Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Canarias 148/2021 de 28 de mayo de 2021

Cuestión

Recurso contra el acto por el que se excluye al licitador propuesto como adjudicatario, al entender retirada su oferta por no acreditar en plazo el cumplimiento de requisitos (artículo 150.2 LCSP). Plazo en el que debe cumplirse el requisito de estar al corriente de deudas tributarias: interpretación de la expresión ?deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato?; si durante la tramitación del contrato, el licitador propuesto dejare de estar al corriente, pero saldara su deuda antes de la formalización, no se vulneraría el principio de igualdad. Plazo para acreditar el cumplimiento de requisitos: la documentación que se aporte en el plazo de subsanación también debe considerarse presentada dentro del plazo concedido; la presentación de la documentación fuera del plazo de subsanación, pero antes de dictarse/notificarse la resolución por la que se da por retirada su oferta, tendrá la consideración de extemporánea y se le aplicarán los efectos propios del incumplimiento previstos en el artículo 150.2 LCSP, y no los efectos del cumplimiento por aplicación supletoria del artículo 73.3 de la Ley 39/2015. ESTIMACIÓN PARCIAL.

Materia:

Adjudicación/Exclusión/Valoración.

Tipo de Resolución:

Estimación parcial.

Contestacion

Tribunal Administrativo de Contratos Públicos

de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Recurso nº 025-2021 - CM (SUM-OBR) - CABILDO LP ? FEDAPA

Resolución nº 148/2021, de 28 de mayo.

Recurso contra el acto por el que se excluye al licitador propuesto como adjudicatario, al

entender retirada su oferta por no acreditar en plazo el cumplimiento de requisitos (artículo

150.2 LCSP). Plazo en el que debe cumplirse el requisito de estar al corriente de deudas

tributarias: interpretación de la expresión ?deberán concurrir en la fecha final de presentación

de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato?; si durante la tramitación del

contrato, el licitador propuesto dejare de estar al corriente, pero saldara su deuda antes de la

formalización, no se vulneraría el principio de igualdad. Plazo para acreditar el cumplimiento de

requisitos: la documentación que se aporte en el plazo de subsanación también debe

considerarse presentada dentro del plazo concedido; la presentación de la documentación

fuera del plazo de subsanación, pero antes de dictarse/notificarse la resolución por la que se da

por retirada su oferta, tendrá la consideración de extemporánea y se le aplicarán los efectos

propios del incumplimiento previstos en el artículo 150.2 LCSP, y no los efectos del

cumplimiento por aplicación supletoria del artículo 73.3 de la Ley 39/2015. ESTIMACIÓN

PARCIAL.

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CONTRATOS PÚBLICOS

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS

Visto el recurso interpuesto por Dña. PNFL, en nombre y representación de la entidad

MAQUINARIA Y SERVICIOS DE HOSTELERÍA, FEDAPA, S.L. (en adelante, FEDAPA,

S.L.), contra la Resolución 2020/10360, de fecha 30 de diciembre de 2020, del miembro

corporativo titular del área de Infraestructuras, Innovación, Nuevas Tecnologías y

Ordenación del Territorio del Cabildo Insular de La Palma, por la que se resolvió excluir a la

ahora recurrente, del procedimiento de licitación del contrato mixto de suministro y obras

denominado ?LEGALIZACIÓN DE AIRE ACONDICIONADO PARA EL EDIFICIO ANTIGUO

PARADOR DE TURISMO - S/C DE LA PALMA-? (EXP. 68/2019/CNT), se dicta la siguiente

Resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. El miembro corporativo titular del Área de Infraestructuras, Innovación, Nuevas

Tecnologías y Ordenación del Territorio del Cabildo Insular de La Palma, actuando por

delegación del Consejo de Gobierno Insular, mediante Resolución núm. 2019/9606, de 27

de diciembre de 2019, aprobó los pliegos del contrato mixto de suministro y obras

denominado ?LEGALIZACIÓN DE AIRE ACONDICIONADO PARA EL EDIFICIO ANTIGUO

PARADOR DE TURISMO - S/C DE LA PALMA-? (EXP. 68/2019/CNT), así como el

expediente de contratación mediante procedimiento de adjudicación abierto y tramitación

ordinaria.

Según consta en la cláusula 7 en el PCAP, el valor estimado del contrato asciende a la

cantidad de 116.584,67 euros.

El presente procedimiento de contratación se ha regido por lo dispuesto en la Ley 9/2017,

de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al

ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo

2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP). Igualmente, se

rige por el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la

Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y por Reglamento General

de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto

1098/2001, de 12 de octubre, en cuanto no se opongan a la citada LCSP.

De acuerdo con la naturaleza mixta del contrato, al estar integrado por prestaciones

correspondientes a contratos de suministro y de obras, y constituir la prestación de

suministro la prestación principal (el 84% del coste total de la actuación), el régimen

jurídico aplicable a la preparación y adjudicación del contrato será el del contrato de

suministro, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la LCSP.

SEGUNDO. El anuncio de licitación se publicó el día 3 de enero de 2020 y el plazo de

presentación de ofertas finalizó el día 20 de enero de 2020.

La Mesa de Contratación, en sesión celebrada el día 2 de diciembre de 2020, acordó

(previa asunción íntegra del informe que transcribe, emitido el 25 de noviembre de 2020

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por el Arquitecto Técnico, Jefe de la Sección de Conservación y Mantenimiento de Edificios

del Servicio de Infraestructura) proponer al órgano de contratación la exclusión del

procedimiento de licitación de la empresa MAQUINARIA Y SERVICIOS DE HOSTELERIA

FEDAPA, S.L.

De acuerdo con la propuesta de la Mesa, mediante Resolución núm. 2020/10360, de 30 de

diciembre de 2020, del miembro corporativo titular del área de Infraestructuras, Innovación,

Nuevas Tecnologías y Ordenación del Territorio resolvió:

?Excluir del procedimiento de licitación del contrato de ?LEGALIZACIÓN DE AIRE

ACONDICIONADO PARA EL EDIFICIO ANTIGUO PARADOR DE TURISMO - S/C

DE LA PALMA-? (EXP. 68/2019/CNT), a la empresa MAQUINARIA Y SERVICIOS DE

HOSTELERIA FEDAPA, SL (NIF B76721653), al entenderse retirada su oferta, de

conformidad con lo dispuesto en la clausula 18 PCAP, por no haber acreditado en los

plazos establecidos al efecto los siguientes requisitos:

- Hallarse al corriente del pago de sus obligaciones tributarias con la Agencia Tributaria

Estatal y con la Agencia Tributaria Canaria.

- Inscripción en el Registro de Empresas Instaladoras Autorizadas de la Comunidad

Autónoma donde radique su sede social?.

Con fecha 4 de enero de 2021 (a través de la plataforma de licitación electrónica del Cabildo

de La Palma, Vortal) se notificó a la entidad recurrente la Resolución de exclusión.

TERCERO. Con fecha 26 de enero de 2021, a través del Registro General del Cabildo

Insular de La Palma, Dña. PNFL, en nombre y representación de la entidad FEDAPA, S.L,

interpuso recurso especial en materia de contratación contra la citada Resolución

2020/10360, de fecha 30 de diciembre de 2020.

Los argumentos esgrimidos por la recurrente serán abordados, junto a las alegaciones del

órgano de contratación, en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución a la

vez que se realiza el análisis por este Tribunal.

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CUARTO. El Cabildo Insular de La Palma, con fecha 2 y 26 de febrero de 2021, remitió, a

este Tribunal, el expediente administrativo y el correspondiente informe, respectivamente,

considerando en éste último que debería desestimarse el recurso interpuesto.

QUINTO. Con fecha 25 de febrero de 2021, se dio traslado del recurso a las entidades

licitadoras, a fin de poder presentar cuantas alegaciones estimaran oportunas en el plazo

de 5 días hábiles. Consta en el expediente del recurso que no se han presentado

alegaciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La competencia para resolver el recurso especial en materia de contratación

corresponde a este Tribunal en virtud de lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP, en

relación con los artículos 2 y 3 del Decreto 10/2015, de 12 de febrero, por el que se crea el

Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias; y

en el Convenio de Colaboración entre la Administración Pública de la Comunidad

Autónoma de Canarias y el Cabildo de La Palma, suscrito el 30 de diciembre de 2015

(Boletín Oficial de Canarias núm. 28, de 11 de febrero de 2016).

SEGUNDO.- El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello, al tratarse de

una persona jurídica licitadora en el procedimiento que ha sido propuesta como

adjudicataria, por lo que sus derechos e intereses legítimos se han visto afectados por las

decisiones objeto del recurso (artículo 48 del LCSP), quedando acreditada la existencia de

un interés real, legítimo y directo. Asimismo, la representación que ostenta Dña. PNFL ha

quedado acreditada mediante el poder que adjuntó al recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el apartado 1 del artículo 44 de la

LCSP, el recurso especial en materia de contratación interpuesto se refiere a uno de los

contratos previstos en el artículo 44.1 de la LCSP, al tratarse de un contrato mixto de

suministro y obras, en el que la prestación principal es la de suministro; su valor estimado

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supera los valores indicados en el artículo 44.1 a) de la citada Ley, y ha sido convocado

por un ente del sector público con la condición de Administración Pública.

Asimismo, el acto recurrido -la resolución de exclusión del procedimiento de adjudicación al

entender retirada la oferta por parte del licitador propuesto como adjudicatario- es

susceptible de recurso en esta vía, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44.2.b) de

la LCSP.

CUARTO.- Por lo que se refiere al cumplimiento del requisito temporal para la interposición

del recurso contra los actos de trámite y a la vista de los hechos comprobados (fecha de

notificación de la resolución -el 4 de enero de 2021- y de interposición del recurso -el 26 de

enero de 2021), se confirma su cumplimiento de acuerdo con las exigencias del artículo

50.1 letra c) de la LCSP y del art. 22 del Reglamento de los procedimientos especiales de

revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo

Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de

septiembre.

QUINTO.- Una vez valorado el cumplimiento de los requisitos formales para recurrir,

corresponde analizar el fondo del asunto, por lo que expondremos los motivos aducidos

por la recurrente, las alegaciones del órgano de contratación y la redacción literal de la

cláusula del PCAP aplicable; para finalmente reflejar la posición de este Tribunal en el

siguiente fundamento de derecho.

1. Motivos alegados por la recurrente.

La entidad recurrente fundamenta su recurso del siguiente modo:

1.1. Alega que cumple con los dos requisitos de estar al corriente de sus obligaciones

tributarias y de estar inscrita en el Registro de Empresas Instaladoras Autorizadas desde el

8 de febrero de 2018, circunstancia, ésta última, de la que tiene conocimiento el órgano de

contratación por contrataciones anteriores.

1.2. Por lo que se refiere a la acreditación en plazo de dichos requisitos, manifiesta:

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a) Que sí subsanó en plazo la documentación requerida presentando los dos certificados

positivos de estar al corriente de sus deudas tributarias con la AEAT y con la ATC, y que la

propia resolución recurrida así lo recoge en su hecho undécimo (se aclara que en realidad

se corresponde con el hecho undécimo del informe técnico de 1 de diciembre de 2020,

incorporado a la citada resolución) al señalar que fueron aportados dentro del plazo de

subsanación concedido del 11 al 13 de noviembre de 2020.

b) Que, debido a un error involuntario, aportó, en dos ocasiones, un certificado incorrecto

(el de inscripción en el Registro de Empresas Constructoras) para acreditar la habilitación

empresarial o profesional exigida. Si bien, antes de que se dictase la resolución de

exclusión de 30 de diciembre de 2020, aportó el certificado de inscripción en el Registro de

Empresas Instaladoras Autorizadas de la Comunidad Autónoma donde radica su sede

social; en concreto, el día 24 de noviembre de 2020 -mediante correo electrónico- y el día

22 de diciembre de 2020 -a través del Portal de la Administración VORTAL. Añade que, a

pesar de haber aportado el certificado desde el 24 de noviembre, en el informe técnico de

25 de noviembre no se tuvo en cuenta.

La recurrente fundamenta su motivo en la aplicación supletoria del artículo 73 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas (en adelante, Ley 39/2015) interpretando que la actuación dirigida a subsanar,

aunque fuera de plazo, pero realizada antes o dentro del día en el que se le notifique la

resolución en la que se le tenga por transcurrido el plazo, produce sus efectos legales.

Finalmente, solicita que se revoque la resolución recurrida y se continúe adelante con el

procedimiento teniendo a FEDAPA, S.L. como entidad adjudicataria.

2. Informe del órgano de contratación.

Por su parte, el órgano de contratación concluye en su informe que el recurso debe ser

desestimado y alega, en relación con el cumplimiento adecuado del requerimiento de

acreditación de documentación, lo siguiente:

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a) Que la recurrente no acreditó, como así se le requirió, que en la fecha límite de

presentación de la documentación (29 de octubre) se hallaba al corriente del pago de sus

obligaciones tributarias frente a las citadas Administraciones.

El órgano de contratación defiende su postura citando la doctrina inicial del Tribunal

Administrativo Central de Recurso Contractuales (en adelante TACRC) -relativa a la

exigencia del cumplimiento ininterrumpido del requisito de estar al corriente de

obligaciones tributarias y con la Seguridad Social por parte del licitador propuesto como

adjudicatario, desde la licitación hasta la adjudicación del contrato- y la doctrina fijada por

el mismo Tribunal a partir de 2019 -interpretando que la LCSP no exige que el

cumplimiento concurra de continuo, pudiendo existir deudas durante el periodo intermedio,

?siempre que la capacidad exista en los dos momentos que literalmente cita la LCSP?.

Finaliza su argumentación con la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, núm.

1210/2020, de 28 septiembre (Rec. 8006/2018), ?desconocida en el momento de efectuar

el requerimiento de subsanación?, que aborda el cumplimiento de las obligaciones

tributarias y sociales, según la cual: ?Constituyen condiciones de aptitud que deben

cumplirse al tiempo de presentar la solicitud para participar en la licitación o

presentar la proposición y mantenerse hasta la formalización del contrato?.

Transcribe parte de la Sentencia de la que extraemos este párrafo: ?De permitirse la

subsanación en el momento de formalización del contrato haría de mejor condición a los

licitadores deudores que podrían no satisfacer sus deudas hasta el momento de la

adjudicación.?

b) Por lo que se refiere al certificado relativo a su inscripción en el Registro de Empresas

Instaladoras, manifiesta que ?el interesado en ningún momento aportó declaración alguna

de vigencia de documentación obrante en el Cabildo en consonancia con la indicación

recogida al respecto en el primer requerimiento que se le efectuó -15 de octubre de 2020?.

c) Argumenta, citando jurisprudencia y la doctrina del TACRC, que sólo cabe subsanar los

defectos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los requisitos y no al

cumplimiento de los mismos.

d) En relación con el plazo en el que debe acreditarse el cumplimiento de los requisitos

previsto en el artículo 150.2 de la LCSP, indica que el licitador que ha presentado la oferta

económicamente más ventajosa debe aportar la documentación dentro del plazo de diez

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días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que haya recibido el requerimiento, o

en el de subsanación, en su caso.

e) Concluye su informe refiriéndose a la aplicación del artículo 73.3 de la LCSP,

interpretando que ?en el ámbito de la contratación del sector público deberá aplicarse como

Ley especial la LCSP, lo que trasladado al caso que nos ocupa, no cumplimentar

adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, tiene únicamente el efecto previsto

en el art. 150.2: se entenderá que el licitador ha retirado su oferta?. De lo que deduce que

no cabría su aplicación supletoria, pues ésta sólo tiene lugar en defecto de normas propias.

3. Pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP).

La cláusula cuya aplicación es objeto de discusión es la 18.1, relativa al requerimiento de

documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos para contratar, cuyo tenor

literal es el siguiente:

?18.- ADJUDICACIÓN

18.1.- Una vez aceptada la propuesta de adjudicación formulada por la Mesa de

Contratación, los servicios dependientes del órgano de contratación requerirán a la

persona licitadora propuesta como adjudicataria a través de la Plataforma electrónica

de contratación pública VORTAL para que, dentro del plazo de DIEZ (10) DÍAS

HÁBILES, a contar desde el siguiente a aquel en que haya recibido el requerimiento,

presente la documentación que se indica en los apartados siguientes. La acreditación

del cumplimiento de los citados requisitos deberá concurrir en la fecha final de

presentación de ofertas y subsistir en el momento de la perfección del contrato.

De no cumplir el requerimiento en el plazo señalado, o en el que se le señale para

subsanar los defectos en dicha documentación, o, en su caso, el de presentación de

documentación complementaria, se entenderá que la persona licitadora ha retirado

su oferta y se le impondrá una penalidad económica por importe del 3% del

presupuesto base de licitación. Asimismo, se le requerirá la misma documentación a

la licitadora siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.

También resulta aplicable la cláusula 4.1, en concreto, el siguiente párrafo:

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?Los empresarios deberán contar con la habilitación empresarial o profesional que,

en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que

constituya el objeto del contrato. En concreto, han de estar inscritos en el Registro de

Empresas Instaladoras Autorizadas de la Comunidad Autónoma donde radique su

sede social.?

SEXTO.- A la vista del expediente administrativo tramitado, de las alegaciones puestas de

manifiesto por las partes interesadas y de lo previsto en el PCAP, analizamos el fondo de la

cuestión debatida:

1. Objeto de la resolución recurrida.

La resolución recurrida excluye del procedimiento a la licitadora propuesta como

adjudicataria, al entender retirada su oferta, de acuerdo con la cláusula 18 del PCAP,

según queda recogido literalmente en su resuelvo: ?por no haber acreditado en los plazos

establecidos al efecto los siguientes requisitos:

- Hallarse al corriente del pago de sus obligaciones tributarias con la Agencia

Tributaria Estatal y con la Agencia Tributaria Canaria.

- Inscripción en el Registro de Empresas Instaladoras Autorizadas de la Comunidad

Autónoma donde radique su sede social?.

Por consiguiente, la cuestión objeto de recurso es la falta de acreditación en los plazos

establecidos del cumplimiento de dos requisitos: estar al corriente de sus obligaciones

tributarias (por tanto, no estar incurso en causa de prohibición de contratar) y contar con la

habilitación empresarial o profesional exigida (es decir, disponer de capacidad de obrar).

El órgano de contratación, de acuerdo con lo recogido expresamente en su resolución,

entendió retirada la oferta porque se acreditó fuera de plazo, no porque se incumplieran los

requisitos. Sin embargo, en la argumentación que expone el órgano de contratación se

mezclan ambos conceptos y sus plazos. Debe distinguirse uno de otro.

2. Plazo en el que deben cumplirse los requisitos.

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De acuerdo con el artículo 140.4 de la LCSP, ?Las circunstancias relativas a la capacidad,

solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados

anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el

momento de perfección del contrato.?

La cuestión principal estriba en determinar qué ha de entenderse por ?deberán concurrir en

la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato?.

Siguiendo la doctrina establecida por el TACRC, a falta de jurisprudencia sobre el asunto,

podemos comprobar, como así pone de manifiesto el órgano de contratación en sus alegaciones

, que su doctrina fue inicialmente formalista y rigurosa, exigiendo el cumplimiento

ininterrumpido del requisito consistente en estar al corriente de las obligaciones tributarias

entre la licitación (desde que se presenta la oferta) y la adjudicación del contrato, no siendo

suficiente cumplir este requisito en el momento de la adjudicación (Resoluciones núm.

33/2010, 1051/2016 y 799/2015, entre otras).

A partir de 2019, de la Resolución núm. 193/2019, de 1 de marzo, el TACRC modificó su

doctrina por otra antiformalista, repetida en resoluciones posteriores (Resoluciones núm.

1273/2019 y 959/2020), en las que se interpreta que el artículo 140.4 de la LCSP ?no está

exigiendo necesariamente que hayan concurrido también en todo el período intermedio,

pudiendo por tanto existir deudas en este período intermedio siempre que la capacidad

exista en los dos momentos que literalmente cita la LCSP?; añadiendo que ?Este precepto

debe ser entendido en el contexto de artículo 1 LCSP que proporciona criterios de interpretación

de toda la Ley, y, entre otros, el de favorecer la concurrencia en la licitación?.

A pesar de este cambio doctrinal, el órgano de contratación cita, al final de su argumentación

, la Sentencia 1210/2020 de 28 Sep. 2020, Rec. 8006/2018, del Tribunal Supremo,

dando a entender que sostiene lo contrario. El Tribunal Supremo razona del siguiente

modo:

?Por ello, a la vista de lo hasta ahora reflejado incluyendo el art. 57 de la Directiva debemos

concluir que los  artículos 60.1.d)   y  61.1   TRLCSP  (RCL 2011, 2050y RCL

2012, 106)  [actuales  artículos 71.1.d)   y  72.1   LCSP  (RCL 2017, 1303y RCL

2018, 809) ] en relación con el 146 TRLCSP y el más tajante 140 LCSP determinan

que el cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributa-

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rias y con la Seguridad Social debe venir referido a la fecha de licitación del contrato

o presentación de la oferta.

La anterior conclusión es la que más razonablemente se ajusta a los principios del

derecho de la Unión europea. De permitirse la subsanación en el momento de formalización

del contrato haría de mejor condición a los licitadores deudores que podrían

no satisfacer sus deudas hasta el momento de la adjudicación.?

Sin embargo, de los argumentos expuestos en la citada sentencia no se infiere un planteamiento

contrario a la actual doctrina del TACRC porque, en primer lugar, el TS sienta doctrina al ser preguntado si el cumplimiento de la obligación de estar al corriente debe venir

referido a una de las fechas (de licitación o de adjudicación) o a ambas.

«?La cuestión sometida a interés casacional en el ATS de 6 de mayo de 2019 .

Precisa que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo

para la formación de jurisprudencia es la siguiente: "si los artículos 60.1.d) y 61.1

TRLCSP [actuales artículos 71.1.d) y 72.1 LCSP ] determinan que el cumplimiento de

la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad

Social debe venir referido a la fecha de licitación del contrato o a la fecha de la adjudicación."

»

En su deliberación, se decanta por la segunda opción al mantener que si haber pagado o

estar en situación de deuda aplazada, fraccionada o suspendida (situación asimilable a haber

pagado) es un requisito que debe cumplirse en el momento de solicitar la participación

o presentar la oferta; en el supuesto de que dicha circunstancia no concurriese, no podrá

subsanar su falta con posterioridad (antes de formalizar el contrato) porque en los dos momentos

el licitador debe cumplir con la obligación impuesta.

Éste ha sido el pronunciamiento del TS, sin que haya entrado a examinar si el cumplimiento

de tal requisito debió ser ininterrumpido durante toda la tramitación del procedimiento de

adjudicación; por lo que no queda desvirtuada jurisprudencialmente la actual doctrina del

TACRC.

Al respecto cabe añadir:

- De una parte, que el análisis conjunto de la finalidad que persigue la exigencia de la obligación

impuesta al licitador de estar al corriente de sus obligaciones tributarias, y de los

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principios de la contratación administrativa, nos conduce a la siguiente reflexión: estar al

corriente en el pago de las obligaciones tributarias se configura como un requisito para

contratar y debe cumplirse por todos los licitadores al presentar sus ofertas, porque con

ello se garantiza que los licitadores podrán hacer frente a la ejecución del contrato.

De igual modo, al formalizar el contrato, el licitador propuesto como adjudicatario debe de

estar al corriente de sus deudas tributarias (no sólo al presentar su oferta), porque de ese

modo está garantizando, de nuevo, que puede ejecutar el contrato para el que ha sido propuesto

como adjudicatario.

Si durante la tramitación del contrato, el licitador propuesto dejare de estar al corriente,

pero saldara su deuda antes de la formalización, no se vulneraría el principio de igualdad,

porque todos los licitadores fueron tratados por igual al inicio y, en el momento procedimental

de adjudicación y formalización del contrato, sólo se exige el cumplimiento de ese

requisito al propuesto como adjudicatario. Por el contrario, sí se atentaría contra el principio

de igualdad si al presentar la oferta no cumpliera y se le dejara subsanar este defecto antes

de formalizar el contrato.

La finalidad que se persigue, en la que tiene interés el órgano de contratación, es velar porque

los licitadores puedan ejecutar el contrato, por ello se exige estar al corriente al principio

y al final del procedimiento de adjudicación. Exigir que mientras dura el procedimiento

no tengan deudas es un interés más propio de la administración tributaria, pero no del órgano

de contratación.

- De otra parte, si la propia LCSP, en su artículo 71.1.d), considera que el tener deudas

aplazadas, fraccionadas o suspendidas con ocasión de su impugnación equivale a encontrarse

al corriente, fácilmente se infiere que en mejor posición se encontrará y más garantías

ofrecerá al órgano de contratación a lo hora de poder ejecutar el contrato, quien ha saldado

las deudas contraídas durante la tramitación del procedimiento (ante de la formalización

), que aquél que desde la presentación de su oferta las tiene aplazadas, fraccionadas o

suspendidas, situaciones que la propia Ley equipara a estar al corriente.

3. Plazo en el que debe acreditarse el cumplimiento de requisitos.

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La acreditación de los requisitos exige aportar la documentación que justifique el

cumplimiento del requisito (los certificados) y hacerlo dentro del plazo previsto en el PCAP.

El plazo para acreditar, es decir, para presentar la documentación que justifique el

cumplimiento de los requisitos, de acuerdo con la cláusula 18 del PCAP, era de 10 días

hábiles, ?a contar desde el siguiente a aquel en que haya recibido el requerimiento?. Como

el requerimiento tuvo lugar el 15 de octubre, el plazo comprendía desde el 16 hasta el 29

de octubre de 2020, ambos incluidos.

Siguiendo la citada cláusula, se añadía: ?De no cumplir el requerimiento en el plazo

señalado, o en el que se le señale para subsanar los defectos en dicha documentación, o,

en su caso, el de presentación de documentación complementaria, se entenderá que la

persona licitadora ha retirado su oferta?.

Por consiguiente, la documentación que se aporte en el plazo de subsanación también

debe considerarse presentada dentro del plazo concedido.

4. Los hechos relativos al presente recurso tuvieron lugar en el siguiente orden:

Ya determinados los plazos en un caso y en el otro, analizamos en qué orden sucedieron

los hechos:

1.º El órgano de contratación consultó, antes de remitir el requerimiento, si la recurrente

estaba al corriente. Como resultado de esa consulta, obtuvo los siguientes certificados:

- Certificado negativo de la Agencia Tributaria Canaria de 15 de octubre de 2020.

- Certificado negativo de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de 19 de

octubre de 2020.

2.º El 15 de octubre le requirió, por plazo de 10 días hábiles a contar desde el envío del

requerimiento (de 16 octubre a 29 de octubre), para que acreditase:

?- Estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias con los órganos

competentes de la Administración del Estado y de la Administración de la Comunidad

Autónoma de Canarias.

- La habilitación empresarial o profesional exigible para la realización de la actividad

o prestación que constituye el objeto del contrato: estar inscritos en el Registro de

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Empresas Instaladoras Autorizadas de la Comunidad Autónoma donde radique

su sede social.?

3.º La recurrente presentó la siguiente documentación el día 16 de octubre:

- Certificados positivos de la AEAT y la ATC de 25 agosto 2020.

- Certificado de Inscripción en el Registro de Empresas de Construcción.

4.º El día 10 de noviembre de 2020, tomando como fundamento el artículo 141.2 de la

LCSP, se le requirió para que subsanara, en el plazo de tres días naturales (entre el 11 y el

13 de noviembre), la documentación que se cita a continuación:

?- Deberá acreditarse? que esa empresa se encontraba al corriente en el

cumplimiento de sus obligaciones tributarias con la Administración del Estado

y con la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias a la fecha de

finalización del plazo del requerimiento efectuado por este Servicio de

Contratación? Plazo que abarcaba desde el día 16 al 29 de octubre de 2020,

ambos inclusive.? (el subrayado es nuestro)

- Los candidatos o licitadores deberán contar, en consonancia con lo previsto en la

cláusula 4.1 del Pliego, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso,

sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituye el objeto

del contrato, a cuyo efecto han de estar inscritos en el Registro de Empresas

Instaladoras Autorizadas de la Comunidad Autónoma donde radique su sede

social.?

5.º El día 13 de noviembre de 2020, la recurrente presentó dos certificados positivos de la

AEAT y de la ATC, de fecha 12 y 13 de noviembre respectivamente y aportó el mismo

certificado de inscripción en el Registro de Empresas Acreditadas Sector de la

Construcción.

6.º Finalizado el plazo de tres días de subsanación, en dos ocasiones -el 24 de noviembre

de 2020 (mediante correo electrónico) y el 22 de diciembre de 2020 (a través del Portal de

la Administración VORTAL)- presentó el certificado correcto de inscripción en el Registro de

Empresas Instaladoras. Dice el informe técnico emitido el 25 de noviembre: ?Fuera del

plazo de subsanación, con fecha 24 de noviembre de 2020, envía correo electronico,

adjuntando documentación acreditativa para el desarrollo de los trabajos la cual es válida y

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ACREDITA los requisitos exigidos para ejecutar dicha obra? Dicha certificación tiene

vigencia desde el pasado 8 de febrero de 2018??.

5. Presentación de los certificados de estar al corriente de las obligaciones

tributarias dentro del plazo de subsanación.

Por lo que se refiere a la presentación de los certificados de estar al corriente de las

obligaciones tributarias y visto el requerimiento de subsanación, puede comprobarse que la

subsanación planteada por el órgano de contratación versa sobre la acreditación de que

esté al corriente ?a la fecha de finalización del plazo del requerimiento?.

Si bien, de acuerdo con lo argumentado en los apartados anteriores, la fecha final que

debe tenerse en cuenta para determinar si la recurrente cumple o no con el requisito de

estar al corriente de sus deudas tributarias, es ?en el momento de la perfección del

contrato?; el contrato se perfecciona con su formalización, como así se recoge en el

artículo 36.1 de la LCSP. En necesario apuntar que, en este recurso, las partes únicamente

discuten si se ha cumplido o no el requisito en la fecha final, es decir, una vez propuesto

como adjudicatario y antes de formalizar el contrato.

Por lo tanto, y a pesar de haber contraído deudas tributarias durante la tramitación del

procedimiento, se encuentra al corriente de sus obligaciones en el momento de la

perfección del contrato, esto es, al formalizarlo. Así lo acreditan los certificados positivos

aportados de fecha 12 y 13 de noviembre de 2020, con una validez de hasta 6 meses a

partir de esa fecha.

Cuestión distinta es el plazo en el que debía acreditarlo: de acuerdo con la cláusula 18 del

PCAP, debe interpretarse que también lo acreditó en plazo porque los certificados fueron

aportados dentro del plazo de subsanación concedido, en concreto, el último día del plazo:

el día 13 de noviembre de 2020.

La aplicación del PCAP, en su consideración de la ?lex contractus?, vincula tanto al órgano

de contratación como a los licitadores que concurren al procedimiento de licitación,

convirtiéndose en un principio recogido en los artículos 139 y 122.4 de la LCSP y aplicado

por todos los operadores de la contratación administrativa y consagrado por la

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jurisprudencia del TS y TC y por la doctrina administrativa, en especial la emanada de las

resoluciones de los tribunales de recursos contractuales, entre ellos el canario.

Se configura como garantía de igualdad y no discriminación de trato entre los licitadores, y

vincula tanto a los contratistas que se presentan a la licitación aceptando con la

presentación de su oferta los pliegos que no han recurrido; como a la propia

Administración, que debe aplicar por igual los pliegos, para no introducir diferenciaciones

entre los licitadores que se encuentran en un proceso competitivo para lograr la

adjudicación del contrato.

Por todo ello, el órgano de contratación debió aceptar que los certificados de estar al

corriente de las obligaciones tributarias fueron presentados dentro del plazo de

subsanación, como así se permitía en la cláusula 18.1 del PCAP.

6. Presentación fuera del plazo de subsanación del certificado de estar inscrita en el

Registro de Empresas Instaladoras Autorizadas.

En lo que respecta al requisito consistente en disponer de capacidad de obrar, en concreto,

de contar con la habilitación empresarial o profesional exigida, también lo cumple la

recurrente de acuerdo con el certificado aportado el 24 de noviembre de 2020, en el que

consta que su inscripción en el Registro de Empresas Instaladoras Autorizadas, incluso

con anterioridad a la fecha de presentación de la oferta.

Sin embargo, es otra la controversia que se plantea: si al presentarse la documentación

fuera del plazo de subsanación, pero antes de dictarse/notificarse la resolución por la que

se da por retirada su oferta, tendría que aplicarse o los efectos propios del incumplimiento

(artículo 150.2 LCSP) o los efectos del cumplimiento.

El certificado fue aportado el 24 de noviembre de 2020: fuera del plazo del requerimiento

(29 de octubre) y fuera del plazo de subsanación (13 de noviembre); pero con anterioridad

al informe técnico (25 de noviembre), al acuerdo de la Mesa de contratación (30 de

diciembre) y a la resolución por la que se le excluyó del procedimiento de licitación al

entender retirada su oferta por no haber acreditado en los plazos establecidos estar inscrito

en el Registro mencionado (30 de diciembre de 2020).

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Este Tribunal mantiene que los efectos aplicables a la presentación extemporánea de la

documentación requerida en el trámite de subsanación serán los propios del

incumplimiento, previstos en el artículo 150.2 de la LCSP y en la cláusula 18.1 del PCACP

por los siguientes motivos:

a) En primer lugar, porque esta presentación extemporánea, por la simple aplicación del

principio en virtud del cual el pliego debe respetarse por ambas partes como ?lex

contractus?, conlleva los efectos propios del incumplimiento previstos en la cláusula 18.1

PCAP: entender retirada la oferta de la ahora recurrente y proponer como adjudicatario al

licitador cuya oferta fue clasificada en segundo lugar, requiriéndole la aportación de la

documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos.

El certificado en cuestión fue aportado fuera del plazo de subsanación concedido a la

recurrente, quien a causa de la falta de la diligencia debida aportó un certificado incorrecto,

hasta en dos ocasiones, en lugar del previsto en el PCAP (cláusula 4.1) y señalado por el

órgano de contratación tanto en el escrito de requerimiento como en el de subsanación.

b) En segundo lugar, porque la aplicación supletoria de la subsanación prevista en el

artículo 73 de la Ley 39/2015 a la contratación administrativa, no implica aplicar igualmente

de forma supletoria la subsanación extemporánea anterior a la resolución por la que se

declara retirada la oferta. Así de las resoluciones dictadas por el propio TACRC, en

concreto, en su Resolución núm. 83/2020, 23 de enero; lejos de toda duda al tratarse del

órgano que ha defendido, desde el año 2018 (Resolución 338/2018 y las que le siguieron:

747/2018, 749/2018, 752/2018, 622/2019 y 1074/2019), el cambio doctrinal hacia una

postura antiformalista.

En este sentido queda recogido literalmente en la Resolución 83/2020:

«En la resolución 747/2018 se afirma al analizar la normativa en materia contractual

y de procedimiento administrativo (Ley 39/2015 (RCL 2015, 1477)), que "como puede

apreciarse, es coincidente el plazo inicial de 10 días para cumplimentar el trámite en

el TRLCSP (RCL 2011, 2050y RCL 2012, 106) y en la LPAC (RCL 2015, 1477). Lo

que ocurre es que el apartado 2 del artículo 73 de la LPAC sí establece un trámite

general de subsanación, trámite que, a falta de prohibición expresa en

el TRLCSP (RCL 2011, 2050y RCL 2012, 106), es aplicable en el caso de

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cumplimentación defectuosa o con omisiones, del requerimiento hecho al interesado.

La única especialidad admisible, a falta de prohibición, es la del número de días para

subsanar los defectos que, en el ámbito de la contratación pública, por el principio de

celeridad en la tramitación y por analogía, sería el de tres días hábiles del artículo 81

del RGLCSP".

El órgano de contratación ha procedido correctamente, ante los defectos que

adolecía el primer aval presentado, a otorgar un nuevo plazo de subsanación. Sin

embargo, el licitador no ha cumplimentado dicha subsanación en plazo, por lo

que no puede ser aceptada por extemporánea.»

c) En tercer lugar, porque debido al carácter preclusivo del plazo, una vez vencido, el

órgano de contratación debe aplicar los efectos propios del incumplimiento, sin que quepa

aceptar un nuevo plazo de subsanación de nuevos defectos, ni aportar como prueba

nuevos documentos no presentados en el momento procedimental oportuno; lo contrario

supondría la vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima,

además de los principios propios de la contratación administrativa de igualdad y no

discriminación; sin olvidar que atentaría contra la eficacia que requiere la tramitación del

procedimiento administrativo de contratación. En este mismo sentido nos hemos

pronunciado en la Resolución núm. 45/2021, de 18 de febrero:

?Así mismo, se constata que se ha concedido debidamente los trámites de

requerimiento y de la debida subsanación, todo ello en concordancia con lo dispuesto

en los artículos 150.2 y 141 de la LCSP y cláusula 19 del PCAP. Por tanto, el órgano

de contratación ha cumplido escrupulosamente los preceptos citados, sin que quepa

conceder un nuevo plazo de subsanación adicional al correctamente concedido ni

atender la solicitud de ampliación que la recurrente expone en su recurso, por lo que

solo cabe concluir que la recurrente no ha cumplimentado adecuadamente el

requerimiento de documentación realizado en virtud de ser la propuesta más

ventajosa, entendiendo por ello retirada su oferta y con ello, su exclusión del

procedimiento.

Y es que no debe obviarse, como pretende la recurrente, que los plazos de

presentación de documentación, así como los de subsanación en el procedimiento

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de contratación han de ser los mismos para todos los licitadores por evidentes

razones de igualdad y no discriminación, además de por motivos de eficacia

procedimental, sin que quepa la concesión de una doble subsanación, declarada no

admisible por la doctrina emanada de los Tribunales de Recursos.

A lo que debemos sumar que es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, en

relación con los procedimientos de adjudicación de contratos, que los plazos para

aportaciones documentales son preclusivos con objeto de evitar sorpresas para la

Administración o demás concursantes, o estratagemas poco limpias.?

d) Por último, porque aplicar los efectos del cumplimiento a una presentación

extemporánea, aunque anterior a la resolución por la que se entiende retirada la oferta,

requeriría, en todo caso, que no existieran otros intereses protegibles. Evidentemente, en

este caso, sí existe otro interés protegible: el del licitador cuya oferta fue clasificada en

segundo lugar, quien, de conformidad con lo previsto en el artículo 150.2 de la LCSP y en

la cláusula 18.1 del PCAP, espera ser propuesto como adjudicatario y requerido para

aportar la documentación que acredite el cumplimiento de los requisitos.

En conclusión, el órgano de contratación ha dado cumplimiento al PCAP en los términos

exigidos, ahora bien, pudo haber deshecho el error del licitador con una mera referencia en

el escrito de subsanación acerca del incorrecto certificado que había sido presentado. No

obstante, el licitador que es propuesto como adjudicatario se convierte en el principal

interesado en que la adjudicación culmine a su favor, y de quien, por tanto, se exige una

actuación escrupulosamente diligente al presentar la documentación acreditativa de los

requisitos que está obligado a cumplir y dentro de los plazos preclusivos a los que está

sujeto en virtud del PCAP y de la propia LCSP.

Por todo ello, debe estimarse el recurso interpuesto por lo que se refiere a que la

recurrente sí acreditó el cumplimiento de sus obligaciones tributarias dentro del plazo de

subsanación; sin embargo, debe desestimarse en lo referente a la acreditación del

cumplimiento del requisito de capacidad consistente en disponer de la habilitación

empresarial o profesional exigida, al haber sido acreditado fuera del plazo de subsanación.

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De conformidad con lo expuesto y vistos los preceptos legales de aplicación, este Tribunal

RESUELVE

PRIMERO.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por Dña. PNFL, en nombre

y representación de la entidad MAQUINARIA Y SERVICIOS DE HOSTELERÍA, FEDAPA,

S.L. (en adelante, FEDAPA, S.L.), contra la Resolución 2020/10360, de fecha 30 de

diciembre de 2020, del miembro corporativo titular del área de Infraestructuras, Innovación,

Nuevas Tecnologías y Ordenación del Territorio del Cabildo Insular de La Palma, por la que

se resolvió, al entender retirada su oferta por falta de acreditación de dos requisitos, excluir

a la recurrente del procedimiento de licitación del contrato mixto de suministro y obras

denominado ?LEGALIZACIÓN DE AIRE ACONDICIONADO PARA EL EDIFICIO ANTIGUO

PARADOR DE TURISMO - S/C DE LA PALMA-? (EXP. 68/2019/CNT).

La estimación parcial conlleva confirmar el motivo referido a la falta de acreditación en

plazo del requisito de capacidad (consistente en no disponer de la habilitación empresarial

o profesional exigida), así como anular el motivo que se refiere a la no acreditación en

plazo del cumplimiento de las obligaciones tributarias como causa para entender retirada la

oferta de la recurrente; debiendo continuar el procedimiento de adjudicación de acuerdo

con lo dispuesto en el artículo 150.2 de la LCSP y la cláusula 18.1 del PCAP, requiriendo la

presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos al

siguiente licitador de acuerdo con el orden de clasificación de ofertas.

SEGUNDO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 57.4 de la LCSP, el órgano de

contratación deberá dar conocimiento a este Tribunal de las actuaciones adoptadas para

dar cumplimiento a la presente Resolución.

TERCERO.- Notificar la presente Resolución a las partes interesadas en el procedimiento

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Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, y contra la misma solo cabrá la

interposición del recurso contencioso-administrativo ante la sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de DOS MESES a

partir del día siguiente a la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto

en los artículos 10.1 y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción

Contenciosa ? Administrativa.

TITULAR DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS

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