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13/02/2023
Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Canarias 043/2023 de 13 de febrero de 2023
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Fecha: 13/02/2023
Num. Resolución: 043/2023
Cuestión
Recurso contra exclusión de la recurrente del procedimiento de contratación por superar su oferta económica el PBL de éste:1.- En cláusula 12.2.2 b) del PCAP, sobre la ?Oferta económica por servicios unitarios?, se indica que la propuesta económica de los licitadores se presentará fijando el precio por servicio, y ahoraes extemporáneo que la recurrente advierta vicios de legalidad (art. 139 LCSP).
2.- Consultas relativas a la transferencia de datos (GB/mes) que consumía en ese momento la plataforma objeto de los servicios de desarrollo de proyectos tecnológicos, y la respuesta aportada sobre dicha cuestión por el o.c, es vinculante para todas las licitadoras, artículo 138.3 LCSP. Quedó claro que el precio por servicios unitarios ofertados en sus propuestas tenía carácter mensual.
3.- Legitimidad del requerimiento formulado por la Mesa de contratación (y actuación posterior) a las tres licitadoras para que aclararan y concretaran aspectos oscuros, imprecisos e incongruentes de sus ofertas económicas ( cláusula número 17 in fine del PCAP y el artículo 176.1, párrafo II LCSP). Y posteriormente calculó el precio total en base a esa misma unidad temporal resultando, al multiplicar por 4 años de duración del contrato (cláusula 10.1 PCAP) el importe excedía de la cantidad fijada en la cláusula 5.1.1 del PCAP como PBL del Lote 2; aplicó los efectos previstos en la cláusula 17.6 del PCAP, y en el artículo 84 del RGLCAP: el rechazo de la misma por concurrir la causa del apartado d) (superar el presupuesto máximo de licitación), y propuso al órgano de contratación la exclusión. DESESTIMACIÓN
Materia:
Adjudicación/Exclusión/Valoración.
Tipo de Resolución:
Desestimación.
Contestacion
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos
de la Comunidad Autónoma de Canarias.
REMC 018 /2023 SERV ? PROMOTUR
Resolución 43/2023 de 13 de febrero.
Recurso contra exclusión de la recurrente del procedimiento de contratación por superar su oferta
económica el PBL de éste:
1.- En cláusula 12.2.2 b) del PCAP, sobre la ?Oferta económica por servicios unitarios?, se indica
que la propuesta económica de los licitadores se presentará fijando el precio por servicio, y ahoraes
extemporáneo que la recurrente advierta vicios de legalidad (art. 139 LCSP).
2.- Consultas relativas a la transferencia de datos (GB/mes) que consumía en ese momento la
plataforma objeto de los servicios de desarrollo de proyectos tecnológicos, y la respuesta aportada
sobre dicha cuestión por el o.c, es vinculante para todas las licitadoras, artículo 138.3 LCSP. Quedó
claro que el precio por servicios unitarios ofertados en sus propuestas tenía carácter mensual.
3.- Legitimidad del requerimiento formulado por la Mesa de contratación (y actuación posterior) a
las tres licitadoras para que aclararan y concretaran aspectos oscuros, imprecisos e incongruentes
de sus ofertas económicas ( cláusula número 17 in fine del PCAP y el artículo 176.1, párrafo II
LCSP). Y posteriormente calculó el precio total en base a esa misma unidad temporal resultando,
al multiplicar por 4 años de duración del contrato (cláusula 10.1 PCAP) el importe excedía de la
cantidad fijada en la cláusula 5.1.1 del PCAP como PBL del Lote 2; aplicó los efectos previstos en
la cláusula 17.6 del PCAP, y en el artículo 84 del RGLCAP: el rechazo de la misma por concurrir la
causa del apartado d) (superar el presupuesto máximo de licitación), y propuso al órgano de
contratación la exclusión. DESESTIMACIÓN
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA
COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS
Visto el recurso especial en materia de contratación interpuesto por D.J.M.C.S., en
nombre y representación de IDECNET, S.A., contra el acuerdo de exclusión adoptado po
Promotur Turismo Canarias, S.A., de la licitación al Lote 2 de la Contratación de un Servicio
de Desarrollo de Proyectos Tecnológicos: Mantenimiento de la Infraestructura Tecnológica
, Desarrollo de Software, Consultoría Tecnológica, Integración de Soluciones De Ter-
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ceros, Configuración de Oficinas Técnicas de Gestión, Data Center e Infraestructuras Hardware
, Atención al Cliente Y Seguridad Gestionada, Cibervigilancia y Ciberdefensa, cofinanciado
con El Fondo Europeo Regional De Desarrollo (Feder) y/o con El Fondo React-
Eu O Mecanismo, para la Recuperación y la Resiliencia (Fondos "Next Generation Eu") ,
número de expediente eAJ0020/202,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Consejera Delegada de la sociedad mercantil pública Promotur
Turismo de Canarias, S.A., en su calidad de órgano de contratación, tal y como dispone la
cláusula 2.1 del respectivo pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante
PCAP), llevó a cabo la convocatoria de la licitación del contrato de servicios de referencia,
mediante procedimiento abierto, sujeto a regulación armonizada y tramitación ordinaria.
Según la cláusula 1 de ese mismo PCAP, la contratación se fraccionó en cuatro lotes,
constituyendo el objeto de cada uno de ellos una unidad funcional susceptible de
realización independiente, correspondiendo al Lote 2 (?Servicio integral de data center e
infraestructura?), según lo dispuesto en la cláusula 7 de ese mismo pliego, un valor
estimado de 1.160.000 ?, respecto al importe total del contrato, que asciende a
21.750.000,00 ?.
A dicho procedimiento de contratación le resulta de aplicación lo dispuesto en la
Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen
al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo
2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP). Igualmente se
rige por el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y por Reglamento General
de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto
1098/2001, de 12 de octubre (en adelante, RGLCAP) y demás disposiciones
reglamentarias de aplicación, en cuanto no se opongan a la citada LCSP.
SEGUNDO.- El anuncio de licitación de este expediente se publicó el día 19 de
agosto de 2022 en la Plataforma de Contratación del Sector Público y, simultáneamente,
en el Portal de Licitación de la entidad Promotur Turismo Canarias S.A., así como en el
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Diario Oficial de la Unión Europea, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 347 de
la LCSP.
TERCERO.- El día 30 de noviembre de 2022 se reunió la Mesa de Contratación de
la referida licitación, integrada por las personas desginadas en virtud de Resolución de la
citada Consejera Delegada de Promotur Turismo Canarias, S.A., de fecha 18 de agosto de
ese mismo año, para proceder al examen de las aclaraciones presentadas al Lote 2 de
aquélla, por las empresas licitadoras admitidas a participar en el referido procedimiento de
contratación, así como a la evaluación de la documentación aportada a este respecto,
relativa a los criterios cuantificables automáticamente o mediante fórmulas aplicables a las
propuestas económicas de dichas entidades, contendidas en el archivo electrónico n.º 3, el
cual había sido abierto previamente, en sesión de dicho órgano colegiado celebrada el día
15 de noviembre de 2022.
En relación a éstas, y una vez examinadas las mismas, los miembros de la citada
mesa de contratación habían decidido por unanimidad en esa sesión previa, al amparo de
la cláusula 17.1 in fine del PCAP y el artículo 176.1 párrafo II de la LCSP, solicitar las
siguientes aclaraciones:
?1º.- Con relación a la propuesta que documenta la ?Oferta económica por servicios
unitarios?:
1º. i) Se requiere que aclare con precisión y detalle el umbral temporal (año,
trimestre, mes, día, hora, minuto, segundo) tomado por referencia para elaborar y proponer
cada uno de los precios y conceptos delos servicios unitarios que describen.
1º. ii) Se requiere que aclare con precisión y detalle la unidad de medida o número
de componentes tenida en consideración por los licitadores con respecto a los conceptos
de ?Servicio de monitorización y guardia de sistema? y ?Servicio de administración de
sistemas? para proponer los precios propuestos.
Todos ellos a fin de determinar que los precios ofertados son adecuados, viables y
no ilusorios o irrisorios.
2º.- Con relación a la propuesta que documenta la ?Menor tiempo en el proceso de
migración?, se requiere que aclare la viabilidad real en fase de ejecución de los plazos de
migración que se ofertan para cada una de las plataformas y servicios que se han de
migrar y que se explicitan en el ?Anexo II: Plataforma Tecnológica ? Infraestructura? del
PPT, considerando la garantía debida que ha de ofrecer al funcionamiento intermitente y
seguridad de las plataformas y servicios a que se ha de obligar migrar en caso que
resultara adjudicatario y, así, en coherencia con la descripción de las tareas, fases y modo
de actuación ante dicha migración que se propuso en el Plan de ejecución para la puesta
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en marcha y gestión del servicio, siendo que todos ellos conforman la oferta global sobre la
que se basará la futura prestación del servicio.
Se advierte expresamente que, en cualquier caso, las aclaraciones peticionadas
para las de los criterios ?Oferta económica por servicios unitarios? y ?Menor tiempo en el
proceso de migración? no podrán comportar la modificación del contenido y/o elementos
esenciales de dichas propuestas ni así tampoco la presentación una nueva proposición.?
Una vez analizadas las aclaraciones aportadas por la licitadora Idecnet, S.A., la
mesa de contratación considera lo siguiente:
?Sobre la unidad de medida tenida en consideración por la entidad licitadora con
respecto a los conceptos de ?Servicio de monitorización y guardia de sistema? y ?Servicio
de administración de sistemas? para proponer los precios ofertados, la entidad licitadora
aclara que todos los precios unitarios ofertados son mensuales, conforme a lo indicado en
una pregunta formulada dentro del plazo de presentación de ofertas; a salvo el precio
unitario correspondiente al perfil de técnico especialista para formación, cuyo precio
unitario está establecido por hora.
Acerca del número de componentes tenido en cuenta por la entidad licitadora con
respecto a los conceptos de ?Servicio de monitorización y guardia de sistema? y ?Servicio
de administración de sistemas, la entidad licitadora aclara que su oferta se refiere a cada
unidad de Servidor Virtual relacionada en el Anexo II del Pliego de Prescripciones Técnicas
(en adelante, PPT). Con respecto a la viabilidad real en fase de ejecución de los plazos de
migración que se ofertan para cada una de las plataformas, la propuesta que documenta el
?Menor tiempo en el proceso de migración? de la entidad licitadora aclara y justifica
oportunamente la viabilidad del tiempo de migración ofertado, habiendo tenido en
consideración, para el cálculo realizado con carácter previo a la presentación de su oferta,
la velocidad de transferencia según el histórico de transferencias relativas a máquinas
alojadas en Leaseweb hasta su plataforma.?
Tras ello, la mesa aceptó todas las aclaraciones formuladas por las tres empresas
licitadoras admitidas para el citado lote, y continuó con la valoración de las ofertas
presentadas de cada una de ellas, aplicando los criterios de adjudicación no dependientes
de juicio de valor, incluyendo la posible existencia de ofertas anormalmente bajas.
Respecto a las comisiones ofertadas se constató por dicho órgano colegiado que
no estaban incursas en presunción de baja anormal.
No obstante, en relación a la oferta económica por precios unitarios, en aplicación
de la cláusula 17.4 del PCAP y del artículo 149 de la LCSP, y previo cálculo de oficio del
precio total ofertado, en atención a aquéllos y a los datos conocidos por las entidades
licitadoras, bien por aparecer reflejada información relevante en el Anexo II del PPT, bien
por haber sido resueltas sendas preguntas relativas al caudal de transferencia, publicadas
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tanto en el Portal de licitación empleado por Promotur Turismo Canarias, S.A., como en la
PCSP, el referido órgano colegiado estimó que dos de las citadas empresas licitadoras,
concretamente Binter Sistemas, S.L. e Idecnet, S.A., excedían del presupuesto máximo de
licitación al Lote 2, establecido en la cláusula 5.1.1 del PCAP, teniendo en cuenta lo
siguiente:
?Multiplicando el respectivo precio unitario ofertado por cada una de las entidades
licitadoras y las respectivas unidades indicadas en el precitado Anexo II del PPT o el
caudal de transferencia señalado en la respuesta, se obtienen, según los cálculos
aritméticos efectuados de oficio por la Mesa de contratación, los siguientes resultados
respecto a cada entidad licitadora:
(..)
El importe total/mes de la oferta de empresa Asac Comunicaciones, S.L. es de 16.930,47
?, el de la licitadora Binter Sistemas, S.L. es de 49.936,31 ?, y el de Idecnet, S.A. es de
86.553,17 ?.
(?)
Por ello, una vez multiplicadas las cifras referidas al total de las ofertas económicas
mensuales de las entidades licitadoras, incluidas en las tablas explicativas anteriores, por
los doce (12) meses de cada año, y, multiplicado el producto de dicha operación
matemática por los cuatro (4) años de duración del contrato del Lote 2, de acuerdo con lo
establecido en la precitada Cláusula núm. 10.1 del PCAP, las ofertas económicas
presentadas ascienden a los siguientes importes totales anuales:
Asac Comunicaciones, S.L.: 812,662,40 ?
Binter Sistemas, S.L.: 2.396.942,88 ?
Idecnet, S.A.: 4.154.552,00 ?
Efectuados los cálculos de oficio anteriormente descritos, la Mesa de contratación
comprueba que la Cláusula núm. 5.1.1 del PCAP fija el Presupuesto base de licitación
(PBL) del Lote 2, que asciende al importe total de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS
MIL EUROS (856.000,00 ?), teniendo el mismo ?naturaleza de máximo?.
(..)
En este contexto, en el marco de la Mesa de contratación, se recuerda que la letra d) de la
Cláusula núm. 17.6 del PCAP prevé expresamente que:
?La Mesa de contratación acordará el rechazo de aquellas ofertas por las siguientes
causas: (?)
d) Superar el presupuesto máximo de licitación (?) Los licitadores rechazados quedarán
excluidos del procedimiento de adjudicación del contrato (?)?.
En cumplimiento de los pliegos, como lex contractus, de acuerdo con la doctrina
consolidada (ver entre otras, la Resolución n.º 678/2021 del Tribunal Administrativo Central
de Recursos Contractuales, de fecha 4 de junio, rec. 419/2021) y en atención a que la
oferta económica presentada supera el Presupuesto base de licitación, la Mesa de
contratación acuerda, por unanimidad, la exclusión de la oferta presentada por la entidad
licitadora BINTER SISTEMAS, S.L. Idéntico acuerdo se alcanza, por unanimidad de los
miembros de la Mesa de contratación, respecto a la oferta presentada por la entidad
licitadora IDECNET, S.A., con base en las mismas razones.
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Acordado lo anterior y en atención a lo dispuesto en la Cláusula núm. 17.4 del
PCAP, que establece que ?se presumirá que una oferta es anormalmente baja, respecto de
cada uno de los lotes [?] cuando, concurriendo un solo licitador, la oferta sea inferior al
presupuesto base de licitación en más del 25%?, la Mesa de contratación calcula el importe
mínimo que debe tener la oferta para que no esté incursa en baja anormal, resultando que
la misma asciende a 642.000,00 ? (es decir, el 75% del presupuesto base de licitación
precitado):
En consecuencia, respecto a los precios unitarios, el cálculo de la baja anormal
arroja un resultado negativo respecto a ASAC COMUNICACIONES, S.L., dado que su
oferta (812.662,40 ?) no es inferior al 25% del presupuesto base de licitación,
representando su baja un 5,06% respecto al presupuesto base de licitación, por lo que su
oferta económica respecto a los precios unitarios no está incursa en presunción de baja
anormal.?
CUARTO.- Con fecha 21 de diciembre de 2022, y conforme a la decisión adoptada
por dicho órgano colegiado, el citado órgano de contratación dictó resolución, notificada a
la empresa INDINECT, S.A. el día 27 de diciembre de 2022, por la que acordó la exclusión
de ésta, respecto a su participación en el proceso licitatorio relativo al Lote 2 del mismo, en
el que previamente había sido admitida, por resultar que el precio total sumado de todos
los precios unitarios contenidos en la oferta económica presentada por aquélla, excedía del
presupuesto máximo de licitación establecido en la claúsula 5.1.1 del PCAP, para los
cuatro (4) años de servicios que fija la cláusula 10.1 del mismo; y todo ello en virtud de la
aplicación de la cláusula 17.6.d) de tal pliego, que dispone el rechazo de las ofertas
cuando superen el presupuesto base de la licitación o de los precios unitarios que revistan
el carácter de máximos.
QUINTO.- Con fecha 17 de enero de 2023, en la sede electrónica del Gobierno de
Canarias dirigido a este Tribunal, fue interpuesto por D.J.M.C.S., en nombre y
representación de la entidad IDECNET, S.A., recurso potestativo especial en materia de
contratación, contra el acta de la mesa constituida en el citado expediente, en sesión
celebrada el 30 de noviembre de 2022, en la que se propuso la exclusión de la licitación de
dicho operador económico respecto al Lote 2 de aquél, en base a una serie de
alegaciones, en virtud de las cuales solicita anular y dejar sin efecto tal acto de trámite
cualificado, ordenar a ese órgano colegiado la aplicación del criterio de valoración
correspondiente al mismo (?oferta económica por servicios unitarios?), de acuerdo con el
sistema de ponderación recogido en el PCAP o, subsidiriamente, la retroacción de
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actuaciones para corregir las infracciones no subsanables de las normas que informan el
procedimiento de preparación y adjudicación del contrato.
Como medida cautelar solicitó la suspensión del procedimiento de licitación, hasta
tanto se resolviese el fondo del asunto.
De lo alegado en el citado escrito de recurso, cabe destacar lo siguiente:
?(?)
Quinta.- Infracciones denunciadas.
Por medio del presente recurso se denuncian las siguientes infracciones:
a. Infracción del PCAP en cuanto a los motivos de exclusión o rechazo de la licitación con
relación al art. 84 RGLCAP.
b. Infracción de los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia.
Sexta.- Parámetros básicos de la licitación y actuación de la mesa de contratación.
6.1 Parámetros básicos de la licitación. Con carácter previo, por razones de sistemática y
para una mejor asimilación de la controversia haremos una breve incursión en las
determinaciones básicas de la licitación reguladas por el PCAP en su condición de ?ley del
concurso? o ?ley del contrato? según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo
cuya notoriedad excusa su cita, lo que unido al carácter contractual y no reglamentario del
mismo nos obliga a estar y pasar por sus determinaciones, centrándonos en lo que a este
recurso interesa en el Lote 2.
a. Sistema de determinación del precio empleado por el poder adjudicador.
La cláusula 5 del PCAP establece un doble sistema de determinación del precio, de un
lado, el presupuesto de aplicación a cada lote es de ?gasto máximo? o ?indicativo para la
duración del contrato? y de otro lado a los efectos retributivos del contratista se emplea el
sistema de precio unitario de acuerdo con la cláusula 24, en función de los servicios a
realizar. Este matiz jurídico reviste una especial relevancia habida cuenta que el licitador,
de acuerdo con el modelo de proposición económica correspondiente al Lote 2 dentro de
lo que se viene en denominar ?oferta económica por servicios unitarios? debe consignar
única y exclusivamente un precio unitario por cada prestación parcial:
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Como se podrá comprobar de su sola lectura, ni el modelo de proposición económica ni la
documentación a incluir en los sobres o archivos electrónicos ha de señalar el valor
estimado ofertado acompañado de una justificación de precios.
Abundando sobre el particular, y a los efectos de la aplicación de los criterios de valoración
de aplicación al Lote 2 evaluables económicamente, se ha de valorar la oferta económica
por servicios unitarios:
Al igual que la cláusula 5 determina el carácter de máximos del presupuesto base de
licitación de cada lote, no establece en ningún lugar precios unitarios máximos de acuerdo
con los que cada licitador ha de consignar en su proposición económica de aplicación a
cada prestación parcial en la que se descompone el objeto del contrato conforme al
desagregado descrito, siendo de libre apreciación para cada uno de ellos al calcular o
formular con precisión los términos de su oferta sin otra limitación que atender al
dimensionamiento del servicio contenido en el Pliego de Prescripciones Técnicas
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Particulares (en adelante PPTP), que en lo que hace al Lote 2 se recoge en el anejo II del
PPTP.
b. Justificación empleada por el poder adjudicador del presupuesto base de licitación.
Si descendemos a la cláusula 5.1.2 del PCAP el desglose del presupuesto previsto para el
Lote 2 se obtiene de la siguiente forma, y como precio a tanto alzado:
Se aplican los ratios sectoriales de las sociedades no financieras publicados por el Banco
de España referido al sector CNAE de proceso de datos, hosting y actividades
relacionadas, de manera agregada, y obteniendo un presupuesto base de licitación de
800.000 ? de aplicación a las cuatro anualidades del contrato, sin guardar relación alguna
con los precios unitarios exigidos a los operadores económicos en su proposición
económica de acuerdo con las prestaciones parciales en las que se desagrega el objeto
del contrato que a la postre conforma el régimen retributivo del contratista.
c. Causas motivadoras del rechazo de las ofertas.
El PCAP al regular las funciones y atribuciones de la mesa de contratación estipula en su
cláusula 17.6 un haz de supuestos que de concurrir obligan a la mesa de contratación a
acordar el rechazo de las ofertas, encontrándose entre ellas, y en lo que a este recurso
interesa ?superar el presupuesto base de licitación o de los precios unitarios que revistan el
carácter de máximos?.Como se ha explicado el PCAP no establece precios unitarios
máximos ni se exige a los licitadores que consignen en sus proposiciones económicas el
valor estimado ofertado de acuerdo con dichos precios unitarios ni acompañar una
justificación de precios de la misma.
Nótese, en lo que aquí interesa, que si acudimos al Anexo II del PPTP de aplicación al
Lote 2, la información facilitada por el poder adjudicador respecto de las plataformas en
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producción que forman parte del ecosistema digital de Promotur, opera como
dimensionamiento del servicio, en aplicación del principio de transparencia que impone
que todo licitador debe estar razonablemente informado de los términos y condiciones de
la licitación para poder formular con precisión su oferta, especificando la obligación
impuesta del adjudicatario de hacerse cargo de los costes de renovación, soporte y
actualización de estos durante la vigencia del contrato; siendo esta la información facilitada
(se reproduce parcialmente):
Con esta información deben confeccionarse las ofertas.
6.2 Oferta de este operador económico.
Es sabido que a todo licitador se le impone un deber de diligencia a la hora de
confeccionar su oferta y ser respetuoso con las determinaciones básicas de la licitación.
Tras explicar los datos básicos de la licitación, este operador económico, en lo que al
criterio de valoración referido a ?oferta económica por servicios unitarios?, consignó en su
proposición económica los siguientes, de acuerdo con la información contenida en el
Anexo II del PPTP:
De lo que se sigue, que al no existir precios unitarios máximos base de licitación de
referencia, y no resultar obligado a consignar valor estimado ofertado con el carácter de
máximo, por no exigirlo así el PCAP ni estar fijados datos de cálculo en la información
facilitada por el poder adjudicador, la proposición económica resulta admisible y por tanto
cumple con las determinaciones del PCAP sin que se aprecie incumplimiento palmario,
ostensible y manifiesto de la ?ley del concurso? determinante de su rechazo.
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6.3 Información facilitada por el poder adjudicador durante la licitación a pregunta de
eventuales licitadores. Tal y como se recoge en el acta de la mesa de contratación de 30
de noviembre, y en lo que aquí interesa, se formula una pregunta sobre la transferencia de
datos GB/mes que consume actualmente la plataforma, a lo que se responde:
?La plataforma consumió 125.660GB durante el año 2021. El consumo mensual varía de
un mes a otro puesto que depende de las campañas activas en cada momento.
Esperando haber podido resolver su duda, y estando a su disposición para lo que precise,
reciban un saludo?.
Se facilita, como se puede apreciar, un dato de consumo sin especificar que proyección o
afección tiene sobre la licitación, y sin ni siquiera indicar que esta información debe ser de
obligada información, pues como hemos visto el Anexo II del PPTP referido al Lote 2
ignora o silencia completamente esta información.
6.4 Actuación de la mesa de contratación durante la licitación.
La mesa de contratación, en sesión de 15 de noviembre de 2022, requiere a este operador
económico para que aclare lo siguiente, en lo que aquí nos interesa:
?1º.- Con relación a la propuesta que documenta la ?Oferta económica por servicios
unitarios?:
1º. i) Se requiere que aclare con precisión y detalle el umbral temporal (año, trimestre,
mes, día, hora, minuto, segundo) tomado por referencia para elaborar y proponer cada uno
de los precios y conceptos de los servicios unitarios que describen.
1º. ii) Se requiere que aclare con precisión y detalle la unidad de medida o número de
componentes tenida en consideración por los licitadores con respecto a los conceptos de
?Servicio de monitorización y guardia de sistema? y ?Servicio de administración de
sistemas? para proponer los precios propuestos. Todos ellos a fin de determinar que los
precios ofertados son adecuados, viables y no ilusorios o irrisorios.?
En fecha 24 de noviembre de 2022 se registra aclaración en la que se deja sentado que no
se modifican los términos de la proposición económica, al ser inalterable, y se precisa la
temporalidad habida cuenta que ni el PCAP al desarrollar el criterio de valoración ni el
modelo de proposición económica lo requieren; todo ello en los siguientes términos:
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Se viene, a petición de la mesa de contratación, en aclarar la oferta después de cerrado el
plazo de presentación de proposición, dejando claro este operador económico que no se
alteran los parámetros económicos de la proposición que están ajustados a la ?ley del
concurso?.
6.5 Motivo de exclusión.
Como puede apreciarse de la lectura del acta de la mesa de contratación de 30 de
noviembre de 2022, para verificar si existen ofertas con valores anormales o
desproporcionados de acuerdo con los parámetros objetivos de la cláusula 17.4 PCAP, la
mesa procede, a calcular de oficio el precio total ofertado, según precios unitarios
consignados en la proposición económica de cada licitador, a los datos del PPTP y a la
información facilitada durante la licitación con relación a las preguntas formuladas
singularmente en lo que hace al caudal de transferencia.
Resulta significativo que la mesa, para realizar dicha operación aritmética, utiliza una
temporalidad mensual de aplicación a cada precio unitario ofertado por el caudal de
transferencia indicado en la respuesta dada, y a partir de ahí concluye que este operador
económico supera el presupuesto base de licitación.
Séptimo.- Desarrollo de los motivos de impugnación.
Dado el carácter contractual y no reglamentario de los pliegos rectores de la licitación, que
han sido previamente elaborados por el poder adjudicador sin el concurso de los
licitadores, por el mero hecho de presentar oferta se aceptan de manera incondicional los
mismos. Al propio tiempo, por su carácter de ?ley del concurso? contienen las reglas del
juego que han de ser observadas tanto por los licitadores al confeccionar sus ofertas que
han de ser diligentes para no incumplir los mismos y verse excluidos de la licitación, y por
el poder adjudicador durante la tramitación y adjudicación del contrato para garantizar los
principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia y respeto de los derechos
de terceros, todo ello como trasunto de las directivas europeas sobre contratación pública.
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El Tribunal al que nos dirigimos actúa con carácter revisor de la actuación de la mesa de
contratación como órgano colegiado que asiste al órgano de contratación en la búsqueda
de la mejor oferta con relación calidad-precio y al propio poder adjudicador tanto en la fase
de diseño de la licitación como posterior adjudicación del contrato para velar por el respeto
de los principios rectores enunciados. Aquí se discute una cuestión estrictamente jurídica,
y consiste en determinar si el cálculo de oficio del precio total ofertado llevado a cabo por
la mesa de contratación guarda acomodo con la ?ley del concurso? y con los principios
rectores de la licitación.
A juicio de este recurrente, la respuesta es clara, la mesa de contratación ha innovado el
PCAP en su condición de ?ley del concurso? y ha intentado suplir de este modo las lagunas
del propio Pliego en cuanto a la información esencial a facilitar a los licitadores en
aplicación del principio de transparencia para que razonablemente informados puedan
calcular con precisión los términos de su oferta, así como la información a consignar por
los licitadores en su proposición económica y la documentación justificativa de su oferta.
Si se lee con atención los antecedentes de este recurso, se podrá colegir que este licitador
ha sido diligente al confeccionar su oferta acomodándose al PCAP en todo momento,
recordemos que la ?ley del concurso? ni fija precios unitarios máximos, ni obliga a
consignar en su proposición económica el precio total ofertado ni mucho menos a justificar
económicamente su oferta, ni incluir temporalidad alguna.
Si la mesa de contratación consideró que el PCAP, elaborado por el poder adjudicador sin
el concurso de los licitadores, contenía estas deficiencias que le impide desarrollar las
funciones que le son propias debió proponer al órgano de contratación, ante la existencia
de una infracción no subsanable de las normas que informan la preparación y adjudicación
del contrato, desistir del citado Lote.
Al no hacerlo, se ha pretendido suplir estas deficiencias a través de unas respuestas que a
la postre han sido empleadas para innovar el PCAP y postular por esta vía una
modificación del modelo de proposición económica a pesar de que la respuesta facilitada
referida al caudal de transferencia nunca se indició en la misma ni mucho menos que se
emplearía para calcular por la propia mesa, y cerrado el plazo de presentación de ofertas,
el precio total ofertado, como se aprecia de su sola lectura. De haber sabido que esta
información se facilitaba a estos efectos todos los licitadores, en aplicación del principio de
transparencia, igualdad de trato y no discriminación lo hubieran considerado a la hora de
calcular con precisión los términos de su oferta, nótese que la información del Anexo II del
PPTP ignora o silencia completamente esto.
En línea con lo manifestado, la mera solicitud de aclaración requerida respecto al umbral
temporal tomado por referencia para elaborar y proponer cada uno de los precios unitarios
consignados en la proposición económica es revelador de las deficiencias del PCAP
respecto a la representación de la información económica a facilitar para preservar la
homogeneidad de las ofertas y posterior aplicación del sistema de ponderación del criterio
de valoración de las ofertas en condiciones de igualdad. No está demás recordar que la
información a los interesados regulada en el art. 138 LCSP es un mandato del legislador a
los poderes adjudicadores corolario del principio de igualdad de trato y concurrencia,
limitando el apartado tercero del citado artículo a información adicional, documentación
complementaria o aclaraciones, siendo estas últimas vinculantes si así lo determina el
PCAP.
13
En lo que hace al caudal de transferencia, la pregunta realizada, no puede calificarse de
aclaración, al innovar con la respuesta la información, pero sin precisar el alcance o
proyección de la misma sobre la licitación, pues la mesa, prevaliéndose del carácter
vinculante de la misma, en contra de la regulación legal, la emplea para excluir a este
licitador, pues para que esto sea posible debió indicar en la respuesta que la información
que se facilitaba era esencial para confeccionar las ofertas sirviendo de base para calcular
de oficio el precio total ofertado como posteriormente aconteció.
Al no haber indicado esto, se ha producido una modificación encubierta del PCAP que
trasciende de una mera corrección de un error material, de hecho o aritmético al afectar a
un elemento esencial de la licitación como es la determinación del precio del contrato a
través de las ofertas, obligando el art. 124 LCSP a una retroacción de las actuaciones con
fundamento precisamente en los principios de igualdad, transparencia y libre competencia.
De lo expuesto si infiere:
a. Una redacción deficiente del PCAP en su condición de ?ley del concurso? que no puede
ser suplida durante la licitación por medio de una respuesta a una solicitud información,
que a la postre y cerrado el plazo de presentación de proposiciones se ha revelado
esencial por el uso desviado que la mesa de contratación le ha dado a la misma para
calcular de oficio el precio total ofertado. Este uso desviado implicaba una retroacción de
las actuaciones ex art. 124 LCSP al modificarse el PCAP de manera indirecta. De haber
conocido los licitadores, pues esa información no se facilitó, que el caudal de transferencia
se emplearía con estos finos influiría en la oferta al incumplir el deber de transparencia que
impone al poder adjudicador facilitar información de calidad y cantidad que permita a un
licitador razonablemente informado formular con precisión los términos de su oferta;
infringiendo con ello no sólo el art. 132 sino el 138 LCSP.
b. Este operador económico ha sido diligente al confeccionar su oferta pues se ha
acreditado y probado que su proposición económica y el resto de la documentación
presentada se acomoda a lo requerido por la licitación.
c. La mesa de contratación, si bien aparece investida por la cláusula 17 del PCAP de
facultades para solicitar aclaraciones a los licitadores, aspecto que no negamos, pero lo
que resulta inadmisible es un uso desviado de esas atribuciones para suplir las lagunas u
omisiones del PCAP en cuanto a utilizar información facilitada a los licitadores, sin
especificar su alcance y proyección sobre la licitación (léase la respuesta) para
posteriormente emplear y calcular de oficio el precio total ofertado y excluir a los
licitadores, que de haber sabido que este proceder se iba a producir hubieran ajustado sus
ofertas a este.
d. El PCAP no fija ni precios unitarios máximos ni determina el sistema de cálculo de los
mismos, sin que pueda innovarse el mismo al tiempo de valorar las ofertas, ni mucho
menos excluir a este licitador con fundamente en la cláusula 17.6 referido a superar el
presupuesto base de licitación empleando la citada respuesta al no haber precisado su
alcance.
Este proceder colisiona igualmente con el art. 84 RGLCAP al no encontramos ante
ninguno de los supuestos allí contemplados.
14
e. La mesa de limitarse a aplicar el criterio de valoración establecido en el PCAP al no
apreciarse infracción alguna en la oferta de este licitador de las determinaciones básicas
de la licitación, o en su caso, a proponer al órgano de contratación un desistimiento en la
adjudicación del Lote 2 con fundamento en una infracción no subsanable de las normas
que informan el procedimiento de preparación y adjudicación del contrato, careciendo de
acomodo legal y reglamentario la actuación de la mesa de contratación.
Finalmente, el irregular proceder del poder adjudicador y de la mesa de contratación que lo
asiste quiebra los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia,
conforme han sido enunciados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Asunto
Succhi di frutta (Asunto C-496/99P), dictada al abrigo de los citados principios derivados
de los artículos 12, 43 y 49 del Tratado CE.
(?)
Es obligación del poder adjudicador dispensar un trato igualitario a todos los licitadores y
de no hacerlo se vicia el procedimiento de licitación al no garantizar una adjudicación del
contrato de manera objetiva y transparente como mandato contenido en la LCSP. Esta
infracción determina igualmente la estimación del recurso.
Sobre la base de lo anteriormente expuesto,
SOLICITO AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PUBLICA DE LA
COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, que tenga por presentado este escrito y los
documentos que lo acompañan, y por deducido recurso especial en materia de
contratación contra el Acuerdo identificado en el encabezamiento, de conformidad con los
motivos expuestos en este escrito y, en consecuencia acuerde, en ejercicio de su función
revisora:
A) Anular y dejar sin efecto el mismo.
B) Ordenar a la mesa de contratación la aplicación del criterio de valoración
correspondiente al Lote 2 ?oferta económica por servicios unitarios? de acuerdo con el
sistema de ponderación recogido
en el PCAP.
C) Subsidiariamente, si no se estima la pretensión anterior, ordenar la retroacción de
actuaciones para corregir las infracciones no subsanables de las normas que informan el
procedimiento de preparación y adjudicación del contrato.?
SEXTO. Con fecha 18 de enero de 2023 se dio traslado, por el Tribunal
Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, del
mencionado recurso especial al citado órgano de contratación, con solicitud del expediente
e informe correspondiente, así como el listado de licitadores en el procedimiento, con los
datos necesarios a efectos de notificaciones, así como relación firmada de los documentos
que obrando en aquél tengan el carácter de confidencial por apreciación del órgano de
contratación, a solicitud del licitador correspondiente, o escrito de inexistencia de
documento de ese tipo en caso contrario, todo ello conforme dispone el art. 56.2 de la
LCSP.
15
SÉPTIMO. En cumplimiento de lo previsto en el artículo 56.2 de la LCSP, con fecha
de 20 de enero de 2023, el órgano de contratación dio traslado al citado tribunal del
expediente de contratación de referencia, acompañado del preceptivo informe, dando
respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso, considerando ajustada a derecho la
resolución impugnada objeto del mismo.
Respecto de la medida cautelar solicitada por la recurrente, la considera
desproporcionada, por no concurrir todos los requisitos exigidos legalmente para su
adopción, no resultando además imperativamente necesaria la suspensión del
procedimiento, teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos en su informe.
A continuación se procede a reproducir el contenido de dicho informe:
?Primero. - El expediente de referencia se aprobó por Resolución del órgano de
contratación de fecha 11 de agosto de 2022 por medio de un Procedimiento Abierto
ordinario,con un valor estimado total de VEINTIÚN MILLONES SETECIENTOS
CINCUENTA MIL EUROS (21.750.000,00 ?), impuestos incluidos, para los 4 lotes en los
que se fragmenta la licitación y los siguientes códigos nomenclatura CPV:
Código CPV Concepto
72000000 Servicios TI: consultoría, desarrollo de software, Internet y apoyo
48800000-6 Sistemas y servidores de información
72250000-2 Servicios de sistemas y apoyo
72222300-0 Servicios de tecnología de la información
72223000-4 Servicios de revisión de las exigencias de tecnología de la información
72212730-5 Servicios de desarrollo de software de seguridad
72415000-2 Servicios de hospedaje de operación de sitios web www
79342320-2 Servicios de atención al cliente
79512000-6 Centro de llamadas
El objeto del Lote 2 del referido procedimiento de licitación consiste en los servicios de
servidores virtuales privados, que comprende la gestión integral de la infraestructura de
servidores donde se alojan los Medios Propios y que se encuentran descritas en el ANEXO
II del Pliego de Prescripciones Técnicas: PLATAFORMA TECNOLÓGICA?
INFRAESTRUCTURA, así como el alojamiento de cualquier otro proyecto de nuevo
desarrollo objeto de este contrato. Este servicio incluye la propia infraestructura hardware y
la administración integral de la misma.
Segundo.- El anuncio de licitación de este expediente se publicó el día 19 de agosto
de 2022 en la Plataforma de Contratación del Sector Público (en lo sucesivo, PLACSE) y,
simultáneamente, en el Portal de Licitación que emplea Promotur Turismo Canarias S.A
(https://licitacion.turismodeislascanarias.com/), así como en el Diario Oficial de la Unión
Europea (a partir de aquí, DOUE), en cumplimiento del artículo 347 de la Ley 9/2017, de 8
de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP/2017). Conforme al
artículo 156.2 de la LCSP/2017 en relación con la reducción aplicable por envío de anuncio
previo prevista en la letra a) del apartado 3 del precitado artículo, el plazo para
lapresentación de ofertas del presente expediente se fijó en quince (15) días naturales,
contadosdesde el siguiente día al de la publicación del anuncio de licitación en el perfil del
16
contratante;ampliándose posteriormente con ocasión de rectificaciones de los pliegos y de
modelos-anexosal Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares; y finalizando el día 19
de septiembre de2022 a las 23:59 horas.
Tercero.- Seguida la tramitación oportuna, incluida la emisión de Acta Novena por la Mesa
de contratación, relativa a la reunión celebrada el día 30 de noviembre de 2022, y la
oportuna Propuesta de resolución, con fecha 27 de diciembre de 2022 a las 10:26 horas,
sepractica la correspondiente notificación de la Resolución de exclusión de IDECNETC,
S.A., dictada en el marco del Lote 2 del expediente de referencia por el órgano de
contratación, por haber superado su oferta económica el presupuesto base de licitación.
Cuarto.- El objeto del recurso ?aunque nominada como el ?Acuerdo de la Mesa de
Contratación?- es la Resolución de exclusión cuya notificación fue cursada el 23 de
diciembrede 2023, aunque leída el 27 de diciembre de 2022 según consta en el aplicativo
de gestión de expedientes de contratación que emplea Promotur Turismo Canarias, S.A.,
respecto al Lote 2 del procedimiento de licitación de referencia:
Todo ello conforme al artículo 44 de la LCSP/2017, solicitando su anulación y la orden a la
Mesa de contratación de la aplicación del criterio de valoración correspondiente al Lote 2
?oferta económica por servicios unitarios? de acuerdo con el sistema de ponderación
recogido en el PCAP; y, subsidiariamente, la retroacción de actuaciones del expediente de
contratación para corregir las infracciones no subsanables de las normas que informan el
procedimiento de preparación y adjudicación del contrato. Adicionalmente, se solicita
provisionalmente la suspensión de la tramitación del Lote 2 del procedimiento de
contratación de referencia.
Quinto. - En relación con las cuestiones planteadas en el recurso especial en materia
de contratación interpuesto por la entidad ?IDECNET, S.A.?, por la presente se informa lo
siguiente:
I) De las cuestiones formales.
I.1).- En relación con la forma del recurso, cabe reiterar que el acto recurrido no es ?un
Acuerdo de la Mesa de contratación? por el que se excluye de la licitación a la
entidadrecurrente, ni tampoco la notificación que adjunta, sino la Resolución del órgano de
contratación de fecha 21 de diciembre de 2022, siendo el mismo un acto de trámite
17
cualificado por el que se resuelve la inadmisión de la entidad licitadora recurrente, de
conformidad con la letra b) del apartado 2 del artículo 44 de la LCSP, dictado en el marco
de un procedimiento de licitación de servicios cuyo valor estimado supera los tres millones
de euros, conforme a la Cláusula núm. 7.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares (en lo sucesivo, PCAP), resultando recurrible a estos efectos de acuerdo con
lo indicado en la Cláusula núm. 3.2 del PCAP y reproducido en el pie de recurso de la
precitada Resolución, todo ello en concordancia con el artículo 44.1 de la LCSP.
Siguiendo lo dispuesto por la letra c) del apartado 1 del artículo 50 de la LCSP, el cómputo
del plazo de quince (15) días hábiles para la interposición del recurso especial en materia
de contratación, en el caso de que se impugne un acto de trámite, comienza ?a partir del
día siguiente a aquel en que se haya tenido conocimiento de la posible infracción?.
Si bien la notificación de la Resolución recurrida se verificó con su puesta a disposición el
23 de diciembre de 2022, día en el cual, además, se publicó el Acta Novena de la Mesa de
Contratación y la propia Resolución ahora recurrida tanto en el Portal de Licitación
empleado por Promotur Turismo Canarias, S.A., como en la Plataforma de Contratación
del Sector Público; el dies a quo del referido plazo de impugnación es el 27 de diciembre
de 2022, puesto que es la fecha en la que esta entidad tiene constancia fidedigna de que
la entidad recurrente conoce el contenido de la Resolución entonces notificada y ahora
recurrida.
No obstante lo anterior, teniendo en cuenta diversas afirmaciones vertidas en el recurso
objeto de examen, tales como ?lagunas del propio Pliego en cuanto a la información
esencial a facilitar a los licitadores en aplicación del principio de transparencia para que
razonablemente informados puedan calcular con precisión los términos de su oferta?,
?contenía estas deficiencias que le impide desarrollar las funciones que le son propias?,
?suplir estas deficiencias?, ?es revelador de las deficiencias del PCAP respecto a la
representación de la información económica a facilitar para preservar la homogeneidad de
las ofertas y posterior aplicación del sistema de ponderación del criterio de valoración de
las ofertas en condiciones de igualdad?, ?una redacción deficiente del PCAP?, resulta
oportuno recordar que la letra b) del apartado 1 del artículo 50 de la LCSP establece que el
plazo para interponer el recurso especial en materia de contratación contra el contenido de
los pliegos comienza a computar a partir del día siguiente a aquel en el que se haya
publicado el anuncio de licitación en el perfil del contratante, lo que, en el presente caso,
se produjo el día 19 de agosto de 2022, habiéndose posteriormente publicado
rectificaciones del mismo hasta el día 14 de septiembre de 2022, debido a las
modificaciones operadas en los pliegos; por lo que el dies ad quem de la impugnación de
los pliegos por esta vía fue el pasado día 05 de octubre de 2022, siendo, en consecuencia,
este no el momento procedimentalmente oportuno para atacar los pliegos.
En esta línea, el propio Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad
Autónoma de Canarias, en su Resolución n.º 242/2020, de fecha 20 de octubre (REMC
159/2020), recuerda que ?ha tenido la ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones
sobre la impugnación indirecta de los Pliegos, considerando en consonancia con el criterio
de otros órganos con competencia para resolver estos recursos, que «aún cuando no se
hayan impugnado los pliegos en el plazo legalmente establecido, puede apreciarse
posteriormente que concurre en ellos motivo o causa de nulidad de pleno derecho
conforme a la normativa vigente, si, del contenido de los mismos se deriva lesión de los
derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, pero para ello y como se
18
deriva, a sensu contrario, de la Sentencia del TJUE de 12 de marzo de 2015 (asunto C-
530/13, Evigilo), han de concurrir la totalidad de las siguientes circunstancias:
1. Que la declaración de nulidad sea congruente con la pretensión, como exige el artículo
47.2 del TRLCSP.
2. Que el pliego contenga una estipulación que incurra en un vicio de legalidad que
conlleve su nulidad de pleno derecho.
3. Que se trate de una estipulación que posibilite, incluso hipotéticamente, una actuación
arbitraria, no sólo ilegal, del poder adjudicador a lo largo del procedimiento de adjudicación
al concederle una libertad ilimitada en su tramitación.
4. Que la entidad recurrente se haya visto sorprendida por el resultado de la licitación, al
no haber entendido las condiciones de la misma hasta el momento en el que el órgano de
contratación le informó sobre los motivos de su decisión.
En consecuencia, para admitir la impugnación indirecta del Pliego de Cláusulas
Administrativas particulares, no hay solo que atender a la concurrencia de vicios de nulidad
de pleno derecho, sino también a las circunstancias subjetivas concurrentes.
Esta doctrina ha encontrado su amparo en el artículo 50.1 último párrafo de la LCSP el
cual señala que «con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y
documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con
carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en
la licitación correspondiente (...)» (...) el Tribunal Supremo también ha señalado (Sentencia
de 26 de diciembre de 2007, recurso 634/2022) que «el vencimiento del plazo establecido
en el Derecho nacional para impugnar las condiciones de la licitación no impide que
puedan cuestionarse algunas de estas condiciones al impugnar la decisión de adjudicación
del contrato, pero sólo en el caso de que un ?licitador razonablemente informado y
normalmente diligente? ? no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el
momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas informó
exhaustivamente sobre los motivos de su decisión pues toda acción de nulidad contra los
pliegos debe dejar a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica, a cuya
preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando
incluso, en su día a la adjudicación»?.
Esto último, como se argumentará a continuación, no concurre en el supuesto planteado,
puesto que toda la información necesaria para la formulación de ofertas fue publicada en la
Plataforma de Contratación del Sector Público y en el Portal de Licitación empleado por
Promotur Turismo Canarias, S.A., con antelación suficiente respecto a la finalización del
plazo para presentar ofertas.
Como corolario de lo expuesto, puede concluirse que, por regla general, los Pliegos de una
licitación, aunque son susceptibles de una impugnación autónoma en plazo (generalmente
15 días hábiles desde su publicación, en el caso de que sean susceptibles de recurso
especial), adquieren el carácter de inatacables por la vía del recurso especial una vez no
se han recurrido en dicho plazo, pasando a regir la licitación y a vincular a todos los
ofertantes, así como al poder adjudicador, como es palpable en este caso en el que, el
ahora recurrente, al no haber impugnado las deficiencias y lagunas del PCAP que arguye
en su escrito de recurso, se sujeta a su cumplimiento, sin que por medio del recurso que
interpone pueda en este momento procedimental hacer valer los errores que considera
19
existentes en el pliego, y que podría llevar, en síntesis, a inadmitir el presente recurso, a
salvo de la apreciación y concurrencia en alguna de los motivos de anualidad recogidos ex
lege, que exigiría una apreciación restrictiva y la suficientemente motivación por parte de la
entidad recurrente.
Lo anterior es coherente igualmente con lo pronunciado en Sentencia 365/2017, de 13
septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que sigue la doctrina
jurisprudencialsentada: ?Tras lo expuesto, queda claro que en el presente supuesto, el
reclamante, al no impugnar el Pliego, se somete a sus determinaciones y lo convierte en
Ley del contrato siguiendo reiterados criterios jurisprudenciales y que por tanto nos
encontramos ante un recurso indirecto contra los pliegos, que resulta extemporáneo y
respecto del que, en aplicación de la doctrina anteriormente transcrita, únicamente
procederá la admisión cuando exista un vicio de nulidad de pleno derecho y no exista
ruptura del principio de buena fe por parte del recurrente, ni de la seguridad jurídica, a
cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido,
aspirando a la adjudicación. A este respecto, para considerar que alguna cláusula de un
pliego incurre en causa de nulidad de pleno derecho se requiere de una motivación
detallada y, en todo caso, ésta debe evidenciarse ?con una grosera y cualificada
vulneración de un derecho con amparo constitucional.?
En el mismo sentido, es de reseñar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de julio
2004 (exponente de reiterada doctrina) ha reseñado: ?Como tuvo ocasión de señalar esta
Sala, en sentencia de 4 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8158), puede resultar contrario a
la buena fe, que debe presidir la vida del contrato, el que se consienta una o varias
cláusulas o prescripciones técnicas, aceptando el procedimiento de contratación pública
mediante la propia participación y luego, al no resultar adjudicatario, impugnar la
adjudicación argumentando que los actos de preparación consentidos son contrarios al
ordenamiento jurídico. En definitiva, la naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los
Pliegos de cláusulas explica y justifica que la falta de impugnación convalide sus posibles
vicios, a menos que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho; e, incluso, en este
caso en que puede entenderse que la denuncia no está sujeta a plazo preclusivo, habría
de seguirse una acción de nulidad con sujeción a los criterios generales de ésta, siempre
que resultara a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica a cuya
preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando,
incluso, en su día, a la adjudicación?.
II) De las cuestiones de fondo.
II.1) Sobre los motivos de impugnación referidos a la Alegación Séptima ?Desarrollo de
los motivos de impugnación?
El artículo 100.1 de la Ley de Contratos del Sector Público dispone expresamente que se
entiende por presupuesto base de licitación ?el límite máximo de gasto que en virtud del
contrato puede comprometer el órgano de contratación?, incluido, por ser de aplicación, el
Impuesto General Indirecto Canario (I.G.I.C).
A tal efecto, advierte el meritado texto legal que ?en el momento de elaborarlo, los órganos
de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los
precios de mercado. (?) el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el
pliego de condiciones administrativas particulares o documento regulador de la licitación
los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación
20
(?)?, incorporando, en su caso, los costes de mano de obra calculados a partir del
convenio laboral que sea de aplicación a la actividad en cuestión.
Tal precepto se enlaza, a su vez, con lo prevenido en el artículo 103.2 de la LCSP al
señalar que ?los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el
efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe,
atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de
licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o
desproporcionados?.
Con carácter previo al examen de los razonamientos aducidos por la recurrente, debe
diferenciarse adecuadamente entre presupuesto base de licitación, valor estimado y precio
del contrato a fin de poder establecer la relación existente entre estos los tres conceptos
económicos recogidos en la legislación contractual pública:
(i) El presupuesto base de licitación es el importe a que se compromete la
Administración para la licitación, I.G.I.C incluido, sin incluir las eventuales opciones,
prórrogas y modificaciones.
(ii) El valor estimado viene determinado por el importe total, sin incluir el I.G.I.C,
pagadero según las estimaciones del órgano de contratación, teniendo en cuenta los
precios habituales en el mercado, y debe incluir cualquier forma de opción eventual, y la
valoración de las prórrogas y modificaciones previstas en los pliegos.
(iii) El precio del contrato es la retribución que corresponde al contratista, en el que se
indicarác omo partida independiente el I.G.I.C, y que deviene de la oferta presentada por el
adjudicatario a la licitación.
El presupuesto base de licitación constituye, en suma, la referencia básica para que
los licitadores realicen su oferta económica y puede fijarse de forma global, o bien en
consideración a unidades de la prestación. A su vez, el precio del contrato puede
formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de
la prestación o las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos
de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad, o a parte de las prestaciones del
contrato. Ambos conceptos económicos aparecen indisolublemente unidos, tal y como así
recuerda Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en su
Resolución 84/19, de 1 de febrero al señalar que ?el artículo 100.2 de la LCSP (?) debe
ponerse en conexión con el artículo 102 que se refiere al precio del contrato; precio que
debe resultar de un presupuesto base de licitación suficiente, por ajustarse a los precios
del mercado?.
En lo que al presente supuesto se refiere, la regulación del presupuesto de licitación se
establece en la cláusula núm. 5 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares
(PCAP), cuyo tenor literal se reproduce a continuación:
?(...) 5.1. Presupuesto de gasto máximo o indicativo para la duración del contrato.
El presupuesto de gasto máximo o indicativo de la presente licitación, y por la totalidad de
los lotes, incluyendo I.G.I.C. o tributación indirecta que fuera de aplicación, asciende a la
cantidad de DIECISÉIS MILLONES CINCUENTA MIL EUROS (16.050.000,00 ?).
El presupuesto antes indicado es máximo, así como, el importe de adjudicación resultante,
por lo que la cantidad final destinada a sufragar las prestaciones objeto de contrato estará
21
condicionada a las distintas prestaciones realizadas derivadas de las necesidades reales
de PROMOTUR, sin que ésta quede obligada a agotar el citado presupuesto y/o importe
de adjudicación resultante. Además, por tratarse de un importe meramente indicativo, las
necesidades reales podrán determinar un incremento del mismo. En este caso, deberá
tramitarse la correspondiente modificación del contrato, con las condiciones establecidas
en la cláusula 29 del presente pliego.
5.1.1 Presupuesto de gasto máximo o indicativo por lotes.
Dicho presupuesto, que incluye I.G.I.C, se divide en atención a los diferentes lotes que
componen el objeto del contrato de la siguiente manera
(...)
- Lote 2: OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL EUROS (856.000,00 ?)
(...)
Estos presupuestos tendrán la misma naturaleza de máximo que el presupuesto de
máximo de la presente licitación, conforme a lo expresado en la cláusula 5.1.
Dichos presupuestos son los que se deberán tener en consideración, en cada lote
correspondiente, a los efectos de la presentación de la proposición conforme a la cláusula
15.4 y a los modelos que se adjuntan al presente pliego (?)? Además, la meritada cláusula
núm. 5 del PCAP recoge el desglose de los costes que conforman el presupuesto de
licitación, en atención al art. 100.2 de la LCSP/2017:
?(?) 5.1.2.- De conformidad con el artículo 100.2 de la LCSP, el desglose del presupuesto
previsto para cada Lote resulta el siguiente (?):
- Lote 2:
22
Los ratios o datos indicados a fin de realizar el desglose del presupuesto base de licitación
para cada lote se obtienen de la Base de datos RSE (ratios sectoriales de sociedades no
financieras) del Banco de España (Central de Balances) / Registros de España (Registros
Mercantiles-CPE) / Comité Europeo de Centrales de Balances (?)?
A mayor abundamiento, el PCAP de esta licitación previene el régimen jurídico del precio
del contrato en la cláusula núm. 8 donde se reconoce la conexión que ha de existir entre el
presupuesto de licitación del contrato:
?(?) 8.1.- El precio de los contratos por cada servicio unitario será el ofertado por la
adjudicataria, que estará condicionado al presupuesto máximo o indicativo previsto en la
cláusula 5.1 del presente pliego. En consecuencia, el gasto efectivo de este presupuesto
está condicionado por las necesidades reales del poder adjudicador, que no queda
obligado a demandar un determinado número de unidades, ni a gastarlo en su totalidad
(?)?.
Por lo tanto, el presupuesto de licitación que se determina para esta contratación como el
precio del contrato son conceptos íntimamente vinculados, siendo que el precio del
contrato se fija en virtud del que se oferta por el licitador que, a su vez, debe
confeccionarlo tomando como referencia, en todo caso, el presupuesto establecido, con
independencia del modo en el que ha de formularse aquella. Ello es coherente
mismamente con lo establecido en el art. 139.1 LCSP al indicar indubitadamente que ?las
proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que
rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el
empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o
reserva alguna (?)?
Es por tal razón que el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en
adelante RGLCAP), aplicable en lo que no sea expresamente contrario al texto legal
vigente, establece que ?si alguna proposición (?) excediese del presupuesto base de
licitación (?), será desechada por la Mesa en resolución motivada (?)? y así se prevé en
los mismo términos enla cláusula núm. 17.6 del PCAP que rige esta licitación cuando se
determina que ?la mesa de contratación acordará el rechazo de aquellas ofertas por las
siguientes causas (?) d) Superen el presupuesto base de licitación o de los precios
unitarios que revistan carácter de máximos?.
Este criterio es expresado en la Resolución 175/2015, de 20 de febrero, del Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales que indica: ?Por lo que respecta al
presupuesto base de licitación, cuyo importe debe reflejarse en el PCAP (art. 67.2.b) del
Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado
por R.D. 1098/2001, de 12 de octubre - RGLCAP), constituye el importe máximo limitativo
del compromiso de gasto para el órgano de contratación y se erige así en límite que no
puede ser superado por las ofertas de los licitadores. Así, en el art. 84 del citado RGLCAP
se establece, entre otros supuestos, el rechazo de aquellas proposiciones que excediesen
del presupuesto base de licitación, habiendo reiterado este Tribunal, en distintas
resoluciones, la procedencia de excluir las ofertas que incurran en este supuesto. Cabe
traer a colación, a tal respecto, nuestra Resolución nº 64 /2012, de 7 de marzo,en la que
se indicaba que la necesidad de adaptación de las proposiciones al contenido de los
pliegos es más evidente en relación a la oferta económica, la cual está sujeta a dos
requisitos, uno material, puesto que no puede exceder del presupuesto base de licitación,
23
y otro formal, ya que debe atenerse al modelo establecido en los pliegos sin introducir en
él variaciones sustanciales.
El límite material es estricto y no admite flexibilidad salvo en aquellos supuestos en que los
propios pliegos hayan permitido variantes y, específicamente, hayan previsto que las
mismas podrán superar el presupuesto de licitación (opción de marcado carácter
excepcional, en tanto se dificulta el elemento de comparación de ofertas). Asimismo, en la
Resolución nº 726/2014, de 3 de octubre, poníamos de manifiesto que la superación del
precio de licitación debe dar lugar a la exclusión del licitador que lo hace, y señalábamos
que constituye un criterio consolidado en la doctrina de este Tribunal (Resoluciones
509/2014, de 4 de julio, 27/2010, de 9 de diciembre ó 94/2011, de 30 de marzo), la que
sostiene que ha de considerarse correctamente rechazada aquella oferta que supere el
precio de licitación en cualquiera de sus partidas.
El presupuesto base de licitación se erige así en límite máximo para las ofertas
económicas de los licitadores, procediendo la exclusión de aquéllas que superen dicho
límite. En el mismo sentido se expresa el Tribunal Administrativo de Recursos
Contractuales de Andalucía en su Resolución 171/2017, de 11 de septiembre y el Tribunal
Administrativo de Contratación Pública de Aragón en su Resoluciones número 50/2017, de
19 de abril y 43/2018 de 18 de junio?. Siguiendo el criterio expuesto, no ha lugar a dudas
que el presupuesto base de licitación no puede excederse en la oferta, configurándose
como un límite infranqueable -salvo excepcionalidades expresamente previstas- que opera
a la hora de que los licitadores elaboren su proposición económica, tal y como así se
manifiesta en las transcritas cláusulas 5 y 8 del PCAP, lo que da lugar, a causa de su
incumplimiento, a los efectos reglamentarios citados en la antedicha resolución, que son
los que mismamente se recogen en la ya indicada cláusula núm. 17.6 del PCAP.
Sentado lo anterior, se debe proceder a analizar en el caso concreto la oferta presentada
por el ahora recurrente y el cumplimiento diligente en su confección con relación a los
parámetros establecidos en la licitación que defiende en el apartado b) de la Alegación
Séptima (?este operador económico ha sido diligente al confeccionar su oferta pues se ha
acreditado y probado que su proposición económica y el resto de la documentación
presentada se acomoda a lo requerido por la licitación?1), lo que supone su examen a los
efectos de determinar la adecuación con los aspectos formales que se detallan en la
cláusula núm. 15.4 del PCAP y los aspectos materiales a que se refieren las
prescripciones técnicas junto a los datos e informaciones facilitadas por el órgano de
contratación a fin de preparar la oferta que se anexan al Pliego de Prescripciones Técnicas
(en adelante PPT), las características de la proposición reguladas en la cláusula núm.
12.2.2 letra b) y, así también, en mérito a lo hasta ahora expuesto, el presupuesto base de
licitación, que, como se ha regulado en las cláusulas expuestas, se trata de un elemento
que debe tenerse en consideración en las proposiciones económicas de los licitadores que
concursan. De hecho, así se asevera en la Resolución 535/2016 del Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales ratificando la doctrina consolidada (por
todas, Resoluciones 64/2012, de 7 de marzo, o nº 420/2014, de 30 de mayo) de que,
dentro de ese requisito material, se exige que no se supere el límite establecido en el
pliego de cláusulas de que se trate.
Más aún, y haciendo acopio de lo someramente expuesto por el recurrente al comienzo de
su apartado núm. 6.22, es conveniente tener en cuenta que existe un deber de la licitadora
de cumplimentar adecuadamente la oferta económica y, por lo tanto, debe extremar su
24
diligencia en la preparación de la proposición (Resolución nº 546/2021, Tribunal
Administrativo de Recursos Contractuales), de modo que, la falta de claridad de su oferta
no es sino el resultado del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la
misma, al que están sujetos todos y cada uno de los candidatos o licitadores concurrentes,
como se remarca en Resolución 1091/2016.
En orden a determinas los requisitos formales comunes y materiales específicos que han
de reunir las ofertas presentadas al expediente de referencia, y así, al Lote 2, la cláusula
núm. 15.4, en lo relativo a la forma y condiciones de las proposiciones económicas que se
contengan en el Sobre-archivo electrónico núm. 3 que alberga las mismas, establece que:
?(?) Los licitadores incluirán en este sobre la documentación relacionada con los criterios
de adjudicación para cada lote al que se refiere las Cláusula 12 del presente pliego,
conteniendo todos los elementos que la integran (?). Los licitadores podrán presentar
proposiciones referidas a uno, a varios o a la totalidad de los lotes, especificándose, en su
caso, la oferta correspondiente a cada lote. Cada licitador podrá presentar solo una
proposición en relación del lote o lotes a los que licite, sin que puedan presentar variantes
o alternativas.
(?) La proposición económica deberá estar debidamente firmada y sellada por el licitador
o representante legal y redactada según los modelos correspondientes a cada lote
relativos a los criterios de adjudicación evaluables automáticamente (Anexos I.a, I.b, I.c. y
I.d), sin errores o tachaduras, que dificulten conocer claramente lo que el órgano de
contración estime fundamental para considerar las ofertas, y que, de producirse,
provocarán que la proposición sea rechazada.
(?) En la proposición económica, deberá indicarse, en su caso, como partida
independiente, el importe del Impuesto General Indirecto Canario (IGIC) que deba ser
repercutido. Las empresas licitadoras deberán garantizar que la oferta económica o
evaluable automáticamente deberá ser adecuada para hacer frente al coste derivado de la
aplicación del convenio colectivo sectorial que corresponda y designado en el Anexo VIII
(?)?
Asimismo, la cláusula núm. 12.2.2 del PCAP referente a los criterios de valoración
cuantificables automáticamente o mediante fórmulas establecidos para el Lote 2, establece
en su apartado b) en cuanto al criterio ?Oferta económica por servicios unitarios, lo
siguiente:
(?) El licitador deberá presentar su propuesta de oferta económica de precio por servicio
según los conceptos abajo indicados, conforme al Anexo I.b: Modelo relativo a los Criterios
de Adjudicación Evaluables Automáticamente para el Lote 2 del pliego de cláusulas
administrativas (?)? Igualmente en el modelo de proposición económica, intitulado como
se reproduce, ?Anexo I.b Modelo relativo a los Criterios de Adjudicación Evaluables
Automáticamente para el Lote 2?, se indica que se trata de un importe por servicio unitario:
?(?) - En concepto de oferta económica por servicios unitarios:
Servicio de Alojamiento:
Servidor Virtual mínimo (1 core, 1 GB RAM, 20GB HDD)
Componente Adicional: 1 Core (1vCPU)
Componente Adicional: 1 GB Ram
Componente Adicional: 20 GB HDD
Transferencia Caudal Internet GB/?
25
Backup precio Gb adicional
Servicio de monitorización y guardia de sistema
Servicio de administración de sistemas
Dirección IP publica
Perfil de técnico especialista para formación
De la conjunción de las cláusulas reproducidas, se desprende que las condiciones a que
deben atenerse las ofertas presentadas a la licitación son las siguientes:
(i) Se deberán incorporar todas las propuestas que refieren a este criterio y los elementos
que las integran, especificándose que concurre, en este caso, al Lote 2.
(ii) El Anexo I. b) del PCAP tiene que estar debidamente firmada y sellada por el licitador o
representante legal y redactada según Modelo dispuesto por el órgano contratante
(?Modelo relativo a los Criterios de Adjudicación Evaluables Automáticamente para el Lote
2?), sin errores o tachaduras, y manifestando la aceptación en su totalidad del contenido de
los Pliegos que rigen el presente procedimiento.
(iii) La proposición económica debe indicar el precio unitario y valor del porcentaje de
comisión, así como el importe del Impuesto General Indirecto Canario (IGIC) que deba ser
repercutido, si es de aplicación, salvo lo señalado en el artículo 19. 2.º de la Ley 20/1991,
de 7 de junio, de modificación de los aspectos fiscales del Régimen Económico Fiscal de
Canarias; Lo anterior, debe poner en relación a lo prevenido en la cláusula núm. 5.1.1,
según el cual, el presupuesto de licitación para el lote es el que se deberá tener en
consideración, a los efectos de la presentación de la proposición.
(iv) Debe indicarse que la oferta económica o evaluable automáticamente es adecuada
para hacer frente al coste derivado de la aplicación del convenio colectivo sectorial que
corresponda y designado en su oferta.
En lo que al supuesto de hechos se refiere, y, si bien, de la oferta presentada por la
recurrente ?IDECNET S.A?, la Mesa determina en Acta Séptima que se aporta
adecuadamente cumplimentado y firmado el Modelo de proposición económica para el
Lote 2 y, además, éste se ajusta a los requisitos formales a que se refiere la aludida
cláusula núm. 15.4 del PCAP, empero, resulta discutible a primera vista el cumplimiento de
los requisitos de carácter material respecto a los precios por servicios unitarios propuestos
para este criterio, en concreto, si dichos precios se han formulado teniendo como base el
umbral de referencia que es el prepuesto de licitación, fijado en la ya meritada cláusula
núm. 5.
A este respecto, conviene traer a colación la oferta de la recurrente con relación a
los precios por servicios que propone en el mencionado criterio ?Oferta económica por
servicios unitarios?:
26
Claramente se desprende de la lectura del PCAP que el presupuesto base de
licitación es una cantidad de máximos y que los precios unitarios se refieren
exclusivamente al precio por servicio de los conceptos determinados en la cláusula 12.2.2
letra b), lo que, sin embargo, no debe ser un óbice para dejar de considerar el presupuesto
de licitación en la redacción de su propuesta, y de hecho, así se aseveró en el acta
evacuada de la Mesa al indicar que este elemento, entre otros reseñados en dicha acta,
?constituyen elementos de relevancia para determinar que las ofertas presentadas a este
lote responden a las exigencias fijadas en los pliegos en lo relativo al presupuesto máximo
dispuesto por el órgano de contratación para los cuatro (4) años de servicio previstos y las
condiciones o requisitos que ha de reunir la prestación, determinándose, cuando se
realicen los cálculos pertinentes conforme a los parámetros señalados en la citada
cláusula núm. 17.4 del PCAP que aquellas ofertas no están incursas en presunción de
anormalidad o desproporcionadas y se tratan de precios ofertados adecuados, viables y no
ilusorios o irrisorios?
La circunstancia de que el PCAP en la proposición económica establezca el precio
unitario de servicio no quiere decir que lo verdaderamente determinante a fin de
comprobar que se ha tenido en cuenta el presupuesto de licitación para su elaboración
sean las cantidades individuales ofertadas, pues en tal caso ello hubiera exigido la
determinación de precios unitarios máximos, como así expone acertadamente la
recurrente en su escrito, y su cotejo entre los ofertados y los fijados en el pliego; sino que
lo será el cumplimiento del presupuesto máximo total previsto en cada lote, y para lo que
será necesario la suma en su conjunto de los precios individuales señalados a fin de su
comprobación como primer límite antes de proceder a la identificación de la anormalidad o
desproporcionalidad de las ofertas y, con posterioridad y sino se incurriera en tales
circunstancias, a la valoración per se de las ofertas. No en vano, debe recordarse que la
Resolución 416/2019 de 17 de abril establece que ?en lo relativo a la superación de precios
unitarios, hemos rechazado que su superación se convierta en causa de exclusión si el
modelo de proposición económica, el tipo de licitación y la fórmula no contemplaban un
sistema de determinación por precios unitarios, «y menos aún con carácter limitativo»
27
(Res.634/2018); y hemos ratificado la exclusión si el sistema de determinación de precios
lo era por precios unitario, así como su valoración (Res.856/2017)?.
Es por tal razón que la Mesa acordó solicitar aclaraciones para conocer la voluntad
del ahora recurrente ?IDECNET S.A? sobre aquellos aspectos oscuros o incongruentes de
la oferta presentada, todo ello con base a la doctrina del Tribunal Administrativo Central de
Recursos Contractuales, que, aunque con carácter general niega la aclaración o
subsanación de la oferta económica, pues ello supondría posibilitar una modificación de la
oferta presentada, en la Resolución 318/2017 admite la posibilidad de solicitar
aclaraciones respecto de las ofertas técnicas o económicas que sean imprecisas, siendo
que ese ejercicio de solicitud de aclaraciones tiene como límite que la aclaración no puede
suponer una modificación de los términos de la oferta, bien por variar su sentido inicial,
bien por incorporar otros inicialmente no previstos (Resoluciones 64/2012, 35/2014, o
876/2014, entre otras); y sin que la aclaración propicie el otorgamiento de un trato de favor
a un interesado en detrimento de los demás licitadores, en el sentido de que diera lugar a
que aquél, después de conocer el contenido de las otras ofertas, pudiera alterar la
proposición inicialmente formulada. En estos términos se dejó constancia en el
requerimiento el efecto realizado al ahora recurrente y así cumplió el licitador al aclarar la
oferta en su momento presentada.
Ahora bien, aunque, en efecto y por lo expuesto hasta ahora, el PCAP, como indica
la recurrente en el apartado d) de su Alegación Séptima3 ?no fija ni precios unitarios
máximos ni determina el sistema de cálculo de los mismos, sin que pueda innovarse el
mismo al tiempo de valorar las ofertas?, este hecho no viene a significar que, si el
recurrente refiere en su escrito a la facultad de aclaración que se instituye a la Mesa en
virtud de la cláusula núm. 17.1 in fine del PCAP, con el ejercicio de esta se haya innovado,
la forma de valorar las ofertas.
En esta interpretación que se hace del apartado d) de la alegación séptima, debe
significarse que las aclaraciones que se efectuaron tienen un alcance determinado, en
tanto en cuanto se realizaron para descifrar los aspectos de la oferta del ahora recurrente,
consignados en el modelo de oferta que suministra el órgano de contratación, que ofrecían
dudas en el cumplimiento de los requisitos materiales antes de proceder a efectuar las
valoraciones que corresponden a este criterio, requisitos a que se somete incluir en su
propuesta todo el licitador por el mero hecho de participar a la licitación a tenor del
señalado art. 139 de la LCSP, por lo que carece de sentido aducir como hace la recurrente
que ?la ley del concurso no obliga a (?) incluir temporalidad alguna? cuando la aclaración
se dirige a verificar que, a la hora de redactar la oferta, la recurrente tuvo
considerablemente en cuanta el presupuesto de licitación establecido para el periodo de
duración y ejecución del servicio de este lote y no al uso desviado a que refiere la
recurrente en el apartado c) de su Alegación Séptima4, mediante la imposición de reglas al
contenido de las propuestas que no fueron contempladas en la preparación de la licitación
y a extramuros de lo regulado ya en los pliegos de referencia ni así, a habilitar al reajuste
de la oferta ya presentada, lo que sería contrario a la doctrina consolidada a este respecto.
La información aclaratoria que peticiona la mesa se enmarca en el desarrollo de las
funciones ex lege atribuidas, pues, con su función de valoración de ofertas, tiene asignada
la función de determinar los licitadores que deben ser excluidos del procedimiento por no
acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en los pliegos.
28
Tampoco puede entenderse que, con la respuesta a la pregunta formulada por los
licitadores durante el plazo de presentación de las proposición, y que se publicó en la
Plataforma de Contratación del Sector Público (PLACSE) a efectos de transparencia y
publicidad, exista una verdadera modificación encubierta en los términos expresados por el
recurrente en el apartado a) de la Alegación Séptima5, ni, por lo razonado anteriormente,
un uso desviado o extralimitado de las facultades atribuidas a la Mesa; considerando que
la respuesta aportada con relación al nivel de transferencia de datos GB/mes consiste en
una mera aclaración a lo que ya venía establecido en el Anexo II del PPT y que guarda
relación precisamente con la forma de determinar la oferta en función de precios unitarios,
que irán ligados a las necesidades que sean necesarias acometer.
En apoyo a nuestra argumentación, debe tenerse presente que, por un lado, el
concepto del que trae causa la pregunta que se informó y aclaró a través de PLACSE al
tiempo de la presentación de ofertas, viene determinado en su propia denominación que el
precio unitario tiene carácter mensual (sea así que se nomine ?transferencia de datos
GB/mes?), con lo cual no cabe duda que el que es ahora recurrente era conocedor de este
dato establecido en los pliegos, y es con el que pudo formular los precios por servicios
unitarios de forma mensual, como aclaró en su momento, aunque sin considerar como
límite máximo, el presupuesto de licitación, no teniendo cabida que se alegue por la
recurrente en el apartado 6.56 de su escrito que la temporalidad mensual utilizada a fin de
realizar los cálculos de oficio por la Mesa devengan a partir de la respuesta proporcionada
a la pregunta que se formuló a la licitación o, tan siquiera, de las aclaraciones realizadas
por el recurrente, cuando tal dato estaba previsto inicialmente en el pliego. Por otro lado,
que la recurrente ha dispuesto a lo largo de toda la licitación de la misma información que
elresto de candidatos en aras de que pudieran formular correctamente sus ofertas, y así,
de las aclaraciones e informaciones de carácter adicional, todo ello por cuanto se
diopublicidad adecuada por medio del perfil del contratante de este órgano de
contratación,alojado en PLACSE, y, más aún, cuenta en su acervo con los conocimientos y
experiencias que ha adquirido por ser la actual prestataria del servicio que se está
licitando.
Y es que es notorio que, el licitador, al aclarar el contenido de su proposición
económica, ha incumplido con las condiciones básicas y materiales de la licitación, pues
ha excedido el presupuesto de licitación fijado para la totalidad del periodo de duración y
ejecución de este Lote 2, y esta conclusión es la que alcanza la mesa de contratación en el
Acta Novena con sustento en la doctrina consolidada sobre el carácter de lex contractus
de los pliegos (y que se recoge en la Resolución n.º 678/2021 del Tribunal Administrativo
Central de Recursos Contractuales, de fecha 4 de junio, rec. 419/2021) y de las
previsiones contenidas en lo referente a los supuestos de rechazo por la mesa de las
proposiciones presentadas.
En este caso, no nos hallamos ante la posibilidad con la que cuenta la mesa de
salvar errores de cuenta que afectan a la oferta, que lo eximiría de la subsunción en los
presupuestos contemplados en el artículo 84 del RGLCAP y la tan aludida cláusula núm.
17.6 del PCAP (Resolución nº 43/2014 de 5 de junio del Tribunal Administrativo de
Recursos Contractuales de Castilla y León) posibilidadque, al mismo tiempo, confirma que
reconoce que no hay impedimento legal alguno para el buen hacer de la Mesa que este
órgano realice las operaciones matemáticas necesarias, no sólo al fin de identificar la
ofertas anormalmente bajas como así se explicita en la cláusula núm.17.4, sino también en
la de excluir o admitir las propuestas de los licitaciones con arreglo a las condiciones y
29
requisitos de ejecución que regulan los pliegos, por lo que no puede considerarse que el
simple cálculo de oficio que ha hecho la Mesa mediante la multiplicación de los precios
unitarios ofertados por el número de anualidades del contrato, esté colmando las lagunas o
deficiencias del pliego que alega la recurrente en su escrito, toda vez que entra dentro de
los márgenes de su actuación y de funciones asignadas por vía legal y de pliegos.
En conclusión, aplicando las anteriores consideraciones al presente caso es claro
que lo dispuesto en los pliegos del contrato en los términos que hemos transcrito más
arriba y la previsión normativa del artículo 84 del Reglamento General de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, son determinantes en su previsión y, por tanto,
al rebasar este tope máximo establecido expresamente en el pliego, resultó procedente
conforme a derecho la exclusión de la empresa ahora recurrente.
Cualquier consideración distinta que ésta sería determinante de un trato desigual a
los licitadores pues daría lugar a un mismo trato de las ofertas que incumplen, respecto de
las que cumplen con los requisitos de los pliegos, al permitir la continuación del
procedimiento respecto de aquéllos que han incumplido en concurrencia con los que no lo
han hecho y han respectado íntegramente las normas y reglas establecidas en los pliegos.
Ello no es congruente con el principio de igualdad de trato a los licitadores que exige que
en los casos en que el incumplimiento de los pliegos se produzca, la consecuencia sea la
de la exclusión del licitador que incumple. No así la del que cumple que, aunque preste
una oferta poco competitiva, continúa en el procedimiento si bien con una baja puntuación
económica, pero en ningún caso excluido.(..)?
OCTAVO.- Remitido por el órgano de contratación el listado de posibles licitadores
interesados en el recurso interpuesto, con fecha 26 de enero de 2023, por el citado tribunal
se dio traslado del mismo a la empresa Asac Comunicaciones, S.L. concediéndole un
plazo de cinco días hábiles para la formulación de alegaciones, de conformidad con lo
previsto en el art. 56.3 de la LCSP. Dentro del citado plazo, concretamente el día 2 de
febrero de 2023, dicha interesada presentó escrito de alegaciones, argumentando su
disconformidad con lo alegado por la entidad Idecnet, S.A., en el medio de impugnación
interpuesto por ésta, y solicitando la desestimación del mismo, en síntesis, por el siguiente
motivo:
?(?) debe señalarse que se omite,
en la fundamentación del recurso, cualquier referencia al art.
138.3 de la LCSP y su interpretación por los Tribunales de Recursos
Contractuales o por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en
relación a las consultas formuladas por los licitadores durante
el plazo de presentación de ofertas.
(...)
Traemos aquí, por su didáctica exposición, la Resolución del
Tribunal Administrativo Central del Recursos Contractuales, de 7
30
de octubre de 2021, dictada en el Recurso 1081/2021 que, en su
Fundamento de derecho sexto?..?
NOVENO.- El día 30 de enero de 2023 este tribunal dictó la Resolución º 29/2023
mediante la que acordó, además de estimar la no concurrencia de ningún supuesto de
inadmisión del recurso especial de referencia, la adopción de la medida cautelar de
suspensión del procedimiento de contratación al que pertenece el acto de trámite
cualificado objeto de aquél, instada por el representante legal de la empresa licitadora
Idecnet, S.A.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La competencia para resolver el REMC interpuesto corresponde a este
Tribunal en virtud de lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP, en relación con el
artículo 2.1 del Decreto 10/2015, de 12 de febrero, por el que se crea el Tribunal
Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias. El órgano
de contratación autor de la exclusión recurrida es ?PROMOTUR TURISMO CANARIAS,
S.A.?, (sociedad mercantil pública adscrita a la Consejería de Turismo, Industria y
Comercio y, en consecuencia, entidad integrante del sector público autonómico con la
naturaleza de poder adjudicador), siendo competente para conocer del recurso este
Tribunal, de acuerdo con los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 10/2015, de 12 de febrero, por el
que se crea este Tribunal (B.O.C nº 35, de 20.2.2015), en relación con los artículos 3.1,
apartado h), 46.1 y 47 de la LCSP.
SEGUNDO.- La actuación impugnada es susceptible de recurso especial en
materia de contratación, en tanto en cuanto se encuentra incluida entre las actuaciones
previstas en el artículo 44.2.b) de la LCSP, y el expediente de contratación se refiere a uno
de los contratos enumerados en el apartado 1.a) de ese mismo precepto legal, como es el
de servicios, de valor estimado superior a cien mil euros. No obstante, si bien la recurrente
señala como acto objeto de su medio de impugnación el acuerdo de la mesa de
contratación por la que se le excluye de la licitación, debe entenderse, por el principio
antiformalista del Derecho Administrativo, que realmente lo interpone contra la resolución
31
del órgano de contratación, de fecha 21 de diciembre de 2022, que asumió la propuesta de
aquélla en virtud del mismo.
Asimismo, señala la cláusula 3.2 del PCAP que contra las actuaciones
mencionadas en el artículo 44.2 de la LCSP, como susceptibles de ser impugnadas
mediante recurso especial, no procederá la interposición de recursos administrativos
ordinarios.
TERCERO.- Procede examinar a continuación si la recurrente goza de legitimación
para sostener sus pretensiones, de conformidad con el artículo 48 de la LCSP, en relación
al artículo 50.1.b) de la misma norma.
El artículo 48 de la LCSP dispone que: "podrá interponer el correspondiente
recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos
o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las
decisiones objeto de recurso". Por tanto, se ha dado cumplimiento a las exigencias
contenidas en dicho precepto legal e, igualmente, ha quedado acreditada la representación
con la que actúa el firmante del recurso especial.
CUARTO. - En lo que se refiere al cumplimiento del requisito temporal para la
interposición del recurso, el artículo 50.1.b) de la LCSP establece lo siguiente:
?El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse
en el plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará:
(...)
c) Cuando se interponga contra actos de trámite adoptados en el procedimiento de
adjudicación o contra un acto resultante de la aplicación del procedimiento negociado sin
publicidad, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya tenido
conocimiento de la posible infracción .?
A su vez, el artículo 19.3 del Reglamento de los procedimientos especiales de
revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo
Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de
septiembre, dispone que:
?(...)
3. Cuando el acto de exclusión de algún licitador del procedimiento de adjudicación
se notifique previamente al acto de adjudicación, el recurso contra la exclusión deberá
32
interponerse dentro del plazo de quince días hábiles a contar desde el siguiente a aquél en
que se hubiera recibido por el licitador la notificación del acto de exclusión.
(..)?
Y también el art. 22.1.5) de ese mismo reglamento estipula que sólo procederá la
admisión del recurso cuando concurran los siguientes requisitos: ?Que la interposición se
haga dentro de los plazos previstos en el artículo 44.2 del mismo texto refundido? (actual
artículo 50.1 de LCSP).
En base a la normativa expuesta y a la vista de los hechos comprobados, teniendo
en cuenta la fecha de interposición del citado medio de impugnación, cabe concluir que se
han cumplido los requisitos de plazo e interposición de los recursos, previstos en el art.
50.1.c) y 51 de la LCSP, y en el art. 22 del mencionado Reglamento de los procedimientos
especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales, de carácter básico, conforme a la
Disposición Final Primera del mismo.
SÉPTIMO-. En lo que al fondo del asunto de dicho recurso especial se refiere, y a
la vista de las alegaciones formuladas en éste por la entidad licitadora que lo interpone, así
como a las manifestadas por la empresa propuesta como adjudicataria del contrato de
referencia, y del contenido del informe emitido por el Área de Asesoría Jurídica, Personal y
Contratación de Promotur Turismo Canarias, S.A., procede analizar las cuestiones jurídicas
planteadas por la entidad recurrente que son objeto de controversia, respecto al acto
administrativo impugnado, mediante el que se acordó su exclusión de la licitación en la que
había sido admitida a participar.
1ª) Contenido de los pliegos por las que se rige la licitación de referencia.
Si bien la recurrente cuestiona en su medio de impugnación diversas deficiencias
advertidas en el PCAP, sobre todo en relación a la información facilitada en éste a los
licitadores para calcular con precisión los términos de sus ofertas económicas, y para
aplicar del sistema de ponderación del criterio de valoración de éstas en condiciones de
igualdad, sin embargo, no ejerció su derecho, una vez publicado aquél, para recurrirlo
dentro del plazo fijado por el artículo 50.1 de la LCSP, quedando por tanto vinculada, una
33
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vez transcurrido éste, a lo establecido en el mismo, incluyendo lo que hace referencia al
presupuesto base de licitación y a los criterios de valoración cuantificables
automáticamente o mediante fórmulas establecidas para el Lote 2, en la cláusula 12.2.2 de
dicho pliego, en cuyo apartado b), relativo a la ?Oferta económica por servicios unitarios?,
se indica que la propuesta económica de los licitadores se presentará fijando el precio por
servicio.
Por lo tanto, resulta ahora del todo extemporáneo que la recurrente advierta vicios
de legalidad en la considerada, por su propia naturaleza jurídica, como ley del contrato,
cuando en el previo momento procedimental que podía haberla cuestionado no lo hizo y,
consecuentemente, la consintió y aceptó. Al respecto, cabe aquí citar lo recogido en el
Fundamento de Derecho Tercero de la STS n.º 1392/2021, de la Sección 3ª, de la Sala de
lo Contencioso-Administrativo, de 29 de noviembre de 2021:: ?3. Es jurisprudencia que los
pliegos constituyen la ley del contrato: rigen la vida de la relación contractual?..?
2ª) Validez de las consultas planteadas por las personas interesadas antes de
la presentación de solicitudes, y resueltas por el órgano de contratación.
Conexa con la cuestión anterior, ya que hace referencia a la clarificación de lo
dispuesto en los pliegos por los que se rige la contratación de referencia, son las preguntas
y dudas formuladas por las personas licitadoras durante el plazo de presentación de
proposiciones, y sus correspondientes respuestas resolviendo las mismas, publicadas
tanto en el portal de licitación empleado por Promotur Turismo Canarias, S.A., como en la
Plataforma de Contratos del Sector Público del Estado.
Entre ellas figuran con el número 2 y 4, las planteadas con fecha 9 de septiembre de 2022,
relativas a la transferencia de datos (GB/mes) que consumía en ese momento la
plataforma objeto de los servicios de desarrollo de proyectos tecnológicos que se
pretenden contratar.
La respuesta aportada sobre dicha cuestión por el órgano de contratación, si bien
constituyó una mera aclaración a lo que ya venía establecido sobre esa misma cuestión en
el Anexo II del PPT, resulta vinculante para todas las personas licitadoras, en virtud de lo
estipulado en el artículo 138.3 de la LCSP, y de conformidad con la Resolución 191/2012
del Tribunal Administrativo Central de Rescursos Contractuales (?Las aclaraciones son
34
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vinculantes cuando se resuelven por el órgano de contratación y sean públicas, no así
cuando se resuelven por personal de la Administración, aunque formen parte de la mesa
de contratación?) y con la Resolución 118/2014 del Tribunal Administrativo de Contratación
Pública de Madrid (?La respuesta a las aclaraciones solicitadas por los licitadores en
relación con los pliegos al amparo de la LCSP art.158 y 122- tiene carácter vinculante y
deberán hacerse públicas en el perfil del contratante?), y además guarda relación con la
forma de determinar la oferta en función de precios unitarios, los cuales están vinculados a
las necesidades del órgano de contratación que sean precisas acometer.
En el mismo sentido nuestra reciente Resolución n.º 327/2022, de 30 de diciembre, en el que
este Tribunal señaló que ? (?) cabe destacar el carácter vinculante de la consulta realizada
en la Plataforma de Contratación por la que, en relación directa con el objeto del recurso,
se pregunta si la conformidad DICOM QUERY/RETRIEVE, es obligatoria, esto es, si se
trata de un requisito mínimo establecido en el Pliego Técnico; a tal pregunta, el órgano de
contratación responde afirmativamente, de modo que conforme lo establecido en la LCSP,
articulo138.3, que establece la vinculación de las consultas cuando así se recoja en el
Pliego de Cláusulas, cuestión esta recogida en la Cláusula 13.4 del PCAP del contrato
objeto del presente recurso especial, como se decía, esta previsión hace vinculante la
respuesta dada en la plataforma de contratación a favor de la obligatoriedad, para poder
ser adjudicataria, de la conformidad Dicom Query/Retrieve?.
Queda patente por tanto, a la vista de la denominación de esa pregunta así como
de los términos su respectiva respuesta, de las cuales eran conocedoras las tres empresas
licitadoras que fueron admitidas a participar en el procedimiento de contratación de
referencia, incluida la recurrente, que el precio por servicios unitarios ofertados en sus
propuestas tenía carácter mensual. Y prueba irrefutable de ello son las contestaciones
aportadas por cada una aquéllas en sus escritos de comunicación de información, a los
requerimientos de aclaración formulados por acuerdo de la Mesa de Contratación
adoptado en la sesión celebrada el día 18 de agosto de 2022, en virtud de lo dispuesto en
la cláusula 17.1 in fine del PCAP y el artículo 176.1, párrafo segundo, de la LCSP,
respecto a las propuestas económicas de dichas empresas contenidas en el Archivo
Electrónico n.º 3, en todos las cuales, además de otras manifestaciones, se incluye la
siguiente, en cuanto a la precisión y el detalle del umbral temporal (año, trimestre, mes,
día, hora, minuto, segundo), tomado como referencia para elaborar y proponer cada uno
de los precios y conceptos de los servicios unitarios descritos en su proposición: ???...la
35
entidad licitadora aclara que todos los precios unitarios son mensuales, conforme a lo
indicado en una pregunta formulada dentro del plazo de presentación de ofertas;?..?
No cabe por tanto asumir, tampoco en este caso, la alegación de Idecnet, S.A. en
cuanto al desconocimiento de tal dato por parte de las empresas licitadoras, a tenor de lo
expuesto y de lo establecido en el Anexo II del PPT, o a que la aplicación del mismo por la
Mesa de Contratación, para la ponderación del criterio de valoración de las ofertas de
aquéllas, vulnera los principios de igualdad de trato y concurrencia, en lo que a la
información a las personas interesadas se refiere, de conformidad con lo estipulado en el
artículo 138 de la LCSP.
3º) Actuaciones de la mesa de contratación.
Finalmente, se cuestiona en el recurso especial interpuesto por la citada entidad
licitadora, las funciones llevadas a cabo, así como las decisiones adoptadas, por la Mesa
de Contratación, en la sesión en la que acordó y propuso al órgano que aprobó ésta, su
exclusión de referido procedimiento.
En relación a ello se aprecia, en primer lugar, la legitimidad del requerimiento
formulado por dicho órgano colegiado a las tres empresas licitadoras participantes en el
procedimiento, para que aclararan y concretaran determinados aspectos oscuros,
imprecisos e incongruentes de las ofertas económicas presentadas, en virtud de los
dispuesto, tanto en la cláusula número 17 in fine del PCAP y el artículo 176.1, párrafo II de
la LCSP, como en la reiterada doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales expuesta, entre otras resoluciones de dicho órgano, en la 64/2012, 35/2014,
876/2014 y 318/2017. Los límites de tales aclaraciones vienen determinados, como así
ocurrió en este caso, en que las mismas no supongan una modificación de los términos de
la oferta, ni que propicie un trato de favor a una licitadora en detrimento de las demás, en
el sentido de que alguna de ellas pudiera alterar la proposición inicialmente formulada.
Así, la Mesa de Contratación únicamente confirmó que en las tres ofertas
presentadas, los precios unitarios ofertados por servicio, tal y como afirmaron ya conocer
en sus escritos de respuesta las tres empresas licitadoras admitidas, tenían el mes como
unidad de tiempo, sin que el establecimiento de aquéllos en el PCAP, tal y como se
asevera en el informe jurídico emitido por el órgano de contratación sobre el medio de
36
impugnación interpuesto, signifique que los mismos sean determinantes para comprobar
que se ha tenido en cuenta el presupuesto de licitación para su elaboración, pues para ello
debería haberse exigido la determinación de precios unitarios máximos. Por el contrario, si
lo es para apreciar tal circunstancia el cumplimiento del presupuesto máximo total en cada
lote del procedimiento, en este caso el Lote 2, para lo cual resulta imprescindible la suma
en su conjunto los citados precios individuales, a fin de su comprobación como límite
previo a proceder a la identificación de la anormalidad o desproporcionalidad de las ofertas
presentadas, las cuales deben ser posteriormente valoradas, en caso de no superar aquél
(Resoluciones 856/2017, 634/2018 y 416/2019 del Tribunal Adminstrativo Central de
Recursos Contractuales).
En segundo lugar, y tras verificar ese dato temporal del precio unitario propuesto, la
Mesa de Contratación se limitó a realizar, en el ámbito de las funciones propias que el
ordenamiento jurídico y el propio PCAP le reconoce y otorga, las operaciones matemáticas
necesarias, no solo para identificar las posibles ofertas anormalmente bajas, conforme
dispone la cláusula número 17.4 del PCAP, sino también para, en su caso, y como así
ocurrió con la empresa recurrente, excluir o admitir las propuestas de las entidades
licitadoras con arreglo a las condiciones y requisitos de ejecución que regulan los pliegos.
Tales operaciones únicamente consistieron en la multiplicación de los precios unitarios
ofertados por cada una de aquéllas, y las unidades indicadas en el Anexo II del PPT o el
caudal de transferencia señalado en la respuesta de la aclaración requerida, por el número
de anualidades del contrato, es decir, por cuatro, sin que ello suponga una innovación de
aquéllos, o un exceso en la ejecución de las tareas anteriormente referidas.
Realizado tal cálculo, y teniendo en cuenta los precios unitarios mensuales
ofertados por la recurrente, el precio total de todos ellos en base a esa misma unidad
temporal ascendió a 86.553,17 ?, y al multiplicarlo por los cuatros años de duración del
contrato (cláusula 10.1 PCAP) dio como resultado el de 4.154.552,00 ?. Así, el referido
órgano colegiado constató que dicho importe excedía, con bastante diferencia, de los
856.000,00 ? fijados en la cláusula 5.1.1 del PCAP como presupuesto base de licitación del
Lote 2 de la mencionada contratación, el cual, además, tiene ?naturaleza de máximo?, al
constituirse como Presupuesto Máximo de Licitación.
A la vista de la cuantía de tal oferta, la Mesa de Contratación aplicó a tal supuesto
los efectos previstos en la cláusula número 17.6 del PCAP, en el artículo 84 del RGLCAP,
37
es decir, el rechazo de la misma por concurrir la causa del apartado d) de ésta (superar el
presupuesto máximo de licitación), y proponer al órgano de contratación la exclusión del
procedimiento de adjudicación del contrato, a la empresa que había presentado aquélla, es
decir, a la entidad mercantil Idecnet, S.A.
Como conclusión señalar que el acuerdo de exclusión de la recurrente del procedimiento
de contratación de referencia, por superar su oferta económica el presupuesto base de
licitación de éste, adoptado por la Mesa de Contratación del mismo, con fecha 30 de
noviembre de 2022, en virtud del cual fue dictada por el citado órgano de contratación la
resolución de 21 de diciembre de ese mismo año confirmando aquélla, la cual es el objeto
del recurso especial que ahora se interpone, se estima ajustada a derecho, tras analizar
jurídicamente todos los supuestos vicios formales y materiales aducidos respecto a la
misma por la empresa licitadora Idecnet S.A.
Consecuentemente, atendiendo a lo expuesto y argumentado jurídicamente,
procede la desestimación de las pretensiones formuladas por la entidad mercantil Idecnet,
S.A. en su recurso especial, así como el alzamiento de la medida cautelar de suspensión
del procedimiento de contratación de referencia.
Por lo expuesto, vistos los preceptos legales de aplicación, este Tribunal
RESUELVE
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso especial en materia de contratación,
interpuesto por D.J.M.C.S., en nombre y representación de la empresa IDECNET, S.A.,
con fecha 17 de enero de 2023, contra la Resolución de 21 de diciembre de 2022, dictada
por la Consejera Delegada de la entidad Promotur Turismo de Canarias, S.A., en su
condición de órgano de contratación, que acordó su exclusión de la licitación al Lote 2
(?Servicio integral de data center e infraestructura?), del procedimiento abierto sujeto a
38
regulación armonizada y tramitación ordinaria, para la contratación de servicios de
desarrollo de proyectos tecnológicos: mantenimiento de la infraestructura tecnológica,
desarrollo de software, consultoría tecnológica, integración de soluciones de terceros,
configuración de oficinas técnicas de gestión, data center e infraestructuras hardware,
atención al cliente y seguridad gestionada, cibervigilancia y ciberdefensa, cofinanciado con
el fondo europeo regional de desarrollo (feder) y/o con el fondo react-eu o mecanismo para
la recuperación y la resiliencia (fondos "Next Generation EU") , con nº de expediente eAJ
20/2022, por lo motivos expuestos en el fundamento de derecho séptimo.
SEGUNDO: LEVANTAR LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO acordada como
medida cautelar mediante Resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la
Comunidad Autónoma de Canarias 29/2023 de 30 enero.
TERCERO: Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en
la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el
artículo 58.2 LCSP.
QUINTO.- NOTIFICAR la presente Resolución a todos los interesados en el procedimiento.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, y contra la misma solo cabrá la interposición
del recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de DOS MESES a partir del día siguiente
a la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 y 46.1
de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa ? Administrativa.
TITULAR DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA COMUNIDAD
AUTÓNOMA DE CANARIAS
39
40
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos
de la Comunidad Autónoma de Canarias.
REMC 018 /2023 SERV ? PROMOTUR
Resolución 43/2023 de 13 de febrero.
Recurso contra exclusión de la recurrente del procedimiento de contratación por superar su oferta
económica el PBL de éste:
1.- En cláusula 12.2.2 b) del PCAP, sobre la ?Oferta económica por servicios unitarios?, se indica
que la propuesta económica de los licitadores se presentará fijando el precio por servicio, y ahoraes
extemporáneo que la recurrente advierta vicios de legalidad (art. 139 LCSP).
2.- Consultas relativas a la transferencia de datos (GB/mes) que consumía en ese momento la
plataforma objeto de los servicios de desarrollo de proyectos tecnológicos, y la respuesta aportada
sobre dicha cuestión por el o.c, es vinculante para todas las licitadoras, artículo 138.3 LCSP. Quedó
claro que el precio por servicios unitarios ofertados en sus propuestas tenía carácter mensual.
3.- Legitimidad del requerimiento formulado por la Mesa de contratación (y actuación posterior) a
las tres licitadoras para que aclararan y concretaran aspectos oscuros, imprecisos e incongruentes
de sus ofertas económicas ( cláusula número 17 in fine del PCAP y el artículo 176.1, párrafo II
LCSP). Y posteriormente calculó el precio total en base a esa misma unidad temporal resultando,
al multiplicar por 4 años de duración del contrato (cláusula 10.1 PCAP) el importe excedía de la
cantidad fijada en la cláusula 5.1.1 del PCAP como PBL del Lote 2; aplicó los efectos previstos en
la cláusula 17.6 del PCAP, y en el artículo 84 del RGLCAP: el rechazo de la misma por concurrir la
causa del apartado d) (superar el presupuesto máximo de licitación), y propuso al órgano de
contratación la exclusión. DESESTIMACIÓN
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA
COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS
Visto el recurso especial en materia de contratación interpuesto por D.J.M.C.S., en
nombre y representación de IDECNET, S.A., contra el acuerdo de exclusión adoptado po
Promotur Turismo Canarias, S.A., de la licitación al Lote 2 de la Contratación de un Servicio
de Desarrollo de Proyectos Tecnológicos: Mantenimiento de la Infraestructura Tecnológica
, Desarrollo de Software, Consultoría Tecnológica, Integración de Soluciones De Ter-
1
ceros, Configuración de Oficinas Técnicas de Gestión, Data Center e Infraestructuras Hardware
, Atención al Cliente Y Seguridad Gestionada, Cibervigilancia y Ciberdefensa, cofinanciado
con El Fondo Europeo Regional De Desarrollo (Feder) y/o con El Fondo React-
Eu O Mecanismo, para la Recuperación y la Resiliencia (Fondos "Next Generation Eu") ,
número de expediente eAJ0020/202,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Consejera Delegada de la sociedad mercantil pública Promotur
Turismo de Canarias, S.A., en su calidad de órgano de contratación, tal y como dispone la
cláusula 2.1 del respectivo pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante
PCAP), llevó a cabo la convocatoria de la licitación del contrato de servicios de referencia,
mediante procedimiento abierto, sujeto a regulación armonizada y tramitación ordinaria.
Según la cláusula 1 de ese mismo PCAP, la contratación se fraccionó en cuatro lotes,
constituyendo el objeto de cada uno de ellos una unidad funcional susceptible de
realización independiente, correspondiendo al Lote 2 (?Servicio integral de data center e
infraestructura?), según lo dispuesto en la cláusula 7 de ese mismo pliego, un valor
estimado de 1.160.000 ?, respecto al importe total del contrato, que asciende a
21.750.000,00 ?.
A dicho procedimiento de contratación le resulta de aplicación lo dispuesto en la
Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen
al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo
2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP). Igualmente se
rige por el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y por Reglamento General
de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto
1098/2001, de 12 de octubre (en adelante, RGLCAP) y demás disposiciones
reglamentarias de aplicación, en cuanto no se opongan a la citada LCSP.
SEGUNDO.- El anuncio de licitación de este expediente se publicó el día 19 de
agosto de 2022 en la Plataforma de Contratación del Sector Público y, simultáneamente,
en el Portal de Licitación de la entidad Promotur Turismo Canarias S.A., así como en el
2
Diario Oficial de la Unión Europea, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 347 de
la LCSP.
TERCERO.- El día 30 de noviembre de 2022 se reunió la Mesa de Contratación de
la referida licitación, integrada por las personas desginadas en virtud de Resolución de la
citada Consejera Delegada de Promotur Turismo Canarias, S.A., de fecha 18 de agosto de
ese mismo año, para proceder al examen de las aclaraciones presentadas al Lote 2 de
aquélla, por las empresas licitadoras admitidas a participar en el referido procedimiento de
contratación, así como a la evaluación de la documentación aportada a este respecto,
relativa a los criterios cuantificables automáticamente o mediante fórmulas aplicables a las
propuestas económicas de dichas entidades, contendidas en el archivo electrónico n.º 3, el
cual había sido abierto previamente, en sesión de dicho órgano colegiado celebrada el día
15 de noviembre de 2022.
En relación a éstas, y una vez examinadas las mismas, los miembros de la citada
mesa de contratación habían decidido por unanimidad en esa sesión previa, al amparo de
la cláusula 17.1 in fine del PCAP y el artículo 176.1 párrafo II de la LCSP, solicitar las
siguientes aclaraciones:
?1º.- Con relación a la propuesta que documenta la ?Oferta económica por servicios
unitarios?:
1º. i) Se requiere que aclare con precisión y detalle el umbral temporal (año,
trimestre, mes, día, hora, minuto, segundo) tomado por referencia para elaborar y proponer
cada uno de los precios y conceptos delos servicios unitarios que describen.
1º. ii) Se requiere que aclare con precisión y detalle la unidad de medida o número
de componentes tenida en consideración por los licitadores con respecto a los conceptos
de ?Servicio de monitorización y guardia de sistema? y ?Servicio de administración de
sistemas? para proponer los precios propuestos.
Todos ellos a fin de determinar que los precios ofertados son adecuados, viables y
no ilusorios o irrisorios.
2º.- Con relación a la propuesta que documenta la ?Menor tiempo en el proceso de
migración?, se requiere que aclare la viabilidad real en fase de ejecución de los plazos de
migración que se ofertan para cada una de las plataformas y servicios que se han de
migrar y que se explicitan en el ?Anexo II: Plataforma Tecnológica ? Infraestructura? del
PPT, considerando la garantía debida que ha de ofrecer al funcionamiento intermitente y
seguridad de las plataformas y servicios a que se ha de obligar migrar en caso que
resultara adjudicatario y, así, en coherencia con la descripción de las tareas, fases y modo
de actuación ante dicha migración que se propuso en el Plan de ejecución para la puesta
3
en marcha y gestión del servicio, siendo que todos ellos conforman la oferta global sobre la
que se basará la futura prestación del servicio.
Se advierte expresamente que, en cualquier caso, las aclaraciones peticionadas
para las de los criterios ?Oferta económica por servicios unitarios? y ?Menor tiempo en el
proceso de migración? no podrán comportar la modificación del contenido y/o elementos
esenciales de dichas propuestas ni así tampoco la presentación una nueva proposición.?
Una vez analizadas las aclaraciones aportadas por la licitadora Idecnet, S.A., la
mesa de contratación considera lo siguiente:
?Sobre la unidad de medida tenida en consideración por la entidad licitadora con
respecto a los conceptos de ?Servicio de monitorización y guardia de sistema? y ?Servicio
de administración de sistemas? para proponer los precios ofertados, la entidad licitadora
aclara que todos los precios unitarios ofertados son mensuales, conforme a lo indicado en
una pregunta formulada dentro del plazo de presentación de ofertas; a salvo el precio
unitario correspondiente al perfil de técnico especialista para formación, cuyo precio
unitario está establecido por hora.
Acerca del número de componentes tenido en cuenta por la entidad licitadora con
respecto a los conceptos de ?Servicio de monitorización y guardia de sistema? y ?Servicio
de administración de sistemas, la entidad licitadora aclara que su oferta se refiere a cada
unidad de Servidor Virtual relacionada en el Anexo II del Pliego de Prescripciones Técnicas
(en adelante, PPT). Con respecto a la viabilidad real en fase de ejecución de los plazos de
migración que se ofertan para cada una de las plataformas, la propuesta que documenta el
?Menor tiempo en el proceso de migración? de la entidad licitadora aclara y justifica
oportunamente la viabilidad del tiempo de migración ofertado, habiendo tenido en
consideración, para el cálculo realizado con carácter previo a la presentación de su oferta,
la velocidad de transferencia según el histórico de transferencias relativas a máquinas
alojadas en Leaseweb hasta su plataforma.?
Tras ello, la mesa aceptó todas las aclaraciones formuladas por las tres empresas
licitadoras admitidas para el citado lote, y continuó con la valoración de las ofertas
presentadas de cada una de ellas, aplicando los criterios de adjudicación no dependientes
de juicio de valor, incluyendo la posible existencia de ofertas anormalmente bajas.
Respecto a las comisiones ofertadas se constató por dicho órgano colegiado que
no estaban incursas en presunción de baja anormal.
No obstante, en relación a la oferta económica por precios unitarios, en aplicación
de la cláusula 17.4 del PCAP y del artículo 149 de la LCSP, y previo cálculo de oficio del
precio total ofertado, en atención a aquéllos y a los datos conocidos por las entidades
licitadoras, bien por aparecer reflejada información relevante en el Anexo II del PPT, bien
por haber sido resueltas sendas preguntas relativas al caudal de transferencia, publicadas
4
tanto en el Portal de licitación empleado por Promotur Turismo Canarias, S.A., como en la
PCSP, el referido órgano colegiado estimó que dos de las citadas empresas licitadoras,
concretamente Binter Sistemas, S.L. e Idecnet, S.A., excedían del presupuesto máximo de
licitación al Lote 2, establecido en la cláusula 5.1.1 del PCAP, teniendo en cuenta lo
siguiente:
?Multiplicando el respectivo precio unitario ofertado por cada una de las entidades
licitadoras y las respectivas unidades indicadas en el precitado Anexo II del PPT o el
caudal de transferencia señalado en la respuesta, se obtienen, según los cálculos
aritméticos efectuados de oficio por la Mesa de contratación, los siguientes resultados
respecto a cada entidad licitadora:
(..)
El importe total/mes de la oferta de empresa Asac Comunicaciones, S.L. es de 16.930,47
?, el de la licitadora Binter Sistemas, S.L. es de 49.936,31 ?, y el de Idecnet, S.A. es de
86.553,17 ?.
(?)
Por ello, una vez multiplicadas las cifras referidas al total de las ofertas económicas
mensuales de las entidades licitadoras, incluidas en las tablas explicativas anteriores, por
los doce (12) meses de cada año, y, multiplicado el producto de dicha operación
matemática por los cuatro (4) años de duración del contrato del Lote 2, de acuerdo con lo
establecido en la precitada Cláusula núm. 10.1 del PCAP, las ofertas económicas
presentadas ascienden a los siguientes importes totales anuales:
Asac Comunicaciones, S.L.: 812,662,40 ?
Binter Sistemas, S.L.: 2.396.942,88 ?
Idecnet, S.A.: 4.154.552,00 ?
Efectuados los cálculos de oficio anteriormente descritos, la Mesa de contratación
comprueba que la Cláusula núm. 5.1.1 del PCAP fija el Presupuesto base de licitación
(PBL) del Lote 2, que asciende al importe total de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS
MIL EUROS (856.000,00 ?), teniendo el mismo ?naturaleza de máximo?.
(..)
En este contexto, en el marco de la Mesa de contratación, se recuerda que la letra d) de la
Cláusula núm. 17.6 del PCAP prevé expresamente que:
?La Mesa de contratación acordará el rechazo de aquellas ofertas por las siguientes
causas: (?)
d) Superar el presupuesto máximo de licitación (?) Los licitadores rechazados quedarán
excluidos del procedimiento de adjudicación del contrato (?)?.
En cumplimiento de los pliegos, como lex contractus, de acuerdo con la doctrina
consolidada (ver entre otras, la Resolución n.º 678/2021 del Tribunal Administrativo Central
de Recursos Contractuales, de fecha 4 de junio, rec. 419/2021) y en atención a que la
oferta económica presentada supera el Presupuesto base de licitación, la Mesa de
contratación acuerda, por unanimidad, la exclusión de la oferta presentada por la entidad
licitadora BINTER SISTEMAS, S.L. Idéntico acuerdo se alcanza, por unanimidad de los
miembros de la Mesa de contratación, respecto a la oferta presentada por la entidad
licitadora IDECNET, S.A., con base en las mismas razones.
5
Acordado lo anterior y en atención a lo dispuesto en la Cláusula núm. 17.4 del
PCAP, que establece que ?se presumirá que una oferta es anormalmente baja, respecto de
cada uno de los lotes [?] cuando, concurriendo un solo licitador, la oferta sea inferior al
presupuesto base de licitación en más del 25%?, la Mesa de contratación calcula el importe
mínimo que debe tener la oferta para que no esté incursa en baja anormal, resultando que
la misma asciende a 642.000,00 ? (es decir, el 75% del presupuesto base de licitación
precitado):
En consecuencia, respecto a los precios unitarios, el cálculo de la baja anormal
arroja un resultado negativo respecto a ASAC COMUNICACIONES, S.L., dado que su
oferta (812.662,40 ?) no es inferior al 25% del presupuesto base de licitación,
representando su baja un 5,06% respecto al presupuesto base de licitación, por lo que su
oferta económica respecto a los precios unitarios no está incursa en presunción de baja
anormal.?
CUARTO.- Con fecha 21 de diciembre de 2022, y conforme a la decisión adoptada
por dicho órgano colegiado, el citado órgano de contratación dictó resolución, notificada a
la empresa INDINECT, S.A. el día 27 de diciembre de 2022, por la que acordó la exclusión
de ésta, respecto a su participación en el proceso licitatorio relativo al Lote 2 del mismo, en
el que previamente había sido admitida, por resultar que el precio total sumado de todos
los precios unitarios contenidos en la oferta económica presentada por aquélla, excedía del
presupuesto máximo de licitación establecido en la claúsula 5.1.1 del PCAP, para los
cuatro (4) años de servicios que fija la cláusula 10.1 del mismo; y todo ello en virtud de la
aplicación de la cláusula 17.6.d) de tal pliego, que dispone el rechazo de las ofertas
cuando superen el presupuesto base de la licitación o de los precios unitarios que revistan
el carácter de máximos.
QUINTO.- Con fecha 17 de enero de 2023, en la sede electrónica del Gobierno de
Canarias dirigido a este Tribunal, fue interpuesto por D.J.M.C.S., en nombre y
representación de la entidad IDECNET, S.A., recurso potestativo especial en materia de
contratación, contra el acta de la mesa constituida en el citado expediente, en sesión
celebrada el 30 de noviembre de 2022, en la que se propuso la exclusión de la licitación de
dicho operador económico respecto al Lote 2 de aquél, en base a una serie de
alegaciones, en virtud de las cuales solicita anular y dejar sin efecto tal acto de trámite
cualificado, ordenar a ese órgano colegiado la aplicación del criterio de valoración
correspondiente al mismo (?oferta económica por servicios unitarios?), de acuerdo con el
sistema de ponderación recogido en el PCAP o, subsidiriamente, la retroacción de
6
actuaciones para corregir las infracciones no subsanables de las normas que informan el
procedimiento de preparación y adjudicación del contrato.
Como medida cautelar solicitó la suspensión del procedimiento de licitación, hasta
tanto se resolviese el fondo del asunto.
De lo alegado en el citado escrito de recurso, cabe destacar lo siguiente:
?(?)
Quinta.- Infracciones denunciadas.
Por medio del presente recurso se denuncian las siguientes infracciones:
a. Infracción del PCAP en cuanto a los motivos de exclusión o rechazo de la licitación con
relación al art. 84 RGLCAP.
b. Infracción de los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia.
Sexta.- Parámetros básicos de la licitación y actuación de la mesa de contratación.
6.1 Parámetros básicos de la licitación. Con carácter previo, por razones de sistemática y
para una mejor asimilación de la controversia haremos una breve incursión en las
determinaciones básicas de la licitación reguladas por el PCAP en su condición de ?ley del
concurso? o ?ley del contrato? según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo
cuya notoriedad excusa su cita, lo que unido al carácter contractual y no reglamentario del
mismo nos obliga a estar y pasar por sus determinaciones, centrándonos en lo que a este
recurso interesa en el Lote 2.
a. Sistema de determinación del precio empleado por el poder adjudicador.
La cláusula 5 del PCAP establece un doble sistema de determinación del precio, de un
lado, el presupuesto de aplicación a cada lote es de ?gasto máximo? o ?indicativo para la
duración del contrato? y de otro lado a los efectos retributivos del contratista se emplea el
sistema de precio unitario de acuerdo con la cláusula 24, en función de los servicios a
realizar. Este matiz jurídico reviste una especial relevancia habida cuenta que el licitador,
de acuerdo con el modelo de proposición económica correspondiente al Lote 2 dentro de
lo que se viene en denominar ?oferta económica por servicios unitarios? debe consignar
única y exclusivamente un precio unitario por cada prestación parcial:
7
Como se podrá comprobar de su sola lectura, ni el modelo de proposición económica ni la
documentación a incluir en los sobres o archivos electrónicos ha de señalar el valor
estimado ofertado acompañado de una justificación de precios.
Abundando sobre el particular, y a los efectos de la aplicación de los criterios de valoración
de aplicación al Lote 2 evaluables económicamente, se ha de valorar la oferta económica
por servicios unitarios:
Al igual que la cláusula 5 determina el carácter de máximos del presupuesto base de
licitación de cada lote, no establece en ningún lugar precios unitarios máximos de acuerdo
con los que cada licitador ha de consignar en su proposición económica de aplicación a
cada prestación parcial en la que se descompone el objeto del contrato conforme al
desagregado descrito, siendo de libre apreciación para cada uno de ellos al calcular o
formular con precisión los términos de su oferta sin otra limitación que atender al
dimensionamiento del servicio contenido en el Pliego de Prescripciones Técnicas
8
Particulares (en adelante PPTP), que en lo que hace al Lote 2 se recoge en el anejo II del
PPTP.
b. Justificación empleada por el poder adjudicador del presupuesto base de licitación.
Si descendemos a la cláusula 5.1.2 del PCAP el desglose del presupuesto previsto para el
Lote 2 se obtiene de la siguiente forma, y como precio a tanto alzado:
Se aplican los ratios sectoriales de las sociedades no financieras publicados por el Banco
de España referido al sector CNAE de proceso de datos, hosting y actividades
relacionadas, de manera agregada, y obteniendo un presupuesto base de licitación de
800.000 ? de aplicación a las cuatro anualidades del contrato, sin guardar relación alguna
con los precios unitarios exigidos a los operadores económicos en su proposición
económica de acuerdo con las prestaciones parciales en las que se desagrega el objeto
del contrato que a la postre conforma el régimen retributivo del contratista.
c. Causas motivadoras del rechazo de las ofertas.
El PCAP al regular las funciones y atribuciones de la mesa de contratación estipula en su
cláusula 17.6 un haz de supuestos que de concurrir obligan a la mesa de contratación a
acordar el rechazo de las ofertas, encontrándose entre ellas, y en lo que a este recurso
interesa ?superar el presupuesto base de licitación o de los precios unitarios que revistan el
carácter de máximos?.Como se ha explicado el PCAP no establece precios unitarios
máximos ni se exige a los licitadores que consignen en sus proposiciones económicas el
valor estimado ofertado de acuerdo con dichos precios unitarios ni acompañar una
justificación de precios de la misma.
Nótese, en lo que aquí interesa, que si acudimos al Anexo II del PPTP de aplicación al
Lote 2, la información facilitada por el poder adjudicador respecto de las plataformas en
9
producción que forman parte del ecosistema digital de Promotur, opera como
dimensionamiento del servicio, en aplicación del principio de transparencia que impone
que todo licitador debe estar razonablemente informado de los términos y condiciones de
la licitación para poder formular con precisión su oferta, especificando la obligación
impuesta del adjudicatario de hacerse cargo de los costes de renovación, soporte y
actualización de estos durante la vigencia del contrato; siendo esta la información facilitada
(se reproduce parcialmente):
Con esta información deben confeccionarse las ofertas.
6.2 Oferta de este operador económico.
Es sabido que a todo licitador se le impone un deber de diligencia a la hora de
confeccionar su oferta y ser respetuoso con las determinaciones básicas de la licitación.
Tras explicar los datos básicos de la licitación, este operador económico, en lo que al
criterio de valoración referido a ?oferta económica por servicios unitarios?, consignó en su
proposición económica los siguientes, de acuerdo con la información contenida en el
Anexo II del PPTP:
De lo que se sigue, que al no existir precios unitarios máximos base de licitación de
referencia, y no resultar obligado a consignar valor estimado ofertado con el carácter de
máximo, por no exigirlo así el PCAP ni estar fijados datos de cálculo en la información
facilitada por el poder adjudicador, la proposición económica resulta admisible y por tanto
cumple con las determinaciones del PCAP sin que se aprecie incumplimiento palmario,
ostensible y manifiesto de la ?ley del concurso? determinante de su rechazo.
10
6.3 Información facilitada por el poder adjudicador durante la licitación a pregunta de
eventuales licitadores. Tal y como se recoge en el acta de la mesa de contratación de 30
de noviembre, y en lo que aquí interesa, se formula una pregunta sobre la transferencia de
datos GB/mes que consume actualmente la plataforma, a lo que se responde:
?La plataforma consumió 125.660GB durante el año 2021. El consumo mensual varía de
un mes a otro puesto que depende de las campañas activas en cada momento.
Esperando haber podido resolver su duda, y estando a su disposición para lo que precise,
reciban un saludo?.
Se facilita, como se puede apreciar, un dato de consumo sin especificar que proyección o
afección tiene sobre la licitación, y sin ni siquiera indicar que esta información debe ser de
obligada información, pues como hemos visto el Anexo II del PPTP referido al Lote 2
ignora o silencia completamente esta información.
6.4 Actuación de la mesa de contratación durante la licitación.
La mesa de contratación, en sesión de 15 de noviembre de 2022, requiere a este operador
económico para que aclare lo siguiente, en lo que aquí nos interesa:
?1º.- Con relación a la propuesta que documenta la ?Oferta económica por servicios
unitarios?:
1º. i) Se requiere que aclare con precisión y detalle el umbral temporal (año, trimestre,
mes, día, hora, minuto, segundo) tomado por referencia para elaborar y proponer cada uno
de los precios y conceptos de los servicios unitarios que describen.
1º. ii) Se requiere que aclare con precisión y detalle la unidad de medida o número de
componentes tenida en consideración por los licitadores con respecto a los conceptos de
?Servicio de monitorización y guardia de sistema? y ?Servicio de administración de
sistemas? para proponer los precios propuestos. Todos ellos a fin de determinar que los
precios ofertados son adecuados, viables y no ilusorios o irrisorios.?
En fecha 24 de noviembre de 2022 se registra aclaración en la que se deja sentado que no
se modifican los términos de la proposición económica, al ser inalterable, y se precisa la
temporalidad habida cuenta que ni el PCAP al desarrollar el criterio de valoración ni el
modelo de proposición económica lo requieren; todo ello en los siguientes términos:
11
Se viene, a petición de la mesa de contratación, en aclarar la oferta después de cerrado el
plazo de presentación de proposición, dejando claro este operador económico que no se
alteran los parámetros económicos de la proposición que están ajustados a la ?ley del
concurso?.
6.5 Motivo de exclusión.
Como puede apreciarse de la lectura del acta de la mesa de contratación de 30 de
noviembre de 2022, para verificar si existen ofertas con valores anormales o
desproporcionados de acuerdo con los parámetros objetivos de la cláusula 17.4 PCAP, la
mesa procede, a calcular de oficio el precio total ofertado, según precios unitarios
consignados en la proposición económica de cada licitador, a los datos del PPTP y a la
información facilitada durante la licitación con relación a las preguntas formuladas
singularmente en lo que hace al caudal de transferencia.
Resulta significativo que la mesa, para realizar dicha operación aritmética, utiliza una
temporalidad mensual de aplicación a cada precio unitario ofertado por el caudal de
transferencia indicado en la respuesta dada, y a partir de ahí concluye que este operador
económico supera el presupuesto base de licitación.
Séptimo.- Desarrollo de los motivos de impugnación.
Dado el carácter contractual y no reglamentario de los pliegos rectores de la licitación, que
han sido previamente elaborados por el poder adjudicador sin el concurso de los
licitadores, por el mero hecho de presentar oferta se aceptan de manera incondicional los
mismos. Al propio tiempo, por su carácter de ?ley del concurso? contienen las reglas del
juego que han de ser observadas tanto por los licitadores al confeccionar sus ofertas que
han de ser diligentes para no incumplir los mismos y verse excluidos de la licitación, y por
el poder adjudicador durante la tramitación y adjudicación del contrato para garantizar los
principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia y respeto de los derechos
de terceros, todo ello como trasunto de las directivas europeas sobre contratación pública.
12
El Tribunal al que nos dirigimos actúa con carácter revisor de la actuación de la mesa de
contratación como órgano colegiado que asiste al órgano de contratación en la búsqueda
de la mejor oferta con relación calidad-precio y al propio poder adjudicador tanto en la fase
de diseño de la licitación como posterior adjudicación del contrato para velar por el respeto
de los principios rectores enunciados. Aquí se discute una cuestión estrictamente jurídica,
y consiste en determinar si el cálculo de oficio del precio total ofertado llevado a cabo por
la mesa de contratación guarda acomodo con la ?ley del concurso? y con los principios
rectores de la licitación.
A juicio de este recurrente, la respuesta es clara, la mesa de contratación ha innovado el
PCAP en su condición de ?ley del concurso? y ha intentado suplir de este modo las lagunas
del propio Pliego en cuanto a la información esencial a facilitar a los licitadores en
aplicación del principio de transparencia para que razonablemente informados puedan
calcular con precisión los términos de su oferta, así como la información a consignar por
los licitadores en su proposición económica y la documentación justificativa de su oferta.
Si se lee con atención los antecedentes de este recurso, se podrá colegir que este licitador
ha sido diligente al confeccionar su oferta acomodándose al PCAP en todo momento,
recordemos que la ?ley del concurso? ni fija precios unitarios máximos, ni obliga a
consignar en su proposición económica el precio total ofertado ni mucho menos a justificar
económicamente su oferta, ni incluir temporalidad alguna.
Si la mesa de contratación consideró que el PCAP, elaborado por el poder adjudicador sin
el concurso de los licitadores, contenía estas deficiencias que le impide desarrollar las
funciones que le son propias debió proponer al órgano de contratación, ante la existencia
de una infracción no subsanable de las normas que informan la preparación y adjudicación
del contrato, desistir del citado Lote.
Al no hacerlo, se ha pretendido suplir estas deficiencias a través de unas respuestas que a
la postre han sido empleadas para innovar el PCAP y postular por esta vía una
modificación del modelo de proposición económica a pesar de que la respuesta facilitada
referida al caudal de transferencia nunca se indició en la misma ni mucho menos que se
emplearía para calcular por la propia mesa, y cerrado el plazo de presentación de ofertas,
el precio total ofertado, como se aprecia de su sola lectura. De haber sabido que esta
información se facilitaba a estos efectos todos los licitadores, en aplicación del principio de
transparencia, igualdad de trato y no discriminación lo hubieran considerado a la hora de
calcular con precisión los términos de su oferta, nótese que la información del Anexo II del
PPTP ignora o silencia completamente esto.
En línea con lo manifestado, la mera solicitud de aclaración requerida respecto al umbral
temporal tomado por referencia para elaborar y proponer cada uno de los precios unitarios
consignados en la proposición económica es revelador de las deficiencias del PCAP
respecto a la representación de la información económica a facilitar para preservar la
homogeneidad de las ofertas y posterior aplicación del sistema de ponderación del criterio
de valoración de las ofertas en condiciones de igualdad. No está demás recordar que la
información a los interesados regulada en el art. 138 LCSP es un mandato del legislador a
los poderes adjudicadores corolario del principio de igualdad de trato y concurrencia,
limitando el apartado tercero del citado artículo a información adicional, documentación
complementaria o aclaraciones, siendo estas últimas vinculantes si así lo determina el
PCAP.
13
En lo que hace al caudal de transferencia, la pregunta realizada, no puede calificarse de
aclaración, al innovar con la respuesta la información, pero sin precisar el alcance o
proyección de la misma sobre la licitación, pues la mesa, prevaliéndose del carácter
vinculante de la misma, en contra de la regulación legal, la emplea para excluir a este
licitador, pues para que esto sea posible debió indicar en la respuesta que la información
que se facilitaba era esencial para confeccionar las ofertas sirviendo de base para calcular
de oficio el precio total ofertado como posteriormente aconteció.
Al no haber indicado esto, se ha producido una modificación encubierta del PCAP que
trasciende de una mera corrección de un error material, de hecho o aritmético al afectar a
un elemento esencial de la licitación como es la determinación del precio del contrato a
través de las ofertas, obligando el art. 124 LCSP a una retroacción de las actuaciones con
fundamento precisamente en los principios de igualdad, transparencia y libre competencia.
De lo expuesto si infiere:
a. Una redacción deficiente del PCAP en su condición de ?ley del concurso? que no puede
ser suplida durante la licitación por medio de una respuesta a una solicitud información,
que a la postre y cerrado el plazo de presentación de proposiciones se ha revelado
esencial por el uso desviado que la mesa de contratación le ha dado a la misma para
calcular de oficio el precio total ofertado. Este uso desviado implicaba una retroacción de
las actuaciones ex art. 124 LCSP al modificarse el PCAP de manera indirecta. De haber
conocido los licitadores, pues esa información no se facilitó, que el caudal de transferencia
se emplearía con estos finos influiría en la oferta al incumplir el deber de transparencia que
impone al poder adjudicador facilitar información de calidad y cantidad que permita a un
licitador razonablemente informado formular con precisión los términos de su oferta;
infringiendo con ello no sólo el art. 132 sino el 138 LCSP.
b. Este operador económico ha sido diligente al confeccionar su oferta pues se ha
acreditado y probado que su proposición económica y el resto de la documentación
presentada se acomoda a lo requerido por la licitación.
c. La mesa de contratación, si bien aparece investida por la cláusula 17 del PCAP de
facultades para solicitar aclaraciones a los licitadores, aspecto que no negamos, pero lo
que resulta inadmisible es un uso desviado de esas atribuciones para suplir las lagunas u
omisiones del PCAP en cuanto a utilizar información facilitada a los licitadores, sin
especificar su alcance y proyección sobre la licitación (léase la respuesta) para
posteriormente emplear y calcular de oficio el precio total ofertado y excluir a los
licitadores, que de haber sabido que este proceder se iba a producir hubieran ajustado sus
ofertas a este.
d. El PCAP no fija ni precios unitarios máximos ni determina el sistema de cálculo de los
mismos, sin que pueda innovarse el mismo al tiempo de valorar las ofertas, ni mucho
menos excluir a este licitador con fundamente en la cláusula 17.6 referido a superar el
presupuesto base de licitación empleando la citada respuesta al no haber precisado su
alcance.
Este proceder colisiona igualmente con el art. 84 RGLCAP al no encontramos ante
ninguno de los supuestos allí contemplados.
14
e. La mesa de limitarse a aplicar el criterio de valoración establecido en el PCAP al no
apreciarse infracción alguna en la oferta de este licitador de las determinaciones básicas
de la licitación, o en su caso, a proponer al órgano de contratación un desistimiento en la
adjudicación del Lote 2 con fundamento en una infracción no subsanable de las normas
que informan el procedimiento de preparación y adjudicación del contrato, careciendo de
acomodo legal y reglamentario la actuación de la mesa de contratación.
Finalmente, el irregular proceder del poder adjudicador y de la mesa de contratación que lo
asiste quiebra los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia,
conforme han sido enunciados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Asunto
Succhi di frutta (Asunto C-496/99P), dictada al abrigo de los citados principios derivados
de los artículos 12, 43 y 49 del Tratado CE.
(?)
Es obligación del poder adjudicador dispensar un trato igualitario a todos los licitadores y
de no hacerlo se vicia el procedimiento de licitación al no garantizar una adjudicación del
contrato de manera objetiva y transparente como mandato contenido en la LCSP. Esta
infracción determina igualmente la estimación del recurso.
Sobre la base de lo anteriormente expuesto,
SOLICITO AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PUBLICA DE LA
COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, que tenga por presentado este escrito y los
documentos que lo acompañan, y por deducido recurso especial en materia de
contratación contra el Acuerdo identificado en el encabezamiento, de conformidad con los
motivos expuestos en este escrito y, en consecuencia acuerde, en ejercicio de su función
revisora:
A) Anular y dejar sin efecto el mismo.
B) Ordenar a la mesa de contratación la aplicación del criterio de valoración
correspondiente al Lote 2 ?oferta económica por servicios unitarios? de acuerdo con el
sistema de ponderación recogido
en el PCAP.
C) Subsidiariamente, si no se estima la pretensión anterior, ordenar la retroacción de
actuaciones para corregir las infracciones no subsanables de las normas que informan el
procedimiento de preparación y adjudicación del contrato.?
SEXTO. Con fecha 18 de enero de 2023 se dio traslado, por el Tribunal
Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, del
mencionado recurso especial al citado órgano de contratación, con solicitud del expediente
e informe correspondiente, así como el listado de licitadores en el procedimiento, con los
datos necesarios a efectos de notificaciones, así como relación firmada de los documentos
que obrando en aquél tengan el carácter de confidencial por apreciación del órgano de
contratación, a solicitud del licitador correspondiente, o escrito de inexistencia de
documento de ese tipo en caso contrario, todo ello conforme dispone el art. 56.2 de la
LCSP.
15
SÉPTIMO. En cumplimiento de lo previsto en el artículo 56.2 de la LCSP, con fecha
de 20 de enero de 2023, el órgano de contratación dio traslado al citado tribunal del
expediente de contratación de referencia, acompañado del preceptivo informe, dando
respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso, considerando ajustada a derecho la
resolución impugnada objeto del mismo.
Respecto de la medida cautelar solicitada por la recurrente, la considera
desproporcionada, por no concurrir todos los requisitos exigidos legalmente para su
adopción, no resultando además imperativamente necesaria la suspensión del
procedimiento, teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos en su informe.
A continuación se procede a reproducir el contenido de dicho informe:
?Primero. - El expediente de referencia se aprobó por Resolución del órgano de
contratación de fecha 11 de agosto de 2022 por medio de un Procedimiento Abierto
ordinario,con un valor estimado total de VEINTIÚN MILLONES SETECIENTOS
CINCUENTA MIL EUROS (21.750.000,00 ?), impuestos incluidos, para los 4 lotes en los
que se fragmenta la licitación y los siguientes códigos nomenclatura CPV:
Código CPV Concepto
72000000 Servicios TI: consultoría, desarrollo de software, Internet y apoyo
48800000-6 Sistemas y servidores de información
72250000-2 Servicios de sistemas y apoyo
72222300-0 Servicios de tecnología de la información
72223000-4 Servicios de revisión de las exigencias de tecnología de la información
72212730-5 Servicios de desarrollo de software de seguridad
72415000-2 Servicios de hospedaje de operación de sitios web www
79342320-2 Servicios de atención al cliente
79512000-6 Centro de llamadas
El objeto del Lote 2 del referido procedimiento de licitación consiste en los servicios de
servidores virtuales privados, que comprende la gestión integral de la infraestructura de
servidores donde se alojan los Medios Propios y que se encuentran descritas en el ANEXO
II del Pliego de Prescripciones Técnicas: PLATAFORMA TECNOLÓGICA?
INFRAESTRUCTURA, así como el alojamiento de cualquier otro proyecto de nuevo
desarrollo objeto de este contrato. Este servicio incluye la propia infraestructura hardware y
la administración integral de la misma.
Segundo.- El anuncio de licitación de este expediente se publicó el día 19 de agosto
de 2022 en la Plataforma de Contratación del Sector Público (en lo sucesivo, PLACSE) y,
simultáneamente, en el Portal de Licitación que emplea Promotur Turismo Canarias S.A
(https://licitacion.turismodeislascanarias.com/), así como en el Diario Oficial de la Unión
Europea (a partir de aquí, DOUE), en cumplimiento del artículo 347 de la Ley 9/2017, de 8
de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP/2017). Conforme al
artículo 156.2 de la LCSP/2017 en relación con la reducción aplicable por envío de anuncio
previo prevista en la letra a) del apartado 3 del precitado artículo, el plazo para
lapresentación de ofertas del presente expediente se fijó en quince (15) días naturales,
contadosdesde el siguiente día al de la publicación del anuncio de licitación en el perfil del
16
contratante;ampliándose posteriormente con ocasión de rectificaciones de los pliegos y de
modelos-anexosal Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares; y finalizando el día 19
de septiembre de2022 a las 23:59 horas.
Tercero.- Seguida la tramitación oportuna, incluida la emisión de Acta Novena por la Mesa
de contratación, relativa a la reunión celebrada el día 30 de noviembre de 2022, y la
oportuna Propuesta de resolución, con fecha 27 de diciembre de 2022 a las 10:26 horas,
sepractica la correspondiente notificación de la Resolución de exclusión de IDECNETC,
S.A., dictada en el marco del Lote 2 del expediente de referencia por el órgano de
contratación, por haber superado su oferta económica el presupuesto base de licitación.
Cuarto.- El objeto del recurso ?aunque nominada como el ?Acuerdo de la Mesa de
Contratación?- es la Resolución de exclusión cuya notificación fue cursada el 23 de
diciembrede 2023, aunque leída el 27 de diciembre de 2022 según consta en el aplicativo
de gestión de expedientes de contratación que emplea Promotur Turismo Canarias, S.A.,
respecto al Lote 2 del procedimiento de licitación de referencia:
Todo ello conforme al artículo 44 de la LCSP/2017, solicitando su anulación y la orden a la
Mesa de contratación de la aplicación del criterio de valoración correspondiente al Lote 2
?oferta económica por servicios unitarios? de acuerdo con el sistema de ponderación
recogido en el PCAP; y, subsidiariamente, la retroacción de actuaciones del expediente de
contratación para corregir las infracciones no subsanables de las normas que informan el
procedimiento de preparación y adjudicación del contrato. Adicionalmente, se solicita
provisionalmente la suspensión de la tramitación del Lote 2 del procedimiento de
contratación de referencia.
Quinto. - En relación con las cuestiones planteadas en el recurso especial en materia
de contratación interpuesto por la entidad ?IDECNET, S.A.?, por la presente se informa lo
siguiente:
I) De las cuestiones formales.
I.1).- En relación con la forma del recurso, cabe reiterar que el acto recurrido no es ?un
Acuerdo de la Mesa de contratación? por el que se excluye de la licitación a la
entidadrecurrente, ni tampoco la notificación que adjunta, sino la Resolución del órgano de
contratación de fecha 21 de diciembre de 2022, siendo el mismo un acto de trámite
17
cualificado por el que se resuelve la inadmisión de la entidad licitadora recurrente, de
conformidad con la letra b) del apartado 2 del artículo 44 de la LCSP, dictado en el marco
de un procedimiento de licitación de servicios cuyo valor estimado supera los tres millones
de euros, conforme a la Cláusula núm. 7.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares (en lo sucesivo, PCAP), resultando recurrible a estos efectos de acuerdo con
lo indicado en la Cláusula núm. 3.2 del PCAP y reproducido en el pie de recurso de la
precitada Resolución, todo ello en concordancia con el artículo 44.1 de la LCSP.
Siguiendo lo dispuesto por la letra c) del apartado 1 del artículo 50 de la LCSP, el cómputo
del plazo de quince (15) días hábiles para la interposición del recurso especial en materia
de contratación, en el caso de que se impugne un acto de trámite, comienza ?a partir del
día siguiente a aquel en que se haya tenido conocimiento de la posible infracción?.
Si bien la notificación de la Resolución recurrida se verificó con su puesta a disposición el
23 de diciembre de 2022, día en el cual, además, se publicó el Acta Novena de la Mesa de
Contratación y la propia Resolución ahora recurrida tanto en el Portal de Licitación
empleado por Promotur Turismo Canarias, S.A., como en la Plataforma de Contratación
del Sector Público; el dies a quo del referido plazo de impugnación es el 27 de diciembre
de 2022, puesto que es la fecha en la que esta entidad tiene constancia fidedigna de que
la entidad recurrente conoce el contenido de la Resolución entonces notificada y ahora
recurrida.
No obstante lo anterior, teniendo en cuenta diversas afirmaciones vertidas en el recurso
objeto de examen, tales como ?lagunas del propio Pliego en cuanto a la información
esencial a facilitar a los licitadores en aplicación del principio de transparencia para que
razonablemente informados puedan calcular con precisión los términos de su oferta?,
?contenía estas deficiencias que le impide desarrollar las funciones que le son propias?,
?suplir estas deficiencias?, ?es revelador de las deficiencias del PCAP respecto a la
representación de la información económica a facilitar para preservar la homogeneidad de
las ofertas y posterior aplicación del sistema de ponderación del criterio de valoración de
las ofertas en condiciones de igualdad?, ?una redacción deficiente del PCAP?, resulta
oportuno recordar que la letra b) del apartado 1 del artículo 50 de la LCSP establece que el
plazo para interponer el recurso especial en materia de contratación contra el contenido de
los pliegos comienza a computar a partir del día siguiente a aquel en el que se haya
publicado el anuncio de licitación en el perfil del contratante, lo que, en el presente caso,
se produjo el día 19 de agosto de 2022, habiéndose posteriormente publicado
rectificaciones del mismo hasta el día 14 de septiembre de 2022, debido a las
modificaciones operadas en los pliegos; por lo que el dies ad quem de la impugnación de
los pliegos por esta vía fue el pasado día 05 de octubre de 2022, siendo, en consecuencia,
este no el momento procedimentalmente oportuno para atacar los pliegos.
En esta línea, el propio Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad
Autónoma de Canarias, en su Resolución n.º 242/2020, de fecha 20 de octubre (REMC
159/2020), recuerda que ?ha tenido la ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones
sobre la impugnación indirecta de los Pliegos, considerando en consonancia con el criterio
de otros órganos con competencia para resolver estos recursos, que «aún cuando no se
hayan impugnado los pliegos en el plazo legalmente establecido, puede apreciarse
posteriormente que concurre en ellos motivo o causa de nulidad de pleno derecho
conforme a la normativa vigente, si, del contenido de los mismos se deriva lesión de los
derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, pero para ello y como se
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deriva, a sensu contrario, de la Sentencia del TJUE de 12 de marzo de 2015 (asunto C-
530/13, Evigilo), han de concurrir la totalidad de las siguientes circunstancias:
1. Que la declaración de nulidad sea congruente con la pretensión, como exige el artículo
47.2 del TRLCSP.
2. Que el pliego contenga una estipulación que incurra en un vicio de legalidad que
conlleve su nulidad de pleno derecho.
3. Que se trate de una estipulación que posibilite, incluso hipotéticamente, una actuación
arbitraria, no sólo ilegal, del poder adjudicador a lo largo del procedimiento de adjudicación
al concederle una libertad ilimitada en su tramitación.
4. Que la entidad recurrente se haya visto sorprendida por el resultado de la licitación, al
no haber entendido las condiciones de la misma hasta el momento en el que el órgano de
contratación le informó sobre los motivos de su decisión.
En consecuencia, para admitir la impugnación indirecta del Pliego de Cláusulas
Administrativas particulares, no hay solo que atender a la concurrencia de vicios de nulidad
de pleno derecho, sino también a las circunstancias subjetivas concurrentes.
Esta doctrina ha encontrado su amparo en el artículo 50.1 último párrafo de la LCSP el
cual señala que «con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y
documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con
carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en
la licitación correspondiente (...)» (...) el Tribunal Supremo también ha señalado (Sentencia
de 26 de diciembre de 2007, recurso 634/2022) que «el vencimiento del plazo establecido
en el Derecho nacional para impugnar las condiciones de la licitación no impide que
puedan cuestionarse algunas de estas condiciones al impugnar la decisión de adjudicación
del contrato, pero sólo en el caso de que un ?licitador razonablemente informado y
normalmente diligente? ? no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el
momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas informó
exhaustivamente sobre los motivos de su decisión pues toda acción de nulidad contra los
pliegos debe dejar a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica, a cuya
preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando
incluso, en su día a la adjudicación»?.
Esto último, como se argumentará a continuación, no concurre en el supuesto planteado,
puesto que toda la información necesaria para la formulación de ofertas fue publicada en la
Plataforma de Contratación del Sector Público y en el Portal de Licitación empleado por
Promotur Turismo Canarias, S.A., con antelación suficiente respecto a la finalización del
plazo para presentar ofertas.
Como corolario de lo expuesto, puede concluirse que, por regla general, los Pliegos de una
licitación, aunque son susceptibles de una impugnación autónoma en plazo (generalmente
15 días hábiles desde su publicación, en el caso de que sean susceptibles de recurso
especial), adquieren el carácter de inatacables por la vía del recurso especial una vez no
se han recurrido en dicho plazo, pasando a regir la licitación y a vincular a todos los
ofertantes, así como al poder adjudicador, como es palpable en este caso en el que, el
ahora recurrente, al no haber impugnado las deficiencias y lagunas del PCAP que arguye
en su escrito de recurso, se sujeta a su cumplimiento, sin que por medio del recurso que
interpone pueda en este momento procedimental hacer valer los errores que considera
19
existentes en el pliego, y que podría llevar, en síntesis, a inadmitir el presente recurso, a
salvo de la apreciación y concurrencia en alguna de los motivos de anualidad recogidos ex
lege, que exigiría una apreciación restrictiva y la suficientemente motivación por parte de la
entidad recurrente.
Lo anterior es coherente igualmente con lo pronunciado en Sentencia 365/2017, de 13
septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que sigue la doctrina
jurisprudencialsentada: ?Tras lo expuesto, queda claro que en el presente supuesto, el
reclamante, al no impugnar el Pliego, se somete a sus determinaciones y lo convierte en
Ley del contrato siguiendo reiterados criterios jurisprudenciales y que por tanto nos
encontramos ante un recurso indirecto contra los pliegos, que resulta extemporáneo y
respecto del que, en aplicación de la doctrina anteriormente transcrita, únicamente
procederá la admisión cuando exista un vicio de nulidad de pleno derecho y no exista
ruptura del principio de buena fe por parte del recurrente, ni de la seguridad jurídica, a
cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido,
aspirando a la adjudicación. A este respecto, para considerar que alguna cláusula de un
pliego incurre en causa de nulidad de pleno derecho se requiere de una motivación
detallada y, en todo caso, ésta debe evidenciarse ?con una grosera y cualificada
vulneración de un derecho con amparo constitucional.?
En el mismo sentido, es de reseñar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de julio
2004 (exponente de reiterada doctrina) ha reseñado: ?Como tuvo ocasión de señalar esta
Sala, en sentencia de 4 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8158), puede resultar contrario a
la buena fe, que debe presidir la vida del contrato, el que se consienta una o varias
cláusulas o prescripciones técnicas, aceptando el procedimiento de contratación pública
mediante la propia participación y luego, al no resultar adjudicatario, impugnar la
adjudicación argumentando que los actos de preparación consentidos son contrarios al
ordenamiento jurídico. En definitiva, la naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los
Pliegos de cláusulas explica y justifica que la falta de impugnación convalide sus posibles
vicios, a menos que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho; e, incluso, en este
caso en que puede entenderse que la denuncia no está sujeta a plazo preclusivo, habría
de seguirse una acción de nulidad con sujeción a los criterios generales de ésta, siempre
que resultara a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica a cuya
preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando,
incluso, en su día, a la adjudicación?.
II) De las cuestiones de fondo.
II.1) Sobre los motivos de impugnación referidos a la Alegación Séptima ?Desarrollo de
los motivos de impugnación?
El artículo 100.1 de la Ley de Contratos del Sector Público dispone expresamente que se
entiende por presupuesto base de licitación ?el límite máximo de gasto que en virtud del
contrato puede comprometer el órgano de contratación?, incluido, por ser de aplicación, el
Impuesto General Indirecto Canario (I.G.I.C).
A tal efecto, advierte el meritado texto legal que ?en el momento de elaborarlo, los órganos
de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los
precios de mercado. (?) el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el
pliego de condiciones administrativas particulares o documento regulador de la licitación
los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación
20
(?)?, incorporando, en su caso, los costes de mano de obra calculados a partir del
convenio laboral que sea de aplicación a la actividad en cuestión.
Tal precepto se enlaza, a su vez, con lo prevenido en el artículo 103.2 de la LCSP al
señalar que ?los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el
efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe,
atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de
licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o
desproporcionados?.
Con carácter previo al examen de los razonamientos aducidos por la recurrente, debe
diferenciarse adecuadamente entre presupuesto base de licitación, valor estimado y precio
del contrato a fin de poder establecer la relación existente entre estos los tres conceptos
económicos recogidos en la legislación contractual pública:
(i) El presupuesto base de licitación es el importe a que se compromete la
Administración para la licitación, I.G.I.C incluido, sin incluir las eventuales opciones,
prórrogas y modificaciones.
(ii) El valor estimado viene determinado por el importe total, sin incluir el I.G.I.C,
pagadero según las estimaciones del órgano de contratación, teniendo en cuenta los
precios habituales en el mercado, y debe incluir cualquier forma de opción eventual, y la
valoración de las prórrogas y modificaciones previstas en los pliegos.
(iii) El precio del contrato es la retribución que corresponde al contratista, en el que se
indicarác omo partida independiente el I.G.I.C, y que deviene de la oferta presentada por el
adjudicatario a la licitación.
El presupuesto base de licitación constituye, en suma, la referencia básica para que
los licitadores realicen su oferta económica y puede fijarse de forma global, o bien en
consideración a unidades de la prestación. A su vez, el precio del contrato puede
formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de
la prestación o las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos
de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad, o a parte de las prestaciones del
contrato. Ambos conceptos económicos aparecen indisolublemente unidos, tal y como así
recuerda Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en su
Resolución 84/19, de 1 de febrero al señalar que ?el artículo 100.2 de la LCSP (?) debe
ponerse en conexión con el artículo 102 que se refiere al precio del contrato; precio que
debe resultar de un presupuesto base de licitación suficiente, por ajustarse a los precios
del mercado?.
En lo que al presente supuesto se refiere, la regulación del presupuesto de licitación se
establece en la cláusula núm. 5 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares
(PCAP), cuyo tenor literal se reproduce a continuación:
?(...) 5.1. Presupuesto de gasto máximo o indicativo para la duración del contrato.
El presupuesto de gasto máximo o indicativo de la presente licitación, y por la totalidad de
los lotes, incluyendo I.G.I.C. o tributación indirecta que fuera de aplicación, asciende a la
cantidad de DIECISÉIS MILLONES CINCUENTA MIL EUROS (16.050.000,00 ?).
El presupuesto antes indicado es máximo, así como, el importe de adjudicación resultante,
por lo que la cantidad final destinada a sufragar las prestaciones objeto de contrato estará
21
condicionada a las distintas prestaciones realizadas derivadas de las necesidades reales
de PROMOTUR, sin que ésta quede obligada a agotar el citado presupuesto y/o importe
de adjudicación resultante. Además, por tratarse de un importe meramente indicativo, las
necesidades reales podrán determinar un incremento del mismo. En este caso, deberá
tramitarse la correspondiente modificación del contrato, con las condiciones establecidas
en la cláusula 29 del presente pliego.
5.1.1 Presupuesto de gasto máximo o indicativo por lotes.
Dicho presupuesto, que incluye I.G.I.C, se divide en atención a los diferentes lotes que
componen el objeto del contrato de la siguiente manera
(...)
- Lote 2: OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL EUROS (856.000,00 ?)
(...)
Estos presupuestos tendrán la misma naturaleza de máximo que el presupuesto de
máximo de la presente licitación, conforme a lo expresado en la cláusula 5.1.
Dichos presupuestos son los que se deberán tener en consideración, en cada lote
correspondiente, a los efectos de la presentación de la proposición conforme a la cláusula
15.4 y a los modelos que se adjuntan al presente pliego (?)? Además, la meritada cláusula
núm. 5 del PCAP recoge el desglose de los costes que conforman el presupuesto de
licitación, en atención al art. 100.2 de la LCSP/2017:
?(?) 5.1.2.- De conformidad con el artículo 100.2 de la LCSP, el desglose del presupuesto
previsto para cada Lote resulta el siguiente (?):
- Lote 2:
22
Los ratios o datos indicados a fin de realizar el desglose del presupuesto base de licitación
para cada lote se obtienen de la Base de datos RSE (ratios sectoriales de sociedades no
financieras) del Banco de España (Central de Balances) / Registros de España (Registros
Mercantiles-CPE) / Comité Europeo de Centrales de Balances (?)?
A mayor abundamiento, el PCAP de esta licitación previene el régimen jurídico del precio
del contrato en la cláusula núm. 8 donde se reconoce la conexión que ha de existir entre el
presupuesto de licitación del contrato:
?(?) 8.1.- El precio de los contratos por cada servicio unitario será el ofertado por la
adjudicataria, que estará condicionado al presupuesto máximo o indicativo previsto en la
cláusula 5.1 del presente pliego. En consecuencia, el gasto efectivo de este presupuesto
está condicionado por las necesidades reales del poder adjudicador, que no queda
obligado a demandar un determinado número de unidades, ni a gastarlo en su totalidad
(?)?.
Por lo tanto, el presupuesto de licitación que se determina para esta contratación como el
precio del contrato son conceptos íntimamente vinculados, siendo que el precio del
contrato se fija en virtud del que se oferta por el licitador que, a su vez, debe
confeccionarlo tomando como referencia, en todo caso, el presupuesto establecido, con
independencia del modo en el que ha de formularse aquella. Ello es coherente
mismamente con lo establecido en el art. 139.1 LCSP al indicar indubitadamente que ?las
proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que
rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el
empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o
reserva alguna (?)?
Es por tal razón que el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en
adelante RGLCAP), aplicable en lo que no sea expresamente contrario al texto legal
vigente, establece que ?si alguna proposición (?) excediese del presupuesto base de
licitación (?), será desechada por la Mesa en resolución motivada (?)? y así se prevé en
los mismo términos enla cláusula núm. 17.6 del PCAP que rige esta licitación cuando se
determina que ?la mesa de contratación acordará el rechazo de aquellas ofertas por las
siguientes causas (?) d) Superen el presupuesto base de licitación o de los precios
unitarios que revistan carácter de máximos?.
Este criterio es expresado en la Resolución 175/2015, de 20 de febrero, del Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales que indica: ?Por lo que respecta al
presupuesto base de licitación, cuyo importe debe reflejarse en el PCAP (art. 67.2.b) del
Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado
por R.D. 1098/2001, de 12 de octubre - RGLCAP), constituye el importe máximo limitativo
del compromiso de gasto para el órgano de contratación y se erige así en límite que no
puede ser superado por las ofertas de los licitadores. Así, en el art. 84 del citado RGLCAP
se establece, entre otros supuestos, el rechazo de aquellas proposiciones que excediesen
del presupuesto base de licitación, habiendo reiterado este Tribunal, en distintas
resoluciones, la procedencia de excluir las ofertas que incurran en este supuesto. Cabe
traer a colación, a tal respecto, nuestra Resolución nº 64 /2012, de 7 de marzo,en la que
se indicaba que la necesidad de adaptación de las proposiciones al contenido de los
pliegos es más evidente en relación a la oferta económica, la cual está sujeta a dos
requisitos, uno material, puesto que no puede exceder del presupuesto base de licitación,
23
y otro formal, ya que debe atenerse al modelo establecido en los pliegos sin introducir en
él variaciones sustanciales.
El límite material es estricto y no admite flexibilidad salvo en aquellos supuestos en que los
propios pliegos hayan permitido variantes y, específicamente, hayan previsto que las
mismas podrán superar el presupuesto de licitación (opción de marcado carácter
excepcional, en tanto se dificulta el elemento de comparación de ofertas). Asimismo, en la
Resolución nº 726/2014, de 3 de octubre, poníamos de manifiesto que la superación del
precio de licitación debe dar lugar a la exclusión del licitador que lo hace, y señalábamos
que constituye un criterio consolidado en la doctrina de este Tribunal (Resoluciones
509/2014, de 4 de julio, 27/2010, de 9 de diciembre ó 94/2011, de 30 de marzo), la que
sostiene que ha de considerarse correctamente rechazada aquella oferta que supere el
precio de licitación en cualquiera de sus partidas.
El presupuesto base de licitación se erige así en límite máximo para las ofertas
económicas de los licitadores, procediendo la exclusión de aquéllas que superen dicho
límite. En el mismo sentido se expresa el Tribunal Administrativo de Recursos
Contractuales de Andalucía en su Resolución 171/2017, de 11 de septiembre y el Tribunal
Administrativo de Contratación Pública de Aragón en su Resoluciones número 50/2017, de
19 de abril y 43/2018 de 18 de junio?. Siguiendo el criterio expuesto, no ha lugar a dudas
que el presupuesto base de licitación no puede excederse en la oferta, configurándose
como un límite infranqueable -salvo excepcionalidades expresamente previstas- que opera
a la hora de que los licitadores elaboren su proposición económica, tal y como así se
manifiesta en las transcritas cláusulas 5 y 8 del PCAP, lo que da lugar, a causa de su
incumplimiento, a los efectos reglamentarios citados en la antedicha resolución, que son
los que mismamente se recogen en la ya indicada cláusula núm. 17.6 del PCAP.
Sentado lo anterior, se debe proceder a analizar en el caso concreto la oferta presentada
por el ahora recurrente y el cumplimiento diligente en su confección con relación a los
parámetros establecidos en la licitación que defiende en el apartado b) de la Alegación
Séptima (?este operador económico ha sido diligente al confeccionar su oferta pues se ha
acreditado y probado que su proposición económica y el resto de la documentación
presentada se acomoda a lo requerido por la licitación?1), lo que supone su examen a los
efectos de determinar la adecuación con los aspectos formales que se detallan en la
cláusula núm. 15.4 del PCAP y los aspectos materiales a que se refieren las
prescripciones técnicas junto a los datos e informaciones facilitadas por el órgano de
contratación a fin de preparar la oferta que se anexan al Pliego de Prescripciones Técnicas
(en adelante PPT), las características de la proposición reguladas en la cláusula núm.
12.2.2 letra b) y, así también, en mérito a lo hasta ahora expuesto, el presupuesto base de
licitación, que, como se ha regulado en las cláusulas expuestas, se trata de un elemento
que debe tenerse en consideración en las proposiciones económicas de los licitadores que
concursan. De hecho, así se asevera en la Resolución 535/2016 del Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales ratificando la doctrina consolidada (por
todas, Resoluciones 64/2012, de 7 de marzo, o nº 420/2014, de 30 de mayo) de que,
dentro de ese requisito material, se exige que no se supere el límite establecido en el
pliego de cláusulas de que se trate.
Más aún, y haciendo acopio de lo someramente expuesto por el recurrente al comienzo de
su apartado núm. 6.22, es conveniente tener en cuenta que existe un deber de la licitadora
de cumplimentar adecuadamente la oferta económica y, por lo tanto, debe extremar su
24
diligencia en la preparación de la proposición (Resolución nº 546/2021, Tribunal
Administrativo de Recursos Contractuales), de modo que, la falta de claridad de su oferta
no es sino el resultado del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la
misma, al que están sujetos todos y cada uno de los candidatos o licitadores concurrentes,
como se remarca en Resolución 1091/2016.
En orden a determinas los requisitos formales comunes y materiales específicos que han
de reunir las ofertas presentadas al expediente de referencia, y así, al Lote 2, la cláusula
núm. 15.4, en lo relativo a la forma y condiciones de las proposiciones económicas que se
contengan en el Sobre-archivo electrónico núm. 3 que alberga las mismas, establece que:
?(?) Los licitadores incluirán en este sobre la documentación relacionada con los criterios
de adjudicación para cada lote al que se refiere las Cláusula 12 del presente pliego,
conteniendo todos los elementos que la integran (?). Los licitadores podrán presentar
proposiciones referidas a uno, a varios o a la totalidad de los lotes, especificándose, en su
caso, la oferta correspondiente a cada lote. Cada licitador podrá presentar solo una
proposición en relación del lote o lotes a los que licite, sin que puedan presentar variantes
o alternativas.
(?) La proposición económica deberá estar debidamente firmada y sellada por el licitador
o representante legal y redactada según los modelos correspondientes a cada lote
relativos a los criterios de adjudicación evaluables automáticamente (Anexos I.a, I.b, I.c. y
I.d), sin errores o tachaduras, que dificulten conocer claramente lo que el órgano de
contración estime fundamental para considerar las ofertas, y que, de producirse,
provocarán que la proposición sea rechazada.
(?) En la proposición económica, deberá indicarse, en su caso, como partida
independiente, el importe del Impuesto General Indirecto Canario (IGIC) que deba ser
repercutido. Las empresas licitadoras deberán garantizar que la oferta económica o
evaluable automáticamente deberá ser adecuada para hacer frente al coste derivado de la
aplicación del convenio colectivo sectorial que corresponda y designado en el Anexo VIII
(?)?
Asimismo, la cláusula núm. 12.2.2 del PCAP referente a los criterios de valoración
cuantificables automáticamente o mediante fórmulas establecidos para el Lote 2, establece
en su apartado b) en cuanto al criterio ?Oferta económica por servicios unitarios, lo
siguiente:
(?) El licitador deberá presentar su propuesta de oferta económica de precio por servicio
según los conceptos abajo indicados, conforme al Anexo I.b: Modelo relativo a los Criterios
de Adjudicación Evaluables Automáticamente para el Lote 2 del pliego de cláusulas
administrativas (?)? Igualmente en el modelo de proposición económica, intitulado como
se reproduce, ?Anexo I.b Modelo relativo a los Criterios de Adjudicación Evaluables
Automáticamente para el Lote 2?, se indica que se trata de un importe por servicio unitario:
?(?) - En concepto de oferta económica por servicios unitarios:
Servicio de Alojamiento:
Servidor Virtual mínimo (1 core, 1 GB RAM, 20GB HDD)
Componente Adicional: 1 Core (1vCPU)
Componente Adicional: 1 GB Ram
Componente Adicional: 20 GB HDD
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De la conjunción de las cláusulas reproducidas, se desprende que las condiciones a que
deben atenerse las ofertas presentadas a la licitación son las siguientes:
(i) Se deberán incorporar todas las propuestas que refieren a este criterio y los elementos
que las integran, especificándose que concurre, en este caso, al Lote 2.
(ii) El Anexo I. b) del PCAP tiene que estar debidamente firmada y sellada por el licitador o
representante legal y redactada según Modelo dispuesto por el órgano contratante
(?Modelo relativo a los Criterios de Adjudicación Evaluables Automáticamente para el Lote
2?), sin errores o tachaduras, y manifestando la aceptación en su totalidad del contenido de
los Pliegos que rigen el presente procedimiento.
(iii) La proposición económica debe indicar el precio unitario y valor del porcentaje de
comisión, así como el importe del Impuesto General Indirecto Canario (IGIC) que deba ser
repercutido, si es de aplicación, salvo lo señalado en el artículo 19. 2.º de la Ley 20/1991,
de 7 de junio, de modificación de los aspectos fiscales del Régimen Económico Fiscal de
Canarias; Lo anterior, debe poner en relación a lo prevenido en la cláusula núm. 5.1.1,
según el cual, el presupuesto de licitación para el lote es el que se deberá tener en
consideración, a los efectos de la presentación de la proposición.
(iv) Debe indicarse que la oferta económica o evaluable automáticamente es adecuada
para hacer frente al coste derivado de la aplicación del convenio colectivo sectorial que
corresponda y designado en su oferta.
En lo que al supuesto de hechos se refiere, y, si bien, de la oferta presentada por la
recurrente ?IDECNET S.A?, la Mesa determina en Acta Séptima que se aporta
adecuadamente cumplimentado y firmado el Modelo de proposición económica para el
Lote 2 y, además, éste se ajusta a los requisitos formales a que se refiere la aludida
cláusula núm. 15.4 del PCAP, empero, resulta discutible a primera vista el cumplimiento de
los requisitos de carácter material respecto a los precios por servicios unitarios propuestos
para este criterio, en concreto, si dichos precios se han formulado teniendo como base el
umbral de referencia que es el prepuesto de licitación, fijado en la ya meritada cláusula
núm. 5.
A este respecto, conviene traer a colación la oferta de la recurrente con relación a
los precios por servicios que propone en el mencionado criterio ?Oferta económica por
servicios unitarios?:
26
Claramente se desprende de la lectura del PCAP que el presupuesto base de
licitación es una cantidad de máximos y que los precios unitarios se refieren
exclusivamente al precio por servicio de los conceptos determinados en la cláusula 12.2.2
letra b), lo que, sin embargo, no debe ser un óbice para dejar de considerar el presupuesto
de licitación en la redacción de su propuesta, y de hecho, así se aseveró en el acta
evacuada de la Mesa al indicar que este elemento, entre otros reseñados en dicha acta,
?constituyen elementos de relevancia para determinar que las ofertas presentadas a este
lote responden a las exigencias fijadas en los pliegos en lo relativo al presupuesto máximo
dispuesto por el órgano de contratación para los cuatro (4) años de servicio previstos y las
condiciones o requisitos que ha de reunir la prestación, determinándose, cuando se
realicen los cálculos pertinentes conforme a los parámetros señalados en la citada
cláusula núm. 17.4 del PCAP que aquellas ofertas no están incursas en presunción de
anormalidad o desproporcionadas y se tratan de precios ofertados adecuados, viables y no
ilusorios o irrisorios?
La circunstancia de que el PCAP en la proposición económica establezca el precio
unitario de servicio no quiere decir que lo verdaderamente determinante a fin de
comprobar que se ha tenido en cuenta el presupuesto de licitación para su elaboración
sean las cantidades individuales ofertadas, pues en tal caso ello hubiera exigido la
determinación de precios unitarios máximos, como así expone acertadamente la
recurrente en su escrito, y su cotejo entre los ofertados y los fijados en el pliego; sino que
lo será el cumplimiento del presupuesto máximo total previsto en cada lote, y para lo que
será necesario la suma en su conjunto de los precios individuales señalados a fin de su
comprobación como primer límite antes de proceder a la identificación de la anormalidad o
desproporcionalidad de las ofertas y, con posterioridad y sino se incurriera en tales
circunstancias, a la valoración per se de las ofertas. No en vano, debe recordarse que la
Resolución 416/2019 de 17 de abril establece que ?en lo relativo a la superación de precios
unitarios, hemos rechazado que su superación se convierta en causa de exclusión si el
modelo de proposición económica, el tipo de licitación y la fórmula no contemplaban un
sistema de determinación por precios unitarios, «y menos aún con carácter limitativo»
27
(Res.634/2018); y hemos ratificado la exclusión si el sistema de determinación de precios
lo era por precios unitario, así como su valoración (Res.856/2017)?.
Es por tal razón que la Mesa acordó solicitar aclaraciones para conocer la voluntad
del ahora recurrente ?IDECNET S.A? sobre aquellos aspectos oscuros o incongruentes de
la oferta presentada, todo ello con base a la doctrina del Tribunal Administrativo Central de
Recursos Contractuales, que, aunque con carácter general niega la aclaración o
subsanación de la oferta económica, pues ello supondría posibilitar una modificación de la
oferta presentada, en la Resolución 318/2017 admite la posibilidad de solicitar
aclaraciones respecto de las ofertas técnicas o económicas que sean imprecisas, siendo
que ese ejercicio de solicitud de aclaraciones tiene como límite que la aclaración no puede
suponer una modificación de los términos de la oferta, bien por variar su sentido inicial,
bien por incorporar otros inicialmente no previstos (Resoluciones 64/2012, 35/2014, o
876/2014, entre otras); y sin que la aclaración propicie el otorgamiento de un trato de favor
a un interesado en detrimento de los demás licitadores, en el sentido de que diera lugar a
que aquél, después de conocer el contenido de las otras ofertas, pudiera alterar la
proposición inicialmente formulada. En estos términos se dejó constancia en el
requerimiento el efecto realizado al ahora recurrente y así cumplió el licitador al aclarar la
oferta en su momento presentada.
Ahora bien, aunque, en efecto y por lo expuesto hasta ahora, el PCAP, como indica
la recurrente en el apartado d) de su Alegación Séptima3 ?no fija ni precios unitarios
máximos ni determina el sistema de cálculo de los mismos, sin que pueda innovarse el
mismo al tiempo de valorar las ofertas?, este hecho no viene a significar que, si el
recurrente refiere en su escrito a la facultad de aclaración que se instituye a la Mesa en
virtud de la cláusula núm. 17.1 in fine del PCAP, con el ejercicio de esta se haya innovado,
la forma de valorar las ofertas.
En esta interpretación que se hace del apartado d) de la alegación séptima, debe
significarse que las aclaraciones que se efectuaron tienen un alcance determinado, en
tanto en cuanto se realizaron para descifrar los aspectos de la oferta del ahora recurrente,
consignados en el modelo de oferta que suministra el órgano de contratación, que ofrecían
dudas en el cumplimiento de los requisitos materiales antes de proceder a efectuar las
valoraciones que corresponden a este criterio, requisitos a que se somete incluir en su
propuesta todo el licitador por el mero hecho de participar a la licitación a tenor del
señalado art. 139 de la LCSP, por lo que carece de sentido aducir como hace la recurrente
que ?la ley del concurso no obliga a (?) incluir temporalidad alguna? cuando la aclaración
se dirige a verificar que, a la hora de redactar la oferta, la recurrente tuvo
considerablemente en cuanta el presupuesto de licitación establecido para el periodo de
duración y ejecución del servicio de este lote y no al uso desviado a que refiere la
recurrente en el apartado c) de su Alegación Séptima4, mediante la imposición de reglas al
contenido de las propuestas que no fueron contempladas en la preparación de la licitación
y a extramuros de lo regulado ya en los pliegos de referencia ni así, a habilitar al reajuste
de la oferta ya presentada, lo que sería contrario a la doctrina consolidada a este respecto.
La información aclaratoria que peticiona la mesa se enmarca en el desarrollo de las
funciones ex lege atribuidas, pues, con su función de valoración de ofertas, tiene asignada
la función de determinar los licitadores que deben ser excluidos del procedimiento por no
acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en los pliegos.
28
Tampoco puede entenderse que, con la respuesta a la pregunta formulada por los
licitadores durante el plazo de presentación de las proposición, y que se publicó en la
Plataforma de Contratación del Sector Público (PLACSE) a efectos de transparencia y
publicidad, exista una verdadera modificación encubierta en los términos expresados por el
recurrente en el apartado a) de la Alegación Séptima5, ni, por lo razonado anteriormente,
un uso desviado o extralimitado de las facultades atribuidas a la Mesa; considerando que
la respuesta aportada con relación al nivel de transferencia de datos GB/mes consiste en
una mera aclaración a lo que ya venía establecido en el Anexo II del PPT y que guarda
relación precisamente con la forma de determinar la oferta en función de precios unitarios,
que irán ligados a las necesidades que sean necesarias acometer.
En apoyo a nuestra argumentación, debe tenerse presente que, por un lado, el
concepto del que trae causa la pregunta que se informó y aclaró a través de PLACSE al
tiempo de la presentación de ofertas, viene determinado en su propia denominación que el
precio unitario tiene carácter mensual (sea así que se nomine ?transferencia de datos
GB/mes?), con lo cual no cabe duda que el que es ahora recurrente era conocedor de este
dato establecido en los pliegos, y es con el que pudo formular los precios por servicios
unitarios de forma mensual, como aclaró en su momento, aunque sin considerar como
límite máximo, el presupuesto de licitación, no teniendo cabida que se alegue por la
recurrente en el apartado 6.56 de su escrito que la temporalidad mensual utilizada a fin de
realizar los cálculos de oficio por la Mesa devengan a partir de la respuesta proporcionada
a la pregunta que se formuló a la licitación o, tan siquiera, de las aclaraciones realizadas
por el recurrente, cuando tal dato estaba previsto inicialmente en el pliego. Por otro lado,
que la recurrente ha dispuesto a lo largo de toda la licitación de la misma información que
elresto de candidatos en aras de que pudieran formular correctamente sus ofertas, y así,
de las aclaraciones e informaciones de carácter adicional, todo ello por cuanto se
diopublicidad adecuada por medio del perfil del contratante de este órgano de
contratación,alojado en PLACSE, y, más aún, cuenta en su acervo con los conocimientos y
experiencias que ha adquirido por ser la actual prestataria del servicio que se está
licitando.
Y es que es notorio que, el licitador, al aclarar el contenido de su proposición
económica, ha incumplido con las condiciones básicas y materiales de la licitación, pues
ha excedido el presupuesto de licitación fijado para la totalidad del periodo de duración y
ejecución de este Lote 2, y esta conclusión es la que alcanza la mesa de contratación en el
Acta Novena con sustento en la doctrina consolidada sobre el carácter de lex contractus
de los pliegos (y que se recoge en la Resolución n.º 678/2021 del Tribunal Administrativo
Central de Recursos Contractuales, de fecha 4 de junio, rec. 419/2021) y de las
previsiones contenidas en lo referente a los supuestos de rechazo por la mesa de las
proposiciones presentadas.
En este caso, no nos hallamos ante la posibilidad con la que cuenta la mesa de
salvar errores de cuenta que afectan a la oferta, que lo eximiría de la subsunción en los
presupuestos contemplados en el artículo 84 del RGLCAP y la tan aludida cláusula núm.
17.6 del PCAP (Resolución nº 43/2014 de 5 de junio del Tribunal Administrativo de
Recursos Contractuales de Castilla y León) posibilidadque, al mismo tiempo, confirma que
reconoce que no hay impedimento legal alguno para el buen hacer de la Mesa que este
órgano realice las operaciones matemáticas necesarias, no sólo al fin de identificar la
ofertas anormalmente bajas como así se explicita en la cláusula núm.17.4, sino también en
la de excluir o admitir las propuestas de los licitaciones con arreglo a las condiciones y
29
requisitos de ejecución que regulan los pliegos, por lo que no puede considerarse que el
simple cálculo de oficio que ha hecho la Mesa mediante la multiplicación de los precios
unitarios ofertados por el número de anualidades del contrato, esté colmando las lagunas o
deficiencias del pliego que alega la recurrente en su escrito, toda vez que entra dentro de
los márgenes de su actuación y de funciones asignadas por vía legal y de pliegos.
En conclusión, aplicando las anteriores consideraciones al presente caso es claro
que lo dispuesto en los pliegos del contrato en los términos que hemos transcrito más
arriba y la previsión normativa del artículo 84 del Reglamento General de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, son determinantes en su previsión y, por tanto,
al rebasar este tope máximo establecido expresamente en el pliego, resultó procedente
conforme a derecho la exclusión de la empresa ahora recurrente.
Cualquier consideración distinta que ésta sería determinante de un trato desigual a
los licitadores pues daría lugar a un mismo trato de las ofertas que incumplen, respecto de
las que cumplen con los requisitos de los pliegos, al permitir la continuación del
procedimiento respecto de aquéllos que han incumplido en concurrencia con los que no lo
han hecho y han respectado íntegramente las normas y reglas establecidas en los pliegos.
Ello no es congruente con el principio de igualdad de trato a los licitadores que exige que
en los casos en que el incumplimiento de los pliegos se produzca, la consecuencia sea la
de la exclusión del licitador que incumple. No así la del que cumple que, aunque preste
una oferta poco competitiva, continúa en el procedimiento si bien con una baja puntuación
económica, pero en ningún caso excluido.(..)?
OCTAVO.- Remitido por el órgano de contratación el listado de posibles licitadores
interesados en el recurso interpuesto, con fecha 26 de enero de 2023, por el citado tribunal
se dio traslado del mismo a la empresa Asac Comunicaciones, S.L. concediéndole un
plazo de cinco días hábiles para la formulación de alegaciones, de conformidad con lo
previsto en el art. 56.3 de la LCSP. Dentro del citado plazo, concretamente el día 2 de
febrero de 2023, dicha interesada presentó escrito de alegaciones, argumentando su
disconformidad con lo alegado por la entidad Idecnet, S.A., en el medio de impugnación
interpuesto por ésta, y solicitando la desestimación del mismo, en síntesis, por el siguiente
motivo:
?(?) debe señalarse que se omite,
en la fundamentación del recurso, cualquier referencia al art.
138.3 de la LCSP y su interpretación por los Tribunales de Recursos
Contractuales o por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en
relación a las consultas formuladas por los licitadores durante
el plazo de presentación de ofertas.
(...)
Traemos aquí, por su didáctica exposición, la Resolución del
Tribunal Administrativo Central del Recursos Contractuales, de 7
30
de octubre de 2021, dictada en el Recurso 1081/2021 que, en su
Fundamento de derecho sexto?..?
NOVENO.- El día 30 de enero de 2023 este tribunal dictó la Resolución º 29/2023
mediante la que acordó, además de estimar la no concurrencia de ningún supuesto de
inadmisión del recurso especial de referencia, la adopción de la medida cautelar de
suspensión del procedimiento de contratación al que pertenece el acto de trámite
cualificado objeto de aquél, instada por el representante legal de la empresa licitadora
Idecnet, S.A.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La competencia para resolver el REMC interpuesto corresponde a este
Tribunal en virtud de lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP, en relación con el
artículo 2.1 del Decreto 10/2015, de 12 de febrero, por el que se crea el Tribunal
Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias. El órgano
de contratación autor de la exclusión recurrida es ?PROMOTUR TURISMO CANARIAS,
S.A.?, (sociedad mercantil pública adscrita a la Consejería de Turismo, Industria y
Comercio y, en consecuencia, entidad integrante del sector público autonómico con la
naturaleza de poder adjudicador), siendo competente para conocer del recurso este
Tribunal, de acuerdo con los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 10/2015, de 12 de febrero, por el
que se crea este Tribunal (B.O.C nº 35, de 20.2.2015), en relación con los artículos 3.1,
apartado h), 46.1 y 47 de la LCSP.
SEGUNDO.- La actuación impugnada es susceptible de recurso especial en
materia de contratación, en tanto en cuanto se encuentra incluida entre las actuaciones
previstas en el artículo 44.2.b) de la LCSP, y el expediente de contratación se refiere a uno
de los contratos enumerados en el apartado 1.a) de ese mismo precepto legal, como es el
de servicios, de valor estimado superior a cien mil euros. No obstante, si bien la recurrente
señala como acto objeto de su medio de impugnación el acuerdo de la mesa de
contratación por la que se le excluye de la licitación, debe entenderse, por el principio
antiformalista del Derecho Administrativo, que realmente lo interpone contra la resolución
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del órgano de contratación, de fecha 21 de diciembre de 2022, que asumió la propuesta de
aquélla en virtud del mismo.
Asimismo, señala la cláusula 3.2 del PCAP que contra las actuaciones
mencionadas en el artículo 44.2 de la LCSP, como susceptibles de ser impugnadas
mediante recurso especial, no procederá la interposición de recursos administrativos
ordinarios.
TERCERO.- Procede examinar a continuación si la recurrente goza de legitimación
para sostener sus pretensiones, de conformidad con el artículo 48 de la LCSP, en relación
al artículo 50.1.b) de la misma norma.
El artículo 48 de la LCSP dispone que: "podrá interponer el correspondiente
recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos
o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las
decisiones objeto de recurso". Por tanto, se ha dado cumplimiento a las exigencias
contenidas en dicho precepto legal e, igualmente, ha quedado acreditada la representación
con la que actúa el firmante del recurso especial.
CUARTO. - En lo que se refiere al cumplimiento del requisito temporal para la
interposición del recurso, el artículo 50.1.b) de la LCSP establece lo siguiente:
?El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse
en el plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará:
(...)
c) Cuando se interponga contra actos de trámite adoptados en el procedimiento de
adjudicación o contra un acto resultante de la aplicación del procedimiento negociado sin
publicidad, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya tenido
conocimiento de la posible infracción .?
A su vez, el artículo 19.3 del Reglamento de los procedimientos especiales de
revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo
Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de
septiembre, dispone que:
?(...)
3. Cuando el acto de exclusión de algún licitador del procedimiento de adjudicación
se notifique previamente al acto de adjudicación, el recurso contra la exclusión deberá
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interponerse dentro del plazo de quince días hábiles a contar desde el siguiente a aquél en
que se hubiera recibido por el licitador la notificación del acto de exclusión.
(..)?
Y también el art. 22.1.5) de ese mismo reglamento estipula que sólo procederá la
admisión del recurso cuando concurran los siguientes requisitos: ?Que la interposición se
haga dentro de los plazos previstos en el artículo 44.2 del mismo texto refundido? (actual
artículo 50.1 de LCSP).
En base a la normativa expuesta y a la vista de los hechos comprobados, teniendo
en cuenta la fecha de interposición del citado medio de impugnación, cabe concluir que se
han cumplido los requisitos de plazo e interposición de los recursos, previstos en el art.
50.1.c) y 51 de la LCSP, y en el art. 22 del mencionado Reglamento de los procedimientos
especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales, de carácter básico, conforme a la
Disposición Final Primera del mismo.
SÉPTIMO-. En lo que al fondo del asunto de dicho recurso especial se refiere, y a
la vista de las alegaciones formuladas en éste por la entidad licitadora que lo interpone, así
como a las manifestadas por la empresa propuesta como adjudicataria del contrato de
referencia, y del contenido del informe emitido por el Área de Asesoría Jurídica, Personal y
Contratación de Promotur Turismo Canarias, S.A., procede analizar las cuestiones jurídicas
planteadas por la entidad recurrente que son objeto de controversia, respecto al acto
administrativo impugnado, mediante el que se acordó su exclusión de la licitación en la que
había sido admitida a participar.
1ª) Contenido de los pliegos por las que se rige la licitación de referencia.
Si bien la recurrente cuestiona en su medio de impugnación diversas deficiencias
advertidas en el PCAP, sobre todo en relación a la información facilitada en éste a los
licitadores para calcular con precisión los términos de sus ofertas económicas, y para
aplicar del sistema de ponderación del criterio de valoración de éstas en condiciones de
igualdad, sin embargo, no ejerció su derecho, una vez publicado aquél, para recurrirlo
dentro del plazo fijado por el artículo 50.1 de la LCSP, quedando por tanto vinculada, una
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vez transcurrido éste, a lo establecido en el mismo, incluyendo lo que hace referencia al
presupuesto base de licitación y a los criterios de valoración cuantificables
automáticamente o mediante fórmulas establecidas para el Lote 2, en la cláusula 12.2.2 de
dicho pliego, en cuyo apartado b), relativo a la ?Oferta económica por servicios unitarios?,
se indica que la propuesta económica de los licitadores se presentará fijando el precio por
servicio.
Por lo tanto, resulta ahora del todo extemporáneo que la recurrente advierta vicios
de legalidad en la considerada, por su propia naturaleza jurídica, como ley del contrato,
cuando en el previo momento procedimental que podía haberla cuestionado no lo hizo y,
consecuentemente, la consintió y aceptó. Al respecto, cabe aquí citar lo recogido en el
Fundamento de Derecho Tercero de la STS n.º 1392/2021, de la Sección 3ª, de la Sala de
lo Contencioso-Administrativo, de 29 de noviembre de 2021:: ?3. Es jurisprudencia que los
pliegos constituyen la ley del contrato: rigen la vida de la relación contractual?..?
2ª) Validez de las consultas planteadas por las personas interesadas antes de
la presentación de solicitudes, y resueltas por el órgano de contratación.
Conexa con la cuestión anterior, ya que hace referencia a la clarificación de lo
dispuesto en los pliegos por los que se rige la contratación de referencia, son las preguntas
y dudas formuladas por las personas licitadoras durante el plazo de presentación de
proposiciones, y sus correspondientes respuestas resolviendo las mismas, publicadas
tanto en el portal de licitación empleado por Promotur Turismo Canarias, S.A., como en la
Plataforma de Contratos del Sector Público del Estado.
Entre ellas figuran con el número 2 y 4, las planteadas con fecha 9 de septiembre de 2022,
relativas a la transferencia de datos (GB/mes) que consumía en ese momento la
plataforma objeto de los servicios de desarrollo de proyectos tecnológicos que se
pretenden contratar.
La respuesta aportada sobre dicha cuestión por el órgano de contratación, si bien
constituyó una mera aclaración a lo que ya venía establecido sobre esa misma cuestión en
el Anexo II del PPT, resulta vinculante para todas las personas licitadoras, en virtud de lo
estipulado en el artículo 138.3 de la LCSP, y de conformidad con la Resolución 191/2012
del Tribunal Administrativo Central de Rescursos Contractuales (?Las aclaraciones son
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vinculantes cuando se resuelven por el órgano de contratación y sean públicas, no así
cuando se resuelven por personal de la Administración, aunque formen parte de la mesa
de contratación?) y con la Resolución 118/2014 del Tribunal Administrativo de Contratación
Pública de Madrid (?La respuesta a las aclaraciones solicitadas por los licitadores en
relación con los pliegos al amparo de la LCSP art.158 y 122- tiene carácter vinculante y
deberán hacerse públicas en el perfil del contratante?), y además guarda relación con la
forma de determinar la oferta en función de precios unitarios, los cuales están vinculados a
las necesidades del órgano de contratación que sean precisas acometer.
En el mismo sentido nuestra reciente Resolución n.º 327/2022, de 30 de diciembre, en el que
este Tribunal señaló que ? (?) cabe destacar el carácter vinculante de la consulta realizada
en la Plataforma de Contratación por la que, en relación directa con el objeto del recurso,
se pregunta si la conformidad DICOM QUERY/RETRIEVE, es obligatoria, esto es, si se
trata de un requisito mínimo establecido en el Pliego Técnico; a tal pregunta, el órgano de
contratación responde afirmativamente, de modo que conforme lo establecido en la LCSP,
articulo138.3, que establece la vinculación de las consultas cuando así se recoja en el
Pliego de Cláusulas, cuestión esta recogida en la Cláusula 13.4 del PCAP del contrato
objeto del presente recurso especial, como se decía, esta previsión hace vinculante la
respuesta dada en la plataforma de contratación a favor de la obligatoriedad, para poder
ser adjudicataria, de la conformidad Dicom Query/Retrieve?.
Queda patente por tanto, a la vista de la denominación de esa pregunta así como
de los términos su respectiva respuesta, de las cuales eran conocedoras las tres empresas
licitadoras que fueron admitidas a participar en el procedimiento de contratación de
referencia, incluida la recurrente, que el precio por servicios unitarios ofertados en sus
propuestas tenía carácter mensual. Y prueba irrefutable de ello son las contestaciones
aportadas por cada una aquéllas en sus escritos de comunicación de información, a los
requerimientos de aclaración formulados por acuerdo de la Mesa de Contratación
adoptado en la sesión celebrada el día 18 de agosto de 2022, en virtud de lo dispuesto en
la cláusula 17.1 in fine del PCAP y el artículo 176.1, párrafo segundo, de la LCSP,
respecto a las propuestas económicas de dichas empresas contenidas en el Archivo
Electrónico n.º 3, en todos las cuales, además de otras manifestaciones, se incluye la
siguiente, en cuanto a la precisión y el detalle del umbral temporal (año, trimestre, mes,
día, hora, minuto, segundo), tomado como referencia para elaborar y proponer cada uno
de los precios y conceptos de los servicios unitarios descritos en su proposición: ???...la
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entidad licitadora aclara que todos los precios unitarios son mensuales, conforme a lo
indicado en una pregunta formulada dentro del plazo de presentación de ofertas;?..?
No cabe por tanto asumir, tampoco en este caso, la alegación de Idecnet, S.A. en
cuanto al desconocimiento de tal dato por parte de las empresas licitadoras, a tenor de lo
expuesto y de lo establecido en el Anexo II del PPT, o a que la aplicación del mismo por la
Mesa de Contratación, para la ponderación del criterio de valoración de las ofertas de
aquéllas, vulnera los principios de igualdad de trato y concurrencia, en lo que a la
información a las personas interesadas se refiere, de conformidad con lo estipulado en el
artículo 138 de la LCSP.
3º) Actuaciones de la mesa de contratación.
Finalmente, se cuestiona en el recurso especial interpuesto por la citada entidad
licitadora, las funciones llevadas a cabo, así como las decisiones adoptadas, por la Mesa
de Contratación, en la sesión en la que acordó y propuso al órgano que aprobó ésta, su
exclusión de referido procedimiento.
En relación a ello se aprecia, en primer lugar, la legitimidad del requerimiento
formulado por dicho órgano colegiado a las tres empresas licitadoras participantes en el
procedimiento, para que aclararan y concretaran determinados aspectos oscuros,
imprecisos e incongruentes de las ofertas económicas presentadas, en virtud de los
dispuesto, tanto en la cláusula número 17 in fine del PCAP y el artículo 176.1, párrafo II de
la LCSP, como en la reiterada doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales expuesta, entre otras resoluciones de dicho órgano, en la 64/2012, 35/2014,
876/2014 y 318/2017. Los límites de tales aclaraciones vienen determinados, como así
ocurrió en este caso, en que las mismas no supongan una modificación de los términos de
la oferta, ni que propicie un trato de favor a una licitadora en detrimento de las demás, en
el sentido de que alguna de ellas pudiera alterar la proposición inicialmente formulada.
Así, la Mesa de Contratación únicamente confirmó que en las tres ofertas
presentadas, los precios unitarios ofertados por servicio, tal y como afirmaron ya conocer
en sus escritos de respuesta las tres empresas licitadoras admitidas, tenían el mes como
unidad de tiempo, sin que el establecimiento de aquéllos en el PCAP, tal y como se
asevera en el informe jurídico emitido por el órgano de contratación sobre el medio de
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impugnación interpuesto, signifique que los mismos sean determinantes para comprobar
que se ha tenido en cuenta el presupuesto de licitación para su elaboración, pues para ello
debería haberse exigido la determinación de precios unitarios máximos. Por el contrario, si
lo es para apreciar tal circunstancia el cumplimiento del presupuesto máximo total en cada
lote del procedimiento, en este caso el Lote 2, para lo cual resulta imprescindible la suma
en su conjunto los citados precios individuales, a fin de su comprobación como límite
previo a proceder a la identificación de la anormalidad o desproporcionalidad de las ofertas
presentadas, las cuales deben ser posteriormente valoradas, en caso de no superar aquél
(Resoluciones 856/2017, 634/2018 y 416/2019 del Tribunal Adminstrativo Central de
Recursos Contractuales).
En segundo lugar, y tras verificar ese dato temporal del precio unitario propuesto, la
Mesa de Contratación se limitó a realizar, en el ámbito de las funciones propias que el
ordenamiento jurídico y el propio PCAP le reconoce y otorga, las operaciones matemáticas
necesarias, no solo para identificar las posibles ofertas anormalmente bajas, conforme
dispone la cláusula número 17.4 del PCAP, sino también para, en su caso, y como así
ocurrió con la empresa recurrente, excluir o admitir las propuestas de las entidades
licitadoras con arreglo a las condiciones y requisitos de ejecución que regulan los pliegos.
Tales operaciones únicamente consistieron en la multiplicación de los precios unitarios
ofertados por cada una de aquéllas, y las unidades indicadas en el Anexo II del PPT o el
caudal de transferencia señalado en la respuesta de la aclaración requerida, por el número
de anualidades del contrato, es decir, por cuatro, sin que ello suponga una innovación de
aquéllos, o un exceso en la ejecución de las tareas anteriormente referidas.
Realizado tal cálculo, y teniendo en cuenta los precios unitarios mensuales
ofertados por la recurrente, el precio total de todos ellos en base a esa misma unidad
temporal ascendió a 86.553,17 ?, y al multiplicarlo por los cuatros años de duración del
contrato (cláusula 10.1 PCAP) dio como resultado el de 4.154.552,00 ?. Así, el referido
órgano colegiado constató que dicho importe excedía, con bastante diferencia, de los
856.000,00 ? fijados en la cláusula 5.1.1 del PCAP como presupuesto base de licitación del
Lote 2 de la mencionada contratación, el cual, además, tiene ?naturaleza de máximo?, al
constituirse como Presupuesto Máximo de Licitación.
A la vista de la cuantía de tal oferta, la Mesa de Contratación aplicó a tal supuesto
los efectos previstos en la cláusula número 17.6 del PCAP, en el artículo 84 del RGLCAP,
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es decir, el rechazo de la misma por concurrir la causa del apartado d) de ésta (superar el
presupuesto máximo de licitación), y proponer al órgano de contratación la exclusión del
procedimiento de adjudicación del contrato, a la empresa que había presentado aquélla, es
decir, a la entidad mercantil Idecnet, S.A.
Como conclusión señalar que el acuerdo de exclusión de la recurrente del procedimiento
de contratación de referencia, por superar su oferta económica el presupuesto base de
licitación de éste, adoptado por la Mesa de Contratación del mismo, con fecha 30 de
noviembre de 2022, en virtud del cual fue dictada por el citado órgano de contratación la
resolución de 21 de diciembre de ese mismo año confirmando aquélla, la cual es el objeto
del recurso especial que ahora se interpone, se estima ajustada a derecho, tras analizar
jurídicamente todos los supuestos vicios formales y materiales aducidos respecto a la
misma por la empresa licitadora Idecnet S.A.
Consecuentemente, atendiendo a lo expuesto y argumentado jurídicamente,
procede la desestimación de las pretensiones formuladas por la entidad mercantil Idecnet,
S.A. en su recurso especial, así como el alzamiento de la medida cautelar de suspensión
del procedimiento de contratación de referencia.
Por lo expuesto, vistos los preceptos legales de aplicación, este Tribunal
RESUELVE
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso especial en materia de contratación,
interpuesto por D.J.M.C.S., en nombre y representación de la empresa IDECNET, S.A.,
con fecha 17 de enero de 2023, contra la Resolución de 21 de diciembre de 2022, dictada
por la Consejera Delegada de la entidad Promotur Turismo de Canarias, S.A., en su
condición de órgano de contratación, que acordó su exclusión de la licitación al Lote 2
(?Servicio integral de data center e infraestructura?), del procedimiento abierto sujeto a
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regulación armonizada y tramitación ordinaria, para la contratación de servicios de
desarrollo de proyectos tecnológicos: mantenimiento de la infraestructura tecnológica,
desarrollo de software, consultoría tecnológica, integración de soluciones de terceros,
configuración de oficinas técnicas de gestión, data center e infraestructuras hardware,
atención al cliente y seguridad gestionada, cibervigilancia y ciberdefensa, cofinanciado con
el fondo europeo regional de desarrollo (feder) y/o con el fondo react-eu o mecanismo para
la recuperación y la resiliencia (fondos "Next Generation EU") , con nº de expediente eAJ
20/2022, por lo motivos expuestos en el fundamento de derecho séptimo.
SEGUNDO: LEVANTAR LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO acordada como
medida cautelar mediante Resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la
Comunidad Autónoma de Canarias 29/2023 de 30 enero.
TERCERO: Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en
la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el
artículo 58.2 LCSP.
QUINTO.- NOTIFICAR la presente Resolución a todos los interesados en el procedimiento.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, y contra la misma solo cabrá la interposición
del recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de DOS MESES a partir del día siguiente
a la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 y 46.1
de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa ? Administrativa.
TITULAR DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA COMUNIDAD
AUTÓNOMA DE CANARIAS
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