicios y de propósito de exclusión.
Este tipo de conducta anticompetitiva ha sido ya abordada con anterioridad por el
Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía. A este respecto, cabe resaltar
la Resolución de 27 de septiembre de 2012 (S/12/2012, Tanatorios de Huelva), en la
que se ocupa de señalar los efectos limitativos de la competencia en este mercado:
?Actualmente, la realización de los velatorios en las instalaciones de los tanatorios se
ha convertido en habitual. De hecho, en la práctica, en los propios tanatorios también
se suelen celebrar las exequias e incluso la propia incineración de los restos del
difunto, de modo que dicha prestación forma parte indiscutible de cualquier servicio
funerario que se contrate. En otras palabras, la importancia de la utilización de estas
instalaciones en las ceremonias fúnebres es tal que el acceso a los tanatorios puede
considerarse un elemento imprescindible para que las empresas funerarias puedan
proporcionar servicios a sus clientes. De este modo, la imposibilidad de ofrecer el
servicio de tanatorio puede reducir notablemente la competencia en este mercado.
Página 107 de 202
Por todo lo anterior, los tanatorios han sido considerados en diversas ocasiones por la
autoridad nacional de competencia como una instalación esencial, de conformidad con
la jurisprudencia comunitaria establecida en las distintas sentencias y resoluciones que
han ido desarrollando esta doctrina junto con la de abuso por posición de dominio,
entre las que cabe destacar la Sentencia del TJCE de 6 de abril de 1995, en el caso
Radio Telefis Eireann (RTE) e Independent Televisión Publications Ltd (ITP) c.
Comisión (Magill); y la Sentencia del TJCE (Sala Sexta) de 26 de noviembre de 1998,
en el caso Oscar Bronner GMBH, en atención a determinadas circunstancias
concurrentes en el mercado en cuestión.
Así ocurre, entre otras, en la resolución del TDC de fecha 20 de junio de 2001, expte.
495/00, Velatorios Madrid; resolución de 5 de julio de 2001, expte. 498/00, Funerarias
Madrid; así como en la resolución de 11 de enero de 2002, expte. r464/00, Funerarias
Castellón.?
En términos similares se ha pronunciado igualmente el Consejo de Defensa de la
Competencia de Andalucía en las Resoluciones de 16 de diciembre de 2015
(S/12/2015, Tanatorio Pedrera) y de 2 de mayo de 2018 (S/02/2018 Grupo Funeser
ASV), en los que las empresas sancionadas impedían a otras empresas funerarias el
acceso a los tanatorios y la prestación de servicios funerarios.
También otros órganos de defensa de la competencia han emitido pronunciamientos
sobre la realización de prácticas abusivas en los servicios de velatorio. Así, el Tribunal
para la Defensa de la Competencia de Castilla y León, en Resolución de 13 de
diciembre de 2013 (expediente TDC/SAN//7/2013), advierte sobre los efectos
antijurídicos que pueden derivarse de la gestión exclusiva de un tanatorio:
?El que la empresa concesionaria [?] tenga en exclusiva la gestión del
Tanatorio Municipal, Sala Velatorio, único existente en el municipio [?], no
implica, en modo alguno, que deba ser dicha empresa la contratada para los
servicios funerarios, pues estaría imponiendo a los posibles usuarios una
restricción innecesaria e ilegal a su capacidad de opción entre las diversas
empresas prestadoras de los mismos servicios, y esto prevaliéndose de su
posición de dominio en el mercado de servicios funerarios, en su vertiente de
salas de velatorio.?
Es necesario insistir en este último argumento porque es cierto que la libertad de
contratar que poseen las empresas, tanto en su vertiente positiva (celebrar contratos)
como negativa (no celebrarlos), constituye uno de los elementos básicos del Derecho
de la competencia. Ahora bien, esa libertad no puede ser interpretada desde una
concepción autista que la aísle del resto del ordenamiento jurídico y de otros sujetos
de derecho.
El ejercicio de la libertad de contratar, en sus dos vertientes, no puede amparar
situaciones en las que la actuación de las empresas menoscabe la puesta en práctica
de otros derechos, es decir, confiriéndoles un valor absoluto. Así, no cabe duda de que
Página 108 de 202
la empresa que desarrolla su actividad en el ámbito de los servicios funerarios y
decide construir un tanatorio ha de superar diversas barreras, entre las que se
encuentra la importante inversión económica que debe afrontar. Con esa iniciativa
puede aspirar de forma legítima a tener una ventaja competitiva frente a otras
empresas, pudiendo incluso alcanzar una posición de dominio en el mercado de
referencia, y obtener el consiguiente rendimiento económico como retorno de su
inversión. Así, cuando otras empresas competidoras le soliciten el alquiler de la sala
de velatorio podrá fijar un precio que, además de cubrir sus costes y la amortización
de las instalaciones, le permita conseguir un beneficio razonable. Es más, podrá llegar
incluso a fijar el criterio de la propia utilización exclusiva y excluyente de sus
instalaciones cuando las empresas funerarias competidoras tengan la posibilidad de
obtener la prestación del servicio de velatorio de otro proveedor existente en el mismo
mercado. En estos casos la libertad de contratar de la entidad titular del tanatorio será
compatible con el ejercicio de la libertad de empresa de las competidoras, en la
medida en que éstas podrán desarrollar su actividad económica.
Sin embargo, si la libertad de contratar en su vertiente negativa, o sea, de no contratar,
se reconoce en unos términos absolutos hasta comprender incluso la denegación de
un insumo imprescindible para el ejercicio de una actividad económica, se estaría
sacrificando de forma innecesaria la libertad de empresa de terceros. Ello aboca, en
suma, al abuso de derecho definido en el artículo 7.2 del Código Civil:
"La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo.
Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las
circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites
normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la
correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o
administrativas que impidan la persistencia en el abuso".
El ejercicio de la libertad de contratar por parte de las empresas encuentra también un
límite en otra libertad de contratar, la de los consumidores. En el apartado 2.2.1 de la
presente Resolución, dedicado al análisis de la demanda, se hizo referencia a que la
modificación de la Ley del Contrato de Seguro había pretendido garantizar ?una
efectiva libertad de elección? de los consumidores sobre los prestadores de servicios
funerarios en el caso del seguro de decesos. Sin embargo, esa libertad de elección
quedaría vacía de contenido si la libertad de contratación de las empresas titulares de
tanatorios se concibiera en unos términos absolutos, admitiéndose de plano la
negativa a prestar los servicios de velatorio. Por ello, únicamente cabe entender el
ejercicio de ambas libertades en términos tales que una de ellas no impida el ejercicio
de la otra, permitiendo que ambas sean compatibles entre sí.
El abuso en el ejercicio de la libertad de contratar por las empresas titulares de
tanatorios puede producir efectos paradójicos con respecto a los consumidores que
solicitan los servicios de velatorio. Así ocurre cuando dichas empresas exigen como
condición para contratarlos que se incluyan otros no deseados: únicamente se alquila
Página 109 de 202
la sala de velatorio en el tanatorio si se suma la prestación del resto de servicios
funerarios. En definitiva, la libertad de no contratar de la empresa se ejerce de modo
que se niega la libertad de no contratar de los consumidores.
3. COMPLEJIDAD Y CONTINUIDAD DE LA CONDUCTA
Los hechos que se han declarado acreditados podrían calificarse, si se considerase
cada uno de ellos de forma autónoma, desligado de los otros, como conductas
incursas en una pluralidad de infracciones de la LDC. Algunos de los hechos descritos
pueden constituir, por una parte, la conducta anticompetitiva de ?negativa injustificada
a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios? y, a la
vez, la de ?imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones
comerciales o de servicios no equitativos?. Asimismo, la incidencia de tales hechos en
mercados geográficos distintos podría determinar la individualización de las conductas
anticompetitivas resultantes, computando como infracción la cometida en cada uno de
dichos mercados. También la reiteración de conductas no solamente en mercados
diversos, sino en momentos distintos, podría originar la calificación de una pluralidad
de infracciones.
A fin de valorar la existencia de una sola infracción o de varias distintas y autónomas,
es preciso partir de la definición de infracción continuada que lleva a cabo el artículo
29.6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público:
?6. Será sancionable, como infracción continuada, la realización de una
pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes
preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o
aprovechando idéntica ocasión.?
También con el mismo objetivo, la jurisprudencia comunitaria17
?Así, con objeto de calificar diversos comportamientos como infracción única y
continuada, procede verificar si presentan un vínculo de complementariedad en
el sentido de que cada una de ellas está destinada a hacer frente a una o
varias consecuencias del juego normal de la competencia, y contribuyen,
mediante una interacción, a la realización del conjunto de los efectos contrarios
a la competencia buscados por sus autores, en el marco de un plan global
encaminado a un objetivo único. A este respecto, habrá que tener en cuenta
cualquier circunstancia que pueda demostrar o desmentir dicho vínculo, como
el período de aplicación, el contenido (incluyendo los métodos empleados) y,
correlativamente, el objetivo de los diversos comportamientos de que se trata.?
ha establecido los
siguientes criterios:
17 Sentencia de 27 de junio de 2012 del Tribunal General de la Unión Europea (Coats Holdings
ltd/Comision), Asunto T439/07.
Página 110 de 202
Estos mismos criterios han sido asumidos por la Audiencia Nacional18, ratificados por
el Tribunal Supremo19 y aplicados en diversas resoluciones por las autoridades de
competencia20
En el presente expediente sancionador se aprecia que las entidades incoadas, en
unos casos, han negado la información al denunciante y a otras empresas sobre los
precios de alquiler de las salas de velatorio en sus respectivos tanatorios o han
establecido unos precios discriminatorios; otras veces han realizado una denegación
expresa de dicho servicio; asimismo han forzado a los clientes del denunciante a
abandonar sus servicios para contratarlos con ellos. Sin embargo, todos esos
comportamientos han sido manifestaciones de un solo propósito: expulsar al
denunciante y a otras empresas del mercado de los servicios funerarios en el
municipio donde se encuentra situado cada tanatorio, eliminando la competencia que
pudieran ejercerles. Ese propósito, además, lejos de ser incidental o esporádico, ha
persistido en el tiempo, dotando a todas las actuaciones de cada una de las entidades
de una unidad de acción.
.
La intención de eliminar a un competidor también provocó efectos colaterales, en la
medida en que los clientes del denunciante resultaron igualmente dañados en sus
derechos e intereses como consumidores. Sin embargo, ese daño fue para las
entidades incoadas un elemento accesorio, no perseguido como objetivo pero sí
aceptado como efecto inevitable.
Como es sabido, la expulsión del mercado de un competidor no es un resultado que
pueda lograrse con una única acción, sino con un conjunto de ellas. Es la reiteración
de la conducta hostil con una empresa, prolongada en las formas y en el tiempo, la
que lleva a ésta a asumir que cualquier tentativa de competir en un mercado
determinado será infructuosa y que la única opción viable es su abandono.
De ahí que los diversos actos y omisiones realizados por cada entidad en este
expediente deban calificarse como una infracción única y continuada de naturaleza
compleja, pues todos ellos constituyeron los medios dispuestos para alcanzar el plan
individualmente concebido por las mismas de impedir que el denunciante y otras
empresas pudieran ejercer su actividad económica en los municipios donde estaban
ubicados cada uno de los respectivos tanatorios.
18 Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 5 de febrero de 2013.
19 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 27 de octubre de 2015.
20 Resolución de la Sala de Competencia de la CNMC de 22 de septiembre de 2014 (Expte. S/0428/12
PALÉS).
Página 111 de 202
4. MEDIDAS CAUTELARES
4.1. COMPETENCIA
El artículo 5.2 de la Ley 6/2007, de 26 de junio, de Promoción y Defensa de la
Competencia de Andalucía (en adelante, LPDCA) atribuye la competencia en materia
de medidas cautelares al Departamento de Investigación de Defensa de la
Competencia de Andalucía y al Consejo de la Competencia de Andalucía21
?2. Para el cumplimiento de sus funciones en materia de defensa de la
competencia, el Consejo de la Competencia de Andalucía, el Departamento de
Investigación de Defensa de la Competencia de Andalucía y los demás
órganos de la Agencia que se regulan en el Título II de esta Ley gozarán de los
derechos y prerrogativas que tienen reconocidos los órganos equivalentes de la
Administración del Estado en la normativa estatal reguladora de la defensa de
la competencia y, en particular, de la potestad de efectuar intimaciones o
requerimientos, imponer sanciones y multas coercitivas, así como de
establecer y adoptar medidas cautelares.?
:
En desarrollo de lo dispuesto por la LPDCA, el artículo 8.1.a) de los Estatutos de la
ACREA, aprobados por el Decreto 289/2007, de 11 de diciembre, establece:
?Corresponden al Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía las
siguientes competencias y funciones:
1. A propuesta de la Dirección del Departamento de Investigación de Defensa
de la Competencia de Andalucía:
a) Resolver los procedimientos sancionadores en materia de conductas
prohibidas, de acuerdo con lo establecido en la Ley 15/2007, de 3 de julio, y en
sus normas de desarrollo y, en particular, imponer sanciones y, en su caso,
condiciones u obligaciones determinadas, ya sean estructurales o de
comportamiento, y cualesquiera otras medidas cuya adopción autorice la citada
normativa reguladora de defensa de la competencia; acordar, en su caso, el
archivo de las actuaciones; promover y acordar la terminación convencional;
adoptar medidas cautelares; eximir del pago de la multa o reducir el importe de
la misma; imponer multas coercitivas y declarar, en su caso, la prescripción de
la acción para exigir el cumplimiento de las sanciones que correspondan.?
21 Redacción resultante de la aplicación de la disposición adicional única del Decreto-ley 2/2020, de 9 de
marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de
Andalucía.
Página 112 de 202
4.2. REQUISITOS
El artículo 54 de la LDC regula los requisitos básicos de las medidas cautelares:
"Una vez incoado el expediente, el Consejo Nacional de la Competencia podrá
adoptar, de oficio o a instancia de parte, a propuesta o previo informe de la
Dirección de Investigación, las medidas cautelares necesarias tendentes a
asegurar la eficacia de la resolución que en su momento se dicte."
A dichos requisitos debe unirse el previsto en el artículo 40.2 del RDC:
?2. No se podrán dictar medidas cautelares que puedan originar perjuicios
irreparables a los interesados o que impliquen violación de derechos
fundamentales.?
A partir de dicha normativa, el Consejo de la CNC22 y la Sala de Competencia de la
CNMC23
?(a) que se haya incoado por el órgano instructor el correspondiente expediente
sancionador (principio de accesoriedad); (b) que se aprecie prima facie en el
expediente que las conductas objeto del mismo son anticompetitivas (principio
de apariencia de buen derecho o fumus boni iuris); (c) que esas conductas
estén causando perjuicios al mercado, de tal modo que de no atajarse de forma
inmediata, puedan objetivamente restar eficacia a la Resolución a dictar en el
expediente principal (principio de peligro en la demora o periculum in mora); (d)
exista una propuesta del órgano instructor bien de oficio bien a instancia de las
partes, interesando la adopción de medidas cautelares; (e) que se dé audiencia
a los interesados (principio contradictorio); (f) que se adopten en un plazo muy
breve y con simplificación de trámites (procedimiento sumario y de urgencia);
(g) que las fundamentales pudiéndose, al efecto, exigir fianza al solicitante de
las mismas (principio de equilibrio); y, (h) que el plazo para el que se concedan
las medidas cautelares no exceda de seis meses (exigencia que no se contiene
en la vigente LDC).?
han considerado que las condiciones para la adopción de medidas cautelares
son las siguientes:
En el presente expediente sancionador, el Acuerdo de incoación de 19 de junio de
2019 ordenó ?la realización de las actuaciones necesarias para la elaboración de la
propuesta o informe previo a la resolución de las medidas cautelares solicitadas?. Por
ello, en su ejecución, se instó a todas las entidades incoadas, incluidas las que fueron
incorporadas al expediente por el Acuerdo de ampliación de 5 de noviembre de 2019,
a que formularan alegaciones sobre las siguientes cuestiones:
22 Resolución del Consejo de la CNC de 26 de junio de 2012 (Expte. MC/006/12 Tanatorios de Coslada).
23 Resolución de la Sala de Competencia de la CNMC de 7 de abril de 2014 (Expte. MC/0008/13
YOFARMA VS COLEGIO DE FARMACÉUTICOS).
Página 113 de 202
o Disposición o no de las entidades a permitir el libre acceso a las empresas
funerarias a los tanatorios de los que eran titulares respectivamente y a
prestarles el servicio de sala de velatorio cuando así lo solicitasen
o Disposición o no de las entidades a abstenerse de aplicar políticas de
precios desiguales para prestaciones equivalentes a las empresas
funerarias que solicitasen los servicios de dichos tanatorios
Las entidades incoadas contestaron positivamente a ambas cuestiones, si bien D. AAA
ha comunicado que el 27 de noviembre de 2019 SERVISA le denegó nuevamente el
alquiler de una sala de velatorio en el tanatorio de Huelva, pese a que disponía de
salas libres, siendo finalmente prestado dicho servicio por TANATORIOS DEL
ATLÁNTICO, S.L. en sus dependencias de Huelva.
Estos datos adquieren notoria relevancia a la hora de valorar la concurrencia de los
requisitos que habilitan a las autoridades de competencia para imponer medidas
cautelares, pues, al margen de las condiciones de carácter formal, es preciso
examinar la incidencia que tienen sobre sus presupuestos sustantivos.
El primero de los requisitos de fondo, la apariencia de buen derecho o ?fumus boni
iuris?, se cumple en el presente caso, pues en función de los hechos acreditados
existe una razonable probabilidad de que las conductas denunciadas sean declaradas
por el Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía como anticompetitivas y
constitutivas de la infracción del artículo 2 de la LDC.
Ahora bien, la finalidad de las medidas cautelares es hacer frente al ?periculum in
mora?, es decir, evitar que con la continuidad de la conducta de las entidades incoadas
se produzca una situación que, por lesionar los derechos o intereses de las partes
afectadas, ponga en peligro la eficacia de la resolución que dé fin al procedimiento
sancionador. Este segundo requisito sustantivo no concurre en el presente expediente,
dado que las manifestaciones de las entidades incoadas, comprometiéndose a prestar
los servicios de sala de velatorio en sus respectivos tanatorios a las funerarias que así
lo soliciten, incluida la denunciante, impiden que pueda frustrarse la decisión que en
este acto resuelva finalmente el Consejo de la Competencia de Andalucía y hacen
asimismo innecesario la imposición forzosa de una medida que ya se ha aceptado
voluntariamente. Esta consideración no se desvirtúa por la denegación de SERVISA a
alquilar una sala de velatorio en su tanatorio de Huelva, puesto que, habiendo otra
entidad dispuesta a prestar ese servicio, tampoco existe peligro de lesión de los
derechos o intereses del solicitante.
Por ello, tomando como base las anteriores motivaciones, se considera que no
procede adoptar medidas cautelares.
Página 114 de 202
TERCERO.- SOBRE LAS ALEGACIONES PRESENTADAS A LA PROPUESTA DE
RESOLUCIÓN.
Las alegaciones formuladas por los incoados (SERVISA, TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L., TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L., TANATORIOS
DE HUELVA, S.L., PREVIPAZ, S.L., LETIMAR NIEBLA, S.L. y DOLFINA ROCIANA,
S.L.) son idénticas tanto en su contenido, estructura y argumentación, por lo que la
contestación a las alegaciones presentadas se efectuará de forma conjunta. En cuanto
al análisis de las mismas, se respetará el orden en el que han sido planteadas en los
respectivos escritos. Dado que las alegaciones presentadas ante este Consejo son
iguales a las planteadas al Pliego de Concreción de Hechos, damos por reproducidas
la contestación a las mismas que realizó el DI y, en consecuencia, nos
fundamentamos en idéntica argumentación. No obstante, pasamos a analizarlas, en el
mismo orden y forma que se ha planteado por las diferentes mercantiles incoadas.
III.1 ALEGACIONES DE SERVISA.
Primero. Limitación de las presentes alegaciones a la infracción que se imputa a
SERVISA consistente en la denegación de (4) cuatro servicios de sala de
velatorio en su tanatorio de la ciudad de Huelva a la empresa denunciante y que
el Pliego considera subsumibles en la infracción prevista en el artículo 2.2.c) de
la LDC
SERVISA anuncia que sus alegaciones se circunscribirán a las imputaciones que se le
realizan en el PCH, sin que aborde el resto de los hechos atribuidos a otras entidades.
Así pues, la resolución de sus alegaciones se llevarán a cabo en ese mismo ámbito.
Segundo. Necesidad de que el ente regulador disponga de un análisis propio
para delimitar el mercado relevante de acuerdo con la jurisprudencia del
Tribunal Supremo
SERVISA trae a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la necesidad de
que la autoridad de competencia realice un análisis propio del mercado relevante
cuando ejercita su potestad sancionadora, citando extensamente la Sentencia
1857/2018, de 20 de diciembre, que concluye lo siguiente:
?En definitiva, la determinación del mercado relevante cuando se ejercita la
potestad sancionadora puede basarse en un amplio abanico de datos e
informes, pero no dispensa al organismo regulador de realizar un análisis
propio de dicho mercado, basado en todos los informes y datos disponibles y
adecuados, cuando ejercita su potestad sancionadora.?
Página 115 de 202
Con tal fundamento, SERVISA considera que ?ese análisis de mercado relevante
entendemos que no ha sido realizado conforme a los estándares exigidos por la
jurisprudencia citada?.
Esta alegación no puede ser acogida por cuanto consta en el PCH el análisis realizado
del mercado relevante, lo que no significa que las conclusiones en torno al mismo
hayan de ser exclusivas para el caso analizado. Precisamente, el análisis concluye
que, tanto desde un punto de vista objetivo como territorial, este supuesto coincide por
sus características y estructura con las circunstancias que se dan en la generalidad de
los tanatorios, donde existe un único proveedor local (la empresa titular del tanatorio) a
la que han de acudir los familiares directamente, o de forma mediata a través de las
Compañías aseguradoras, para conseguir que se pueda velar a sus difuntos. Tal
circunstancia se manifiesta que se da en los municipios de Almonte, Ayamonte, Beas,
Bonares, Cartaya, Escacena, Hinojos, La Palma del Condado, Moguer, Niebla, Puebla
de Guzmán, Rociana del Condado, San Bartolomé de la Torre, San Juan del Puerto y
Santa Bárbara de Casa, excepto en Huelva capital, donde hay dos operadores
económicos que ofrecen los servicios velatorio en sus tanatorios respectivos.
Así pues, la ausencia de circunstancias especiales en el mercado relevante estudiado
no puede confundirse con la ausencia de análisis, por el solo hecho de que las
características que delimitan de forma general a los servicios de sala de velatorio en
tanatorio sean de plena aplicación al presente caso. Es más, se ha reseñado
expresamente la circunstancia de la dualidad de operadores en Huelva capital, como
una nota especial de ese mercado, a fin de poder analizar posteriormente si la misma
puede desvirtuar o no la posible existencia de un abuso de posición de dominio en
función de los hechos declarados como acreditados.
Tercero. Delimitación del mercado de producto o servicio realizada en el Pliego
SERVISA entiende que el PCH no realiza un estudio de mercado de producto o
servicio propio por el hecho de tomar como referencia ?informes antiguos sobre
servicios públicos municipales para tratar de segmentar el servicio funerario en
partes?. A este respecto, conviene recordar que la clasificación realizada de los
servicios funerarios por el Ministerio de Economía y Hacienda se contiene en un
Estudio de 28 de junio de 2010 y, a partir de la evolución experimentada por dichos
servicios, concluye que el servicio de sala de velatorio en tanatorio es un producto
diferenciado.
Asimismo, SERVISA contrapone a esa clasificación diversas referencias de la CNMC
en expedientes relativos a concentración de empresas (expedientes Mémora/Montero
y Mémora/Serfuntan) y de un estudio realizado por la Asociación Nacional de Servicios
Funerarios (PANASEF), pretendiendo extraer como conclusión de las mismas que ?el
mercado de servicios de tanatorio no forma parte de un servicio diferenciado, sino de
un servicio integral en el que éste es un elemento de diferenciación, que el consumidor
contrata de forma global y en el que compiten diversas empresas, tanto las que
Página 116 de 202
cuentan con tanatorios como las que no ofrecen ese servicio?. La consecuencia de no
compartir este criterio la expone del siguiente modo:
?No compartir el criterio de PANASEF y la CNMC colocaría a los operadores
privados en una situación en la que las inversiones en ese elemento
fundamental y diferenciador del servicio integral no podrían ser aprovechadas
en el mercado ante sus consumidores. A la postre, la forma de entender el
mercado que sugiere el Pliego llevará a las empresas a no invertir o invertir
menos en nuevas instalaciones, ya que éstas no podrían ser utilizadas para
competir, sino que deberían ser puestas a disposición de toda la competencia.?
La antigüedad imputada a la clasificación realizada por el Ministerio de Economía y
Hacienda no le priva ni de validez ni de vigencia en la actualidad, como han puesto de
manifiesto numerosos pronunciamientos de las autoridades estatal y autonómicas en
el ámbito específico de defensa de la competencia, ya citados en el PCH. El propio
Tribunal Supremo en la sentencia 2567/2016, de 9 de diciembre, ni siquiera entra a
debatir la consideración del servicio de sala de velatorio en tanatorio por admitirse, con
carácter general y de modo pacífico, su carácter de producto diferenciado dentro de
los servicios funerarios:
?Este mercado relevante acotado por el JDC [Jurado de Defensa de la Competencia
de Extremadura] no es cuestionado por la hoy recurrente respecto del mercado de
producto (la prestación del servicio de velatorio como independiente del resto de los
servicios mortuorios, pues es a él al que, exclusivamente, afecta la conducta
denunciada como abusiva), pero sí en cuanto al mercado geográfico de referencia.?
Por su parte, también el Tribunal Supremo en la Sentencia 1689/2019, de 10
diciembre, se encarga de expresar que el elemento desincentivador de la inversión en
tanatorios no puede servir de excusa que justifique sin más la denegación del servicio
de velatorio, como había alegado la recurrente Mémora:
condiciones. Por lo pronto, ya hemos visto que la negativa al acceso al tanatorio afecta
a un elemento necesario para la prestación de servicio funerario por parte de las
empresas competidoras y que, dadas las circunstancias concurrentes no cabe
considerar como alternativa viable la de acudir a tanatorios situados en otros
municipios. Por otra parte, los datos antes reseñados sobre número de habitantes y de
fallecimientos anuales en Artés ponen de manifiesto la escasa -por no decir nulaviabilidad
de un segundo tanatorio, de manera que debe considerarse más que
probable que la denegación de acceso al único tanatorio existente perjudique a las
restantes empresas funerarias y, en definitiva, menoscabe o elimine la competencia
efectiva en el mercado de servicios funerarios. Y, como consecuencia, debe
considerarse probable que la denegación redunde en perjuicio de los consumidores en
tanto que generadora o propiciadora de una situación de monopolio de facto.
Página 117 de 202
Aduce asimismo la recurrente que la interpretación mantenida por la Sala de instancia,
respaldada por la ya citada sentencia de este Tribunal Supremo de 9 de diciembre de
2016 (casación 731/2014), podría constituir un elemento disuasorio o desincentivador
de la inversión, pues "... en un entorno donde la inversión puede ser arriesgada, los
operadores del mercado de servicios funerarios tendrán menor tendencia a instalar
tanatorios en municipios pequeños en la medida en que el primero que lo haga será
quien soporte, en beneficio de todos los demás, los riesgos de construcción y
explotación" (apartado 5.1.1 del escrito de interposición del recurso). Y también en el
plano puramente económico, la recurrente argumenta que "...el rendimiento
económico del tanatorio de Artés se vería seriamente comprometido como
consecuencia de la imposición de un obligación de acceso, ya que ello exigiría
mantener un grado de atención en las salas de vela que iría en contra del modelo de
negocio que justificaba la inversión en términos empresariales", pues "...tendría que
dedicar unos recursos humanos y materiales que incrementarían muy
significativamente el coste asignado a las salas de vela" (apartado 5.2.2, punto iii, del
escrito de interposición del recurso).
Las alegaciones que acabamos de sintetizar no resultan convincentes. De un lado,
carecen del oportuno respaldo probatorio, esto es, datos e informes que le sirvan de
sustento, toda vez el informe económico que Mémora Servicios Funerarios, S.L.U.
aportó a las actuaciones fue valorado por la Sala de instancia -bien es cierto que en
relación con la cuestión de si se trata de un mercado local o comercial-, afirmando la
sentencia recurrida que tal informe resulta "inconcluyente" y que sus conclusiones no
vienen respaldadas en datos empíricos convincentes.
Por otra parte, toda la argumentación de la recurrente parece asentarse en el
entendimiento de que el acceso de las empresas competidoras al tanatorio
únicamente le generaría más gastos y no mayores ingresos. Nada indica que deba ser
así. Muy al contrario, como señala la representación de la Generalitat de Cataluña,
"...existen otras formas de rentabilizar el tanatorio de Artés que no exigen excluir a los
competidores. Por ejemplo, el alquiler de instalaciones a competidores no debería ser
gratuito. Nada impide que el precio del alquiler de la sala de velatorio sea adecuado
para que Mémora cubra sus costes, la amortización de sus instalaciones y tenga un
margen comercial razonable" (alegación séptima, apartado ii, del escrito de oposición
al recurso).>>
En todo caso, conviene tener en cuenta que las manifestaciones de la CNMC traídas a
colación por SERVISA en torno al expediente de concentración promovido por
Mémora ponen de manifiesto que ha aumentado el número de empresas que ofrecen
servicios funerarios integrales y que ello puede favorecer a los consumidores, al darles
la posibilidad de gestionar todas sus necesidades con una sola empresa. Sin embargo,
dicha posibilidad no puede transformarse en limitación a la hora de elegir la opción de
que el servicio de velatorio en tanatorio se preste por una empresa distinta a la que
realice otros servicios funerarios, siendo obligados los consumidores a tener que
Página 118 de 202
aceptar todos los servicios conjuntamente (?servicio completo?) como condición
indispensable para que el difunto pueda ser velado en un tanatorio. Es evidente que
este tipo de exigencia perjudica a los consumidores y es contraria a la LDC.
Cuarto. Delimitación geográfica del mercado: no es un mercado local
A) Criterio expuesto en el Pliego sobre el ámbito geográfico necesariamente local del
mercado basado en casos de pequeños municipios.
SERVISA considera que la delimitación que realiza el PCH del mercado como local no
es aplicable en el caso de las capitales de provincia, como es el caso de Huelva:
?30. Sin perjuicio de que, en esos casos, referidos a pequeñas localidades y
entornos aislados, pudiera haber sido correcto delimitar el mercado geográfico
de forma local, no lo es en entornos físicos, económicos y de comunicaciones
radicalmente distintos como son hoy en día las capitales de provincia, como es
el caso de Huelva. No puede por tanto trasladarse mimética y acríticamente lo
fallado en casos relativos a mercados con unas características radicalmente
distintas, para evitar llevar a cabo un análisis detallado del mercado geográfico
al que se refiere el expediente concreto.
31. En este sentido, son múltiples las resoluciones de la CNMC y otras
autoridades de competencia las que rechazan el carácter necesariamente local
del mercado pues, por las circunstancias de la ciudad de que se trate, dicho
mercado puede tener una zona de influencia mayor.?
B) El carácter estrictamente local no resulta aplicable especialmente en los casos de
capitales de provincia y otras zonas con facilidad de comunicaciones de acuerdo con
la CNMC y otras autoridades de competencia.
Para apoyar esta alegación, SERVISA cita algunas manifestaciones de la CNMC
realizadas en el ámbito de expedientes de concentración. Así, en el expediente
C/1086/19 (Santa Lucía/Funespaña) emite una nota sucinta en los siguientes términos:
?Los mercados mayoristas vinculados a las instalaciones funerarias (tanatorio,
cementerio, y crematorio), en la medida en que, para la prestación de un
servicio integral, las empresas funerarias contratan con un tercero los servicios
que no pueden prestar directamente en la localidad elegida por el cliente final,
por carecer de medios propios para ello.
Se trata de mercados de carácter local, por cuanto implican la prestación de
dichos servicios en la localidad elegida por el cliente final, con los que las
funerarias prestadoras del servicio funerario integral no presentes en dicha
localidad, subcontratan el servicio. En este sentido, se podrá considerar como
Página 119 de 202
relevante, según los casos, tanto el ámbito municipal, como la zona de
influencia de un determinado municipio, una comarca o una región.?
En la misma línea se citan los expedientes de concentración económica C85/04
(Intur/Euro Stewart), C/1044/19 (Mémora/Montero), C/0964/18 (Mémora/Serfuntan) y
C/0370/11 (Mapfre/Accionistas Sindicados/Funespaña).
Conviene precisar que la finalidad del control de los proyectos de concentración
empresarial consiste en verificar preventivamente si se producirán efectos
anticompetitivos y, en su caso, adoptar las medidas necesarias para paliarlos o
evitarlos. En los casos de concentración, tal análisis se puede realizar en mercados
adyacentes, tanto desde un punto de vista de mercados de producto como de
mercados geográficos, sin que el ámbito relevante deba ser necesariamente el
municipal. A tal efecto, se podría producir una concentración entre la empresa que
presta servicios funerarios en una localidad y la titular del tanatorio existente en otro
municipio próximo, de tal modo que la familia que pretendiera velar a su difunto en
dicho tanatorio pudiera optar por la oferta de un servicio integral. Ello podría generar
incrementos en la eficiencia que permitieran aumentar la oferta de servicios y
consiguientemente disminuir los precios a través de una reducción de costes,
repercutiendo en un beneficio para los consumidores.
Sin embargo, estas conclusiones a las que llega la CNMC en procesos de
concentración empresarial entre los mercados de servicios funerarios y de tanatorios
no pueden interpretarse en el sentido de que el mercado de los servicios de tanatorio
tenga un alcance superior al local. Menos aún que dicha delimitación del mercado
permita a una empresa condicionar la prestación del servicio de sala de velatorio a la
aceptación por el consumidor de la prestación de los restantes servicios funerarios,
con la única excusa de existir otro tanatorio en un municipio próximo.
Por otra parte, SERVISA cita, ya en materia de expedientes sancionadores de defensa
de la competencia, la Resolución del TDC de 16 de marzo de 2001 (Expediente R
461/00, Cementerio La Paz):
?El Tribunal considera que el mercado geográfico de referencia no puede
circunscribirse a Alcobendas y la zona norte de la Comunidad Autónoma de
Madrid, puesto que la facilidad de comunicaciones desde dichas localidades
con Madrid-capital hacen que los tanatorios existentes en este municipio sean
alternativas viables al de la empresa denunciada que se encuentra situada en
el término de Alcobendas (carretera de Colmenar Viejo, Km 20,7). Por tanto,
Madrid-Capital ha de incluirse en el mercado geográfico de referencia.?
Igualmente cita a diversas autoridades de competencia, incluso la andaluza, para
mantener que el mercado de tanatorio puede tener un ámbito geográfico que supere el
Página 120 de 202
local. Así, reproduce parcialmente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía 1221/2016, de 22 de diciembre:
?[?] como se afirma por la Administración demandada el consumidor en el
contexto rural no se plantea generalmente otro lugar para velar a sus difuntos
que el que se hallare donde se ubica su propio domicilio y el de sus familiares?
En torno a la cuestión suscitada, es preciso ampliar la cita que la entidad alegante
realiza de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía:
necesidad de identificar el mercado relevante, que respecto del producto de
referencia (prestación de los servicios de tanatorio) y desde el punto de vista
geográfico es para el Consejo de Defensa de la Competencia de ámbito local,
pese a la existencia de otros tanatorios en municipios relativamente próximos.
Así, sostiene la parte recurrente que se acredita la existencia de varios
tanatorios más en un radio no mayor a 30 kilómetros al que está situado el
tanatorio de Aracena, resultando indicativa la presencia del tanatorio existente
en la localidad de Los Marines, situado a una distancia de seis kilómetros y
ofreciendo los distintos tanatorios prestaciones y condiciones muy similares.
En relación con este primer aspecto de la demanda, resulta preciso estar a las
particulares características del mercado del producto de referencia, que no
permite atender exclusivamente a la distancia o coste en tiempo del
desplazamiento para identificar el mercado relevante. Esta premisa es
considerada en la resolución impugnada y se comparte por esta Sala, pues
como se afirma por la Administración demandada el consumidor en el contexto
rural no se plantea generalmente otro lugar para velar a sus difuntos que el que
se hallare donde se ubica su propio domicilio y el de sus familiares, lugar en
que, también en la mayoría de los casos, se llevará a cabo el sepelio. No
puede compartirse, como se afirma en el escrito de contestación, que en el
ámbito rural en que se desenvuelve la presente controversia resulte, en
términos generales y sustancialmente mayoritarios, indiferente a los familiares
del difunto que este sea velado en la localidad en la que tiene su domicilio y
entorno más íntimo o en cualquier otra, aún cuando se hallare a una distancia
cercana o próxima. Aspecto este en el que los usuarios del servicio mantienen
un trascendente ámbito de decisión, a pesar de la intervención de las
funerarias y aseguradoras en el desarrollo de estas prestaciones, que suelen
hacerse cargo de estas gestiones si bien en el marco de las directrices
fundamentales que sobre una cuestión de tanta relevancia suelen exigir los
destinatarios del servicio. En este mismo sentido, se han pronunciado otros
Tribunales Superiores de Justicia, como el de Galicia, en sentencia de su
Sección Primera de 14 de junio de 2016, o el de Extremadura, Sala de
Cáceres, en sentencia de 28 de enero de 2014, recurso número 289/2012, en
Página 121 de 202
la que se razona que "(...) Pues bien, a juicio de la Sala y una vez que hemos
considerado que el mercado relevante es estrictamente local, estamos ante
una clara y contundente posición de dominio de la empresa denunciada. Y ello
por ser la única empresa que presta el servicio (STJCE de 13/02/1979, Asunto
Hoffmann-La Roche), por tener la casi totalidad de la cuota de mercado de los
servicios de velatorios efectuados (STJUE 30/01/2007, Asunto T-340/03), por
no estar en presencia de un servicio sustituible en términos de demanda, tal y
como hemos razonado anteriormente, y por las propias características de la
demanda, que como bien dice la Instructora del expediente, es "necesaria,
reactiva, forzosa, local, temporal, sin información y cuasi inelástica" (La
Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia -en adelante CNCSAMAD
/12/10, TANATORIOS COSLADA dice que "El mercado de servicios
funerarios en España se caracteriza, desde el punto de vista de la demanda,
por ser estable, forzoso o de primera necesidad, ocasional, urgente y local") ".
Es preciso por ello compartir la delimitación que del mercado geográfico de
referencia hace el CDC.>>
Esta Sentencia se pronuncia en el mismo sentido que la del Tribunal Supremo,
anteriormente mencionada, de 10 de diciembre de 2019:
?Pues bien, a juicio de la Sala, estamos ante un mercado geográfico
eminentemente local, que se debe circunscribir a cada localidad (que disponga
de suficiente población como para ser rentable económicamente para las
empresas del sector). Y llegamos a esta conclusión por las siguientes razones:
a) En primer lugar, por el propio proceso de implantación del servicio en
cuestión, que queda reflejado en el párrafo anterior, donde se comprueba que
todas las localidades importantes, desde el punto de vista poblacional, tiene en
la actualidad servicio de sala de veladores, lo que no se compadece bien con la
tesis del JDC de que, en base al escaso tiempo de desplazamiento, sean
sustituibles para el consumidor tales servicios independientemente de la
localidad en que se presten, teniendo en cuenta la localidad de residencia del
fallecido.
b) En modo alguno podemos compartir que exista sustituibilidad de la demanda
entre el servicio de velatorio sito en Valencia de Alcántara y el de
Alburquerque. Y ello como resultado del ejercicio mental que nos recomienda la
Comunicación, pues no creemos que los vecinos de Valencia de Alcántara
estuvieran dispuestos a velar el cadáver de su familiar en la sala de velatorios
de Alburquerque, para luego enterrarlo en el lugar de su residencia, pese a que
la empresa denunciada subiera los precios de forma moderada (entre el 5% y
el 10%) y permanente. De otra forma, pensamos que a dicha empresa le
resultaría rentable dicho incremento pese a la hipotética reducción de
contrataciones a favor de la empresa que explota la sala de velatorios de
Alburquerque como consecuencia del mismo.?
Página 122 de 202
La doctrina común aplicada en ambas Sentencias es que el ámbito geográfico del
mercado de los servicios de velatorio no viene determinado por la distancia, sino por la
sustituibilidad o no de la demanda de dicho servicio entre el tanatorio existente en una
localidad y el ubicado en otra. Así, si a los solicitantes de dichos servicios les resultase
indiferente que el velatorio de sus familiares difuntos se realizase en uno u otro
municipio, habría que concluir que el mercado geográfico sería supramunicipal; por el
contrario, si su disponibilidad estuviera reducida a que el velatorio se produjera en un
municipio determinado, generalmente el del lugar de residencia de los fallecidos, la
conclusión sería que el mercado es local.
El hecho de que diversas Sentencias hayan afirmado que ?en el contexto rural? no
cabe la sustituibilidad del tanatorio existente en una localidad por el ubicado en otra,
no puede llevar a concluir lo contrario, es decir, que en cualquier contexto urbano el
tanatorio sería sustituible. Es cierto que, de forma excepcional, la autoridad estatal de
competencia ha admitido que una gran capital como Madrid forme parte de un
mercado geográfico junto con otras localidades próximas, como Alcobendas,
ponderando de modo especial la distancia y la facilidad de comunicaciones. Sin
embargo, las conclusiones que en el mercado de referencia son válidas para Madrid
capital no pueden trasladarse sin más a cualquier otra capital de provincia, como es el
caso de Huelva, pues las circunstancias concurrentes en una y otra difieren
notablemente, sin que los hábitos de los demandantes de los servicios de sala de
velatorio sean los mismos en ambos casos. De ahí que se considere que en el caso de
Huelva capital sea de plena aplicación lo manifestado en el PCH para caracterizar al
mercado geográfico de referencia:
?En segundo lugar, una característica fundamental de la demanda de las
familias es su carácter local, ya que, según usos y costumbres del lugar, la
práctica es que la familia del finado escoja para realizar el velatorio un tanatorio
ubicado cerca de donde se vaya a producir el entierro o incineración, porque
entre estos acontecimientos suelen pasar pocas horas. De hecho, las familias
lo que prefieren es que el trayecto entre el tanatorio y el cementerio o
crematorio sea lo más corto posible, cuanto más próximo mejor, y así también
evitan que el resto de los familiares y amigos tenga que desplazarse en
transporte privado o público.?
C) La ausencia de prueba en el Pliego relativa al mercado geográfico coincidente con
el municipio y el error fáctico respecto a la prueba que menciona en su apoyo
SERVISA expone en sus alegaciones que la prueba de que la demanda del servicio de
sala de velatorio en tanatorio sea local no se apoya en ningún estudio de mercado
realizado al efecto, sino en las declaraciones de los familiares de los fallecidos. Es
más, plantea que de dichas declaraciones resulta lo contrario. Así, afirma que ?[e]n la
declaración de Dª FFF, que es la que ofrece mayor detalle, resulta claro que el difunto
Página 123 de 202
era residente y estaba empadronado en Gibraleón, localidad en la que existe un
tanatorio perteneciente a una de las co-investigadas en este procedimiento?, y a pesar
de ello, ?se escogió un tanatorio en la ciudad de Huelva para llevar a cabo el velatorio?.
Según se acaba de expresar, reiterando lo expuesto en el PCH en cuanto a la
delimitación del mercado geográfico, su carácter local deriva de que las familias
prefieren que el trayecto entre el tanatorio y el cementerio o crematorio sea ?cuanto
más próximo mejor?. Por ello, la actuación de los familiares a quienes SERVISA
denegó la sala de velatorio resulta plenamente coherente con esa circunstancia, en la
medida en que el tanatorio de dicha entidad está muy próximo al Cementerio de
Huelva (?Nuestra Señora de la Soledad?), que era el lugar de destino de los restos de
sus difuntos. En efecto, la distancia entre ambos es de 1,2 kms. (2 minutos en coche y
14 a pie), según se expresó en el apartado 2.6 del PCH y consta en los folios 1.087 y
1.088.
Frente a lo planteado por la entidad alegante y que circunscribe particularmente a las
manifestaciones realizadas por Dª FFF, la elección del tanatorio de SERVISA en
Huelva, en lugar del de Gibraleón, ratifica el carácter local del mercado de referencia,
pues, según se desprende de la nota de encargo de servicios funerarios firmada por
aquélla, el lugar de inhumación del difunto era el Cementerio de Huelva (folio 201).
D) Ausencia de prueba realizada en instrucción sobre el mercado geográfico
SERVISA incide en que el PCH no incorpora un estudio sobre el mercado geográfico,
que permitiría acreditar que su tanatorio en Huelva y el resto de la zona de influencia
compiten entre sí, fundamentalmente por precio, y manifiesta que la ausencia de tal
estudio impide delimitar el mercado y apreciar prueba de cargo en su contra. Sostiene
que, al menos, debería hacerse constar en el expediente las distancias y tiempos
máximos de desplazamiento entre tanatorios próximos, pues podrían ser datos
relevantes para el Consejo de la Competencia de Andalucía y la jurisdicción
contencioso-administrativa. Asimismo, entiende que deberían constar como hechos
acreditados que ?en las proximidades de la ciudad de Huelva existen otros tanatorios
en los que se pueden prestar los mismos servicios y que los tiempos de
desplazamiento hasta ellos son muy similares, lo que los hace perfectamente
sustitutivos para cualquier consumidor?. En tal sentido, aporta los tiempos de
desplazamiento a los tanatorios tomando como referencia el centro de la ciudad de
Huelva:
?- Tanatorio de Servisa (Huelva): 15 minutos;
- Tanatorio del Atlántico (Huelva): 16 minutos;
Página 124 de 202
- Tanatorio Virgen de los Dolores (Palos de la Frontera): 20 minutos;
- Tanatorio de Punta Umbría: 22 minutos;
- Tanatorio Nuestra Señora de la Paz de Moguer: 22 minutos;
- Tanatorio San Juan del Puerto: 22 minutos;
- Tanatorio de Gibraleón: 23 minutos; y
- Tanatorio de Trigueros: 24 minutos.?
Igualmente, manifiesta:
?64. Si en lugar del tiempo de desplazamiento atendemos únicamente a la
distancia, se observa también que no existen grandes diferencias que puedan
influir en la decisión de compra del consumidor. Los tanatorios de la ciudad de
Huelva y sus alrededores se encuentran a las siguientes distancias del
Ayuntamiento, Cementerio y los Hospitales de Huelva capital:
Tanatorio Ayuntamiento Cementerio Hospital 1 Hospital 2
Servisa (Huelva) 6,2 1,1 2,1 3,7
Atlántico (Huelva) 6,3 1 2,3 4,3
San Juan del Puerto 15 10,4 11,1 10,1
Gibraleón 16 13,8 13,9 15,9
Nuestra Señora de
la Paz de Moguer 22,5 17,6 17,3 17,3
Virgen de los
Dolores (Palos de la
Frontera) 14,6 19,1 17,9 17,4
Trigueros 23,5 17,4 18,2 18,3
Punta Umbría 19,6 20,7 21 23,6
*Distancia en Kilómetros
Hospital 1: Hospital Universitario Juan Ramón Jiménez
Hospital 2: Hospital Infanta Elena
Página 125 de 202
65. Es decir, en el caso de Huelva capital existen dos tanatorios en el término
municipal pero un total de 8 tanatorios a unos tiempos de desplazamiento que
sólo oscilan entre 15-24 minutos desde el centro de la ciudad y con unas
infraestructuras de comunicación que hacen que las distancias no sean
relevantes a efectos de sustituibilidad.?
Como se ha manifestado anteriormente, en la delimitación del mercado realizada en el
PCH consta el análisis de las notas que caracterizan a la demanda de los servicios de
velatorio, recalcándose que el factor que suele determinar la elección es el de la mayor
proximidad del tanatorio con el cementerio o crematorio, para evitar que las familias y
el resto de allegados tenga que desplazarse en transporte privado o público. De
conformidad con este criterio se ha constatado de las notas de encargo de servicios
funerarios y de las propias manifestaciones de los familiares que constan en el
expediente que, por haber previsto la inhumación o incineración de los difuntos en
Huelva capital, aquéllos decidieron que el velatorio tuviera lugar en un tanatorio
próximo de la misma ciudad. Igualmente consta en el expediente (apartados 2.5 y 2.6)
que TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. tiene su tanatorio en Huelva a 900 metros (2
minutos en coche y 11 a pie) del Cementerio ?Nuestra Señora de la Soledad?. La
distancia de este tanatorio con el de SERVISA es de 450 metros (1 minuto en coche y
6 a pie). Por tanto, ambos tanatorios se encuentran en las inmediaciones del
Cementerio de Huelva.
En cuanto a la ausencia de incorporación a los hechos acreditados de la referencia a
los tanatorios existentes en otras localidades y de la distancia a los mismos desde el
Ayuntamiento de Huelva, por considerar la probabilidad de que el Consejo de Defensa
de la Competencia y la jurisdicción contencioso-administrativa los considere
relevantes, debe tenerse en cuenta que tales datos ya constan en el expediente y que
ninguna de ambas instancias están supeditadas por las circunstancias descritas en
tales hechos en el PCH, sino que tienen la facultad de apreciar otras que consten en el
mismo, en el resto del expediente o que decidan agregarlas mediante la práctica de
actuaciones o pruebas complementarias.
En todo caso, a tenor de los hábitos de los demandantes de los servicios de sala de
velatorio, no son relevantes los datos de distancia entre el Ayuntamiento de Huelva,
como referencia del centro de la ciudad, y los tanatorios, pues lo que los familiares
tienen en cuenta realmente es la distancia entre éstos y el Cementerio de Huelva. Es
precisamente la gran proximidad de los tanatorios de SERVISA y de TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L. lo que determina su elección, descartando otras alternativas.
Si se tomase como cierto el mercado geográfico propuesto por la entidad alegante,
habría que calificar de irracional por injustificada la conducta de los familiares de los
difuntos de querer utilizar los tanatorios de SERVISA y de TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L. en Huelva. Efectivamente, si la tesis de dicha entidad alegante es
Página 126 de 202
que existen las alternativas de otros tanatorios en la provincia de Huelva, que
compiten entre sí en precio, no habría ninguna explicación racional al comportamiento
de los familiares, constatado en el PCH: pese a la negativa de uno de esos tanatorios
a prestar el servicio de sala de velatorio, insisten en su demanda; al ver desatendida
su solicitud, formulan una reclamación por escrito; se desplazan al otro, repiten su
anterior solicitud y reclamación; en algunos casos, llegan incluso a aceptar la
imposición de condiciones más gravosas para conseguir el objetivo de que sus
difuntos sean velados allí.
Es evidente que la conducta de esos familiares no fue irracional, sino que estuvo
motivada por su voluntad de hacer lo más breve posible el tránsito desde el tanatorio
hasta la inhumación o incineración de sus familiares. Los tanatorios de SERVISA y de
TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. apenas distan 1 kilómetro del Cementerio de
Huelva; se tarda 1 minuto en coche y 6 a pie en un caso, 2 en coche y 14 a pie en el
otro. Por ello, a los familiares no les resulta indiferente la alternativa de tanatorios
situados en localidades próximas a Huelva, pese a que incluso puedan competir en
precio con ellos. Desde esta perspectiva, no existe sustituibilidad de la demanda entre
los servicios de sala de velatorio de los tanatorios situados en Huelva capital y los
ubicados en otros municipios de la provincia.
Quinto. Inexistencia de posición de dominio de SERVISA
A) Ausencia de prueba y motivación sobre la existencia de posición de dominio de
SERVISA
La entidad alegante manifiesta que ?para que pueda apreciarse la existencia de un
abuso por parte de más de una empresa se exige la concurrencia de un conjunto de
requisitos cumulativos que en el presente caso no sólo no se dan, sino que el Pliego ni
siquiera sostiene que concurran, ni tampoco menciona que pudiera existir prueba
alguna sobre los mismos?. En su apoyo cita jurisprudencia europea, que es tomada
asimismo como referencia por la Resolución de la CNMC de 6 de marzo de 2014
(Expte. S/0391/11, Llamadas móviles):
jurisprudencia ha venido exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos:
- La existencia de una estrategia o comportamiento común identificable que
si se sigue por todos sea ventajoso para las empresas dominantes.
- Cada uno de los operadores dominantes deben poder conocer el
comportamiento del resto para vigilar si se está siguiendo la estrategia
común.
- La situación debe ser sostenible en el tiempo, es decir deben existir
incentivos para no alejarse de la estrategia común.
Página 127 de 202
- La posible reacción de potenciales competidores y de los consumidores no
pueden poner en peligro los resultados de la estrategia común.
En definitiva se requiere que se den los elementos estructurales que faciliten que
los operadores tengan el incentivo y la capacidad de alinear sus comportamientos
en detrimento del funcionamiento competitivo del mercado y en perjuicio de los
consumidores, es decir que exista transparencia que permita poder seguir el
comportamiento de los competidores, que exista la posibilidad de represalias por
parte de los otros operadores dominantes ante el alejamiento de la conducta
estratégica y que no exista poder compensatorio por parte del resto del
competidores y consumidores?.>>
SERVISA afirma que ?[n]inguno de estos requisitos está acreditado y ni siquiera que
exista por parte del Pliego?, y a ello añade que ?entendemos que no podrá tratar de
reconstruirse el expediente para intentar buscar -inexistentes- elementos en contra de
mi representada con el objetivo de mantener una propuesta de sanción y tratar de
acomodarla a posteriori a los elementos exigidos por la jurisprudencia?.
Como ya se ha hecho constar en el PCH, tanto las resoluciones de las autoridades de
la competencia como la jurisprudencia vinculan la existencia de posición de dominio en
el mercado de los servicios de salas de velatorio a la calificación del tanatorio como
?instalación esencial?. Así, cuando un municipio cuenta con ?más de un Tanatorio
ofreciendo sus servicios?, no concurre tal consideración de instalación esencial. En
cambio, sí procede esa calificación en los casos en que, como ocurre en Huelva
capital, cada uno de los dos tanatorios existentes se niegan a prestar los servicios de
salas de velatorio a los demandantes de los mismos, sin que éstos tengan otra
alternativa en el mercado geográfico definido. La consecuencia de tal negativa es que
ambos tanatorios adquieren la consideración de instalación esencial.
Por ello, el PCH afirma que existe el mercado del servicio de velatorio-tanatorio en Huelva capital, porque ambas tienen
el poder de ?privar al comprador de la posibilidad de elegir sus fuentes de
abastecimiento?>>.
Frente a estas constataciones del PCH, SERVISA invoca los requisitos
jurisprudenciales en torno a la posición de dominio colectiva para concluir que, puesto
que aquél no los ha analizado detalladamente, ni concurren, ni espera que trate de
?reconstruirse el expediente? para afirmar su existencia en la propuesta de resolución.
Con ello olvida, por una parte, que la función del PCH es la fijación inicial de los
hechos apreciados en cada caso, siendo susceptibles de modificación en función de
las pruebas practicadas en el procedimiento sancionador hasta el acuerdo de cierre de
la fase de instrucción; por otra, obvia que la propuesta de resolución puede llevar a
cabo cuantas tareas de fundamentación jurídica sean necesarias para la calificación
de los hechos y la respuesta a las alegaciones realizadas por cada una de las partes
Página 128 de 202
interesadas, en aras de la debida congruencia. Es evidente que, si las consideraciones
efectuadas en el PCH fueran inmutables, sin permitir en torno a las mismas ninguna
aclaración, desarrollo o modificación, a fin de acoger o desestimar las alegaciones
formuladas, el trámite de propuesta de resolución perdería parte de las funciones que
tiene legalmente asignadas.
En todo caso, basta con examinar las circunstancias descritas en el PCH para concluir
que la posición de dominio atribuida tanto a SERVISA como a TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L. no se desvían de la jurisprudencia al respecto, ni tampoco
incumplen los requisitos establecidos para apreciar una dominancia colectiva:
- Las dos empresas adoptan igual comportamiento de denegar las salas de
velatorio en sus respectivos tanatorios de Huelva capital a los demandantes de
dichos servicios, salvo que aceptaran que se les prestase el resto de servicios
funerarios.
- Cada una de estas empresas tiene la posibilidad de conocer sus respectivos
comportamientos, dado por el régimen de duopolio que caracteriza a este
mercado, por la cercanía de sus instalaciones y por el hecho de ser los mismos
demandantes quienes, tras obtener la negativa de una, acuden a la otra.
- El incentivo de ambas empresas es conseguir que los demandantes de los
servicios de salas de velatorio, ante la negativa común a prestárselos, resulten
obligados a aceptar la prestación de todos los servicios funerarios.
- En el mercado de los servicios de salas de velatorio en Huelva no hay posible
reacción de los competidores, pues ambas empresas son las titulares de los
dos únicos tanatorios existentes en la ciudad, y tampoco de los consumidores,
que se ven obligados a aceptar generalmente las condiciones que les son
impuestas.
B) Ausencia de análisis dinámico del mercado para analizar si la posición de las
empresas es contestable
SERVISA manifiesta que, en la determinación de la existencia de posición de dominio,
el PCH no ha realizado un análisis dinámico del mercado, analizando la posible
entrada de otros competidores. Entiende asimismo que ?el Pliego únicamente contiene
unas referencias muy genéricas a la existencia de barreras administrativas de entrada
en este mercado. Consideración que, si bien podía ser acertada antiguamente, no es
ahora suficiente para apreciar que existan trabas para acceder a un mercado
liberalizado?. Al efecto, cita el Informe PANASEF para referirse ?a las 2.525
instalaciones, entre tanatorios o velatorios, que existen en España?, para concluir que
?el mercado de servicios de tanatorio en la ciudad de Huelva es perfectamente
dinámico y contestable?. Como prueba de lo manifestado, alude al hecho de que
SERVISA construyó su tanatorio en Huelva cuando únicamente existía el de
Página 129 de 202
TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. y a que los coinvestigados también han
construido los suyos por toda la provincia de Huelva e incluso la denunciante tenía
proyectos para abrir instalaciones en varias localidades de Huelva. Finaliza esta
alegación censurando que ?debería haberse comprobado con el Ayuntamiento de
Huelva (y los demás a los que se refiere el expediente) si el denunciante y otros
operadores habían intentado abrir instalaciones de tanatorio encontrando obstáculos
insalvables, si esas inversiones habían realmente llegado a planificarse, etc.?.
El hecho de que la prestación de los servicios de tanatorio se haya liberalizado, como
ha ocurrido con otros servicios funerarios, no significa que las barreras de entrada en
este mercado hayan desaparecido. En este sentido, sigue vigente la necesidad,
puesta de manifiesto por la disposición adicional séptima de la Ley 25/2009, de
efectuar los cambios normativos necesarios para conseguir el objetivo de ?impulsar la
eliminación de otras posibles trabas que puedan derivarse de la normativa vigente?,
aunque esa tarea no se ha llevado a cabo hasta el momento. Por tanto, las
?referencias muy genéricas a la existencia de barreras administrativas de entrada en
este mercado?, según la calificación de la entidad alegante, son de plena aplicación a
los supuestos objeto del presente expediente. Otro tanto cabe decir de la importante
inversión económica que ha de realizarse para la construcción de un tanatorio.
Por otra parte, SERVISA confunde el concepto de ?barreras de entrada?, haciéndolo
equivaler al de ?obstáculos insalvables?. Dicha noción incluye tanto los factores que
impiden el acceso o ejercicio de una actividad como aquellos que lo dificultan. Así, es
evidente que SERVISA pudo construir su tanatorio en Huelva cuando ya existía el de
TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L., pero no es menos significativo que desde
entonces no se haya construido ninguno más. También el propio denunciante ha
pretendido construir un tanatorio en alguna localidad de Huelva, pero tras varios años
aún no lo ha conseguido.
No cabe duda de que la reacción de las empresas funerarias a las que les deniegan
los servicios de velatorio, incluso con el efecto de expulsarlas del correspondiente
mercado geográfico, no puede ser tan simple como la de construir un tanatorio; hay
barreras administrativas y económicas que lo obstaculizan. Así, FUNESPAÑA, ante la
negativa de TANATORIO CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. a permitirle el acceso a
los tanatorios de Beas, Cartaya, Puebla de Guzmán y San Juan del Puerto, no ha
reaccionado construyendo su propio tanatorio en esos municipios. Tampoco lo ha
hecho SERVISA cuando TANATORIO CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. le ha
denegado igualmente el alquiler de las salas de velatorio de los tanatorios de Beas,
Cartaya, Puebla de Guzmán y San Juan del Puerto desde 2015 hasta 2020 y le ha
impuesto como condición que tenía que ser la entidad titular de los tanatorios la que
realizara el servicio funerario. Si tratándose de grandes empresas han tenido que
transigir ante esa medida, mayores dificultades tienen aún las medianas y pequeñas
empresas para sortear esos obstáculos.
Página 130 de 202
La tesis que subyace en la alegación de SERVISA es que, como la creación de
tanatorios se ha liberalizado, toda empresa funeraria debe construirse su propio
tanatorio ante la negativa de prestación de los servicios de velatorio. En definitiva, se
trata de incluir ?de facto? un requisito para el ejercicio de la actividad de servicios
funerarios, la titularidad de un tanatorio, que pueda ser utilizado por cada empresa
como elemento de trueque con otras empresas, de modo que lleguen a acuerdos de
reciprocidad en el uso de los respectivos tanatorios. Sin embargo, tal opción es
contraria a la LDC.
Sexto. Inexistencia de ?instalación esencial? y de abuso por no contratar con la
empresa denunciante
SERVISA parte en esta alegación de que ??[o]bligar a una empresa a contratar con
otra supone un recorte drástico y radical de la autonomía de la voluntad y de la libertad
de empresa. Por ello, sólo es posible en circunstancias excepcionales?. A
continuación, cita la Comunicación CE de 24 de febrero de 2009 y diversa
jurisprudencia europea en la que se mantiene que no debería existir ninguna
alternativa real o potencial ya que, de otro modo, no hay obligación de suministro.
Entre ellas, Sentencias sobre propiedad intelectual (STJCE de 26 de septiembre de
1998, asunto Oscar Bronner - C-7/97), transporte ferroviario (STPICE de 15 de
septiembre de 1998, asunto European Night Services ? acumulados T-374/94, T-
395/94, T-384/94 y T-388/94), derechos de autor (STJCE de 29 de abril de 2004,
asunto JMS Health ? C-418/01). De modo más específico sobre el mercado de los
servicios de tanatorio, y como expresión de que no hay abuso por la denegación de
acceso cuando hay dos tanatorios, cita por una parte la Resolución del Consejo de la
CNC de 20 de mayo de 2013 (Expte. SA MUR/5DC11AD014 ATAÚDES):
dominio en municipios que cuentan con más de un Tanatorio ofreciendo sus
servicios?>>.
Por otra, cita la Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2009:
Tanatorio de INTUR reúna los requisitos para ser considerado una ?instalación
esencial?>>.
Sin embargo, tanto la jurisprudencia europea como las resoluciones de las autoridades
de competencia en el ámbito nacional y el pronunciamiento de la Audiencia Nacional
se asientan para afirmar el carácter esencial de una instalación en la circunstancia de
que no exista alternativa para la obtención del servicio. Como ya se expresó en el
PCH, el dato determinante para excluir la existencia de una posición de dominio no es
que haya ?distintos tanatorios? en un municipio, sino la circunstancia de que ?unos y
otros compit[a]n entre sí?, ?ofreciendo sus servicios?. Así puede deducirse de la
Sentencia del Tribunal Supremo 2567/2016, de 9 de diciembre:
[Link]
javascript:maf.doc.linkToDocument('JUR+2009+341099',%20'.',%20'JUR+2009+341099',%20'i0ad6adc600000174495ec596190904f5',%20'spa');
[Link]
javascript:maf.doc.linkToDocument('JUR+2009+59553',%20'.',%20'JUR+2009+59553',%20'i0ad6adc600000174495ec596190904f5',%20'spa');
Página 131 de 202
Audiencia Nacional, como la SAN de 05/03/2009, rec 8/2008, que niega la
consideración de instalación esencial cuando existen varios tanatorios y unos y otros
compiten entre sí, con lo que a "sensu contrario" el Tanatorio que nos ocupa era
esencial, lo mismo que el de Coslada en la Resolución transcrita parcialmente. Y en el
mismo sentido la SAN de 09/07/2009, rec 510/2007 (sería esencial si se prueba,
como es el caso, que no había alternativas reales o potenciales de velar en otro
tanatorio) o la SAN de 28/01/2009, rec. 69/2008.>>
Por ello, en la medida en que los dos tanatorios existentes en la ciudad de Huelva se
negaron a prestar los servicios de sala de velatorio, no existía alternativa real ni
potencial para que los demandantes de los mismos pudieran obtenerlos de otro
proveedor alternativo en ese mercado. Así pues, desde esta perspectiva, ambos
tanatorios han de ser considerados como ?instalación esencial?.
Séptimo. La negativa a contratar con la funeraria denunciante estaría en todo
caso justificada ante sus prácticas ilícitas
SERVISA reitera una alegación que ya formuló en su escrito de 25 de noviembre de
2019 y que mantiene en síntesis lo siguiente:
- SERVISA permitió inicialmente al Sr. AAA el acceso a su tanatorio de Huelva.
- En un ?determinado momento? SERVISA conoció que el Sr. AAA no era
representante de FUNERARIA MANCERA, S.L. Es más, en otro ?determinado
momento? la denunciante cambió la denominación de su empresa SERVICIOS
FUNERARIOS VIRGEN DEL REPOSO, S.L.U. a FUNERARIA MANCERA
GRUPO BORRERO, S.L.U. para ahondar en esa confusión.
- Advertida SERVISA de dicha situación que suponía un engaño hacia ella y
hacia los consumidores y que también apuntaba a otros ilícitos de distinta
índole, decidió que no podía tolerar ese tipo de prácticas y menos haciendo
uso de sus instalaciones.
- ?Por este motivo, en las cuatro ocasiones a las que se refiere el Pliego en las
que se solicitaron servicios (páginas 52 a 59), los mismos fueron denegados.?
- El propio PCH reconoce que D. AAA no es apoderado general de FUNERARIA
MANCERA, S.L., teniendo sólo un apoderamiento especial.
Página 132 de 202
- El PCH reconoce que la suplantación se extendió hasta la propia denuncia
iniciadora de este procedimiento sancionador.
Al amparo de estas consideraciones, SERVISA califica de ?arbitrario? que el PCH no
haya considerado causa de las denegaciones a esa circunstancia y que las respuestas
dadas por sus empleados a las quejas y reclamaciones son sucintas, porque no
correspondía abordar en esa sede cuestiones relativas a suplantación de empresas.
Es más, considera que el Departamento de Investigación ?debería perseguir y/o poner
en conocimiento de las autoridades competentes? los indicios de esas conductas. Por
ello, citando jurisprudencia al respecto, entiende que incluso si SERVISA ?fuera el
operador dominante -lo que no es el caso- no está obligada a aceptar que se lleven a
cabo en las propias instalaciones de una empresa prácticas manifiestamente ilegales
en perjuicio de los consumidores y de los demás operadores del mercado?.
Aun cuando esta alegación ya ha sido contestada en el PCH, cabe reafirmar que con
ocasión de los fallecimientos ocurridos los días 14 de septiembre, 3 de noviembre y 6
de diciembre de 2017 en Huelva, los familiares encargaron los servicios funerarios a
FUNERARIA MANCERA GRUPO BORRERO HUELVA, S.L., no a FUNERARIA
MANCERA, S.L. Por otra parte, al presentar las hojas de quejas y reclamaciones, los
días 14 de septiembre, 3 de noviembre y 7 de diciembre de 2017, D. AAA no lo hizo en
representación de FUNERARIA MANCERA, S.L. Asimismo, en las contestaciones a
dichas quejas, ni D. ABC ni D. JJJ justificaron las denegaciones de los servicios de
velatorio por la circunstancia alegada. No se trataba de la contestación de unos
simples empleados, sino de quien ostentaba la representación de SERVISA en Huelva
como Director de Zona, por una parte, y de quien asume en su condición de Gerente
la representación general de esta entidad.
También cabe destacar la fecha en que SERVISA tuvo conocimiento de que D. AAA
no tenía la condición de apoderado general de FUNERARIA MANCERA, S.L. Este
dato es importante, pues, con anterioridad al conocimiento de tal circunstancia, la
misma no podría haber justificado las denegaciones de los servicios de sala de
velatorio. La fecha de ese conocimiento, al que SERVISA alude empleando la vaga
expresión de ?[e]n un determinado momento?, fue la de notificación de la incoación del
presente expediente sancionador, con la consiguiente desautorización de D. AAA por
parte de los administradores mancomunados de FUNERARIA MANCERA, S.L., es
decir, años más tarde de las denegaciones referidas. Por ello, el momento
determinado y concreto en que SERVISA supo del exceso de D. AAA en el uso de su
apoderamiento especial desvirtúa la alegación que ahora reitera.
Por otra parte, en cuanto a los posibles perjuicios de consumidores y de otros
operadores del mercado y la actuación de oficio que según SERVISA el Departamento
debería promover, los familiares afectados encargaron los servicios funerarios a
FUNERARIA MANCERA GRUPO BORRERO HUELVA, S.L., no a FUNERARIA
Página 133 de 202
MANCERA, S.L., y ninguna queja o reclamación han planteado contra ella. Al
contrario, todas sus críticas por menoscabar sus derechos como consumidores se han
dirigido exclusivamente a SERVISA y a TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. Por lo
que respecta a los presuntos perjuicios que la actuación de D. AAA hubiera podido
causar por el supuesto uso indebido del poder conferido por FUNERARIA MANCERA,
S.L., es a sus administradores a quien corresponde el ejercicio de las acciones
procedentes para la defensa de sus derechos e intereses legítimos, siendo una
cuestión ajena al ámbito de defensa de la competencia.
Octavo. Las circunstancias del caso de petición de sala de 14 de septiembre de
2017 (PCH apartado 4.2, páginas 52-54 y apartado 5.1 página 75)
SERVISA expresa en esta alegación que los datos a los que se refiere el PCH y la
documentación obrante en el expediente ?son más escasos que en los casos que
analizamos en los epígrafes siguientes y que revelan las prácticas ilícitas con las que
la denunciante capta sus servicios en perjuicio del resto de los competidores?.
Asimismo, afirma que ?no constan datos que permitan precisar las circunstancias que
pudieran estar relacionadas con cuestiones fundamentales para este procedimiento,
como la delimitación del mercado de producto o servicio y su ámbito geográfico, al
contrario de lo que sucede en los siguientes que vamos a analizar?. A ello añade que
?sí existen circunstancias absolutamente reveladoras del modo de actuar de la
denunciante y que acreditan la total ausencia de infracción por parte de nuestra
representada?.
El carácter genérico y la falta de concreción de esta alegación son suficientes para
impedir su acogimiento, más aún cuando se refiere a la ausencia en el PCH de
delimitación de mercado de producto y geográfico, puesto que en el caso concreto de
la denegación de 14 de septiembre de 2017 es evidente que se produce en el
mercado de los servicios de sala de velatorio de los tanatorios existentes en la ciudad
de Huelva. Así se deduce de la mera lectura del PCH.
A) La suplantación de la Funeraria Mancera, S.L. por parte de la denunciante
ante mi representada y ante la jurisdicción penal
La entidad alegante manifiesta que ?[e]ste primer caso revela con claridad que el
denunciante estaba suplantando a Funeraria Mancera, S.L. en el tráfico económico,
con engaño a los consumidores y otras empresas del sector como mi representada?,
presentando una denuncia ante un Juzgado de Instrucción y ante la ADCA. Por ello,
concluye:
Página 134 de 202
?120. En definitiva, consta acreditado en el expediente que dicha empresa se
ha presentado en el tráfico engañando a todos. En esas circunstancias,
pretender que mi representada estaba obligada a contratar con dicha empresa
-consintiendo así el desarrollo de prácticas ilegales- y que no hacerlo supone
una conducta anticompetitiva culpable que merece ser sancionada,
entendemos que carece del más mínimo sustento.
121. Es más, acreditadas estas circunstancias en el expediente, sorprende
sobremanera que el mismo no se archive contra mi representada y no se haya
procedido ya a investigar al denunciante y, en su caso, a poner sus conductas
en conocimiento de las demás autoridades competentes.?
Como ya se ha expuesto anteriormente, no es a la autoridad de competencia a quien
corresponde promover las acciones contra un uso presuntamente excesivo del poder
de representación de una empresa, sino a los titulares de la misma en el supuesto de
que considerasen lesionados sus derechos e intereses.
Ahora bien, conviene recordar que los familiares realizaron el encargo de los servicios
funerarios a FUNERARIA MANCERA GRUPO BORRERO HUELVA, S.L., sobre la que
D. AAA tenía un pleno poder de representación y que igualmente al dirigirse éste a
SERVISA para presentar la hoja de queja y reclamación por la denegación del servicio
de sala de velatorio no lo hizo en representación de FUNERARIA MANCERA, S.L. Por
tanto, el presunto exceso en el poder de representación de FUNERARIA MANCERA,
S.L. no concurría en ese caso, de modo que tal circunstancia no puede justificar la
denegación. Tampoco es admisible el efecto retroactivo que la entidad alegante
pretende dar a dicha circunstancia, pues habiendo conocido años después que D.
AAA carecía de poder general para representar a FUNERARIA MANCERA, S.L.,
intenta proyectar ese dato sobre cualquier relación que SERVISA hubiera mantenido
con el mismo, ya estuviera relacionada o no con aquella entidad, para disculpar la
denegación del servicio de sala de velatorio.
B) Reconocimiento por la denunciante de que mi representada sí le había venido
prestando servicios (hasta que detectó sus prácticas)
La entidad alegante destaca que la propia denunciante reconoce que SERVISA le
prestó servicios previamente y que ?[e]sa manifestación recogida en la denuncia del
Sr. AAA desacredita por completo la tesis de la existencia de una conducta
anticompetitiva dirigida a eliminar a una empresa del mercado?, obedeciendo lo
sucedido a que, ?una vez detectadas las prácticas ilícitas de una determinada
empresa, mi representada se ha negado a tolerarlas?.
Página 135 de 202
Es indudable que SERVISA le prestó sus servicios a la empresa de la que era titular D.
AAA antes de los hechos objeto del presente expediente sancionador. Sin embargo, la
causa que originó la denegación de tales servicios no hay que buscarla en unas
supuestas prácticas ilícitas del mismo, pues, como ya se ha reiterado, SERVISA no las
conoció hasta años después. La razón de la denegación se halla en la conversación
mantenida entre éste y D. ABC, Director de Zona de SERVISA en Huelva, en la que se
pone de manifiesto que si D. AAA hubiera conseguido la apertura de su tanatorio en
Valverde del Camino, como estaba previsto inicialmente, SERVISA habría seguido
permitiéndole el acceso a los servicios de sala de velatorio en el tanatorio de Huelva,
en el marco de un acuerdo comercial de reciprocidad en el acceso a los respectivos
tanatorios. Como el Ayuntamiento de Valverde del Camino no le había concedido la
autorización necesaria para ello, D. AAA carecía de elemento de trueque y esta
circunstancia desembocó en la denegación de los servicios de sala de velatorio en el
tanatorio de SERVISA en Huelva.
C) La narración de hechos acredita que se acudió en primer lugar al tanatorio de
SERVISA por lo que mi representada no tenía modo alguno de saber si en otro
tanatorio le iban a facilitar el servicio o no
La entidad alegante expone que, por haber acudido el denunciante inicialmente a
SERVISA, ?ésta no tenía por qué conocer en modo alguno que, después, otros
tanatorios le fueran a denegar el servicio?, sobre todo teniendo en cuenta que
SERVISA le había prestado dicho servicio hasta el momento. De ahí extrae la
siguiente conclusión:
?126. En consecuencia, no existe ni puede existir prueba alguna de que mi
representada supiera o pudiera saber cómo iban a obrar otras empresas.
Tampoco que pueda tener culpa alguna por su actuación que permita que se le
imponga una sanción.?
SERVISA alega que el conocimiento de la actuación de otras empresas es un requisito
para que su conducta pudiera considerarse como infractora y que la ausencia de dicho
conocimiento opera como circunstancia exculpatoria. No obstante, debe tenerse en
cuenta que, en los casos de duopolio como el presente, si a la adopción de un
comportamiento uniforme, la concurrencia de incentivos comunes y sostenibles, y la
inexistente o débil reacción proveniente de potenciales competidores y consumidores,
se le añade el requisito del conocimiento de la actuación de la otra empresa, se estaría
produciendo, antes que un abuso de posición de dominio de dos empresas, una
conducta colusoria bajo la modalidad de práctica conscientemente paralela.
Página 136 de 202
La delimitación entre ambos ilícitos anticompetitivos no ha sido necesaria en el
Derecho comunitario de la competencia, pues en este ámbito no están previstas las
conductas conscientemente paralelas, pero sí lo es en la LDC, que prevé tanto esa
modalidad de conducta colusoria como el abuso de posición dominante por varias
empresas. A este respecto, el conocimiento del comportamiento de otra operadora y el
alineamiento con el mismo convierte a una decisión empresarial en una práctica
conscientemente paralela, mientras que la sola posibilidad de conocimiento, a través
de un criterio de previsibilidad, de cómo actuará la otra empresa en el mercado
conduce a que ambas puedan producir, mediante acciones individuales, un abuso
conjunto de su posición de dominio.
En el presente caso, cuando SERVISA deniega los servicios de sala de velatorio a la
empresa de D. AAA, dio comienzo al abuso de posición de dominio que resultó
finalmente consumado con la sucesiva denegación de los mismos servicios por parte
de TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. Sin la decisión de ambas, aunque adoptada
individualmente por cada una de ellas, el abuso de posición de dominio no habría sido
posible, pues en tal caso el resultado obtenido no habría sido el de ?privar al
comprador de la posibilidad de elegir sus fuentes de abastecimiento?. Por lo que
respecta a la previsibilidad por parte de SERVISA de la conducta de TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L., el hecho de ser ambas entidades las únicas operadoras en un
mismo mercado, la proximidad de los tanatorios y la reiteración con la que D. AAA se
vio obligado a acudir a ambas solicitando sus servicios son elementos suficientes para
afirmar que existió la posibilidad de conocer dicha conducta denegatoria.
Noveno. Las circunstancias del caso de petición de sala de 3 de noviembre de
2017 (PCH apartados 4.3, páginas 54-56 y apartado 5.1 página 77): prácticas
ilícitas de la denunciante captando servicios en hospitales públicos
SERVISA manifiesta que lo ocurrido en este caso es expresión ?sobre lo que
realmente está sucediendo, de la ausencia de conducta infractora por esta parte y de
la ilicitud de la actuación de la denunciante?.
Sin embargo, la realidad que describe la entidad alegante no coincide con los hechos
que resultan acreditados en el expediente, que ponen de manifiesto la conducta
anticompetitiva de SERVISA. En cambio, la supuesta ilicitud de la actuación del
denunciante no es el objeto de este procedimiento, no está sustentada en hechos
probados y, en todo caso, no justifica el comportamiento de SERVISA.
A) Fallecimiento en la ciudad de Huelva, pero contratación de funeraria de Valverde
del Camino (la denunciante)
Esta alegación retoma las discrepancias formuladas anteriormente con respecto a la
caracterización del mercado realizada por el PCH, tanto sobre el de producto, que
identifica con el de los servicios de velatorio en tanatorio, como sobre el geográfico,
que circunscribe a la ciudad de Huelva. Su desacuerdo lo plantea ahora manifestando
Página 137 de 202
que ?la realidad que describe el Pliego [?] y la que consta en la declaración de BBB
[?] al que se refiere el Pliego [?], no consiste en que los familiares acudieran a los
dos tanatorios de Huelva tras el óbito en el Hospital Juan Ramón Jiménez de dicha
ciudad?, sino en otra bien distinta que describe a continuación:
?135. Lo que consta es que, a pesar de ser el difunto residente en Huelva,
haber fallecido en Huelva y haberse dispuesto de los restos en Huelva, la
familia no acudió a ese servicio de tanatorio supuestamente esencial y de
carácter local para contratar el servicio a quienes se lo ofrecían en Huelva, sino
que se acudió a la empresa denunciante con sede en la localidad de Valverde
del Camino [?] y con instalaciones en Río Tinto [?] y Calañas [?], pero no en
la ciudad de Huelva.
136. Este hecho relativo precisamente a una de las conductas sobre las que se
intenta imputar infracción a mi representada pone en duda el carácter esencial
del producto o servicio de tanatorio de tanatorio y su carácter estrictamente
local ya que, en tal caso, los consumidores habrían acudido a cualquiera de los
dos competidores locales (Tanatorio Servisa-Huelva o bien Tanatorio del
Atlántico) y no a funeraria de otra localidad y que además carece de tanatorio,
tanto dentro como fuera de Huelva.?
Las observaciones efectuadas por la entidad alegante, lejos de refutar la
caracterización que el PCH ha llevado a cabo de los mercados de producto y
geográfico, lo que hace es confirmarla. En primer lugar, la actuación de los familiares
del difunto viene a ratificar que el mercado de los servicios de tanatorio, entre los que
se encuentra el de sala de velatorio, tiene especificidades que lo configuran como un
mercado propio y diferenciado del resto de los servicios funerarios. Según se describió
en el apartado 3 del PCH, aunque en la demanda de los servicios funerarios, la
elección suele ser la de un proveedor local ?no se puede obviar que, salvo en los
casos de contratación anticipada por el propio difunto, la demanda no es fruto de la
iniciativa del consumidor, sino que tiene carácter reactivo, y es la empresa funeraria
cuando se entera del fallecimiento la que se adelanta a ofertar sus servicios?. Así, el
hecho de que la empresa con la que se contraten los servicios funerarios no tenga
sede en el lugar donde se vaya a producir la inhumación o incineración del difunto no
constituye un factor de exclusión en la decisión de los familiares.
No ocurre así en el mercado de los servicios de tanatorio, en el que la ubicación del
mismo es un dato esencial en la elección de los familiares, porque ?lo que prefieren es
que el trayecto entre el tanatorio y el cementerio o crematorio sea lo más corto posible,
cuanto más próximo mejor, y así también evitan que el resto de los familiares y amigos
tenga que desplazarse en transporte privado o público?. Por ello, las familias ?eligen un
tanatorio u otro para velar a sus difuntos en función principalmente de su ubicación
más o menos próxima al cementerio o crematorio?.
Página 138 de 202
Así pues, la actuación de los familiares en este caso no hace sino ratificar que los
servicios de tanatorio constituyen un mercado de producto diferenciado del resto de
servicios funerarios y, además, de carácter local, pues solicitaron en todo caso que el
velatorio del difunto se produjera en uno de los tanatorios de Huelva capital, aunque
los servicios funerarios los hubiera contratado con una empresa que no tenía sede en
esa ciudad.
Por demás, la libertad de contratación que tienen los familiares en cuanto a las
empresas que deben prestar cada uno de los servicios funerarios a los difuntos no
puede quedar mermada por la exigencia de que todos ellos los preste un mismo
proveedor. El carácter local de los servicios de tanatorio no debe ejercer una ?vis
attractiva? sobre el resto de los servicios, hasta el punto de imponer como condición un
único proveedor que preste el ?servicio completo?, pues esa concepción del mercado
es anticompetitiva. Ello no impide, naturalmente, que la empresa titular de un tanatorio
pueda ofrecer otros servicios funerarios conjuntamente e incluso que el precio por los
servicios de tanatorio experimente una reducción cuando queden incorporados a una
oferta comercial más amplia. Esta oferta redundará en beneficio de los consumidores y
permitirá a los titulares de los tanatorios rentabilizar su inversión. Sin embargo, no es
admisible una actuación de las empresas que pretenda una demanda cautiva, que le
impida elegir libremente y que provoque la exclusión de otros competidores en el
mercado de los servicios funerarios.
B) Prácticas comerciales desleales agresivas con las que la denunciante capta el
servicio en el hospital público en el momento del fallecimiento en detrimento de la
competencia
SERVISA considera que la empresa denunciante captó como cliente a D. BBB
?llevando a cabo prácticas comerciales desleales que perjudican tanto al propio
consumidor, como a los competidores que operan lícitamente y tratan de competir con
mejores y más eficientes prestaciones?. La base de su alegación la encuentra en el
escrito de D. BBB al describir los hechos subsiguientes a la muerte de su madre en el
Hospital Juan Ramón Jiménez de Huelva:
?Si a esa situación le sumamos que NO tiene seguro de defunción y los nervios
del momento, pues todo se acumula.
No es una situación que ocurra afortunadamente todos los días, por lo que al
no tener seguro de defunción, uno no sabe por dónde tirar y en ese momento
en el mismo pasillo del hospital, ante la situación de un señor que estaba en
esos momentos en el pasillo cercano a la habitación donde nos encontrábamos
del hospital, nos sugiere que llamemos a Funeraria Valverde del Camino, y nos
facilitan un teléfono donde llamar, ya que prestan estos servicios y tienen un
buen precio.
Página 139 de 202
Pues sin tiempo que perder, realizamos la llamada y nos atiende un señor que
nos dice que no nos preocupemos por nada, que en una hora
aproximadamente está en el hospital y así queda la cosa.?
SERVISA califica tales hechos como ?una paradigmática práctica desleal agresiva que
está tipificada en el artículo 8 de la Ley 3/1991, de 3 de enero, de Competencia
Desleal? e igualmente contraria a la buena fe objetiva, citando al efecto la Sentencia de
la Audiencia Provincial de Madrid 168/2009, de 23 de junio:
abordan a los familiares del difunto, en las proximidades del lugar donde se ha
producido la defunción y se les ha informado de la misma, para hacer
ofrecimiento de los servicios de la empresa funeraria, en situaciones
especialmente penosas, como son las que rodean el fallecimiento de un ser
querido, en los que el destinatario de la oferta no está en condiciones de tomar
su decisión con el necesario discernimiento, por lo que el oferente tiene una
elevada posibilidad de obtener la contratación del servicio, han de ser
considerados como actos objetivamente contrarios a la buena fe del art. 5 de la
Ley de Competencia Desleal?>>.
A partir de estos datos, formula la siguiente hipótesis:
hospital y le facilitó los datos de la denunciante y le dijo que tenían ?buen
precio? era empleado o colaborador de la denunciante, el caso sería idéntico. Y
si no lo era y se trataba de un empleado del hospital público, incentivado de
alguna forma por la denunciante para la promoción de sus servicios, habría,
además del ilícito concurrencial, otros posibles ilícitos de mayor gravedad.
148. En este estado de cosas, es evidente que la Ley de Defensa de la
Competencia en modo alguno cercena la obligación de contratación de mi
representada, ni le obliga a soportar pasivamente en sus instalaciones ni
cooperar, aunque sea por omisión, con las prácticas ilícitas cometidas por la
denunciante. Prácticas de las que son víctimas, además de los consumidores,
mi representada y las demás que tratan de competir por eficiencia de sus
propias prestaciones.?
La consecuencia que deduce de tal hipótesis es, en primer término, que la
Administración de la Junta de Andalucía ?está obligada a actuar por la infracción del
artículo 3 LDC que debe perseguir de acuerdo con los artículos 12 y 49.2 LDC, ya que
esas prácticas falsean la libre competencia y afectan al interés público?, y, en segundo
lugar, que tales hechos ?sobre los que existe prueba en el expediente, también
implican infracciones de otros ámbitos normativos en los que la Junta de Andalucía
tiene competencias y el deber de supervisar, investigar y sancionar?, tales como ?las
infracciones de consumo? y ?las de sanidad y personal sanitario?. Por ello, considera
que ?esos hechos deberán ponerse también en conocimiento de los departamentos
Página 140 de 202
correspondientes de la Administración a la que nos dirigimos para que los persiga con
prontitud?.
SERVISA realiza en su alegación una petición de principio, en la medida en que
pretende probar una proposición que incluye entre sus premisas. Así, cuando atribuye
a la entidad denunciante ?prácticas comerciales desleales agresivas? en la captación
de clientes en un hospital público da por hecho que entre ?el señor que se acercó al
declarante en el hospital? y aquélla existía una relación laboral o de colaboración, y ?si
se trataba de un empleado del hospital público? que promocionaba sus servicios,
?otros posibles ilícitos de mayor gravedad?. Por ello, ?ante la constancia de estos
hechos en el expediente?, deduce la infracción de la LDC, la Ley de Competencia
Desleal, la Ley de Defensa y Protección de los Consumidores y el Estatuto Marco del
personal estatutario de los servicios de salud.
Sin embargo, las premisas que SERVISA utiliza para llegar a esa conclusión no son
hechos probados, sino meras conjeturas. No hay ninguna constancia de que ?el señor
que se acercó al declarante en el hospital? tuviera relación alguna con la entidad
denunciante, o que fuera médico, ATS o auxiliar de enfermería. Por tanto, no hay
ningún hecho que permita deducir racionalmente la comisión de una infracción de las
normas citadas.
En todo caso, incluso la hipótesis de que la captación desleal de un cliente tiene el
efecto de falsear la competencia en el mercado de los servicios funerarios en Huelva,
afectando por ello al interés público, está muy alejada de la interpretación que tanto las
autoridades de competencia como la jurisprudencia han realizado en torno al artículo 3
de la LDC. Dado que no concurre este supuesto, la competencia para conocer de los
presuntos actos desleales le corresponde a los Juzgados de lo Mercantil, como pone
de manifiesto SERVISA al citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid
168/2009, de 23 de junio, dictada precisamente como consecuencia del recurso de
apelación interpuesto contra una Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 6, que
parte de unos hechos probados:
ocasiones ante asegurados de OCASO o familiares de éstos como
"colaboradora" de OCASO, como proveedora exclusiva de sus servicios e
incluso se llegó a suplantar la identidad de sus empleados, haciéndose pasar
un empleado de la funeraria, o alguien a su ruego, por un empleado de OCASO
en una comunicación telefónica.>>
Página 141 de 202
Así pues, si SERVISA considera que la entidad denunciante realizó presuntos actos de
competencia desleal que pudieron lesionar sus derechos e intereses, tiene expedita la
vía judicial, que es la idónea para pronunciarse al respecto.
Por otra parte, la conclusión adicional realizada por SERVISA de que ?esos hechos
deberán ponerse también en conocimiento de los departamentos correspondientes de
la Administración a la que nos dirigimos para que los persiga con prontitud? debe
enmarcarse en el artículo 61.1 de la LPACAP, que prevé la posibilidad de que un
órgano administrativo que no tiene competencia para iniciar un procedimiento
sancionador traslade una petición razonada al competente cuando ?ha tenido
conocimiento de las circunstancias, conductas o hechos objeto del procedimiento, bien
ocasionalmente o bien por tener atribuidas funciones de inspección, averiguación o
investigación?. Sin embargo, no se halla previsto legalmente que dicha petición
razonada esté sustentada únicamente por sospechas, conjeturas o hipótesis.
Cabe añadir que la legislación existente en defensa de consumidores y usuarios les
proporciona medios e instrumentos para reaccionar ante una actuación empresarial
que aquéllos consideren lesiva para sus derechos e intereses legítimos. Entre ellos se
encuentran las hojas de quejas y reclamaciones, que D. BBB conoce, pues, como su
escrito revela, además presentarlas contra SERVISA y contra TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L., se ocupó posteriormente de saber el estado de su tramitación:
?En el mes de Mayo, me dirigí a la oficina de atención al consumidor, para
informarme del estado de las reclamaciones presentadas [?].?
En el caso de entender que la actuación de la denunciante hubiera sido agresiva,
engañosa o que se hubiera revestido bajo cualquier modalidad contraria a sus
derechos e intereses legítimos, también podría haber presentado queja o reclamación
contra ella, pero no lo hizo, pese a tener la oportunidad de comparar las condiciones
que para la prestación de servicios funerarios también le ofrecieron SERVISA y
TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. En cambio, lo que entendió lesivo para sus
derechos como consumidor fue el comportamiento de SERVISA, al denegarle la sala
de velatorio ?si no realizan el servicio completo ellos, es decir, traslado del cuerpo
incluido?, y su continuación:
?[?] Tras mucho pelear, solicito hablar con un superior del tanatorio, que
aparece y consigo que me pasen un presupuesto, el cual me dan incompleto
por los servicios, en un trozo de papel y de mala gana me lo escriben a
mano¡¡¡, pero este superior me recalca que no me van [a] hacer el servicio. [?]
En definitiva, no procede que la autoridad de competencia traslade a los órganos de
defensa de consumidores y usuarios la actuación de la denunciante, pues la infracción
Página 142 de 202
imputada por SERVISA ni tiene apoyo fáctico, ni está respaldada por el
supuestamente afectado, constituyendo una auténtica paradoja que sea la entidad
contra la que el consumidor ha presentado una hoja de quejas o reclamaciones quien
ahora se erija en valedora de sus derechos e intereses legítimos.
Ahora bien, al margen de cualquier otra consideración, conviene recordar que la
presunta competencia desleal de la entidad denunciante la conoció SERVISA años
después de denegar la sala de velatorio, con lo que no es posible establecer ninguna
conexión causal entre aquella supuesta conducta y la denegación del servicio.
Finalmente, debe indicarse que una actuación anticompetitiva no puede justificarse, en
ningún caso, en una actuación previa ilegal o ilícita del operador objeto de la misma.
En otras palabras, una infracción previa no puede justificar una respuesta que a su vez
constituya una infracción de la normativa de competencia.
C) La denunciante y el afectado acudieron en primer lugar a SERVISA por lo que no
existía ni podía haber existido negativa por el otro tanatorio y mi representada no
podría tener culpa alguna por la denegación
Dado que esta alegación es sustancialmente idéntica a otra analizada con
anterioridad, procede remitirse a lo ya manifestado, a fin de evitar innecesarias
reiteraciones.
Décimo. Las circunstancias del caso de petición de sala de 7 de diciembre de
2017 (PCH apartados 4.4, páginas 56-57 y apartado 5.1 página 77): prácticas
ilícitas en la captación del servicio
SERVISA entiende que las circunstancias de este caso ?también resultan reveladoras
de la ausencia de conducta infractora y de los ilícitos que está cometiendo el
denunciante?. Ello lo desglosa en las siguientes alegaciones:
A) Fallecimiento de un residente en Gibraleón (donde existe tanatorio) pero cuya
familia desea utilizar un tanatorio de la ciudad de Huelva y que, sin embargo, contrata
una funeraria de Valverde del Camino (la denunciante)
La entidad alegante expresa que ?[e]ste caso revela también la contradicción de los
hechos con lo manifestado en el Pliego sobre el mercado de referencia y, en especial,
su ámbito geográfico?. Así, parte de los datos de que el difunto había nacido en
Gibraleón, donde había vivido en los últimos años y estaba empadronado, y de que
también la declarante reside en ese municipio, para considerar que tales
circunstancias ?refutan la tesis del carácter estrictamente local del servicio?. Asimismo,
manifiesta sobre la decisión de la familia del difunto que ?no se dice en ningún
Página 143 de 202
momento que se pretendiera utilizar el tanatorio de dicha localidad, ni que se intentara
contratar ninguna funeraria de dicha localidad?.
La aparente contradicción que SERVISA aprecia entre los datos expuestos y el
carácter local del mercado geográfico de los servicios de velatorio en tanatorio, que
mantiene el PCH, es fruto de que incurre en un error de base, al omitir que el difunto
había fallecido en la ciudad de Huelva y que también en ella reposarían sus restos,
como resulta patente de la nota de encargo de servicios funerarios suscrita por su
hermana (folio 201). Se ha reiterado ya en diversas ocasiones que el factor esencial
para la elección del tanatorio es su proximidad al lugar donde se ha de proceder a la
inhumación o incineración de los restos del difunto y, dado que este lugar era la ciudad
de Huelva, allí es donde quisieron sus familiares que se hubiera procedido al velatorio.
Sobre la contratación del resto de servicios funerarios, que pertenece a un mercado
adyacente pero distinto al de los servicios de velatorio en tanatorio, la entidad alegante
pretende subrayar la contradicción del PCH con los hechos del presente caso, en el
que la empresa funeraria elegida no fue de Gibraleón. Sin embargo, la explicación es
evidente, en la medida en que, no encontrándose los restos del fallecido en ese
municipio, ni teniendo como destino su cementerio, la contratación de una funeraria
local pierde gran parte de su relevancia. A ello se suma las características especiales
que concurren en este caso, como los hechos inusuales de que los restos del difunto
estén depositados en el Anatómico Forense y de que los recursos económicos de los
familiares sean mínimos, para concluir que el carácter local en la elección de la
empresa que haya de prestar los servicios funerarios ceda su primacía al criterio del
menor precio de los mismos.
B) Prácticas ilícitas y anticompetitivas de la denunciante para conseguir la contratación
de su servicio
SERVISA persiste en su error de confundir los servicios de tanatorio y el resto de los
servicios funerarios, agrupándolos en un único mercado:
?167. La respuesta a cómo consiguió la funeraria de Valverde del Camino la
contratación de sus servicios, a pesar del interés de la familia en usar el propio
Tanatorio del Atlántico, resulta también de la declaración de Dª FFF (folio 276).?
De los datos obrantes en el expediente y de las propias manifestaciones de la
declarante resulta que el interés de los familiares, como ocurre en el mercado de los
servicios de tanatorio, era que el velatorio tuviera lugar en Huelva, pues era en esa
ciudad donde iban a reposar los restos del difunto. La elección de la empresa para la
prestación de los otros servicios funerarios no estaba en este caso condicionada por el
municipio donde radicara su sede, sino por el precio de dichos servicios.
Página 144 de 202
La entidad alegante reproduce parte de las manifestaciones de la declarante para, a
continuación, mantener el carácter ilícito y anticompetitivo de la contratación de los
servicios funerarios a la entidad denunciante:
asistenta social de Gibraleón -donde hay tanatorio perteneciente a otra
funeraria- les dice que existe un acuerdo con una funeraria de otra localidad -
Valverde del Camino-, que de esta forma sólo tendrían que pagar el velatorio, y
es la propia asistente social -no la familia- la que les envía la funeraria. Es
decir, la que interviene en la contratación del servicio.
171. Esta narración ya pone de manifiesto que el hecho por el que se pretende
imputar a mi representada venía precedido de unas circunstancias que revisten
caracteres de varios ilícitos competitivos -y tal vez también de tipo penal- que el
órgano al que nos dirigimos deberá esclarecer, investigar y sancionar o poner
en conocimiento de las autoridades que pudieran ser competentes.
172. En primer lugar, la asistenta social habría manifestado ?que tenían un
acuerdo con una funeraria de Valverde del Camino?. De ser cierto el hecho,
debería investigarse qué tipo de acuerdo mantendría el Ayuntamiento de
Gibraleón con la funeraria denunciante de Valverde del Camino (artículos 1 y 4
LDC) y cómo puede ser que la ayuda social aparentemente existente
necesariamente pasara por la contratación de dicha funeraria -ajena además a
la localidad- y, en cambio, no fuera posible que estuviera disponible para que la
familia la utilizara con la funeraria propiedad de Tanatorio del Atlántico que era
donde se encontraba el difunto y donde ya habían mostrado interés y pedido
precio para llevar a cabo el velatorio. O para ser usada en cualquier otro
competidor, como mi representada.?
El análisis de esta alegación requiere tener en cuenta el marco jurídico en el que se
desenvuelve la actuación de los Ayuntamientos. En el ámbito de los servicios sociales,
el Decreto 11/1992, de 28 de enero, del Consejo de Gobierno de la Junta de
Andalucía, por el que se establecen la naturaleza y prestaciones de los servicios
sociales comunitarios, prevé las denominadas ?Ayudas de Emergencia Social?, que
tienen como finalidad ?paliar contingencias extraordinarias que se puedan presentar a
personas o unidades familiares y que deban ser atendidas con inmediatez?. Así, las
entidades locales suelen dedicar este tipo de ayudas al pago de gastos muy diversos,
entre los que se encuentran los derivados de suministros de agua o electricidad de la
vivienda habitual, de la realización de limpiezas de choque en algunas viviendas o de
los entierros por beneficencia. La amplitud de casos posibles hace que su concreción y
asignación se deje en manos de los responsables de los servicios sociales
comunitarios, sin que el Ayuntamiento establezca una regulación específica, aunque
algunas entidades locales aprueban una ordenanza reguladora de este tipo de ayudas.
Página 145 de 202
A título de ejemplo, el Reglamento de las ayudas económicas de los servicios sociales
municipales del Ayuntamiento de Camas (Sevilla)24
?Artículo 17. Entierro por beneficencia.
establece:
Ayuda para cubrir los gastos de entierro de personas sin recursos. La familia
del interesado deberá acreditar que es insolvente.
Cuantía. Hasta 1.000 euros máximo.
[?]
Artículo 28. Pagos de las ayudas.
La forma de pago estará en función del concepto de la ayuda económica:
[?]
- Las limpiezas de choque y los entierros por beneficencia se realizará a través
de propuesta de gasto a nombre de la empresa conveniada, previa
presentación de presupuesto.?
Es evidente que este tipo de ayudas no abarca los gastos derivados de todos los
servicios funerarios, de modo que son los responsables de los servicios sociales
comunitarios los encargados de fijar los conceptos que cubre. En este caso, la
responsable del Ayuntamiento de Gibraleón excluyó los gastos de velatorio, sin que
pueda advertirse en esa decisión discrecional ningún tipo de infracción.
El marco jurídico municipal viene delimitado asimismo por la Ley 9/2017, de 8 de
noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento
jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y
2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP). En concreto, el artículo
118 de la LCSP regula el expediente de contratación en contratos menores en los
siguientes términos:
?1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a
40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando
se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros
centralizados en el ámbito estatal.
2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de
un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la
necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar
la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.
24 Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla de 15 de enero de 2018.
Página 146 de 202
3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo
de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas
de desarrollo de esta Ley establezcan.
[?]?.
Esta regulación permite que las entidades del sector público, entre las que se
encuentran las entidades locales, puedan contratar servicios con empresas, cuando
son inferiores a 15.000 euros, sin necesidad de promover concurrencia. Esta
posibilidad conlleva que muchas empresas ofrezcan sus servicios a las entidades
públicas, especificando precios y condiciones en la prestación.
Si esta elección directa del contratista es posible en los contratos menores de
servicios, con mayor motivo se produce en los supuestos en que dichos servicios han
de prestarse con carácter perentorio, hasta el punto de que es frecuente que las
empresas suscriban convenios con las entidades públicas en que se fijan previamente
las condiciones para su prestación, evitando con ello que la negociación de las
mismas constituya en un futuro un obstáculo para la satisfacción de una necesidad
considerada como una emergencia social.
Por tanto, tampoco desde esta perspectiva se observa infracción alguna en la
actuación llevada a cabo por el Ayuntamiento de Gibraleón.
Sostiene SERVISA que ?debería investigarse qué tipo de acuerdo mantendría el
Ayuntamiento de Gibraleón con la funeraria denunciante de Valverde del Camino
(artículos 1 y 4 LDC)?. Con esta petición olvida que las conductas colusorias previstas
en el artículo 1 de la LDC requieren la participación de al menos dos operadores
económicos, sin que pueda atribuirse esta calificación a una entidad pública cuando
actúa en el mercado únicamente como demandante de servicios y no como oferente
de los mismos. Además, si es la propia LCSP la que permite que una entidad pública
pueda realizar una contratación menor sin necesidad de tramitar un expediente en el
que quede constancia de la concurrencia empresarial, tal comportamiento queda al
margen de las conductas prohibidas por la LDC, como expresa su artículo 4.1:
?1. Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en
materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del presente capítulo
no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley.?
No obstante, la entidad alegante puede promover las acciones que estime oportunas
en el caso de que considere que se ha quebrantado de algún modo la LCSP, si bien
su conocimiento no es una materia que corresponda a la autoridad de competencia.
SERVISA prosigue su alegación con un segundo argumento:
la funeraria de Valverde del Camino y el Ayuntamiento de Gibraleón y la
Página 147 de 202
necesidad de que la ayuda pública se instrumentara a través de la contratación
de esa precisa funeraria y no cualquier otra, estaríamos en presencia de otro
tipo de ilícitos. Por un lado, de unas prácticas comerciales desleales por
engaño y/o agresivas contra el consumidor mediante las que se habría logrado
que encomendara el servicio a la entidad denunciante (que en realidad contrata
la propia asistente social) en lugar de que se contratara a la que gestiona el
Tanatorio del Atlántico por la [que] ya había mostrado preferencia y pedido
precio (dependiendo de los matices, artículos 21, 23, 25, 27, 5 y 8 de la Ley de
Competencia desleal). Conductas que deberían ser investigadas por esta
autoridad de competencia y que la autoridad de competencia debería perseguir
en virtud de los artículos 3, 12 y 49,2 LDC. Por otro lado, podrían existir uno o
varios ilícitos penales sobre cómo los recursos públicos se están derivando
hacia una funeraria concreta, por qué motivos y, en su caso, a cambio de qué.
Hechos, estos últimos que la Dirección de Investigación debería poner en
conocimiento de la autoridad competente (artículo 262 LEcrim).
174. Sin perjuicio de que todo ello debe ser investigado, lo que resulta claro
nuevamente es que la autoridad a la que nos dirigimos no puede obligar a mi
representada a contratar -y a admitir en sus instalaciones- a una empresa que
mantiene estos métodos y prácticas, y mucho menos pretender multar por ello.
175. Mi representada es, en realidad, víctima de las prácticas de la
denunciante.>>
SERVISA expresa en su alegación que la entidad denunciante es autora de la
infracción de la LCD. Sin embargo, no se aprecia con nitidez si, desde su óptica, el
Ayuntamiento de Gibraleón es coautor o si bien es tan perjudicado como la familia del
difunto en la elección de la empresa funeraria. En todo caso, lo que manifiesta
claramente es que SERVISA es la víctima.
Tampoco señala con precisión si la conducta presuntamente infractora de la LCD ha
de ser considerada específicamente como una práctica engañosa sobre códigos de
conducta u otros distintivos de calidad del artículo 21, como una práctica engañosa
sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y los
servicios posventa del artículo 23, como una práctica engañosa por confusión del
artículo 25, o como otras prácticas engañosas del artículo 27, o bien de forma
subsidiaria como acto de engaño del artículo 5, o como una práctica agresiva del
artículo 8. La calificación precisa la condiciona ?dependiendo de los matices?.
Finalmente, vincula la infracción de la LCD con el artículo 3 de la LDC.
Sería ocioso repetir lo ya expuesto sobre las relaciones entre la LDC y la LCD, así
como la función que legalmente tiene asignada la autoridad de competencia, pero
conviene recordar que ésta tiene limitada su ámbito de actuación a ?los actos de
competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público?. Es
evidente que el acto singular de elección de una empresa no produce el falseamiento
Página 148 de 202
del mercado de los servicios funerarios en Huelva y tampoco pone en jaque el interés
público. De ahí que, faltando dos de los elementos esenciales que configuran la
conducta prohibida por el artículo 3 de la LDC, no hay razón que justifique el desarrollo
de acción alguna al respecto por parte de la autoridad de competencia. Ello en modo
alguno obstaculiza el ejercicio de las que SERVISA considere adecuadas para solicitar
de los Juzgados de lo Mercantil la tutela de los derechos e intereses legítimos que
entienda lesionados.
En cuanto a la existencia de ilícitos penales, cabe afirmar que su imputación a una
entidad, pública o privada, o a los representantes o miembros de la misma, es una
cuestión de tanta gravedad que no puede articularse sobre meras insinuaciones ni
sustentarse en hipótesis, sino que ha de partir de hechos considerados delictivos. A
este respecto, SERVISA insta al Departamento de Investigación a que cumpla el deber
impuesto por el artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECR):
?Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de
algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al
Ministerio fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instrucción y, en su defecto,
al municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio si se tratare de un
delito flagrante.?
No se aprecia, sin embargo, que ninguno de los hechos constatados en el presente
expediente sancionador merezca la calificación de delito público. Ahora bien, si
SERVISA tiene una convicción contraria al Departamento de Investigación en este
sentido, está asimismo obligada a ponerlo en conocimiento de la autoridad
competente, conforme dispone el artículo 264 de la LECR:
?El que por cualquier medio diferente de los mencionados tuviere conocimiento
de la perpetración de algún delito de los que deben perseguirse de oficio,
deberá denunciarlo al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente o al Juez de
instrucción o municipal, o funcionario de policía, sin que se entienda obligado
por esto a probar los hechos denunciados ni a formalizar querella.
El denunciador no contraerá en ningún caso otra responsabilidad que la
correspondiente a los delitos que hubiese cometido por medio de la denuncia, o
con su ocasión.?
Una última observación sobre la alegación de SERVISA: cuando denegó el servicio de
sala de velatorio en el tanatorio de Huelva, ninguna noticia tenía de las actuaciones
presuntamente ilícitas desarrolladas por la entidad denunciante, con lo cual en modo
alguno pudo servir de base para justificar la denegación. En tal momento tampoco tuvo
consciencia de su condición de víctima, que únicamente ha percibido a partir de la
incoación del presente expediente sancionador.
Página 149 de 202
C) Inexistencia de dato alguno a que mi representada tuviera conocimiento de la
denegación del servicio en el otro tanatorio de Huelva
Esta misma alegación ya ha sido analizada con anterioridad y sólo cabe remitirse a las
observaciones y conclusiones efectuadas.
Undécimo. Las circunstancias de la petición de sala de 1 de julio de 2018 (PCH
apartado 4.5, páginas 58 a 59 y apartado 5.1 páginas 75-76)
SERVISA manifiesta que la información sobre este caso concreto es muy escasa,
limitada a la reclamación de consumo de la entidad denunciante y a su contestación:
?181. No hay pues información suficiente sobre las circunstancias del óbito, la
procedencia geográfica del difunto y la observación de cuál es realmente el
mercado geográfico, ni de cómo se captó el servicio por la denunciante. Con
esa limitada información obrante en el expediente hasta el momento no es
posible saber si también se incurrió en prácticas ilícitas como las anteriormente
descritas y si la familia fue instrumentalizada para provocar un nuevo incidente
con el que apoyar la denuncia.?
La documentación obrante en el expediente acredita la continuidad de la conducta de
SERVISA en la denegación injustificada de la sala de velatorio en el tanatorio de
Huelva. Frente a ello, la entidad alegante invoca que la información disponible es
insuficiente para apreciar prácticas ilícitas de la denunciante, olvidando que es
únicamente SERVISA quien ha mantenido la existencia de tales prácticas y a quien
incumbe en todo caso su prueba, en el intento de ofrecer un argumento que pudiera
justificar tal denegación. La evidencia es que en la respuesta a la reclamación, como
ocurrió en los casos anteriores, en ningún momento se hace referencia a práctica
ilícita alguna.
Nuevamente esgrime SERVISA la falta de conocimiento de la conducta de
TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L., cuestión ya tratada a la que es aplicable lo
manifestado con anterioridad.
Duodécimo. Las circunstancias de la petición de sala de 27 de noviembre de
2019 durante la tramitación de este procedimiento: prestación del servicio por
Tanatorio del Atlántico
A partir de la denegación de la nueva solicitud de servicio de la entidad denunciante y
de su aceptación por parte de TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L., SERVISA
concluye:
titulares de los tanatorios existentes en Huelva sigue su propia política
comercial y, por tanto, en modo alguno puede pretenderse que existe una
Página 150 de 202
posición de dominio por parte de ?varias empresas?. No se cumplen los
requisitos exigidos para ello que exige la jurisprudencia.
187. Mi representada tiene derecho y prefiere no contratar con quien ha
detectado que incurre en prácticas ilícitas y, si el otro tanatorio está dando
acceso a su instalación, no puede existir efecto anticompetitivo alguno.>>
Como se ha expresado en las referencias realizadas al mercado de los servicios de
tanatorio en la ciudad de Huelva, existe un duopolio protagonizado por SERVISA y
TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. que no es en sí mismo anticompetitivo, a
condición de permitir que otras empresas funerarias y consumidores hagan uso de sus
instalaciones. En efecto, basta con que el solicitante del servicio tenga la alternativa de
elegir otro proveedor para que el tanatorio de la entidad que lo haya denegado deje de
ser considerado como ?instalación esencial? y que no se produzca un abuso de
posición de dominio. De aceptarse la tesis contraria, se permitiría que una misma
estrategia de denegación de los miembros del duopolio diera lugar a la exclusión de
empresas del mercado de servicios funerarios en la ciudad de Huelva, por no tener
disponibilidad de tanatorio, y a que los consumidores fueran obligados a contratar
tanto los servicios de tanatorio como el resto de servicios funerarios para poder velar a
sus difuntos en esa ciudad.
Una última observación en torno a las constantes declaraciones de SERVISA acerca
de las prácticas ilícitas imputadas a la entidad denunciante. El carácter ilícito de
cualquier conducta está basado en hechos, pero el ordenamiento jurídico no permite
que sean los sujetos afectados por los mismos quienes los califiquen, atribuyéndoles
la consideración de antijurídicos. De ser así, se propiciaría que fuera cada persona
quien determinara si el comportamiento de los demás es o no ajustado a Derecho, con
los riesgos consiguientes de inseguridad, subjetividad y arbitrariedad que ello
conllevaría. Por tanto, se ha establecido que sean órganos administrativos y judiciales,
imparciales en el ejercicio de sus funciones, quienes declaren si un comportamiento es
o no ajustado a Derecho y las consecuencias de su contravención. Ni siquiera se
permite, más que en supuestos extremos de legítima defensa, que sea el
presuntamente lesionado en sus derechos e intereses quien reaccione, interviniendo
directamente sobre el supuesto autor de la acción antijurídica. En definitiva, no está
prevista legalmente la autotutela de los derechos e intereses.
Por ello, para que una conducta pueda ser calificada de práctica o competencia
desleal no basta con que un sujeto así lo califique de forma unilateral, sino que serán
los Juzgados de lo Mercantil, al conocer de la acción de declaración de deslealtad,
prevista en el artículo 18.1 de la LCD, quienes deban constatar tales hechos y
proclamar si el comportamiento enjuiciado constituye o no un acto de competencia
desleal.
Página 151 de 202
Sin embargo, no consta en el expediente ninguna declaración judicial al respecto, con
la consecuencia de que todas las referencias que SERVISA ha realizado en sus
alegaciones en relación con pretendidas prácticas desleales, protagonizadas por la
entidad denunciante, para justificar la denegación de los servicios de velatorio en el
tanatorio de Huelva carecen de valor probatorio.
Estas mismas consideraciones son extensibles a las apreciaciones acerca de
presuntos ilícitos penales; no se ha realizado ninguna declaración judicial al respecto
y, por ello, únicamente puede constatarse la inexistencia de tales ilícitos.
Décimo tercero. Sobre la valoración de pruebas (PCH apartado 5.1)
A) Las denuncias y reclamaciones de la funeraria denunciante no tienen valor
probatorio para acreditar los hechos descritos en las mismas
SERVISA afirma que ?cualquier denuncia o reclamación interpuesta por una empresa
privada -la denunciante-, no acredita ni prueba de ninguna manera los hechos
relatados en la misma que puedan enervar la presunción de inocencia que rige
plenamente en el procedimiento administrativo sancionador?, y que ?tampoco gozan de
ninguna presunción de veracidad?. Asimismo, plantea sobre su valoración en el PCH:
expresiones ?acredita? ?prueban?, ?acreditan? y ?acreditan?, seguidas de que X
manifestó que Y, inducen a error. Tratan de presentar como prueba o hecho
acreditado hechos que, en realidad, son meras manifestaciones contenidas en
denuncias y quejas. Son los hechos contenidos en las mismas los que deben
ser probados y acreditados.>>
Es evidente que el PCH ha dado a las denuncias y reclamaciones el valor probatorio
de que las manifestaciones en ellas contenidas realmente se produjeron. La cuestión
de la veracidad o no de las mismas ha sido analizada poniéndolas en relación con
otras pruebas, a fin de determinar si guardaban coherencia entre ellas o si unas
quedaban contradichas por otras. El resultado ha sido que otras pruebas confirman la
realidad de lo expresado en las denuncias y reclamaciones.
B) Vulneración de los derechos fundamentales de SERVISA al tener por aportada y
valorar la grabación subrepticia realizada entre el denunciante y un empleado de mi
representada
SERVISA admite que ?la mera grabación de una conversación por uno de los
intervinientes en la misma no viola el derecho al secreto de las comunicaciones
previsto en el artículo 18.3 CE?. Sin embargo, considera que viola otro derecho
fundamental:
Página 152 de 202
de esa grabación puede vulnerar otros derechos fundamentales. Por lo que aquí
resulta relevante, se ha infringido el derecho fundamental a no declarar contra sí
mismo y a no confesarse culpable que forman parte del derecho más general a la
defensa (artículo 24,2 CE). No debe olvidarse que ?el derecho a no declarar contra sí
mismo, en cuanto garantía instrumental del derecho de defensa, rige y ha de ser
respetado, en principio, en la imposición de cualesquiera sanciones administrativas?
(por todas, STC 142/2009, de 15 de junio F.J. 4º).>>
La infracción la plantea en los siguientes términos:
?198. En el presente caso, quien graba la conversación con el empleado de
Servisa -el Sr. AAA- había interpuesto el 29 de septiembre de 2017 ante esta
Agencia una denuncia que ha dado lugar al presente expediente sancionador,
así como una denuncia penal por supuestas coacciones ante el Juzgado de
Instrucción nº 1 de Huelva el 14 de septiembre de 2017 (folio 48) y varias
demandas civiles.
199. En ese contexto, y en el de este procedimiento en particular, mi
representada tenía todos los derechos [a la] defensa que le garantiza el artículo
24.2 CE.
200. La realización de grabaciones privadas con el fin, no ya de documentar un
hecho ilícito que se está cometiendo en la conversación, sino de colocar al
interlocutor en una situación en la que de algún modo se le intenta arrancar una
confesión sobre hechos pasados, para ser utilizada después como prueba en el
procedimiento o procedimientos que ya están en curso, vulnera el derecho a no
declarar contra sí mismo y a la defensa.
201. Se priva así a la parte de hacer uso de su derecho de defensa con las
garantías de procedimiento con el ardid de provocar, sin su conocimiento,
manifestaciones dirigidas a incriminarle.
202. Conducta que resulta especialmente torticera y reprobable en el caso de
una gran compañía como mi representada. Se escoge al director de zona, que
no es miembro de la asesoría jurídica del grupo, y se le somete a una
conversación de una hora y veinte minutos sobre cuestiones relativas a
Derecho de defensa de la competencia con el fin de arrancarle algo perjudicial
que pueda ser usado en contra de la compañía, y limitar así, o al menos
condicionar, la defensa que el equipo jurídico pudiera haber previsto para el
momento procedimental oportuno.
203. Sin perjuicio de que en el caso del empleado de mi representada no haya
dicho, en términos legos, nada muy distinto de lo sustentado por su defensa, el
modo de proceder vulnera el artículo 24.2 CE.?
Página 153 de 202
Esta alegación se apoya con una cita de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo
Penal) 421/2014, de 16 de mayo, que debido a su extensión se reproducirá
parcialmente, en aquellos pasajes que SERVISA destaca por su relevancia:
despacho vulnera su derecho constitución[al] a [...] no declarar contra sí mismo
y a no confesarse culpable (art. 24.2 CE). [?]
La sentencia de esta Tribunal 178/1996, de 1 de marzo, [ha manifestado] [?] la
Sala sentenciadora acuerda rechazar la validez de la grabación pues si la
hubiese admitido se desconocería el derecho de los acusados a no declarar
contra sí mismos y a no confesarse culpables. La conversación no surgió
espontáneamente [?] [y su contenido] no puede ser incorporado a un proceso
criminal en curso cuando se trata de utilizarlo como prueba de la confesión de
alguno de los intervinientes ya que esta se ha producido sin ninguna de las
garantías establecidas por los principios constitucionales y es nula de pleno
derecho [?] desde un punto de vista estrictamente procesal, se hicieron de
manera provocada y con la exclusiva intención de presentarlas como prueba en
las diligencias en curso y sin estar revestidas de las garantías que soporta la
intervención del Juez y del Secretario Judicial y la advertencia de los derechos
a no declarar y a no confesarse culpable. [?]
Al proyectar la precedente doctrina jurisprudencial al caso que se juzga, todo
indica que se está ante un supuesto en que la conversación grabada fue
planificada y materializada a iniciativa de los dos denunciantes, quienes
convencieron a los acusados ABK y ABL para que estos accedieran a seguir
hablando del pago del dinero que les exigían, al efecto de que los denunciantes
pudieran grabar las conversaciones y disponer así de una prueba que avalara
sus afirmaciones, prueba que les había sugerido el funcionario Jerónimo
Segismundo.
[?] todo denota que se trató de una grabación preparada mediante cierto ardid
[?] teniendo como objetivo específico conseguir una confesión documentada
de la conducta delictiva de los acusados, sin que esa declaración auto
incriminatoria estuviera precedida, obviamente, de las garantías que prevé la
Ley Procesal Penal para prestar una declaración un imputado ante una
atribución delictiva. De modo que podría haberse vulnerado el derecho
fundamental a no prestar declaración y a no confesarse culpable?.>>
Asimismo, SERVISA cita una de las conclusiones de la Sentencia del Tribunal
Supremo (Sala de lo Penal) 360/2020, de 1 de julio:
confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad probatoria, cuando
las grabaciones se han realizado desde una posición de superioridad
institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener
Página 154 de 202
una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos
de grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a los art. 588 y
siguientes de la Lecrim?.>>
Con tales fundamentos jurisprudenciales, la entidad alegante formula la siguiente
conclusión:
?206. En el presente caso, creemos que estando en curso una investigación de
competencia, el hecho de que dicha autoridad permita al denunciante grabar
conversaciones provocadas sobre los hechos objeto de denuncia para luego
incorporarlas como prueba, supone un modo de subvertir las garantías que rige
el procedimiento sancionador y alentar -aunque sea por tolerancia- que se
lleven a cabo ese tipo de prácticas para facilitar la labor instructora.?
SERVISA también manifiesta que el artículo 27 de la LCNMC no permite a la autoridad
de competencia la realización de grabaciones de ese tipo, ni siquiera con autorización
judicial, admitiéndose únicamente en casos de investigación de delitos castigados con,
al menos, tres años de prisión.
Ahora bien, la entidad alegante admite que la citada Sentencia del Tribunal Supremo
360/2020, de 1 de julio, declara que la grabación entre particulares no tiene por qué
violar derechos fundamentales, aunque en algunos casos puede producirlo:
no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular.
5º) Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la
persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la
premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser
utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de
circunstancias concurrentes?.>>
Por ello, manifiesta:
?209. En el presente caso, durante el curso de la instrucción la denunciante de
forma sistemática y con ocultación ha ido realizando grabaciones (al menos
tres han sido aportadas) con el fin de tratar de obtener manifestaciones o
confesiones sobre los hechos previamente denunciados, de forma ajena a las
garantías del procedimiento.?
Esta alegación la finaliza expresando que, aunque la grabación de conversaciones no
viola el secreto de las comunicaciones ni la intimidad, se realizó de manera desleal
desde un punto de vista ético, y ?de lo que se trata en este expediente es de que la
autoridad de competencia propone obligar a mi representada a contratar -y multarle
Página 155 de 202
por no haberlo hecho- con una empresa que ha violado, al menos, todos los
estándares éticos de un ordenado empresario?.
Es conveniente comenzar el examen de esta extensa alegación recordando que D.
AAA presenta ante la ADCA el día 9 de noviembre de 2017 un escrito de ampliación
de su denuncia con el que aporta un CD, conteniendo la conversación mantenida con
D. ABC, Director de Zona de SERVISA en Huelva. Por su parte, el día 26 de febrero
de 2018 es cuando el Director del Departamento de Investigación de Defensa de la
Competencia de Andalucía ordena la realización de una información reservada, a fin
de determinar con carácter preliminar si concurrían las circunstancias que justificasen
la incoación de expediente sancionador. Ello supone que cuando se aporta dicha
grabación no existía ningún procedimiento en curso, como manifiesta SERVISA, pues
la presentación de una denuncia y de ampliaciones a la misma no da origen a un
procedimiento sancionador, según se deduce del artículo 49.1 de la LDC:
?1. El procedimiento se inicia de oficio por la Dirección de Investigación, ya sea
a iniciativa propia o del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia o
bien por denuncia. Cualquier persona física o jurídica, interesada o no, podrá
formular denuncia de las conductas reguladas por esta Ley, con el contenido
que se determinará reglamentariamente. La Dirección de Investigación incoará
expediente cuando se observen indicios racionales de la existencia de
conductas prohibidas y notificará a los interesados el acuerdo de incoación.?
Así pues, el presente procedimiento sancionador dio comienzo el día 19 de junio de
2019, mediante Acuerdo del Director del Departamento de Investigación. De ahí que
carezca de base lo manifestado por la entidad alegante en cuanto que se permitiera o
alentara al denunciante a realizar grabaciones para su aportación al procedimiento
sancionador. El denunciante llevó a cabo la grabación con el Director de Zona de
SERVISA en Huelva por propia iniciativa y en un momento no sólo anterior al inicio del
procedimiento, sino incluso al comienzo de la información reservada.
Por otra parte, la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado en relación con las
grabaciones de conversaciones privadas realizadas por uno de los interlocutores ha
quedado plasmada en la Sentencia 360/2020, de 1 de julio. Aunque SERVISA se ha
limitado a reproducir las conclusiones 4º y 5º de la misma, es necesario analizarlas en
su totalidad para aplicarlas adecuadamente a este caso:
?Por último, debemos citar la reciente STS 214/2018, de 8 de mayo, que a la
luz de la extensa doctrina jurisprudencial, de la doctrina del TC y del TEDH,
sienta una serie de conclusiones:
1º) La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones
privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el
derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.
Página 156 de 202
2º) Tampoco vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos
excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo
de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.
3º) Vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no
confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad probatoria, cuando
las grabaciones se han realizado desde una posición de superioridad
institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener
una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos
de grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a los art. 588 y
siguientes de la Lecrim.
4º) No vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no
confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular.
5º) Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la
persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la
premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser
utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de
circunstancias concurrentes.
6º) La doctrina jurisprudencial prescinde de calificar las manifestaciones
realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión, utilizando las
grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes
en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las
declaraciones del inculpado.?
Esta última conclusión, que SERVISA ha omitido en su alegación, pone de manifiesto
que en los supuestos de grabaciones en que se puede vulnerar el derecho a un
proceso con todas las garantías, las manifestaciones realizadas por el afectado no son
radicalmente descartadas del procedimiento, sino que son privadas de la calificación y
efectos de una confesión. El valor que habrá que atribuir a tales manifestaciones
resultará de su conexión con el resto de pruebas obrantes en el procedimiento, que
podrán contribuir a su ratificación.
Así pues, la aplicación de esta doctrina jurisprudencial a las grabaciones realizadas
por la entidad denunciante pone de manifiesto que las mismas no quedan inhabilitadas
como pruebas en el expediente sancionador. En este sentido, basta la lectura de la
valoración que el PCH realiza de la grabación de la conversación mantenida entre D.
ABC y D. AAA para comprobar que no se ha atribuido a las manifestaciones del
Director de Zona de SERVISA en Huelva el valor de una confesión, sino que se ha
puesto en relación con otras pruebas obrantes en el expediente para ratificar la
veracidad de su contenido.
En todo caso, si como afirma SERVISA, tales manifestaciones de su empleado no
representan ?en términos legos, nada muy distinto de lo sustentado por su defensa?,
no parece que el derecho fundamental a la defensa ni su garantía instrumental, el
Página 157 de 202
derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, hayan sufrido
merma alguna.
En cuanto al inciso final que SERVISA lleva a cabo en esta alegación, al mencionar
que la jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que ese tipo de grabaciones no
conculca el derecho a la intimidad, aunque refleja una ?manera desleal desde el punto
de vista ético?, tal consideración tiene el carácter de ?obiter dicta? y no influye en
absoluto en la ?ratio decidendi? de su doctrina. Tal mención la utiliza SERVISA como
antecedente para añadir que en este procedimiento la autoridad de competencia
propone obligarla a contratar ?con una empresa que ha violado, al menos, todos los
estándares éticos de un ordenado empresario?. Sobre esta cuestión, únicamente cabe
recordar que el ordenamiento jurídico tiene un componente ético, si bien Ética y
Derecho no son conceptos idénticos. De ahí que la autoridad de competencia, al
examinar la conducta de un denunciante en la grabación subrepticia de una
conversación o el comportamiento de una denunciada de exigir a los familiares de un
difunto la condición de prestarles todos los servicios funerarios para poder velarlo, no
debe pronunciarse acerca de la ética de los mismos, sino sobre la incidencia que
tienen en la defensa de la competencia.
C) El envío de carta con el requerimiento material recibido por SERVISA no está
destinado a ella sino a otra empresa (TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L.) y no
coincide con la aportada en la denuncia
SERVISA hace referencia en esta alegación a que, con respecto al requerimiento
notarial promovido por D. AAA y remitido a dicha entidad y a TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L., se habría producido un error:
?213. Debe señalarse en este punto que debe existir algún tipo de error con
esta documentación, pues mi representada nunca recibió un acta notarial cuyo
contenido estuviera dirigido a ella. Por el contrario, recibió por correo un acta
cuyo número y fecha sí es coincidente con el aportado por la denunciante
(número 967), pero que estaba dirigida únicamente a Tanatorio del Atlántico,
S.L. y no a Servicios Especiales, S.A. Se aporta el acta recibida y el sobre
como Documentos 3 y 4.
214. Las circunstancias de esa falta de coincidencia entre el documento público
aportado con la denuncia -y valorado en el Pliego- y el recibido por Servisa,
deberán ser verificados con la matriz del Notario para aclarar qué es realmente
lo sucedido con este documento que se ha utilizado como prueba.?
No obstante, resulta indiferente el error producido al remitirse por vía notarial a
SERVISA el requerimiento que tenía como destinatario a TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L., porque en su contenido se expresa lo siguiente:
Página 158 de 202
?Sin embargo, viene produciéndose como práctica habitual que las dos
empresas titulares de los dos únicos tanatorios existentes en Huelva capital
condicionen el alquiler de salas velatorios, habiendo disponibilidad, a que el
servicio funerario lo preste la empresa funeraria vinculada a la titular del
tanatorio, impidiendo el acceso a empresas funerarias de la competencia, como
es el caso de la mercantil de la que el solicitante del acta es representante
legal.?
Así pues, si ya con anterioridad al día 21 de junio de 2018, que es cuando dicho
requerimiento tiene entrada en SERVISA, esta entidad ya podía conocer que
TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. venía desarrollando la misma estrategia de
denegación de las salas de velatorio en su tanatorio de Huelva, a partir de esa fecha
tal posibilidad de conocimiento resultó aún más reforzada.
No obstante, pese a ello, SERVISA se mantuvo constante en el comportamiento que
ya había tenido con anterioridad, volviendo a denegar a la entidad denunciante la
solicitud de sala de velatorio en su tanatorio de Huelva.
D) Las referencias al valor de las manifestaciones realizadas por el denunciante
SERVISA entiende que la jurisprudencia penal con la que se ha valorado las
manifestaciones de la entidad denunciante no es la adecuada, pues la misma se ha
dictado ?en relación con determinados delitos habitualmente cometidos en ámbitos
privados -típicamente contra la libertad sexual- no es extrapolable al ámbito de
defensa de la competencia, y supone dar una especial credibilidad a un competidor en
expediente del que puede derivarse un perjuicio (sanción) para otro?.
A lo largo de sus alegaciones, SERVISA ha ido apoyando sus argumentos en diversas
Sentencias, muchas de ellas de la jurisdicción penal, con la invocación de los
paralelismos que existen entre los procesos judiciales penales y los procedimientos
administrativos sancionadores. Así, por ejemplo, en la valoración de la prueba de
grabaciones realizadas en un ámbito privado para acreditar un presunto delito de
cohecho.
Es indudable que los criterios de valoración de prueba en los procesos penales
refuerzan las garantías de los sujetos a quienes se atribuye la comisión de un delito,
de forma que su traslación al ámbito del procedimiento administrativo sancionador es
procedente, sobre todo en los casos en los que se produce una discordancia en las
versiones de los hechos realizadas por denunciante y denunciado.
Por ello, no se puede inhabilitar sin más el valor probatorio de las manifestaciones
efectuadas por el denunciante por el mero hecho de ser competidor del denunciado.
Con la previsión de que tales criterios fuesen aplicables, SERVISA añade:
Página 159 de 202
Pliego, que no existe ?incredibilidad subjetiva? del denunciante (página 87) a
pesar de reconocer expresamente que la denuncia inicial fue presentada
arrogándose una representación de una tercera persona que no tiene (página
88) -es decir, suplantándola-, no resulta aceptable.>>
A este respecto, conviene recordar que D. AAA presentó la denuncia ante la ADCA
aduciendo una doble representación, la de administrador único de la entidad
SERVICIOS FUNERARIOS VIRGEN DEL REPOSO, S.L.U. y la de apoderado de la
entidad FUNERARIA MANCERA, S.L. El hecho de que pudiera incurrir en un exceso
en el ejercicio del poder que tenía conferido de la segunda, dejaba en todo caso
incólume la representación asumida de la primera, que posteriormente experimentó
dos cambios en su denominación social. Mas el criterio determinante para mantener la
inexistencia de ?incredibilidad subjetiva? del denunciante es la coherencia de sus
manifestaciones con otras pruebas que constan en el expediente y de las que resulta,
como ha expresado el PCH, la ratificación de las mismas.
SERVISA concluye sus alegaciones incidiendo en circunstancias que, desde su
perspectiva, desacreditarían al denunciante:
?218. Las alegaciones que se han hecho previamente, de la que resulta que en
el propio expediente iniciado a su instancia existen pruebas o indicios de todo
tipo de ilícitos (de competencia desleal/defensa de la competencia; de
consumo, de sanidad; y, tal vez, incluso penales), desacreditan cualquier
manifestación de la denunciante.
219. Entendemos que una vez expuestas y señaladas por esta parte, la
Administración a la que nos dirigimos deberá no sólo archivar la denuncia
contra mi representada, sino proceder a perseguir aquellas infracciones del
denunciante para las que es competente y poner en conocimiento de las
demás autoridades los hechos que les corresponde perseguir.?
Frente a lo manifestado por SERVISA, no hay indicios en el expediente que permitan
apreciar en la actuación del denunciante la comisión de conductas anticompetitivas,
que es la función que tiene asignada la autoridad de competencia. Tampoco hay
ningún pronunciamiento judicial que declare la existencia de una competencia desleal,
ni resoluciones de órganos administrativos o judiciales sobre infracciones en materia
de consumo, de sanidad o de hechos de relevancia penal. No hay noticia de que
ningún consumidor haya formulado contra el denunciante queja o reclamación alguna.
Por tanto, no hay hechos que desacrediten las manifestaciones realizadas por el
denunciante.
En todo caso, si SERVISA llega a conclusiones distintas en cuanto a la convicción de
la existencia de presuntos ilícitos administrativos o penales, según se ha expresado
con anterioridad, puede ejercer las acciones que considere oportunas.
Página 160 de 202
Finalmente, es preciso reiterar que ni el ordenamiento jurídico general, ni el Derecho
de la competencia en particular, admiten el derecho de retorsión. Responder a una
infracción con otra infracción es una conducta que ignora el Estado de Derecho, pues
éste cuenta con instrumentos suficientes para garantizar la tutela de los derechos e
intereses legítimos de todas las personas en la resolución de conflictos, sin necesidad
de acudir a mecanismos de autoprotección.
III.2 ALEGACIONES DE TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L.
Previa. Solicitud de copia completa del expediente administrativo y de
suspensión del plazo de alegaciones
Esta cuestión ya ha sido analizada y desestimada por Acuerdo de 13 de agosto de
2020, del Director del Departamento de Investigación de Defensa de la Competencia
de Andalucía, que fue notificado a las todas las partes interesadas. La justificación de
la desestimación es la siguiente:
alegaciones al Pliego de Concreción de Hechos como un mecanismo de
subsanación de una supuesta deficiencia en la tramitación del presente
procedimiento sancionador, que consistiría en haberle dado únicamente un
traslado parcial de los documentos que integran el expediente, con la presunta
infracción de los artículos 31 del RDC y 53.1.a) de la LPACAP.
Para analizar esta alegación es preciso partir de lo establecido por el artículo
28.2 del RDC:
?2. El acuerdo de incoación del expediente se notificará a los
interesados, dándose traslado de una copia de la denuncia a los
denunciados.?
A fin de llevar a cabo lo previsto en este precepto, se notificó a la entidad
interesada el Acuerdo de incoación de 19 de junio de 2019 junto con una copia
de la denuncia y de sus ampliaciones. Así consta en el documento de
notificación (folio 712):
?En cumplimiento de lo establecido en el artículo 28.2 del RDC, se le da
traslado de una copia de la denuncia y de las ampliaciones de la misma
en el Cd adjunto.?
Entre la documentación adjunta no se incluía un requerimiento de subsanación
al denunciante (folios 86 a 88), tampoco las comunicaciones recibidas del
Servicio de Consumo de la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas
Sociales en Huelva (folios 229 a 238), el Acuerdo de 26 de febrero de 2018,
por el que se ordena la realización de una información reservada (folios 239 a
Página 161 de 202
245), ni los actos de ejecución de la misma (folios 246 a 280 y 341 en
adelante).
Sin embargo, en el citado documento de notificación ya se le comunicaba
expresamente la posibilidad de acceder al expediente:
?De acuerdo con lo previsto en el artículo 31 del RDC, podrá acceder al
expediente y obtener copia individualizada de todos los documentos que
integren el mismo, a excepción de los secretos comerciales de otros
interesados o terceros, mediante su personación en las dependencias
de la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía, con
dirección en Avenida de la Borbolla nº 1, 1ª Planta, 41004, Sevilla. Para
que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de la Agencia,
deberá solicitar el acceso al expediente, con el fin de fijar el día y la
hora, poniéndose en contacto con Dª MMM en el teléfono 955 92 82
62.?
A pesar de ello, no solicitó el acceso al expediente, como sí lo hicieron otras
partes interesadas, a las que se dio vista del expediente en la sede de la
ACREA y a quienes se les facilitó una copia de los documentos
individualizados que requirieron en ese acto.
De lo expuesto cabe deducir que no se ha infringido el artículo 31 del RDC, ni
subsidiariamente el artículo 53.1.a) de la LPACAP, sino que se ha dado estricto
cumplimiento a tales disposiciones junto con la observancia de lo dispuesto en
el artículo 28.2 del RDC. En este sentido, el Departamento de Investigación
únicamente debió remitir a TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. la denuncia y
sus ampliaciones, y así lo hizo, pero no el resto de los documentos que
integran el expediente sancionador, pues el sistema de acceso regulado por el
citado artículo 31 del RDC no prevé la remisión de oficio ni a instancia de parte
de documentación a los interesados, sino que exige la personación de éstos en
las dependencias de la autoridad de competencia y la designación de los
documentos específicos del expediente, no del conjunto del mismo, para
obtener una copia de ellos:
?Una vez incoado el expediente los interesados podrán acceder a éste y
obtener copias individualizadas de todos los documentos que integren el
expediente de la Comisión Nacional de la Competencia, a excepción de
los secretos comerciales de otros interesados o terceros, así como de
cualquier otra información confidencial, mediante su personación en las
dependencias de la Comisión Nacional de la Competencia, de forma
que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de ésta y sin que
se pueda formular solicitud genérica sobre el expediente.?
Así pues, dado que no existe irregularidad alguna que subsanar en la
tramitación del presente procedimiento sancionador, no hay ningún motivo que
Página 162 de 202
justifique la suspensión del plazo para formular alegaciones al Pliego de
Concreción de Hechos y para proponer pruebas hasta que se remita una copia
completa del expediente, en la medida en que tal solicitud carece de
fundamentación jurídica.
No obstante, se reitera a la entidad interesada, como ya se le ha manifestado
telefónicamente con anterioridad, la posibilidad de acceder al expediente y de
obtener copia individualizada de los documentos que considere convenientes
mediante su personación en las dependencias de la ACREA, sin que la
situación actual relacionada con el COVID-19 sea un obstáculo para ello, dado
que en esta ACREA se aplican los protocolos de medidas de seguridad
establecidos para la Administración de la Junta de Andalucía.>>
Primera. Aclaraciones
La entidad alegante manifiesta que su denominación correcta es TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L. y no TANATORIOS DEL ATLÁNTICO, S.L., como aparece en
algunos pasajes del PCH. A tal efecto, aporta copia de las escrituras sociales.
Asimismo, expresa que está participada al 50% por ALBIA GESTIÓN DE SERVICIOS,
S.L. y por TANATORIOS DE HUELVA, S.L., siendo dichos socios también
administradores sociales.
Destaca igualmente que ?TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. no es propietaria del
Tanatorio, sólo tiene encomendada su gestión y el único servicio que presta es el de
alquiler de salas velatorio en ese tanatorio, no presta ningún otro servicio funerario
porque no es una empresa funeraria?. También aclara que ?dispone de un total de 7
salas (6 salas más una sala VIP) y no 9 salas como erróneamente hace constar? el
PCH.
Tales aclaraciones se entienden realizadas, a los fines de corregir los errores
materiales producidos en el PCH, si bien ninguno de ellos incide en las cuestiones
fundamentales que en el mismo se exponen.
Segunda. Inexistencia de acuerdo o concierto entre TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L. y SERVISA
Se afirma que ?no existe ningún acuerdo o concierto entre ellas a ningún nivel y en
ninguna materia y mucho menos para restringir la competencia o impedir que otras
empresas funerarias operen en Huelva capital?.
Sin embargo, el PCH no mantiene que existiera tal acuerdo o concierto entre dichas
entidades, pues, en tal caso, habría atribuido a ambas una conducta de carácter
colusorio. En cambio, considera acreditado que las dos entidades decidieron adoptar
unilateralmente una misma estrategia y se prevalieron de la posición de dominio que
Página 163 de 202
ambas ostentaban en el mercado de los servicios de sala de velatorio en tanatorio en
la ciudad de Huelva, a fin de impedir que la empresa denunciante pudiera desarrollar
su actuación en el mercado de los servicios funerarios de dicho municipio.
Tercera. Relación existente entre TANATORIOS DE HUELVA, S.L. y TANATORIO
DEL ATLÁNTICO, S.L.
Se considera en esta alegación que ?ambas sociedades no constituyen un grupo,
porque no se dan los requisitos exigidos legal, jurisprudencial y doctrinalmente para
considerar que estamos ante un grupo de sociedades?. Asimismo, TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L. considera que no se dan los requisitos previstos en el artículo 18 de
la Ley de Sociedades de Capital, ni en el artículo 42 del Código de Comercio, para
entender que existe un grupo de sociedades, para lo cual sería necesario que una
sociedad ostentase directa o indirectamente el control sobre otra. Dicho control se
presume cuando la sociedad dominante se encuentra, en la relación con la
dependiente, en cualquiera de las siguientes situaciones:
?- posea la mayoría de votos.
- tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del
órgano de administración.
- pueda disponer, mediante acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría
de los derechos de voto.
- haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de
administración.?
TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. niega que se dé ninguno de tales requisitos en
este caso.
La entidad alegante también afirma que ?[e]l elemento determinante para considerar
que estamos ante un grupo de sociedades, no es el de la unidad de actuación o
decisión, sino el control que ejerce una sociedad sobre otra u otras?. Además, añade
que ?el grupo de sociedades, en caso de existir, carece de personalidad jurídica propia
distinta de las sociedades mercantiles que lo integran y éstas tienen a su vez su propia
personalidad jurídica propia y diferente de la de los socios que la componen?. Por
tanto, considera que ?no es posible entender que TANATORIOS DE HUELVA, S.L. y
TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. constituyen un grupo e imputar a esta última las
posibles infracciones al derecho de la competencia que hubiera podido cometer
TANATORIOS DE HUELVA, S.L. y viceversa, máxime teniendo en cuenta que
estamos en presencia de un expediente sancionador, al que son aplicables los
principios del Derecho Administrativo Sancionador y del Derecho Penal, entre los que
destaca, a estos efectos, el principio de responsabilidad, contemplado en el artículo 28
de la Ley 40/2015 de 1-10-2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, que
determina que sólo pueden ser sancionados por hechos constitutivos de infracción
Página 164 de 202
administrativa las personas físicas o jurídicas que resulten responsables de los
mismos a título de dolo o culpa, es decir, es necesario que el sancionado haya
participado en la comisión de la infracción que se le imputa para que se le pueda
sancionar por ello?.
No obstante, es preciso aclarar que el PCH no afirma que TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L. y TANATORIOS DE HUELVA, S.L. conformen un grupo de
sociedades, sino que se trata de empresas vinculadas. Si el primero es un concepto
jurídico, el segundo lo es de carácter económico; si el primero exige una relación de
dominación de una sociedad sobre otra, el segundo pone de manifiesto una unidad de
actuación económica entre ambas.
Pues bien, la LDC ha optado por un concepto económico de empresa, como revela la
disposición adicional cuarta:
?1. A efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por empresa cualquier
persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del
estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación.?
En consecuencia, varias personas jurídicas que comparten una unidad económica
también tienen la consideración de empresa y, por ello, se les puede extender la
imputación correspondiente al sujeto infractor. Esa unidad económica se deduce en
este caso, por una parte, de los signos externos expuestos en el PCH:
o La búsqueda en Internet del tanatorio en Huelva capital de TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L. aparece asociada a ?Tanatorios de Huelva S.A.? y en cuanto
a la información sobre el mismo se remite a la página web
?tanatoriosdehuelva.com?.
o En el cartel situado a la entrada del citado tanatorio figura en grandes
dimensiones ?TANATORIOS DE HUELVA?, figurando la referencia a
?TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. en un reducido faldón del mismo.
o En la página web de TANATORIOS DE HUELVA, S.L. figura una relación de
sus tanatorios (?Donde Estamos?), incluyéndose el tanatorio de la ciudad de
Huelva ubicado en Ronda Norte, s/n.
A tal efecto, conviene recordar que la Resolución de la Comisión Nacional de la
Competencia de 23 de mayo de 2013 (S/0303/10 DISTRIBUIDORES SANEAMIENTO)
contempla una interpretación extensiva del concepto de unidad económica,
concluyendo la posibilidad de que tres personas jurídicas distintas, entre las que no
existe una relación matriz-filial, formen parte de una unidad económica. Para ello se
vale de signos externos como la apariencia ante terceros, la utilización de una web
común, etc.
Ahora bien, al margen de los signos externos, hay un dato fundamental para apreciar
la unidad económica entre TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. y TANATORIOS DE
HUELVA, S.L., que es el reparto de roles que ambos tienen en mercados adyacentes
Página 165 de 202
de la ciudad de Huelva: el primero, asume la gestión del tanatorio, alquilando las salas
de velatorio, mientras que el segundo presta los restantes servicios funerarios, pero
existe una unidad de actuación entre ambos, pues aquél impone como condición para
el alquiler de dichas salas que sea éste quien preste los otros servicios funerarios,
como ha quedado acreditado en el expediente. Es evidente que tal comportamiento no
se produciría entre entidades independientes, sino que es propia de una decisión
adoptada en el ámbito de una unidad de decisión económica.
Cuarta. Partes en el procedimiento
La entidad alegante considera que FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO
BORRERO, S.L.U. ?no debería figurar como parte en el proceso, por carecer de
legitimación activa para ello? y que ?TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. tampoco
debería ser parte en el proceso, por falta de legitimación pasiva, al no haber cometido
la conducta presumiblemente contraria a la Ley de Defensa de la Competencia que se
le imputa y en cualquier caso, por haber quedado acreditado ésta?.
La negación de la legitimación activa parte de que no aparece entre los documentos
que integran el expediente, como facturas, presupuestos, notas de encargo y hojas de
reclamaciones. No obstante, si bien es cierto que la relación de D. AAA con
FUNERARIA MANCERA, S.L., de la que era apoderado, y las sucesivas
denominaciones de la empresa de la que es titular (SERVICIOS FUNERARIOS
VIRGEN DEL REPOSO, S.L.U., FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO
BORRERO HUELVA, S.L.U. y la actual, GRUPO FUNERARIO BORRERO, S.L.U.)
han podido originar cierta confusión, no cabe duda de que los encargos de servicios
funerarios recibidos de los familiares de los difuntos fueron realizados a su empresa
(en las notas de encargo, aparece en todas ellas en la parte superior ?FUNERARIA
MANCERA? y en la parte inferior ?GRUPO BORRERO?) y que las hojas de quejas y
reclamaciones estuvieron motivadas por tales denegaciones. De ahí que no pueda
negársele la consideración de parte en el procedimiento, máxime por haber sido
entidad denunciante ante la autoridad de competencia.
En cuanto a la legitimación pasiva, la negativa injustificada al alquiler de sala de
velatorio en el tanatorio de Huelva en reiteradas ocasiones, como se acredita en el
PCH, es causa suficiente para reconocerle dicha legitimación.
Quinta. Hechos imputados a TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L., susceptibles de
ser constitutivos de infracción de la Ley de Defensa de la Competencia
La entidad alegante expresa que la denuncia contra ella plantea dos presuntas
conductas contrarias al artículo 2 de la LDC:
?1. Denegación injustificada de prestación de servicio por parte de SERVISA y
TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L.
Página 166 de 202
2. Aplicación de precios y condiciones comerciales discriminatorias y contrarias
a la libre competencia por parte de TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. en el
tanatorio del municipio de Huelva.?
Sin embargo, observa que en el PCH no se le imputa la aplicación de precios
discriminatorios. Además, entiende que tal infracción no ha ocurrido por las razones
que expone.
Al respecto, cabe manifestar que la autoridad de competencia no está vinculada en
modo alguno por las imputaciones de hechos que realice el denunciante ni por la
calificación jurídica que asigne a los mismos. En este sentido, el Departamento de
Investigación ha entendido que no concurrían pruebas que acreditaran que
TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. hubiera sido autora de la aplicación de unos
precios discriminatorios y por ello no ha quedado incluida dicha conducta en el PCH.
A continuación, la entidad alegante se refiere a la presunta denegación de sala de
velatorio en el tanatorio que gestiona en Huelva capital y analiza las pruebas al
respecto. Comienza por manifestar que ?no se puede otorgar valor alguno ni a la
denuncia interpuesta por D. AAA ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Huelva? por
dos motivos: por interponerla en nombre de FUNERARIA MANCERA, S.L., sin que
tuviera representación para ello y por resultar archivada, al no quedar acreditado
ningún ilícito penal.
Sin embargo, el archivo de la denuncia no le priva de valor probatorio, pues que los
hechos narrados en la misma no tuvieran relevancia penal no significa que tuvieran
trascendencia en el ámbito de la defensa de la competencia. Por otra parte, la
ausencia de poder para actuar en representación de una persona jurídica supone que
sus manifestaciones no pueden atribuirse a la misma, pero no que los hechos
descritos no hubieran ocurrido. Así pues, el valor probatorio de tal denuncia subsiste
cuando, puesta en relación con otras pruebas obrantes en el expediente, las
manifestaciones que contiene resultan confirmadas, como así se desprende de lo
expuesto en el PCH.
En cuanto a las hojas de reclamaciones presentadas por D. AAA, la entidad alegante
también entiende que carecen de valor, primero, por no formularlas como
representante legal de ninguna empresa y, en segundo lugar, por obedecer a una
?venganza personal?, como se deduce de ?la actitud de rabia, recelo, inquina y mucha
beligerancia? con los responsables de diversos tanatorios, según deduce de las
grabaciones aportadas. No obstante, son las hojas de reclamaciones de los familiares
que habían encargado a la empresa de la que era titular los servicios funerarios a sus
difuntos, e igualmente sus manifestaciones individuales, las que corroboran las
denegaciones de las salas de velatorio, sin que tales personas tuvieran con
TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. ningún género de animadversión.
Página 167 de 202
Por otra parte, la entidad alegante tampoco atribuye valor a las presuntas fotografías
aportadas por D. AAA, ?porque no se sabe de dónde son, no se ve la información que
contienen ni la fecha a la que se refieren?. Igualmente, manifiesta:
?[?] el hecho de que al lado del número de una sala de tanatorio no aparezca
en el panel informativo el nombre de un fallecido, no significa que
automáticamente haya que interpretar que esa sala está vacía y disponible,
pues puede no estar vacía porque la información en el ordenador o en el panel
informativo no esté actualizada o pueda no estar disponible porque el tanatorio
haya recibido aviso para reservar o pre-reservar alguna sala para un
fallecimiento que se considera inminente, o se trate de un cuerpo que tiene que
pasar previamente por el Instituto de Medicina Legal para que le efectúen la
autopsia, por ser un caso de muerte judicial, lo que justificaría que la sala
pudiera estar contratada o reservada pero que no apareciese el nombre del
difunto porque no ocuparía dicha sala hasta bastantes horas después, incluso
hasta el día siguiente, sin que sea posible asignar dicha sala a otra familia.?
En todo caso, las fotografías mencionadas pretenden acreditar que en las fechas a las
que se refieren había salas disponibles en el tanatorio de TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L. y ello resulta confirmado por el escrito que D. HHH, representante
de esa entidad, presenta el 24 de abril de 2019 en contestación a un requerimiento de
información de la ADCA, manifestando que el tanatorio de Huelva tenía salas de
velatorio disponibles los días 14 de septiembre, 3 de noviembre y 7 de diciembre 2017,
así como el 1 de julio de 2018, como se detalla en el PCH.
En cuanto a las ?hojas de reclamaciones y manifestaciones de la familia de los
difuntos?, la entidad alegante entiende que se han dejado ?arrastrar? por ?las
discrepancias y problemas del Sr. AAA con TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L.? y por
?esa enemistad del Sr. AAA con los responsables de dicho tanatorio?, porque, pese a
sus numerosos clientes, entre 2017 y 2019 no existen reclamaciones ni denuncias por
denegación de alquiler de sala de velatorio por parte de ningún otro cliente distinto al
Sr. AAA. Así, manifiesta que la entidad no ha sido sancionada por la ADCA, ni por la
autoridad en materia de consumo.
No pueden compartirse los anteriores argumentos, pues el único motivo que llevó a los
familiares de los difuntos a presentar las reclamaciones fueron las denegaciones
injustificadas a alquilarles las salas donde poderlos velar. Ello ha resultado
corroborado por los escritos que mucho después presentaron ante la ADCA, en los
que describieron con detalle los hechos ocurridos.
Por otra parte, el hecho de que esa entidad no haya sido sancionada con anterioridad
por la autoridad de competencia ni por la de consumo constatan la inexistencia de
reincidencia, pero no sirven para avalar que TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. no
haya cometido las infracciones que se le imputan en el PCH.
Página 168 de 202
Sexta. Delimitación del mercado relevante
La alegación que TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. formula en torno a esta
cuestión es sustancialmente idéntica a la expuesta por SERVISA y, habiendo sido ya
objeto de contestación, procede remitirse sin más al contenido de la misma.
Séptima. Consideración de servicio esencial, posición de dominio y abuso de
posición de dominio
Otro tanto cabe manifestar en relación con esta alegación, similar en sus argumentos
a los expuestos por SERVISA, siendo extensibles en este caso las consideraciones
que al analizar las de esta entidad ya quedaron explicitadas.
Octava. Vinculación de entidades
Esta alegación reproduce el mismo razonamiento que la planteada en primer lugar, de
modo que cabe remitirse a lo expuesto en su contestación.
Novena. Valoración de las pruebas
La entidad alegante discrepa de la valoración de las pruebas realizada por el PCH. En
primer término, porque las tres hojas de encargo no acreditan que se hicieran a
FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U., pues en dichas hojas
lo que >. Sin
embargo, como ya se expuso anteriormente, en tales notas aparece en la parte inferior
?GRUPO BORRERO?.
En segundo lugar, afirma que ?dichas hojas de encargo ni siquiera están firmadas y en
ningún caso se acredita el parentesco del familiar reclamante con el difunto?. Es más,
?en algunos casos como el de Dª FFF ni siquiera puede deducirse dicho parentesco
con el difunto, al no coincidir los apellidos?.
Como es sabido, debido al trance doloroso que para los familiares del difunto
representa el encargo de los servicios funerarios, las empresas que los prestan no
exigen entre sus formalidades la acreditación del parentesco, que exigiría la aportación
del Libro de Familia o la certificación correspondiente del Registro Civil, comenzando
incluso a prestarlos con encargos verbales. La mera manifestación de la existencia de
parentesco suele ser suficiente.
En cuanto a la coincidencia o no de apellidos entre la persona que encarga los
servicios funerarios y el difunto, esta cuestión no resulta trascendente para el asunto
debatido en este expediente, porque en ningún caso TANATORIO DEL ATLÁNTICO,
S.L. justificó que la denegación de la sala de velatorio obedeciera a tal circunstancia.
No se trata, por demás, de averiguar cuestiones de filiación en un procedimiento
Página 169 de 202
dedicado a la defensa de la competencia, pero cabe afirmar, a título de mero ejemplo,
que cuando un hermano es adoptado por otras personas cambian sus dos apellidos,
aunque subsista por supuesto el vínculo de consanguinidad colateral entre ambos.
En tercer lugar, refiere la entidad alegante, aparece la mención ?FUNERARIA MANCERA?>>. En todo caso, la mención posterior
de la familia del difunto acerca de la empresa de Valverde del Camino, permite
identificar que la nota de encargo viene referida a FUNERARIA MANCERA HUELVA
GRUPO BORRERO, S.L.U., que es donde radica su domicilio social según figura en la
escritura pública en la que se recogen sus estatutos.
Insiste nuevamente en la inhabilitación del carácter probatorio de las manifestaciones
de la denuncia judicial por el hecho de ser archivada, pero, según se expuso
anteriormente, las mismas han resultado confirmadas por otros elementos de prueba
que constan en el expediente.
En torno a la disponibilidad de salas de velatorio en TANATORIO DEL ATLÁNTICO,
S.L. no sólo las fotografías aportadas por el denunciante, sino la contestación del
representante de la entidad al requerimiento de la ADCA así lo ratifica. El tanatorio
tiene ?7 salas (6 salas más una sala VIP)? y en la declaración de salas ocupadas
aparecen:
Día Salas
14/09/2017 4
03/11/2017 4
07/12/2017 3
01/07/2018 1
La única deducción racional posible es que existían salas de velatorio libres, según
han puesto además de manifiesto los familiares de los difuntos, sin que resulte
verosímil la explicación ofrecida por dicha entidad:
?De igual modo, la contestación de TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. al
requerimiento de abril-2019 de esa Agencia de Defensa de la Competencia no
acredita que en los días de los hechos existieran salas disponibles, sólo
acredita que había salas ocupadas pues sala en la que no aparece en panel
informativo ningún nombre no equivale a sala vacía y sala vacía no siempre es
sala disponible.?
Los últimos argumentos que expone la entidad alegante es que los escritos de los
familiares no pueden corroborar las notas de encargo y que el testimonio del
denunciante no cumple los requisitos necesarios para que pueda ser aceptado como
Página 170 de 202
prueba de cargo, imputándole móviles espurios. Sobre esta cuestión, que ya ha sido
analizada extensamente ante la misma alegación formulada por SERVISA,
únicamente cabe reseñar como conclusión que los escritos de los familiares confirman
las notas de encargo y ratifican la credibilidad de las declaraciones realizadas por el
denunciante.
III.3 ALEGACIONES DE TANATORIOS DE HUELVA, S.L.
Primera. Competencia efectiva entre empresas como elemento definitorio de la
economía de mercado
La entidad comienza sus alegaciones con la mención a su escrito de 30 de enero de
2020, que reitera en este trámite. Hace referencia, por una parte, a la libertad de
empresa en el marco de una economía de mercado, consagrada en el artículo 38 de la
Constitución y a la que alude la exposición de motivos de la LDC, para añadir a
continuación que ?[l]a existencia de una competencia efectiva entre las empresas
constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado?. Refleja
igualmente que ?la estructura institucional óptima? para ello ?se puede resumir en cinco
grandes principios?:
1º.- Garantía de la seguridad jurídica de los operadores económicos.
2º.- Independencia de la toma de decisiones.
3º.- Transparencia y responsabilidad frente a la sociedad de los órganos
administrativos encargados de la aplicación de la Ley, de conformidad con la
misma y sus principios rectores.
4º.- Eficacia, dentro de la coherencia de todo el sistema, de la lucha contra
conductas abiertas y general e indubitadamente restrictivas de la competencia,
con influencia sensible en el modelo a seguir, sin romper, alterar o conculcar el
principio general sacralizado constitucionalmente.
5º.- Adecuada imbricación de los distintos planos, con respeto de sus
jerarquías, que interactúan en este sensible terreno como es el mercado, base
de la economía.?
Sobre esta exposición de la entidad alegante, ninguna observación cabe realizar al
respecto, en la medida en que no incide en el contenido del PCH.
Página 171 de 202
Segunda. Negación de las imputaciones realizadas en el Acuerdo de incoación y
en el PCH
Con igual referencia al escrito de 30 de enero de 2020, la entidad alegante rechaza
que haya realizado ninguna conducta que pueda vulnerar la LDC o el RDC.
En concreto, niega que se haya producido abuso de posición de dominio por su parte
y, al analizar el mercado de referencia, mantiene que la apertura de tanatorios es
consecuencia del espíritu emprendedor de las empresas y que ?no existe limitación
legal alguna a que cualquier otra empresa del sector abra otro tanatorio para poder
competir y de hecho, en varias localidades hay más de un tanatorio?.
La caracterización del mercado en este caso ya se ha expuesto ampliamente en el
PCH, y aún más en la contestación al planteamiento realizado por SERVISA.
Únicamente cabe remitirse a lo ya manifestado al respecto.
La entidad alegante añade:
denunciados, estaríamos ante dos hechos aislados, puntuales, no imputables a
todos los tanatorios de la sociedad y que, además, solo afectarían a la
mercantil ?Funeraria Mancera Huelva Grupo Borrero S.L.U.?>>
A continuación, atribuye al denunciante móviles espurios, significando que en su
actuación se ha atribuido la representación de FUNERARIA MANCERA, S.L., de la
que carecía, y que pese a mencionar en las ampliaciones de la denuncia que esta
práctica de TANATORIOS DE HUELVA, S.L. es generalizada y habitual y afecta a
funerarias de la zona como FUNERARIA VIRGEN DEL MAR, S.L. y POMPAS
FÚNEBRES NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN, S.L., dichas funerarias mantienen
con TANATORIOS DE HUELVA, S.L. ?excelentes relaciones comerciales?, según
acredita.
Ahora bien, el hecho de que la actuación desarrollada por TANATORIOS DE HUELVA,
S.L. no haya afectado a otras funerarias no le priva del carácter anticompetitivo a la
conducta desplegada en relación con FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO
BORRERO, S.L.U.
En todo caso, la entidad alegante entiende que ?no se puede considerar que los
hechos denunciados, en el supuesto de que fueran ciertos, sean una práctica propia
de esta sociedad y que afecten de manera significativa a la competencia?, citando al
efecto el artículo 3 del RDC, y concluye:
?En definitiva, no cualquier actuación concreta y aislada es necesariamente
constitutiva de infracción de abuso de posición de dominio.?
Página 172 de 202
Tercera. Insuficiente afectación de la competencia en el mercado
El argumento enunciado al final de la anterior alegación es ampliamente desarrollado
en esta otra. Comienza con una referencia a la jurisprudencia nacional y comunitaria
para expresar que ?la apreciación de un abuso de posición de dominio requiere que la
autoridad de competencia acredite, tras el correspondiente análisis del contexto
económico existente, que la práctica ha podido tener como efecto una AFECTACIÓN
SUFICIENTE de la competencia en el mercado?. Trae a colación la Sentencia de la
Audiencia Nacional, confirmada por el Tribunal Supremo el 5 de febrero de 2018, en la
que anulaba la Resolución de la CNMC S/0373/11, de 21 de enero de 2014, negando
que la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos hubiera cometido un abuso de
posición de dominio de estrechamiento de márgenes de sus competidores. Sobre la
misma extrae una primera conclusión:
?Si nos paramos aquí, podremos ya hacer notar un hecho trascendental y es
que no constituiría infracción contra la competencia el ofrecer precios diferentes
en función del nivel de clientela aportada por cada proveedor, algo por otra
parte, absolutamente lógico y habitual en una economía de mercado.?
Asimismo, indica otras conclusiones derivadas de la Sentencia del Tribunal Supremo:
estrechamiento de márgenes no se exige demostrar un propósito
anticompetitivo deliberado de esa conducta, ni la existencia de consecuencias
efectivas derivadas de la misma, sí que se exige que se acredite que tales
efectos son, al menos, posibles. El Tribunal supremo aclaró que, en el caso de
autos, no había quedado acreditada la existencia posible de efectos de
exclusión de competidores ya que, como la propia CNMC había reconocido,
Unipost tenía capacidad para contrarrestar el comportamiento de
estrechamiento de márgenes realizado por Correos, motivo por el cual no se
produjo un abuso de posición de dominio [?].
A partir de esta resolución del T. Supremo y del resto de pronunciamientos
indicados, que, en definitiva, van a significar una evidente restricción al
concepto de ?abuso de posición de dominio?, se va a requerir de las
autoridades de Competencia un mayor esfuerzo de acreditación de las
conductas de abuso de posición de dominio, de manera que no cabrá presumir
de manera automática, como se ha hecho en ocasiones pasadas, la exclusión
de competidores basada en la mera intención de la empresa dominante o la
potencialidad de una práctica de tener efecto, en abstracto. Al contrario, tales
efectos deberán quedar probados mediante la aportación de un análisis del
posible impacto real de la conducta en el mercado afectado de desaparición de
operadores alternativos que, a su vez, hayan puesto sus mejores esfuerzos en
optimizar sus propios instrumentos, medios y recursos para contrarrestar o, en
definitiva, competir con la lealtad y asunción de riesgo del buen comerciante,
Página 173 de 202
en base al principio general de equidad y buena fe que predica el art. 3 del
Código Civil, estableciendo la regla interpretativa que, en todos los casos, debe
primar.>>
No se pueden compartir los criterios mantenidos por TANATORIOS DE HUELVA, S.L.
al comentar la referida Sentencia del Tribunal Supremo, porque ésta trata hechos
sustancialmente distintos a los que concurren en el presente caso. Así, no infringe la
competencia ?el ofrecer precios diferentes en función del nivel de clientela aportada
por cada proveedor?. La propia entidad alegante, al comunicar al Servicio de
Inspección de Consumo de la Delegación Territorial de Huelva la tarifa de la sala de
velatorio en sus tanatorios de la provincia de Huelva para particulares, 713,79 euros
(IVA no incluido), aclara en torno a la aplicación de bonificaciones sobre la misma que
su concreción a las empresas se realizaba en atención al volumen de negocio que le
aportaban. Sin embargo, la tarifa aplicada a FUNERARIA MANCERA HUELVA
GRUPO BORRERO, S.L.U. fue de 1.400 y 1.500 euros (en ambos casos, IVA no
incluido) por el uso de sala de velatorio, según consta acreditado en el PCH. Es
evidente que tal conducta no se concilia con la lógica del mercado y supone un abuso
de su posición de dominio en el mercado de los servicios de velatorio en tanatorio.
Tampoco puede aceptarse la calificación de que dicha conducta no sea apta ?para
afectar de manera significativa a la competencia?, invocando el citado pronunciamiento
del Tribunal Supremo. Cuando a una empresa, como es el caso de la denunciante, se
le imponen tales precios para poder utilizar los servicios de velatorio del único
tanatorio existente en el municipio, en realidad se le está negando un ?input?
absolutamente esencial para el desarrollo de sus servicios funerarios, sin que tenga
?capacidad para contrarrestar? ese comportamiento. En suma, la aplicación de esos
precios disuasorios tiene aptitud suficiente para excluir a esa empresa del mercado. Si
a ello se une que TANATORIO DE HUELVA, S.L. es una empresa que también
compite en el mercado de los servicios funerarios, no cabe duda de que la exclusión
del competidor disminuirá la posibilidad de elección de los consumidores y les podrá
privar de ofertas alternativas.
Cuarta. Actos aislados e instalación no esencial
La entidad alegante manifiesta sobre los hechos imputados que por presunta conducta irregular continuada y generalizada de todos los tanatorios de la
sociedad, tras una larga instrucción únicamente han podido concretarse dos actos que
dudosamente pudieran constituir una aparente ?aplicación de precios discriminatorios?
y que responden a las facturas de fechas 29 de junio de 2018 y 4 de febrero de 2019.
En ningún caso se imputa a Tanatorios de Huelva S.L. ninguna denegación de
servicio. ESTAMOS ANTE DOS HECHOS CLARAMENTE AISLADOS EN LOS
ÚLTIMOS TRES AÑOS Y DE UNA RELEVANCIA ECONÓMICA QUE ROZA LO
RIDÍCULO, 2.900 EUROS EN TOTAL.>>
Página 174 de 202
Sin embargo, la conducta de TANATORIOS DE HUELVA, S.L. va más allá de dos
actos aislados. La comunicación y aplicación de precios desproporcionados tenían la
evidente finalidad de disuadir a la entidad denunciante de solicitar las salas de
velatorio en los tanatorios de los que aquélla es titular en la provincia de Huelva. Si
como ya se ha descrito, el precio anunciado y aplicado es prácticamente el doble que
el fijado a los particulares, la posibilidad de competir con otras empresas funerarias y
muy especialmente con la propia TANATORIOS DE HUELVA, S.L., que también opera
en el mismo mercado, es nula. Por tanto, tales actos no pueden considerarse de forma
aislada, sino como reveladores de una estrategia de exclusión.
El otro argumento empleado por la entidad alegante consiste en negar el carácter de
los tanatorios como instalación esencial, citando jurisprudencia al respecto. Dado que
esta cuestión ya ha sido analizada con anterioridad, al contestar a las alegaciones de
otra entidad en el mismo sentido, sólo cabe remitirse a lo expuesto.
Quinta. Errores en la imputación de hechos en el PCH
La entidad alegante manifiesta que el PCH incurre en dos errores en su imputación: el
primero en atribuirle la negativa injustificada a satisfacer la demanda de la entidad
denunciante, el segundo en calificarlo como una infracción continuada por vulneración
de la prohibición establecida en el artículo 2.2.c) de la LDC.
Sobre la primera cuestión manifiesta:
S.L. en ninguno de sus tanatorios y del propio Pliego así se deduce claramente,
por lo que incurren en un grave error las dos conclusiones finales del extenso
Pliego. El presente expediente supone una verdadera causa global contra la
infraestructura de tanatorios y servicios funerarios de la provincia de Huelva,
afectando a todos los operadores de Tanatorios de dicho entorno geográfico.
Pero esta visión global esconde una perversión y es pretender agrupar unas
presuntas infracciones concretas de varias empresas, para que aparezca un
comportamiento genérico y concertado de todos los explotadores de tanatorios
de la provincia, cuando no lo es.>>
Como se ha expresado anteriormente, la decisión de aplicar un precio
desproporcionado es un factor esencial de disuasión de demanda del servicio y
equivale materialmente a su denegación. Formalmente nunca se produciría la
denegación de un servicio si se estuviese dispuesto a prestarlo a un precio
desorbitante, pero tanto oferente como demandante son conscientes que el resultado
es el mismo que la denegación, la no prestación del servicio, pues el solicitante nunca
podría asumir ese precio o, a lo sumo, soportarlo esporádicamente, pero no con
carácter ordinario. Esta estrategia es la que ha aplicado TANATORIOS DE HUELVA,
S.L. a la entidad denunciante.
Página 175 de 202
En cuanto a la pretensión de realizar un juicio global sobre los titulares de tanatorios
en la provincia de Huelva, es evidente que hay en dicha provincia más tanatorios y
más entidades titulares de los mismos que las que han sido incoadas en este
expediente y el PCH se ha limitado a reflejar las conductas de aquellos operadores
que han desarrollado conductas anticompetitivas, que hayan sido conocidas por esta
ACREA.
La entidad alegante añade:
pretendiendo imputar a Tanatorios de Huelva por las presuntas infracciones de
Tanatorios del Atlántico S.A. y de Tanatorio Crematorio de Cartaya S.L., en
base a la denominada ?vinculación de entidades?? Con independencia de las
vinculaciones accionariales de algunas de las sociedades, ello no nos puede
llevar a ver fantasmas conspiratorios, ya que cada uno tiene su dirección y
gestión absolutamente independientes.>>
Por ello, considera:
infracciones de Tanatorios del Atlántico S.A. o de Tanatorio Crematorio de
Cartaya S.L., EN EL DUDOSO SUPUESTO DE QUE LAS HUBIEREN
COMETIDO [?].
Esta pretensión, de otro lado, estaría escondiendo una doble imposición por los
mismos hechos, vulnerando así el principio general del derecho ?Non bis in
ídem?, pues se sancionaría directamente a Tanatorios de Huelva, S.L. por el
solo hecho de ser accionista de una sociedad infractora y también
indirectamente porque como partícipe al cincuenta por ciento de las otras dos
sociedades, la sanción a estas sociedades le repercutiría también en su
patrimonio. Sería absolutamente improcedente, ilegal e inconstitucional,
además de absurdo.>>
El PCH relaciona una serie de hechos acreditados, atribuyendo su autoría a los
responsables de los mismos. Es indudable que la mera participación accionarial de
una entidad en otra, presuntamente autora de infracciones anticompetitivas, no hace
que aquélla sea responsable de las mismas, salvo que su actuación haya sido
determinante para la comisión de la infracción. Es el caso de TANATORIOS DE
HUELVA, S.L. en las denegaciones de TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. de las
salas de velatorio a la entidad denunciante y a los familiares de los difuntos, al decidir
conjuntamente que su alquiler estaría condicionado a que fuera TANATORIOS DE
HUELVA, S.L. quien prestara los servicios funerarios.
Página 176 de 202
Sexta y séptima. Voto particular
Las dos últimas alegaciones se dedican, por una parte, a reproducir íntegramente el
voto particular emitido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de
2016, en torno a la caracterización del mercado de producto y geográfico de los
servicios de tanatorio y sobre su carácter esencial y, por otra, a manifestar lo siguiente:
?En definitiva y para finalizar, consideramos que toda la argumentación
recogida es lo suficientemente explícita y por ello hacemos nuestro el contenido
de tan serio desarrollo del voto particular, que nos hemos permitido reproducir y
enfatizando que lo utiliza en una Sentencia dictada el mes de diciembre de
2016, sin que se nos pueda replicar que otra Sentencia citada en el pliego de
concreción de hechos, que se fecha en 2019, contradiga el fondo de estos
asertos. Por el contrario, la invocación que hacemos de otras Sentencias del
T.S. de 2018, sigue este mismo espíritu.?
El artículo 260.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,
establece:
?1. Todo el que tome parte en la votación de una sentencia o auto definitivo
firmará lo acordado, aunque hubiere disentido de la mayoría; pero podrá, en
este caso, anunciándolo en el momento de la votación o en el de la firma,
formular voto particular, en forma de sentencia, en la que podrán aceptarse, por
remisión, los puntos de hecho y fundamentos de derecho de la dictada por el
Tribunal con los que estuviere conforme.?
En definitiva, se trata de una disensión de la mayoría. Por ello, la doctrina a aplicar en
torno a las cuestiones que relaciona la entidad alegante no debe ser la expresada en
el voto particular, sino la contraria expresada en el cuerpo de la Sentencia, que es lo
que ha efectuado el PCH.
III. 4 ALEGACIONES DE TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L.
Preliminar. Gestión de los Tanatorios de Cartaya, San Juan del Puerto, Beas y
Puebla de Guzmán por parte de TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L.
Con esta manifestación previa, la entidad alegante especifica los tanatorios
gestionados por la misma:
?TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA SL, no gestiona los Tanatorios de
Beas, San Juna del Puerto, y Puebla de Guzmán, desde el 28 de junio de
2019.
La gestión del tanatorio de Cartaya comienza desde su inauguración, en agosto
de 2015, y continúa en la actualidad; el tanatorio de Beas se gestionó por mi
Página 177 de 202
empresa desde agosto de 2017 hasta el 28 de junio de 2019; y Puebla de
Guzmán desde diciembre de 2018 hasta 28 de junio de 2019.
En especial, es de reseñar que la gestión del Tanatorio de San Juan del Puerto
se llevó a cabo sólo durante seis meses, desde enero de 2019 hasta 28 de
junio de 2019.
Es decir, que hoy en día, solo se sigue gestionando el Tanatorio de Cartaya,
que se hace desde su inauguración en 2015 hasta la fecha.
Es decir, que a TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA SL, no se le puede
atribuir actividad o hecho realizado en aquellas fechas donde no llevaba a cabo
la gestión de los tanatorios referenciados.?
En todo caso, esta alegación no incide en el contenido del PCH, sino que únicamente
habrá de ser tenida en cuenta a la hora de determinar el alcance temporal de las
conductas anticompetitivas atribuidas a TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA,
S.L.
Primera. Sobre los hechos que se atribuyen como acreditados
La entidad alegante manifiesta que los hechos que le son imputados no tienen base
probatoria y pasa a detallarlos.
1. Denegación de Sala Velatorio en el Tanatorio de Puebla de Guzmán por
TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L.
Tras cuantificar los servicios realizados en los tanatorios gestionados por la entidad,
manifiesta:
?Es decir, que después de prestar 780 servicios de Sala Velatorio la empresa
que represento, desde su constitución hasta 2019, solo existe una ÚNICA hoja
de reclamación, la formulada por el Sr. AAA en febrero de 2019, que compite
en el mercado funerario junto a esta empresa, y cuya enemistad es manifiesta,
a tenor de una simple lectura de los documentos que conforman el expediente
administrativo.
Es decir, que aparte de la reclamación del Sr. AAA, no existe una sola hoja de
reclamación formulada contra esta empresa, en la que se nos acuse de
denegar la entrada en nuestras instalaciones, denegar el alquiler de una sala
velatorio, o de aplicar precios discriminatorios.?
Sin embargo, el hecho de que haya una sola hoja de reclamación no significa que
exista una única prueba de la denegación, pues a ello hay que sumarle las
manifestaciones realizadas por el denunciante ante la Policía Local, la grabación de la
conversación mantenida con el mismo, así como las manifestaciones realizadas por
los representantes de SERVISA y de FUNESPAÑA, S.A.
Página 178 de 202
El interés puramente competitivo y la enemistad manifiesta que le atribuye al
denunciante no son por sí mismas circunstancias que invaliden sus declaraciones,
máxime cuando han sido corroboradas por otros medios de prueba.
En cuanto a la falta de disponibilidad de la grabación, consta en el expediente la
remisión de CD que se efectuó para subsanar la deficiencia técnica de los remitidos
con anterioridad, y sobre la omisión de documentación basta con aclarar que la que se
trasladó fueron la denuncia y sus ampliaciones, si bien el expediente estuvo a
disposición de las partes interesadas en todo momento, aunque sólo algunas de ellas
hicieron uso de esa facultad.
Por otra parte, la referida grabación es por sí misma ilustrativa de la estrategia
mantenida por TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. a su negativa a
alquilar únicamente las salas de velatorio de los tanatorios gestionados por la misma.
La actitud del Sr. AAA, en cuanto al ejercicio de la representación de FUNERARIA
MANCERA S.L., de la que presuntamente carecía, tampoco priva de veracidad a sus
manifestaciones, que han sido confirmadas por otras pruebas. Tampoco es un
requisito para acreditar la solicitud de los servicios de velatorio que existiera una hoja
de reclamaciones de la familia del difunto, pues del conjunto de pruebas disponibles se
deduce que la negación al denunciante no fue sino un episodio más de una misma
estrategia cuya práctica experimentaron otras empresas como SERVISA o
FUNESPAÑA, S.A.
La entidad alegante incorpora un nuevo argumento:
?En el propio Burofax remitido por mi empresa al Sr. AAA con fecha de 19 de
febrero de 2019, (folio 339), se le indica de forma expresa y fehaciente que
puede utilizar las salas de Velatorio del Tanatorio cuando quisiera hacer uso de
ellas, por lo que mi empresa NUNCA LE HA DENEGADO EL ACCESO AL SR.
AAA.?
Ahora bien, esa supuesta disponibilidad ha de complementarse con el hecho de que la
misma comunicación contiene ?los precios estipulados por esta empresa para los
servicios que se prestan en el Tanatorio de Puebla de Guzmán para el año 2019? y
que con respecto al alquiler de sala de velatorio concreta en el siguiente:
?SALA VELATORIO??????????????. 1.866,70 ? + IVA?
Este precio supone más del doble del presupuestado para otras empresas en 2019 y
su desproporción tenía un evidente efecto disuasorio del uso de tal servicio, que
equivale a su denegación.
Página 179 de 202
2. Denegación de Sala Velatorio en los Tanatorios de Beas, Cartaya, Puebla de
Guzmán y San Juan del Puerto a SERVISA
La entidad alegante considera que la imputación de SERVISA es genérica, sin
contener datos concretos:
estrictamente jurídico, que pueda ser acreditado el hecho que se nos atribuye,
como lo hace ADCA, con ?UNA SIMPLE MANIFESTACIÓN GENERALIZADA?,
(folios 1246 a 1255), emitida por una empresa, SERVISA, que compite en el
mercado funerario con la empresa que represento, y cuya enemistad es
manifiesta, como resulta acreditado además, con la solicitud de
confidencialidad que solicita ?para salvaguardar la actuación de SERVISA en el
mercado funerario y su relación con operadores de dicho mercado?. (Folios
1261 a 1264), y que además le fue denegada por ese organismo.
Resulta muy fácil, en el marco del expediente instruido, y con estas
características, donde concurre además la propia empresa SERVISA como
denunciada, ?verter? de forma generalizada unas acusaciones de este tipo
hacia mi empresa, sin hacer mención expresa a fechas, a servicios concretos,
o datos de potenciales clientes, haciendo referencia además a un período largo
de tiempo (apunta desde 2015) con el único fin de que la posible sanción a
imponer fuese más cuantiosa, y en definitiva, de perjudicar a un competidor del
mercado funerario, sin detallar unos mínimos hechos concretos, servicios, ni
potenciales clientes.
Además, hay que destacar que en ningún momento SERVISA utilizó las hojas
de reclamaciones para de forma fehaciente, denunciar esta presunta práctica
abusiva.>>
Como ya se ha expresado anteriormente, la competencia existente entre dos
operadores no invalida las manifestaciones realizadas por uno de ellos, e igualmente
se expuso en el PCH que las declaraciones de una entidad coimputada en un
procedimiento sancionador tampoco las descalifica, privándoles de cualquier fuerza
probatoria, según doctrina establecida por el Tribunal Constitucional. Basta
contrastarlas con otros medios de prueba para poder emitir un juicio sobre su
veracidad, y en este caso la valoración ha de ser positiva por su coincidencia con lo
referido en grabaciones, en las declaraciones del denunciante y de otras empresas
como FUNESPAÑA, S.A.
De otro lado, no es preciso la aportación de datos pormenorizados para hacer veraces
las afirmaciones de SERVISA, por cuanto la imputación que se realiza a TANATORIOCREMATORIO
DE CARTAYA, S.L. es una conducta de carácter continuado y muestra
la actitud mantenida por esta empresa a lo largo del tiempo. Es absolutamente
coherente con la concepción de negocio expresado en la grabación de la conversación
con el denunciante:
Página 180 de 202
?[?] no alquilo salas, te lo he dicho mil veces [?] yo no alquilo salas, alquilo
servicios [?] yo en mi negocio no tengo un tanatorio para alquilar salas [?]?
3. Denegación de información de TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L.
de los precios de alquiler de las salas de velatorio en los Tanatorios gestionados
por la entidad
La entidad alegante manifiesta que ?no tiene constancia de haber recibido el Burofax
que dice el Sr. AAA haber enviado a través de un despacho de abogados solicitando
los precios en fecha 21 de junio de 2018?, y que, aunque lo hubiera recibido, al
remitirlo un abogado sin acreditar la representación de aquél ?probablemente por ello,
esta empresa no hubiese contestado al Burofax llegado el caso?. Incluso solicita a la
ADCA que inste al denunciante a presentar el justificante de entrega.
Ahora bien, lo paradójico es la continuación de sus manifestaciones:
?Sin embargo, esta empresa procedió a remitir al Sr. AAA de forma fehaciente
mediante Burofax, los precios de los servicios que presta, como lo demuestra el
folio 339, y donde además se le indicó expresamente que le serían aplicados
para el caso de que quisiera hacer uso de nuestras instalaciones.?
Así pues, TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. niega haber recibido un
Burofax de la entidad denunciante, solicitándole los precios de alquiler de las salas de
velatorio y, no obstante, decide por propia iniciativa remitir otro Burofax a dicha entidad
comunicándole esos precios.
Sin duda, esta alegación le da plena aplicación al principio jurídico de ?non venire
contra factum proprium?, en la medida en que resulta absolutamente inverosímil la
reacción de enviar una información y por un medio de comunicación determinado,
negando haber recibido una solicitud en ese sentido por ese mismo medio.
Tampoco la entidad alegante da valor probatorio a las manifestaciones de
FUNESPAÑA, S.A. de que pidieron muchas veces la información sobre los precios y
nunca se la remitieron, salvo ?cuando lo pedimos por BUROFAX?.
Pese al intento de desacreditar la versión de FUNESPAÑA, S.A., por tratarse de un
competidor ?cuya enemistad es igualmente manifiesta?, ha de darse a sus
manifestaciones el valor de una prueba, puesto que coincide con las de la entidad
denunciante, dotándose de coherencia mutua.
Por demás, la negativa a facilitar los precios de los servicios de velatorio constituye, en
definitiva, una forma de denegación anticipada, pues impide ?ab initio? que pueda
constituirse la demanda de los mismos, ya que ninguna empresa podrá solicitar un
servicio si no conoce previamente las condiciones exigidas para su prestación.
Página 181 de 202
Finalmente, alude al error padecido en la contestación realizada por GESTIONES
GARCÍA-GALÁN Y DÍEZ, S.L., aportando al efecto un documento firmado por el
Gerente de esta entidad con el siguiente contenido:
?Sirva la presente como escrito rectificando la respuesta dada el día 8 de Junio
de 2020 sobre el requerimiento de fecha 3 de Junio sobre la actuación de
TANATORIO CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. asegurando que en ningún
momento hemos tenido conflicto con dicha empresa añadiendo además que
mantenemos con ella una relación de respeto y aprecio personal.
Nuestra voluntad fue poner en conocimiento de su departamento los problemas
que hemos tenido con PREVIPAZ, S.L. ante su negativa a entrar en sus
instalaciones así como cualquier forma de ponernos en contacto con ellos.?
No obstante tal aclaración, que surtirá los efectos oportunos con respecto a otra de las
entidades incoadas en el presente expediente sancionador, no desvirtúa lo expuesto
con anterioridad por las otras empresas.
4. Aplicación de precios discriminatorios en los tanatorios gestionados por
TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L.
La entidad alegante niega la aplicación de precios discriminatorios por los fijados al Sr.
AAA, considerando que es conforme con la libertad de empresa establecer precios
distintos en función del uso esporádico o habitual de los servicios. Ello, sin duda, es
admisible, pero a condición de que se justifique que los descuentos realizados a otra
empresa se basan precisamente en la intensidad de su demanda. Sin embargo,
TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. no ha acreditado en modo alguno
los hechos por los que el precio figado a la entidad denunciante fue el doble que el
aplicado a otra empresa.
En realidad, lo que se deduce de su comportamiento es que, habiendo utilizado la
negativa a facilitar los precios como forma anticipada de denegación de los servicios
de sala de velatorio, cuando se vio obligada a comunicarlos, se limitó a modificar el
mecanismo de denegación, pero sin cambiar su estrategia, fijando un precio
desorbitado que disuadía a las empresas interesadas de demandar tales servicios.
Segunda. Abuso de posición dominante
Esta segunda alegación niega que existiera abuso de posición de dominio por parte de
TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L., exponiendo sus argumentos al
respecto en dos apartados.
a) Carácter del mercado
Página 182 de 202
La alternativa caracterización que la entidad alegante realiza del mercado relevante en
este caso discrepa del establecido en el PCH y coincide sustancialmente con el
mantenido por otras de las entidades incoadas. Dado que los motivos de discrepancia
ya han sido contestados con anterioridad, cabe remitirse a los argumentos expresados
en esa respuesta para evitar reiteraciones innecesarias.
b) Presunta existencia de posición dominante
También la negación de la existencia de posición dominante la sostiene TANATORIOCREMATORIO
DE CARTAYA, S.L. apoyándose para ello en su desacuerdo con que
el mercado de tanatorio sea local y en la ausencia de barreras de entrada,
coincidiendo igualmente sus razones con las expresadas por otras empresas. La
contestación dada entonces es extensible en su integridad a las planteadas ahora y,
por ello, basta como remitirse a la misma.
III. 5 ALEGACIONES DE PREVIPAZ, S.L., LETIMAR NIEBLA, S.L. Y DOLFINA
ROCIANA, S.L.
Las alegaciones presentadas por estas tres entidades son prácticamente idénticas,
difiriendo únicamente en algunos de sus apartados. Por ello, se dará a las mismas un
tratamiento conjunto, abordando de forma individualizada sus argumentos en los
casos en que presenten unas especificidades que las singularicen respecto de las
demás.
Preliminar. Domicilio a efectos de notificaciones
Deja constancia que el domicilio a efectos de notificaciones de las tres entidades es el
de avenida Martín Alonso Pinzón nº 2, 2º D, de Huelva. A ella serán enviadas pues, las
actuaciones sucesivas que deriven del presente expediente sancionador.
Primera. Fecha de la ampliación de la denuncia
Las entidades alegantes manifiestan que en el apartado décimo quinto de los
antecedentes se hace mención a una ampliación de la denuncia inicial en la que
consta el siguiente motivo: ausencia de indicación de disponer de hojas de reclamaciones a PREVIPAZ SL?>>.
Por ello, realizan la siguiente consideración:
?Y en tal sentido, entendemos que debiera constar de forma clara y a los
efectos oportunos la fecha en que se produjo esa denuncia, cuestión esta que
no aparece en el mencionado párrafo. Es importante conocer la fecha y saber
qué documento concreto hace tales afirmaciones, de otro modo existiría
Página 183 de 202
indefensión hacia esta parte. No sólo de la denuncia, también del supuesto
hecho acaecido.?
En el apartado décimo quinto se hace referencia a que la ampliación de la denuncia se
produjo en la misma fecha que el documento mencionado en el párrafo anterior, que
tuvo entrada en el Registro de la ADCA el 23 de septiembre de 2018. Así pues, la
ampliación de la denuncia también se registró en la ADCA el día 23 de septiembre de
2018. En el contenido de dicha ampliación no consta la fecha en que presuntamente ni
estaban expuestos los precios al público, ni había indicación de disponer de hojas de
reclamaciones. En todo caso, ha de entenderse que tales imputaciones vienen
referidas a un momento anterior al 23 de septiembre de 2018.
Segunda. Indefensión por falta de exactitud en la determinación del momento de
comisión de la presunta infracción y por la incoación sin requerimiento previo
de documentación
Las entidades alegantes consideran que se les ha ocasionado indefensión, porque ni
en el Acuerdo de incoación ni en el PCH se especifica la fecha en que sucedieron los
hechos:
?No fijar con exactitud el momento en que supuestamente mi mandante
cometió una infracción, supone una evidente indefensión a esta parte de cara a
analizar las formalidades del mismo conforme a la legalidad vigente.?
Es evidente que las conductas de una empresa no siempre pueden referirse a unas
fechas en concreto, sobre todo cuando tienen carácter omisivo, en la medida en que
las mismas se caracterizan por su continuidad en el tiempo. No obstante, sí pueden
constatarse las fechas en las que dichas conductas se exteriorizan, revelando su
permanencia. Así, la conducta omisiva de facilitar las tarifas de las salas de velatorio
que gestionaban en la provincia de Huelva se constata en diferentes momentos: con la
carta que D. AAA remite a PREVIPAZ, S.L. el 22 de noviembre de 2017; con el
burofax que el 28 de diciembre de 2017 envía a PREVIPAZ, S.L. D. NNN, en
representación de FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U.; con
la contestación que el Departamento de Administración de ?GRUPO LA PAZ?, radicado
en PREVIPAZ, S.L., realiza a FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO,
S.L.U. mediante un correo electrónico de 27 de junio de 2018, en el que finalmente le
informa de las tarifas por prestación de servicios en los tanatorios gestionados por las
empresas de dicho GRUPO: Moguer, Bonares, San Bartolomé de la Torre, La Palma
del Condado, Ayamonte, Palos de la Frontera, Santa Bárbara de Casa y Calañas
(PREVIPAZ, S.L.), Niebla (LETIMAR NIEBLA, S.L.) y Rociana del Condado (DOLFINA
ROCIANA, S.L.).
Página 184 de 202
Por ello, la negativa a facilitar la referida información ha de entenderse comprendida,
al menos, entre el 22 de noviembre de 2017 y el 27 de junio de 2018.
Por otra parte, el PCH pone de manifiesto que, al menos hasta el 3 de febrero de
2019, PREVIPAZ, S.L. había adoptado el criterio de condicionar el alquiler de las salas
de velatorio de los tanatorios gestionados en la provincia de Huelva en función de qué
compañía aseguradora hubiera encargado a la empresa solicitante de las mismas la
prestación de los servicios funerarios.
Las entidades alegantes también advierten indefensión en el hecho de que no se les
requiriera documentación, como a otras empresas, antes de incoar el expediente
sancionador. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la información reservada, por
su propia naturaleza, no tiene que generar necesariamente una solicitud de
documentación a todas las empresas contra las que se formula una denuncia, sin que
ello produzca ningún tipo de indefensión, pues tienen la posibilidad de ejercer durante
la tramitación del procedimiento sancionador todos sus mecanismos de defensa.
Tercera. Falta de requerimiento para aportar listado de precios
Las entidades alegantes manifiestan que en el apartado cuadragésimo octavo del PCH
se las cita como culpable de establecer precios claramente abusivos para la empresa
denunciante, no se les ha requerido aportar la lista de precios, ni ninguna otra
documentación, ?lo que difícilmente casa con las acusaciones que se nos imputan?.
Sin embargo, a este respecto ha de tenerse en cuenta que las consideraciones
realizadas por el denunciante no vinculan a la autoridad de competencia, ni durante la
fase de instrucción ni en la redacción del PCH, de modo que no tienen por qué
coincidir las imputaciones que ambos realicen.
Cuarta. Constancia en el expediente los precios de los tanatorios
Las entidades alegantes expresan que ?obran el expediente los precios publicados por
GRUPO LA PAZ de todos los tanatorios de las empresas del grupo?, que ha aportado
el denunciante.
En efecto, constan en el expediente los referidos precios, pero igualmente se ha
constatado que la comunicación de dichos precios al denunciante no se realizó hasta
el 27 de junio de 2018.
Quinta. Pruebas relativas a la denegación de información del GRUPO LA PAZ
Las entidades manifiestan, en relación con esta imputación, que ?GRUPO LA PAZ no
recuerda ni tiene constancia de que esa carta fuera remitida en modo alguno a mi
mandante, y como decimos no hay prueba de ello, lo que no puede perjudicar a mi
mandante en ningún caso?. En suma, niegan tanto el envío de la carta certificada
como su contenido.
Página 185 de 202
Por otra parte, sobre el burofax remitido por D. NNN, en representación de
FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U., igualmente alegan que
no tienen constancia de su existencia ni de su contenido.
A ello añaden que ?mi mandante jamás se ha negado a facilitar precios a nadie?,
aunque ?la obligación legal no abarca enviar los precios por correo postal a nadie, sino
exponer al público tales precios?, como expresan haber cumplido, aunque el
Departamento de Investigación no lo haya comprobado. También mantienen que ?los
precios se han facilitado por vía telefónica y vía correo electrónico a todo aquel que lo
solicita, pero evidentemente, no queda constancia de las llamadas porque mi
mandante, a diferencia del denunciante, no graba las llamadas. En el mismo momento
en que se solicitó por correo electrónico, se envió?.
Para contestar a estos argumentos, es preciso reproducir un párrafo de las
alegaciones presentadas en el Registro de la ADCA el 17 de julio de 2019 (folio 735):
?A tal efecto, las dos conductas que se refieren de mi mandante, muy diferentes
por cierto del resto de entidades objeto de incoación del presente
procedimiento, nada tienen que ver con una imposición de precios, condiciones
no equitativas, o negativa a la prestación de servicios. Antes al contrario, se
habla tan solo de una supuesta negativa a facilitar precios, y una falta de
ubicación de los mismos en lugar público.
Y para tratar de acreditarlo se aporta, únicamente, un burofax enviado a esta
parte en el que se le solicitan formalmente los precios.
Dicho burofax, que se entendió como una mera confusión o malentendido, fue
contestado de manera telefónica por el personal de GRUPO LA PAZ, que
engloba la comunicación exterior de los tanatorios de PREVIPAZ, DOLFINA
ROCIANA SL y también LETIMAR NIEBLA SL, entidades todas del grupo, y
tanto es así que con la entidad denunciante se ha venido trabajando de manera
cotidiana y normal sin mayor problema por parte de todo el grupo.
Aportamos como documento anexo relación de facturas de este mismo año en
las que se le prestaron servicios a la entidad ahora denunciante, prueba
insistimos de que ninguna pega u obstáculo se le ha puesto en la realización de
servicios, cuando así lo ha requerido.?
En tal alegación queda patente que dicho burofax se recibió por el GRUPO LA PAZ e
igualmente que su contenido era una solicitud de precios. De ahí que no pueda
admitirse la alegación que en sentido contrario se hace ahora, contraviniendo el
principio ?non venire contra factum proprium?:
Página 186 de 202
?Esta parte ya explicó en sus alegaciones previas que por error o malentendido
no se contestó hasta junio de 2018, pero lo cierto es que, el error consiste en
que no se tiene constancia tampoco de ese burofax, del que además tampoco
aparece certificado de contenido. Es decir, tampoco hay prueba de que esa
carta y no otra fuera la que incluía el burofax.?
Por otra parte, resulta insólito que se informe vía telefónica de un listado de precios de
10 tanatorios, en los que hay hasta seis servicios distintos, y cuya cuantía no es
uniforme, sino diversas en función de los respectivos tanatorios, es decir, tendría que
haber comunicado 32 precios. De dicha comunicación telefónica no hay constancia
alguna.
Sí consta en cambio la contestación que, precedida de llamadas telefónicas del
denunciante, se realizó por correo electrónico por el GRUPO LA PAZ, dando
finalmente respuesta al citado burofax.
Frente a las alegaciones de las entidades del GRUPO LA PAZ, se ha constatado, por
tanto, que desde 2017 y hasta el 27 de junio de 2018, se mantuvo su conducta de no
facilitar la tarifa de precios de sus tanatorios a la entidad denunciante, con el objeto de
impedirle que desarrollara sus servicios funerarios, para los cuales la disponibilidad de
tanatorio es un factor esencial. Así se acredita de los documentos aportados en las
referidas alegaciones, pudiéndose observar al respecto que, en el listado de facturas
por servicios de tanatorios prestados a FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO
BORRERO, S.L.U. y relativa al período entre 1 de enero y 31 de diciembre de 2018
(folio 738), la primera de ellas es de 3 de julio de 2018, es decir, unos días después de
la comunicación de los precios.
Sexta. Acceso a las salas de velatorio en función de la Compañía Aseguradora
Acerca de la grabación de la conversación en que se constata esa circunstancia,
PREVIPAZ, S.L. entiende que ?no consta acreditado que el que habla sea el gerente?,
ni que ?fuera persona con capacidad de decidir o de obligar a la entidad?. Al respecto
cabe indicar que es indudable que D. AAA llamó por teléfono a PREVIPAZ, S.L. y que
desde allí posteriormente le devolvieron la llamada, pues el contenido de la
conversación coincide plenamente con el hecho de que a la entidad denunciante le
asignaran una sala de velatorio del tanatorio de Moguer el 3 de febrero de 2019, como
se reconoce en la alegación y se constata en el servicio facturado a FUNERARIA
MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U. el 4 de febrero de 2019, recogido en
el listado de facturas de 2019 (folio 739).
En cuanto a la capacidad de decidir en nombre de PREVIPAZ, S.L., también es
indudable, porque fue quien ordenó que se le facilitara la referida sala de velatorio. Por
otra parte, tal capacidad se desprende de la propia conversación, en la que hace
referencia a ?mi filosofía de empresa?, de la que se deduce cuando menos atribuciones
para establecer estrategias de empresa.
Página 187 de 202
En cambio, no se constata en la conversación ?un tono jocoso, exagerado, entre dos
personas que dicen representar a dos empresas compañera de sector y que a todas
luces se llevan bien?. Al contrario, la misma tiene un carácter de disputa en la que una
de ellas (PREVIPAZ, S.L.) se muestra contraria a proporcionar a la otra (FUNERARIA
MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U.) la sala de velatorio, por considerar
que se trata de un encargo de una Compañía Aseguradora cuya ejecución no le
correspondería realizar a esta última entidad: ?no da igual la compañía que sea, no?.
Ello es revelador, por tanto, de la estrategia seguida por PREVIPAZ, S.L. de permitir
de forma restringida el acceso a las salas de velatorio de sus tanatorios, en función de
la Compañía Aseguradora que hubiese encargado a una empresa la prestación de
servicios funerarios.
Por su parte, LETIMAR NIEBLA, S.L. y DOLFINA ROCIANA, S.L. consideran que tal
imputación no les afecta, por no estar incluidas en el apartado correspondiente del
PCH y no tener vinculación con PREVIPAZ, S.L. más que en la comunicación externa,
no en la gestión. En realidad, el sentido ha de ser el contrario al alegado, porque entre
todas ellas existe una auténtica unidad de decisión económica que les hace compartir
sus estrategias como empresa, aun constituyendo sociedades jurídicamente distintas.
Séptima. Vinculación de entidades
Las tres entidades manifiestan en torno a esta cuestión lo siguiente:
?Esta parte ha aceptado sin tapujo alguno que existe una comunicación externa
común, como GRUPO LA PAZ, a los efectos de generar una mejor imagen
externa, como también la hay en asuntos como las compras, ya que
lógicamente se obtiene un mejor precio de proveedores. Pero la gestión
empresarial es propia de cada empresa del grupo, y cada una tiene su propio
administrador único, que actúa libremente, como no puede ser de otra manera.
Por otro lado, no es cierto que PREVIPAZ contestara el requerimiento de
precios del denunciante en nombre de las tres empresas. El requerimiento lo
contesta GRUPO LA PAZ en nombre de las tres, porque una vez más,
insistimos que existe una comunicación externa única y global. Y
evidentemente van incluidos todos los tanatorios del grupo.
Tampoco es cierto que GRUPO LA PAZ emita factura alguna; las facturas
aportadas mantienen un logo común por imagen de GRUPO LA PAZ, pero
cada una tiene sus datos de facturación al margen izquierdo, pudiéndose
comprobar (al menos en los originales que están a disposición de este
Departamento), como cada empresa realiza su propia facturación con sus
propios datos fiscales, como no puede ser de otra forma. GRUPO LA PAZ no
tiene entidad propia como tal, y no puede facturar, de ahí lo indicado por ese
Departamento en este punto caiga por su propio peso.
Página 188 de 202
En definitiva, esta parte reconoce una vinculación evidente a efectos
puramente comunicativos, como también en relación a las compras, pero en
ningún caso una vinculación en cuanto a las decisiones empresariales, lo que
entendemos no ha sido acreditado en ningún caso del expediente tramitado?.
Los argumentos ofrecidos en el PCH para poner de manifiesto la vinculación existente
entre PREVIPAZ, S.L., DOLFINA ROCIANA, S.L. y LETIMAR NIEBLA, S.L. no son
desvirtuados, sino confirmados por las alegaciones reproducidas.
Cuando tres sociedades que se dedican a la gestión de tanatorios ponen en común
sus ?inputs?, es evidente que comparten el conocimiento de sus respectivas
estructuras de costes, en la medida en que su propósito es el de unificar el precio de
adquisición de los bienes y servicios que necesitan para su funcionamiento. En este
sentido, la decisión económica que adoptan es única.
Por otra parte, la existencia de una misma estructura de costes produce como efecto
natural una unificación en los precios de los bienes y servicios ofrecidos. Así, se
constata que el precio del servicio de tanatorio en Moguer (gestionado por PREVIPAZ,
S.L.) es de 790 euros (IVA excluido) para el ejercicio 2018 (folio 742), idéntico al fijado
para el mismo servicio en los tanatorios de Niebla (gestionado por LETIMAR NIEBLA,
S.L.) y de Rociana del Condado (gestionado por DOLFINA ROCIANA, S.L.).
Esta conducta no genera una conducta de carácter colusorio, prohibida por el artículo
1 de la LDC, por considerarse que las sociedades que la desarrollan forman parte, en
realidad, de una misma empresa entendida en un sentido económico. Es el
denominado por la jurisprudencia, privilegio de grupo.
No obstante, dicho privilegio no es de aplicación cuando se acredita que, pese a ello,
cada una de las sociedades conservan su propia independencia en las decisiones que
adoptan. De ahí que si la alegación formulada por las tres citadas sociedades fuera
más allá del legítimo ejercicio del derecho de defensa frente a las imputaciones
contenidas en el PCH y tuvieran una base real, el Departamento de Investigación
tendría que analizar si tales circunstancias constituyen indicios para la incoación de un
nuevo expediente sancionador por conductas colusorias.
Octava. Posición de dominio
La primera parte de esta alegación se refiere a los mercados relevantes que habría
que tener en consideración en los municipios donde cada una de las tres sociedades
citadas tienen sus respectivos tanatorios. En este sentido, discrepan de la
caracterización del mercado geográfico realizado por el PCH y reiteran argumentos ya
analizados con anterioridad al responder a las alegaciones efectuadas por otras
empresas. Por ello, cabe remitirse a la contestación expuesta para evitar una
innecesaria reiteración.
[Link]
http://www.grupofunerariamancera.com/
Página 189 de 202
La segunda parte se dedica a plantear que ?FUNERARIA GRUPO MANCERA, más
allá de que el señor AAA se haya excedido en su mandato, se engloba dentro también
de un Grupo, el GRUPO MANCERA, con página web
www.grupofunerariamancera.com en la que puede verse que ostentan la titularidad de
hasta 9 tanatorios, y que al menos trabajan en las provincias de Huelva y Sevilla,
mucho más de lo que hace mi mandante?.
No obstante, como puede constatarse en el aviso legal de dicha página web, la
información que contiene se refiere a FUNERARIA MANCERA, S.L., de la que el Sr.
AAA no es titular. Por tanto, los datos de dicha entidad no resultan aplicables cuando
se pretende describir la implantación y relevancia económica de FUNERARIA
MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U.
Novena. Negativa injustificada a satisfacer las demandas de prestación de los
servicios de sala de velatorio en tanatorio y efectos de la misma
Las entidades alegantes manifiestan, acerca del tratamiento que el PCH da a estas
cuestiones, que en ningún caso consta acreditado que cada una de ellas haya
excluido o negado el servicio de sala de velatorio al denunciante, añadiendo:
?Si acaso, PREVIPAZ SL., empresa del GRUPO LA PAZ, discutió con el Sr.
AAA en una ocasión a colación, no de la sala, sino de que llevaba 7 meses sin
responder a una llamada previa. Y no solo el señor AAA afirmó que nunca
había tenido ningún problema, sino que además tuvo la sala.?
Como ya se ha expuesto en el PCH, la denegación de la demanda de un servicio
admite diversas expresiones. Entre ellas se encuentra la de condicionar la prestación
al hecho de que el encargo a una empresa funeraria provenga o no de una Compañía
Aseguradora u otra, como ha revelado la grabación a que ya se ha hecho referencia.
Otra forma de denegación incide en el propio proceso de formación de la demanda,
impidiendo su nacimiento. Si para poder solicitar un servicio es necesario conocer las
condiciones exigidas por el proveedor, especialmente el precio, la denegación de tal
información equivale a la propia denegación del servicio. A estos efectos, conviene
reiterar un dato señalado anteriormente: según el listado de facturas del ejercicio 2018,
a FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO BORRERO, S.L.U. no se le prestó
ningún servicio durante el primer semestre del año; no obstante, tras comunicarle los
precios el 27 de junio de 2018, pudo obtener la prestación del primer servicio el 3 de
julio de 2018 y cinco servicios más en los meses restantes de dicho año.
Página 190 de 202
Décima. Denegación del servicio de velatorio a las familias de fallecidos
Las entidades alegantes rechazan rotundamente que hayan negado dicho servicio a
ninguna familia, frente a lo expresado en el apartado 5 del PCH. En todo caso, la
mención a que se refiere es general, como antesala de una valoración jurídica
pormenorizada de todas las pruebas, y no es aplicable en toda su extensión al
conjunto de las empresas incoadas. Como el PCH ha expresado con anterioridad al
describir los hechos acreditados, y como igualmente se deduce a continuación, en el
análisis detallado de cada prueba, la denegación injustificada de dicho servicio que se
imputa a PREVIPAZ, S.L., a LETIMAR NIEBLA, S.L. y a DOLFINA ROCIANA, S.L.,
como integrantes de GRUPO LA PAZ, no tenía como destinatarios a las familias de los
fallecidos, sino a FUNERARIA MANCERA GRUPO BORRERO HUELVA, S.L.
Undécima. Valoración de las pruebas
Las entidades alegantes consideran que la imputación que deriva de la grabación
realizada por el Sr. AAA debe circunscribirse exclusivamente a PREVIPAZ, S.L. y no a
las otras dos entidades del GRUPO LA PAZ. Sin embargo, la vinculación existente
entre todas ellas revela una unidad de decisión respecto de los tanatorios gestionados
por las tres sociedades integradas en dicho GRUPO, de modo que la estrategia que la
conversación saca a la luz (?mi filosofía de empresa?) es aplicable al conjunto de los
tanatorios.
Por otra parte, acuden al aforismo de que ?el pensamiento no delinque? para mantener
que no se produjo denegación. Ahora bien, no son las ideas las que están prohibidas
por la LDC, sino las conductas, y éstas se exteriorizan tanto a través de actos como de
palabras. La conversación, frente a lo mantenido por las entidades alegantes, no
reflejó disquisiciones teóricas pertenecientes exclusivamente al ámbito de las ideas,
sino que fue expresión de la estrategia adoptada de asegurarse que la entidad
denunciante no pudiera ser una competidora ante la demanda de servicios funerarios
provenientes de algunas Compañías Aseguradoras.
Por lo que respecta a la valoración de las otras pruebas documentales (carta, burofax,
correo electrónico y facturas), las entidades alegantes emplean para desvirtuarlas
otros términos que expresan unos mismos argumentos anteriormente analizados y
respondidos. Sólo cabe remitirse a la respuesta realizada a los mismos.
Duodécima. Valoración especial de las manifestaciones del denunciante
Las entidades alegantes afirman que se ha dado en el PCH una valoración distinta a
las manifestaciones del denunciante que a las de aquéllas. Así, pese a reconocerse
que en el ámbito de los servicios funerarios son habituales los contactos telefónicos de
los que es difícil que quede rastro documental, consideran que se da relevancia a lo
declarado por el denunciante y no a que el GRUPO LA PAZ comunicara por teléfono a
Página 191 de 202
éste los precios de los servicios de tanatorio. Es evidente que el contexto en que se
producen los hechos son determinantes para apreciar su veracidad. Las circunstancias
antecedentes y las posteriores a unos hechos pueden corroborar o no su existencia.
La negación de la recepción de un burofax y de su contenido, las características de la
información a transmitir (numerosos precios de distintos tanatorios), la remisión de esa
información por correo electrónico al denunciante, el comienzo de la prestación de
servicios al mismo días después de dicho correo, todos ellos son datos que
contribuyen a privar de credibilidad a la alegada comunicación telefónica.
El resto de los argumentos que traen a colación en esta alegación, como la defectuosa
aplicación al denunciante de los parámetros de ausencia de incredibilidad subjetiva y
de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, ya se han analizado con ocasión
de las formulaciones realizadas por otras entidades y a las conclusiones expuestas
cabe remitirse.
En cuanto a la persistencia de la incriminación, las entidades alegantes inciden
nuevamente en la valoración de las pruebas ya examinadas para privarlas de eficacia
alguna. Las consideraciones realizadas sobre la validez de las mismas se mantienen
en este caso, sin que proceda su reiteración.
Décimo tercera. Complejidad y continuidad de la conducta
Las entidades alegantes consideran ?insultante y fuera de toda lógica? que se las
incluya que se complementa con la afirmación de que ?todos ellos constituyeron los medios
dispuestos para alcanzar el plan individualmente concebido por las mismas de impedir
que el denunciante y otras empresas pudieran ejercer su actividad económica en los
municipios donde estaban ubicados cada uno de los respectivos tanatorios?>>.
Asimismo, afirman que ?ni siquiera consta acreditada conducta típica ilícita alguna?; a
lo sumo, ?un retraso en el envío de los precios?, pero ?nunca podrá decirse que ello
fuera persistente en el tiempo o como unidad de acción, sino como algo esporádico o
incidental, utilizando las mismas palabras del instructor?.
La alegación concluye en los siguientes términos:
?En definitiva, nos parece del todo increíble que lo que en la denuncia era una
supuesta negativa a facilitar precios y no tener hoja de reclamaciones (incierto
de todo punto), se haya convertido de repente (reformatio in peius prohibida por
el ordenamiento vigente) en pertenencia a una trama conspiratoria para echar
al denunciante del mercado, todo ello afirmado sin sustento fáctico alguno.?
La complejidad de la conducta de las entidades alegantes viene determinada porque
ha adoptado diversas formas: por una parte, denegación de información; por otra,
condicionamiento de la prestación de los servicios, en función de la Compañía
Aseguradora. Una y otra actuación tenían la finalidad, en una primera fase, de impedir
Página 192 de 202
que FUNERARIA MANCERA GRUPO BORRERO HUELVA, S.L. pudiera desarrollar
su actividad como empresa de servicios funerarios en los municipios donde se
encontraban ubicados los tanatorios gestionados por las tres sociedades integrantes
del GRUPO LA PAZ y, en una etapa ulterior, limitar su actividad a aquellos encargos
que no provinieran de Compañías Aseguradoras determinadas.
La continuidad de dicha conducta viene asociada a su persistencia en el tiempo: la
primera fase se prolongó desde 2017 hasta el 27 de junio de 2018; la segunda, a partir
de esta última fecha, sin que conste su finalización.
Por demás, la denuncia no vincula a la autoridad de competencia y las imputaciones
vertidas en aquélla no pueden ser tomadas como referencia para una supuesta
?reformatio in peius?, como regula el artículo 119.3 de la LPACAP:
?3. El órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de
forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por
los interesados. En este último caso se les oirá previamente. No obstante, la
resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin
que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial.?
Por tanto, no concurre en este caso tal circunstancia.
La última alusión a una ?trama conspiratoria? tampoco se considera procedente, dado
que, de lo expuesto en el PCH, se deduce con claridad que la conducta imputada no
ha sido calificada como de carácter colusorio.
Décimo cuarta. Disconformidad con las conclusiones del PCH
Las tres sociedades del GRUPO LA PAZ finalizan las alegaciones manifestando su
disconformidad con las conclusiones del PCH, por considerar que no ha acreditado
ninguna conducta anticompetitiva. En consecuencia, entienden que ?el acuerdo
notificado incurre como ya venimos diciendo en vicios suficientes para determinar su
nulidad, anulabilidad, o cuanto menos revocación, y no encuentra base fáctica o
jurídica alguna?.
Tal consideración no puede compartirse, en la medida en que ninguna de las
alegaciones planteadas ha desvirtuado los elementos fácticos y jurídicos que sirven de
soporte al PCH.
III. 6 ALEGACIONES DE GRUPO FUNERARIO BORRERO. S.L.U.
GRUPO FUNERARIO BORRERO. S.L.U. es la actual denominación de la entidad
denunciante, que fue inicialmente la de SERVICIOS FUNERARIOS VIRGEN DEL
REPOSO, S.L. y posteriormente la de FUNERARIA MANCERA HUELVA GRUPO
BORRERO, S.L.U.
Página 193 de 202
Primera. Antecedentes
La entidad denunciante interesa, por una parte, que ?en los antecedentes se hagan
constar los hechos denunciados por mí en los escritos presentados, en vez de una
remisión genérica a los mismos? y, por otra, un ?complemento a los Antecedentes
correlativos del Pliego de Concreción de Hechos?. Así, a continuación hace un extenso
recorrido por los diversos antecedentes del PCH, indicando contenidos de sus escritos
y de los documentos aportados por ella que deberían incorporarse al mismo.
Esta solicitud no se considera procedente, por cuanto la finalidad de los antecedentes
del PCH es describir la sucesión de actos que han conformado el expediente
administrativo, bien procedentes de la autoridad de competencia, de las partes
interesadas en el procedimiento o de terceros. Sin embargo, la referencia a cada uno
de esos actos no puede pretenderse que equivalga a una reproducción íntegra del
contenido de los mismos, pues, en tal caso, el PCH, en lugar de apoyarse en los datos
obrantes en el expediente, pasaría a identificarse con el propio expediente. Es
evidente que no es ése el objetivo perseguido por el artículo 50.3 de la LDC al regular
el PCH:
?3. Los hechos que puedan ser constitutivos de infracción se recogerán en un
pliego de concreción de hechos que se notificará a los interesados para que, en
un plazo de quince días, puedan contestarlo y, en su caso, proponer las
pruebas que consideren pertinentes.?
Segunda. Las partes
En esta alegación se manifiesta que se ha de tener por parte interesada en el
expediente a GRUPO FUNERARIO BORRERO, S.L.U., actual denominación de la
entidad denunciante. Así consta en el expediente, si bien a lo largo de PCH se ha
empleado con frecuencia la denominación de FUNERARIA MANCERA HUELVA
GRUPO BORRERO, S.L., por ser ésta la referencia empleada por las otras partes en
sus diversos escritos de alegaciones.
Tercera. Diligencias de pruebas no practicadas, en relación con los hechos
denunciados consistentes en la imposición de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes: precios discriminatorios y abusivos por parte de
TANATORIOS DEL ATLÁNTICO, S.L., TANATORIOS DE HUELVA, S.L. y
TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L.
Se manifiesta por la entidad denunciante que no se han practicado los medios de
prueba solicitados para concluir que los precios que le han aplicado la citas entidades
tienen la consideración de precios discriminatorios y abusivos en relación con los
aplicados a otras empresas. La ausencia de práctica de prueba al respecto encuentra
su razón de ser en que, en unos casos, los precios analizados han sido considerados
Página 194 de 202
tan desproporcionados que han sido calificados como disuasorios y se han hecho
equivaler a la práctica denegación del servicio. En los casos restantes, la diferencia de
precios podría tener su justificación en los volúmenes de operaciones asociada a cada
empresa e, incluso, en los acuerdos comerciales existentes entre las mismas.
Cuarta. Hechos acreditados
4.1 Tanatorios existentes en diversos municipios de la provincia de Huelva
La entidad denunciante expresa lo siguiente:
?En el listado de municipios de la provincia, titularidad de las empresas
denunciadas, faltan los siguientes:
Gestionados por TANATORIOS DE HUELVA, S.L.: Valverde del Camino,
Aracena, Alosno, Cumbres Mayores, Jabugo y Nerva.
Gestionados por PREVIPAZ, S.L.: Palos de la Frontera y Villanueva de los
Castillejos.?
En efecto, el PCH no recoge erróneamente la totalidad de los tanatorios de ambas
entidades, sobre los que también habrían aplicado sus conductas anticompetitivas. Por
ello, una vez verificado a través de la información disponible en Internet (folios 2.219 a
2.250) la gestión de dichos tanatorios por tales entidades, debe corregirse el PCH en
tal sentido. Así, han de incluirse en el PCH los tanatorios de Valverde del Camino,
Alosno, Cumbres Mayores y Nerva, gestionado TANATORIOS DE HUELVA S.L. No
deben incluirse, en cambio, el de Aracena, por haber formado parte del expediente
origen de la Resolución sancionadora del Consejo de la Competencia de Andalucía a
TANATORIOS DE HUELVA, S.L., y el de Jabugo, por regirse su gestión por una
concesión municipal.
Con respecto a PREVIPAZ, S.L., ninguno de los dos tanatorios citados por la entidad
denunciante debe incluirse en el PCH: el de Palos de la Frontera, por ser de concesión
municipal; el de Villanueva de los Castillejos, por ser de reciente inauguración, sin que
la conducta anticompetitiva de esa entidad se haya aplicado en el mismo.
4.2 y 4.3 Denominación de la entidad denunciante
La entidad denunciante también manifiesta:
?En los hechos acaecidos el 14 de septiembre de 2017 y 3 de noviembre de
2017, cuando se dice FUNERARIA ANCERA HUELVA GURPO BORRERO,
S.L.U. debe decir SERVICIOS FUNERARIOS VIRGEN DEL REPOSO, S.L.
(denominación social entonces existente, y así consta en los escritos
presentados el 29.9.2017 y 9.11.2017) y en el propio Pliego de Concreción de
Página 195 de 202
hechos, en su punto 2.2., en el que se hacen constar las distintas
denominaciones sociales y sus respectivos períodos de vigencia.?
Aun cuando se trata de una cuestión puramente nominativa, se acoge la legación
formulada en este sentido.
4.12 Acceso a las salas de velatorio de los tanatorios gestionados por PREVIPAZ,
S.L., en función de la Compañía Aseguradora
La entidad denunciante propone añadir que dicha Compañía practica una subida
desproporcionada y abusiva de los precios, que se aplica, además, sin libre
concurrencia, al estar condicionado el servicio por criterios arbitrarios. Sin embargo, no
se advierte en las tarifas aplicadas la desproporción manifestada por el anunciante, sin
que tampoco conste una aplicación discriminatoria con respecto a otros operadores
económicos.
4.13 Aplicación de precios discriminatorios en los tanatorios gestionados por
TANATORIOS DE HUELVA, S.L. y TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L.
Finalmente, la entidad denunciante propone incluir en la práctica de precios
discriminatorios a TANATORIOS DEL ATLÁNTICO, S.L. por las siguientes
circunstancias:
? Aplicarle incremento de un 10% en el alquiler de sala.
? Aplicarle un precio por ?instalación de sala? de 230 euros cuando a otros les
cobra 175 euros.
? Aplicarle un precio por ?tramitación de expediente? de 190 euros cuanto a otros
les cobra 150 euros.
Sin embargo, tales hechos no pueden tener la consideración de prácticas
anticompetitivas, en primer lugar, porque pueden tener su justificación en el volumen
de negocio de las otras empresas y, en segundo lugar, por su escasa trascendencia.
Página 196 de 202
CUARTO.- SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN
Acreditada la comisión del ilícito que se imputa en este expediente sancionador, y de
conformidad con lo establecido en el artículo 16.1 de la Ley 6/2007, de 26 de junio, de
Promoción y Defensa de la Competencia de Andalucía, corresponde al CCA resolver
el presente expediente sancionador, lo que podría suponer, entre otras medidas, la
imposición de una multa.
Este Consejo coincide con el DI en que la conducta acreditada es constitutiva de una
infracción única y continuada de naturaleza compleja por vulneración de la prohibición
establecida en el artículo 2.2.c) de la LDC. Cada una de ellas, por sí mismas o con las
otras con quienes se encuentran vinculadas, adoptaron individualmente las conductas
dirigidas a impedir que la entidad denunciante pudiera ejercer su actividad económica
de prestación de servicios funerarios en los municipios donde estaban ubicados cada
uno de los tanatorios que gestionan respectivamente. En el caso de TANATORIOCREMATORIO DE CARTAYA, S.L. dicha conducta se proyectó igualmente sobre
SERVISA y FUNESPAÑA, S.A.
La infracción cometida por SERVISA y TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L. se
encuentra tipificada como grave en el artículo 62.3.b) de la LDC:
?b) El abuso de posición de dominio tipificado en el artículo 2 que no tenga la
consideración de muy grave.?
Por su parte, la infracción cometida por el resto de entidades incoadas está tipificada
como muy grave en el artículo 62.4.b) de la LDC:
?b) El abuso de posición de dominio tipificado en el artículo 2 de la Ley cuando
el mismo sea cometido por una empresa que opere en un mercado
recientemente liberalizado, tenga una cuota de mercado próxima al monopolio
o disfrute de derechos especiales o exclusivos.?
Teniendo en cuenta que dicha conducta constituiría una infracción grave para dos de
los incoados y muy grave para el resto, según lo previsto en el artículo 62.3.b) y
62.4.b) de la LDC, cabría imponer las sanciones establecidas en el artículo 63.1. b) y
c) de la citada Ley:
?1. Los órganos competentes podrán imponer a los agentes económicos,
empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que,
deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente Ley las
siguientes sanciones:
[?]
b) Las infracciones graves con multa de hasta el 5 por 100 del volumen de
negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior
al de imposición de la multa.
Página 197 de 202
c) Las infracciones muy graves con multa de hasta el 10 por 100 del volumen
de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente
anterior al de imposición de la multa.
El volumen de negocios total de las asociaciones, uniones o agrupaciones de
empresas se determinará tomando en consideración el volumen de negocios
de sus miembros.?
La LDC regula en su artículo 64 los criterios fundamentales que deben tenerse en
cuenta a la hora de establecer la cuantía de la sanción. También deben ser
observados los criterios dictados por el Tribunal Supremo, quien en numerosas
Sentencias (entre otras, las de 24 de noviembre de 1987, 23 de octubre de 1989, 14
de mayo de 1990 y 15 de julio de 2002), ha mantenido que la discrecionalidad que se
otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las
circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida
proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que
toda sanción debe determinarse en congruencia con la entidad de la infracción
cometida y según un criterio de proporcionalidad, atento a las circunstancias objetivas
del hecho.
En aras de establecer el nivel de la sanción, el artículo 64 enumera los siguientes
criterios: 1) dimensión y características del mercado; 2) cuota del mercado de la
empresa correspondiente; 3) efectos, alcance y duración de la infracción; 4) beneficio
ilícito obtenido, en su caso; 5) circunstancias agravantes y atenuantes que concurran.
? En relación con el mercado afectado por la infracción de cada entidad es el de
la prestación de los servicios de sala de velatorio en tanatorio en los siguientes
municipios:
o Almonte: TANATORIOS DE HUELVA, S.L.
o Alosno: TANATORIOS DE HUELVA, S.L.
o Ayamonte: TANATORIOS DE HUELVA, S.L.
o Beas: TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L.
o Bonares: PREVIPAZ, S.L.
o Cartaya: TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L.
o Cumbres Mayores: TANATORIOS DE HUELVA, S.L.
o Escacena: TANATORIOS DE HUELVA, S.L.
o Hinojos: TANATORIOS DE HUELVA, S.L.
o Huelva: SERVISA y TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L.
o La Palma del Condado: PREVIPAZ, S.L.
o Moguer: PREVIPAZ, S.L.
o Niebla: LETIMAR NIEBLA, S.L.
o Nerva: TANATORIOS DE HUELVA, S.L.
o Puebla de Guzmán: TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L.
o Rociana del Condado: DOLFINA ROCIANA, S.L.
o San Bartolomé de la Torre: PREVIPAZ, S.L.
o San Juan del Puerto: TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L.
o Santa Bárbara de Casa: PREVIPAZ, S.L.
o Valverde del Camino: TANATORIOS DE HUELVA, S.L.
Página 198 de 202
? En lo concerniente a la cuota de mercado correspondiente a los sujetos
infractores en el mercado de referencia de cada una de las entidades citadas
es del 100%, porque solamente hay un tanatorio en cada uno de los
respectivos municipios.
En el caso de Huelva capital, el 100% del mercado se lo reparten entre
SERVISA y TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L.
Las denegaciones de las demandas de los servicios de salas de velatorio en
tanatorio han quedado circunscritas geográficamente a cada uno de los citados
municipios.
? Sobre la duración de la infracción, de acuerdo con lo ya expuesto en la
presente Resolución, se ha prolongado por cada una de las entidades incoadas
durante las siguientes fechas:
o SERVISA y TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L.: de 2017 a final de
2019.
o TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L.: de 2015 a final de
2019.
o TANATORIOS DE HUELVA, S.L.: de 2017 a final de 2019.
o PREVIPAZ, S.L., LETIMAR NIEBLA, S.L. y DOLFINA ROCIANA, S.L.:
de 2017 a 2019.
? En relación con los efectos de la infracción sobre competidores y
consumidores, las entidades incoadas han conseguido que GRUPO
FUNERARIO BORRERO, S.L.U. no haya podido desarrollar su actividad en el
mercado de servicios funerarios en los municipios anteriormente citados.
Asimismo, TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. ha logrado
también que ni SERVISA ni FUNESPAÑA, S.A. hayan podido realizar dicha
actividad en los municipios con tanatorios gestionados por aquella. Ello ha
ocasionado igualmente el riesgo de una disminución de la competencia en
dichos mercados.
Por lo que respecta a los consumidores, éstos han visto disminuída su
capacidad de elección del operador con quien contratar en dichos mercados y
beneficiarse de la posibilidad de unos precios inferiores o de una mayor calidad
en la prestación de los servicios.
? En cuanto a las circunstancias agravantes y atenuantes, no se aprecia la
concurrencia de ninguna en este caso, excepto en TANATORIOS DE HUELVA,
S.L., en quien se da la agravante de reincidencia, prevista en el artículo 64.2.a)
de la LDC, al haber sido sancionada por el Consejo de la Competencia de
Andalucía mediante la Resolución S 15/2014, de 1 de octubre, ratificada por
Página 199 de 202
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 22 de diciembre de
2016.
El ordenamiento jurídico español es claro y el propio artículo 63.1.c) de la LDC
prescribe que las infracciones muy graves podrán ser sancionadas, como límite
máximo, con multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa
infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa. El
artículo 63.1.b) de la LDC prescribe que las infracciones graves podrán ser
sancionadas, como límite máximo, con multa de hasta el 5% del volumen de negocios
total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición
de la multa.
Sobre la base de todo lo hasta aquí expuesto, conforme a los datos, circunstancias y
hechos obrantes en el expediente, y teniendo en cuenta la información económica
aportada por SERVISA, TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L., TANATORIOCREMATORIO
DE CARTAYA, S.L., TANATORIOS DE HUELVA, S.L., PREVIPAZ,
S.L., LETIMAR NIEBLA, S.L. y DOLFINA ROCIANA, S.L., este Consejo determina que
el tipo infractor a aplicar y las sanciones a imponer, en función de las circunstancias
concurrentes, descritas con anterioridad son:
- Para TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L. nueve mil ochocientos
veinte cuatro euros (9.824 ?), PREVIPAZ, S.L. sesenta y seis mil seiscientos
noventa y nueve euros (66.699 ?), LETIMAR NIEBLA, S.L. mil diecinueve euros
(1.019 ?) y DOLFINA ROCIANA, S.L. mil setecientos noventa y cuatro euros
(1.794 ?), todos ello por infracción muy grave, teniendo en cuenta la
aplicación de un tipo general del 3,1%, según la siguiente ponderación:
Tipo sancionador global
Máx
(%)
Aplicación
(%)
Tipo abuso Tipo de infracción 3 1
Cuota de mercado 1 1
Autono/provincial/muni Ámbito geográfico 1 0,3
Bienes 1º necesidad/efectos cascada/ Características 1 0,3
Duración efectos 1 0,5
Individalización tipo
Especial participación, Liderazgo 1,5 0
Agravantes atenuantes 1,5 0
10 3,1
Página 200 de 202
- Para TANATORIOS DE HUELVA, S.L. noventa y dos mil quinientos un euros
(92.501 ?), por infracción muy grave con agravante, teniendo en cuenta la
aplicación de un tipo general del 4,1%, según la siguiente ponderación:
Tipo sancionador global
Máx
(%)
Aplicación
(%)
Tipo abuso Tipo de infracción 3 1
Cuota de mercado 1 1
Autono/provincial/muni Ámbito geográfico 1 0,3
Bienes 1º necesidad/efectos cascada/ Características 1 0,3
Duración efectos 1 0,5
Individalización tipo
Especial participación, Liderazgo 1,5 0
Agravantes atenuantes 1,5 1
10 4,1
- Para SERVICIOS ESPECIALES, S.A. (SERVISA), novecientos dos mil
setecientos ochenta y cinco euros (902.785 ?), y para TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L, cinco mil seiscientos cincuenta y siete euros (5.657.-?),
ambos por infracción grave, teniendo en cuenta la aplicación de un tipo
general del 1,4%, según la siguiente ponderación:
Tipo sancionador global
Máx
(%)
Aplicación
(%)
Precio/cartel/reparto Tipo de infracción 1,5 0,5
Cuota de mercado 0,5 0,25
Autono/provincial/muni Ámbito geográfico 0,5 0,2
Bienes 1º necesidad/esfectos
cascada/ Características 0,5 0,2
Duración efectos 0,5 0,25
Individalización tipo
No todos participan. VOLUNTARIO. Especial participación, Liderazgo 0,75 0
Agravantes atenuantes 0,75 0
5 1,4
Por todo cuanto antecede, vista la Propuesta de Resolución elevada por el DI, y
examinados los preceptos legales y reglamentarios citados y los demás de general
aplicación, el Consejo de la Competencia de Andalucía,
Página 201 de 202
HA RESUELTO
PRIMERO.- Declarar acreditada la existencia de una conducta anticompetitiva,
prohibida por el artículo 2.2.c) de la LDC, consistente en la negativa reiterada e
injustificada de TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L., TANATORIOS DE HUELVA,
S.L., SERVICIOS ESPECIALES, S.A. (SERVISA), TANATORIO-CREMATORIO DE
CARTAYA, S.L., PREVIPAZ, S.L., DOLFINA ROCIANA, S.L. y LETIMAR NIEBLA, S.L.
a satisfacer la demanda de GRUPO FUNERARIO BORRERO, S.L.U. del servicio de
sala de velatorio en los tanatorios gestionados por aquellas entidades,
respectivamente, en los municipios de Almonte, Alosno, Ayamonte, Beas, Bonares,
Cartaya, Cumbres Mayores, Escacena, Hinojos, Huelva, La Palma del Condado,
Moguer, Niebla, Nerva, Puebla de Guzmán, Rociana del Condado, San Bartolomé de
la Torre, San Juan del Puerto, Santa Bárbara de Casa y Valverde del Camino. Esta
misma conducta ha sido ejercida por TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L.
sobre SERVICIOS ESPECIALES, S.A. (SERVISA) y FUNESPAÑA, S.A. en los
tanatorios de Beas, Cartaya, Puebla de Guzmán y San Juan del Puerto.
SEGUNDO.- Declarar responsables de las meritadas conductas anticompetitivas, a las
entidades SERVICIOS ESPECIALES, S.A. (SERVISA) y TANATORIO DEL
ATLÁNTICO, S.L., calificándolas como infracciones graves, conforme prescribe el
artículo 62.3.b) de la LDC, de acuerdo con los fundamentos de la presente resolución.
TERCERO.- Declarar responsables de las meritadas conductas anticompetitivas, a las
entidades, TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L., TANATORIOS DE
HUELVA, S.L., PREVIPAZ, S.L., LETIMAR NIEBLA, S.L. y DOLFINA ROCIANA, S.L,
calificándolas como infracciones muy graves, confome precribe el artículo 62.4.b) de la
LDC, de acuerdo con los fundamentos de la presente resolución.
CUARTO.- Imponer, de conformidad con lo previsto en el artículo 63.1.b) y 63.1.c) de
la LDC, y teniendo en cuenta los criterios para la determinación del importe de las
sanciones previstos en el artículo 64 de la LDC, junto con las circunstancias y
aspectos puestos de manifiesto en la presente resolución, las siguientes sanciones de
multa a las entidades a continuación relacionadas:
- TANATORIO-CREMATORIO DE CARTAYA, S.L, la sanción de NUEVE MIL
OCHOCIENTOS VEINTE CUATRO EUROS (9.824 ?)
- PREVIPAZ, S.L, la sanción de SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS
NOVENTA Y NUEVE EUROS (66.699 ?)
Página 202 de 202
- LETIMAR NIEBLA, S.L., la sanción de MIL DIECINUEVE EUROS (1.019 ?)
- DOLFINA ROCIANA, S.L, la sanción de MIL SETECIENTOS NOVENTA Y
CUATRO EUROS (1.794 ?)
- TANATORIOS DE HUELVA, S.L, la sanción de NOVENTA Y DOS MIL
QUINIENTOS UN EUROS (92.501 ?)
- SERVICIOS ESPECIALES, S.A. (SERVISA), la sanción de NOVECIENTOS
DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS (902.785 ?).
- TANATORIO DEL ATLÁNTICO, S.L., la sanción de CINCO MIL SEISCIENTOS
CINCUENTA Y SIETE EUROS (5.657.-?).
QUINTO.- Instar a las entidadades para que en el futuro se abstengan de realizar
conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la presente Resolución u otras
análogas que puedan restringir la competencia.
SEXTO.- Instar a la Secretaría General para que vele por la adecuada y correcta
ejecución de esta Resolución y al DI de la ACREA a vigilar su cumplimiento.
Comuníquese esta Resolución al DI y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber
que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede interponerse el
correspondiente recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de
su notificación.