Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Canarias /2022 de 10 de junio de 2022

Cuestión

Recurso contra los pliegos de un contrato de suministro. Se estiman los motivos relacionados con las limitaciones fijadas en el PCAP respecto de la figura de la subcontratación, dado que no se cumplen los requisitos del artículo 215 de la LCSP, así como la falta de motivación de los criterios de adjudicación y de la condición especial de ejecución de carácter social fijada. En el expediente destaca la falta de justificación de dichos elementos esenciales. El resto de motivos son desestimados.

Materia:

Pliegos.

Tipo de Resolución: Tipo de Resolución:

Estimación parcial.

Contestacion

Tribunal Administrativo de Contratos Públicos

de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Recurso nº 096- 2022 - SUM ? HUNSC - SCS ? C. SANIDAD - GOB. CAN

Resolución 141/2022, de 10 de junio

Recurso contra los pliegos de un contrato de suministro. Se estiman los motivos relacionados

con las limitaciones fijadas en el PCAP respecto de la figura de la subcontratación,

dado que no se cumplen los requisitos del artículo 215 de la LCSP, así como la falta de

motivación de los criterios de adjudicación y de la condición especial de ejecución de

carácter social fijada. En el expediente destaca la falta de justificación de dichos elementos

esenciales. El resto de motivos son desestimados.

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS

Visto el recurso interpuesto por I.R.S.J y A.S.S., actuando en nombre y representación de

ROCHE DIAGNOSTICS, S.L, contra el pliego de cláusulas administrativas particulares que

rige la contratación del suministro de reactivos, material auxiliar y la cesión, con

mantenimiento incluido, del equipamiento para la realización de determinaciones analíticas

en los laboratorios clínicos del Complejo Hospitalario Universitario Nuestra Señora de

Candelaria (Lote 1 Laboratorio Core) ? Expdte 55/T/22/SU/CO/A/0003, se dicta la siguiente

Resolución

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. El Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias, en su calidad de órgano de

contratación, según se dispone en la cláusula 2.1 del Pliego de cláusulas administrativas

particulares (en adelante, PCAP), llevó a cabo la convocatoria para la contratación del sumi-

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nistro de referencia, mediante procedimiento abierto y tramitación ordinaria, con una pluralidad

de criterios y un valor estimado de 26.101.062,68 ?, conforme dispone la cláusula 7

PCAP.

La cláusula 1 del PCAP dispone que el objeto del contrato será la realización de un contrato

de suministro de reactivos y material auxiliar, así como la cesión con mantenimiento incluido

del equipamiento para la realización de determinaciones analíticas en los laboratorios clínicos

del Complejo Hospitalario Universitario Nuestra Señora de Candelaria: Laboratorios de

Análisis Clínicos y Microbiología del Hospital Universitario Nuestra de Candelaria y laboratorio

del Hospital del Sur, con el fin de satisfacer las necesidades del Hospital.

Se entiende por determinación analítica el resultado de un parámetro obtenido por el análisis

de una muestra biológica que, con independencia del método y/o procedimiento analítico

utilizado, es clínicamente interpretable por haber sido realizada con los requerimientos de

calidad precisos para garantizar la fiabilidad del proceso. Dicho resultado se considerará una

determinación analítica, sin que ello implique necesariamente que se trate de una prueba

informada.

Dicho objeto corresponde al código 33696500-0 (Reactivos de laboratorio), de la nomenclatura

Vocabulario Común de Contratos (CPV) de la Comisión Europea.

El apartado 2 de la cláusula 1 del PCAP dispone que la contratación se fraccionaba

en cinco lotes, constituyendo el objeto de cada lote una unidad funcional susceptible de realización

independiente. En concreto, la denominación de los lotes es la siguiente:

Nº DE LOTE DENOMINACIÓN

1 LABORATORIO CORE

2 SISTEMATICO DE ORINA Y SEDIMENTO URINARIO

3 HEMOGLOBINA GLICOSILADA

4 PROTEINOGRAMA E INMUNOFIJACION SUERO

5 CADENAS LIGERAS LIBRES

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Ámbito contractual que se concreta en la cláusula 1 del PPT, que dispone: ?El presente

procedimiento tiene como objetivo definir las prescripciones técnicas para el contrato

de suministros de reactivos y materiales necesarios para la realización de determinaciones

analíticas en los laboratorios del Complejo Hospitalario Universitario Nuestra Señora de Candelaria

(CHUNSC): Laboratorios de Análisis Clínicos y Microbiología del Hospital Universitario

Nuestra Señora de Candelaria y Laboratorio del Hospital del Sur. Incluyendo la dotación

necesaria de equipamiento, la tecnología y los sistemas de información en régimen de cesión

y su mantenimiento durante la vigencia del contrato. Se entiende por determinación analítica

el resultado de un parámetro obtenido por el análisis de una muestra biológica que, con

independencia del método y/o procedimiento analítico utilizado, es clínicamente interpretable

por haber sido realizada con los requerimientos de calidad precisos para garantizar la fiabilidad

del proceso. Dicho resultado se considerará una determinación analítica, sin que ello

implique necesariamente que se trate de una prueba informada. Las ofertas deberán incluir

la cesión temporal durante la vigencia del contrato de la tecnología, equipos principales y

auxiliares, así como los recursos informáticos necesarios y adecuados para llevar a cabo la

actividad especificada en cada uno de los lotes objeto de este procedimiento. Deberán estar

dimensionados para el volumen de trabajo durante la jornada laboral habitual de cada uno

de los Laboratorios. Las especificaciones técnicas y sistemas de información necesarios son

las que se detallan en el apartado ?9.- REQUERIMIENTOS TÉCNICOS ESPECÍFICOS DE

CADA LOTE? del presente Pliego. Dichas características técnicas se considerarán mínimas,

admitiéndose otras que mejoren o superen las definidas, sin comportar ningún aumento del

precio del contrato o el traslado de carga alguna al CHUNSC, y que contribuyan a incrementar

la calidad y eficiencia de los procesos.?

A la presente licitación le es de aplicación la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos

del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas

del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014

(en adelante LCSP). Igualmente, se rige por el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el

que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector

Público y por Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

(RGLCAP), aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en cuanto no se

opongan a la citada LCSP.

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SEGUNDO. Mediante Orden del Consejero de Sanidad, n.º 313/2022, de 20 de abril, se

procedió a aprobar los pliegos, el gasto y la apertura de la fase de adjudicación, remitiéndose

anuncio de licitación al Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) el 20 de abril de 2022,

siendo objeto de publicación el 25 de abril de 2022 (DOUE 2022/S 080-214673). Y con fecha

de 22 de abril de 2022, se procedió a publicar anuncio de licitación en la Plataforma de

Contratación del Sector Público (en adelante, PCSP). Se indicaba en los anuncios realizados

que el plazo de presentación de ofertas finalizaría el 20 de mayo de 2022.

Destacar que en la PCSP se publicaron, entre los días 26 y 29 de abril de 2022 una serie de

documentos en formato editable, así como el aviso sobre visita obligatoria y el plano del

laboratorio del Hospital del Sur, incorporándose el día 13 de mayo de 2022 planos de estructura

referidos al laboratorio del Hospital del Sur, de las Plantas 7 y 8 del Hospital Universitario

Ntra. Sra. de Candelaria (HUNSC) y planos de instalaciones del laboratorio del HUNSC y

del Hospital del Sur, así como, el 17 de mayo, la memoria justificativa y la orden aprobando

los pliegos, publicándose el 18 de mayo el Anexo VIII sobre tratamiento de datos personales

en editable y, por último, el 19 de mayo de 2022, la Orden nº 400/2022, de 19 de mayo,

suspendiendo el plazo de presentación de ofertas.

TERCERO. El 13 de mayo de 2022, en la Sede Electrónica de la Consejería de Hacienda,

Presupuestos y Asuntos Europeos, fue presentado por la ROCHE DIAGNOSTICS, S.L (ROCHE

) recurso especial en materia de contratación, contra el pliego de cláusulas administrativas

particulares que rigen la contratación del suministro de referencia, referido al Lote 1, en

el que solicita se declare la nulidad de las cláusulas impugnadas, a fin de retrotraer el

procedimiento y se convoque un nuevo procedimiento. De forma esquemática, los motivos

de impugnación esgrimidos por el recurrente son:

1) Nulidad por falta de publicación de la memoria justificativa.

2) Prohibición de subcontratación. Limitaciones contrarias a derecho y sin justificación.

3) Incorrecta configuración del presupuesto de licitación y clasificación del contrato.

4) Ilegalidad de la obligación de contratar demandantes de empleo con una antigüedad de,

al menos, seis meses.

5) Impugnación de diversos criterios de adjudicación.

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CUARTO. Dicho recurso fue trasladado por este Tribunal al órgano de contratación, el 16 de

mayo de 2022, con solicitud del expediente de contratación y de informe sobre el recurso,

donde pudieran plantear las alegaciones oportunas sobre la medida cautelar de suspensión

del procedimiento instada por la empresa recurrente y el listado de licitadores en el procedimiento

, con los datos necesarios a efectos de notificaciones y pronunciamiento sobre la

existencia de documentos considerados confidenciales en el procedimiento; todo ello conforme

dispone el art. 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público.

QUINTO. Con fecha de 18 de mayo de 2022, se remitió por el órgano gestor a este Tribunal

el expediente de contratación de referencia y el correspondiente informe, en cumplimiento

de lo previsto en el artículo 56.2 de la LCSP. Destacar del informe que, como se dirá en el

fundamento de derecho quinto, el mismo omite manifestarse respecto a qué consecuencia

jurídica entiende procede, es decir, si cabe la estimación del recurso, aun de forma parcial,

la desestimación o la inadmisión.

SEXTO. Señalar que el 24 de mayo de 2022 se presentó por ROCHE escrito de ampliación

del recurso, con motivo de una serie de actuaciones del órgano de contratación, de las cuales

informa, sin modificar los motivos de impugnación planteados en su escrito de recurso

inicial. Dicho escrito fue trasladado al órgano de contratación el 25 de mayo de 2022, remitiendo

el 27 de mayo de 2022 informe complementario respecto a las cuestiones planteadas,

(donde se reafirma en lo ya expuesto en su informe inicial y concreta los aspectos relacionados

con la figura de la subcontratación) y una serie de actuaciones acontecidas en el

procedimiento de contratación tras la interposición del recurso.

Así, inicialmente el expediente remitido finalizaba en los anuncios de licitación realizados en

la PCAP y en el DOUE. Con posterioridad, con motivo de la ampliación del recurso, da traslado, como nuevas actuaciones, de nuevas preguntas formuladas a través de la PCSP, la

Orden del Consejero de Sanidad nº 400/2022, de 19 de mayo, por la que se acuerda suspender

el plazo de presentación de ofertas y enlace a la PCSP donde consta la publicación

de dicha Orden el mismo día 19 de mayo, fecha en que se procedió a anular los pliegos,

informando de la suspensión acordada.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - La competencia para resolver el recurso especial en materia de contratación

corresponde a este Tribunal, de conformidad con lo establecido en los artículos 46.1 de la

LCSP y 3 a) del Decreto 10/2015, de 12 de febrero, por el que se crea el Tribunal Administrativo

de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias.

SEGUNDO. - Con carácter previo al estudio de los restantes motivos de admisión, procede

a continuación abordar la legitimación de la recurrente para la interposición del presente

recurso especial, dado que la misma, según la documentación que obra en el expediente de

contratación, no ha presentado oferta en el procedimiento de licitación.

En este sentido, el artículo 48 de la LCSP establece que «Podrá interponer el recurso especial

en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses

legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados,

de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.».

Por su parte, el artículo 4, apartado 1, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de aplicación al

caso en virtud del apartado primero de la disposición final cuarta de la LCSP, dispone que:

?1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:

(?)

c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados

por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución

definitiva.?

Sobre la legitimación para recurrir de entidades no licitadoras, este Tribunal ha venido sosteniendo

, entre otras, en la Resolución 078/2022, de 24 de marzo, invocando doctrina consolidada

del Tribunal Supremo en la materia, que la legitimación activa comporta que la anulación

del acto impugnado produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación

de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto y presupone que la resolución

administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y

acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la esfera jurídica de

quien alega su legitimación.

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En el supuesto examinado, los motivos esgrimidos por la recurrente ponen de manifiesto

una serie de aspectos referidos a los pliegos que, previa la debida evaluación, restringen

sus posibilidades de acceder a la misma o de concurrir en igualdad de condiciones con el

resto de potenciales licitadoras, lo que dificulta, a su juicio, la libre competencia.

Por tanto, queda acreditada la legitimación de aquella para recurrir pese a no haber concurrido

a la licitación, pues precisamente las bases de esta le provocan un perjuicio que pretende

remediar con la interposición del recurso y el dictado de una eventual resolución estimatoria

de sus pretensiones.

Por otro lado, ha quedado acreditada la representación con la que actúa el firmante del recurso

especial.

TERCERO.- Procede el recurso especial en materia de contratación contra el acto recurrido,

en virtud de lo dispuesto en los artículos 44.1 a) y 44.2. a) de la LCSP, al tratarse de un

contrato de suministros cuyo valor estimado es superior a cien mil euros, celebrado por una

Administración Pública y el objeto del recurso es el contenido referido al pliego de cláusulas

administrativas particulares, por lo que tanto el contrato como el acto recurrido son susceptibles

de recurso especial en materia de contratación.

Cuestión distinta ocurre con el denominado por el recurrente ?escrito de ampliación del recurso?, el cual no será tenido en cuenta en la resolución del presente recurso, en tanto el

contenido del mismo resulta extemporáneo respecto de las alegaciones centradas en el

PCAP, que ya fue impugnado en plazo y, en cuanto a las actuaciones señaladas en el mismo,

posteriores a la interposición inicial del recurso, no se trata de actos susceptibles de recurso

especial, dado que no se encuadran en los contemplados en el artículo 44.2 de la LCSP, lo

que da lugar a que dicho escrito, por las razones de extemporaneidad y acto no susceptible

de recurso, no sea tenido en cuenta en la resolución del presente recurso.

CUARTO. - En lo que se refiere al cumplimiento del requisito temporal para la interposición

del recurso, el artículo 50.1.b) de la LCSP establece lo siguiente:

?El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo

de quince días hábiles. Dicho plazo se computará:

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b) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos

contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en el

perfil de contratante el anuncio de licitación, siempre que en este se haya indicado la forma en que

los interesados pueden acceder a ellos.

Cuando no se hiciera esta indicación el plazo comenzará a contar a partir del día siguiente a

aquel en que se le hayan entregado al interesado los mismos o este haya podido acceder a su contenido

a través del perfil de contratante.?

El artículo 19 del Real Decreto 814/2015, por el que se aprueba el Reglamento de

los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización

del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, dispone que:

?1. Cuando el recurso se interponga contra el anuncio de licitación el plazo comenzará a contarse a

partir del día siguiente a la fecha de su publicación en el DOUE, salvo que la Ley no exija la difusión

por este medio.

2. Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos el cómputo se iniciará a partir

del día siguiente a aquel en que se haya publicado en forma legal la convocatoria de la licitación, de

conformidad con lo indicado en el apartado 1 de este artículo, si en ella se ha hecho constar la publicación

de los pliegos en la Plataforma de Contratación del Sector Público o el lugar y forma para

acceder directamente a su contenido?.

Y el art. 22.1 apartado 5 del Real Decreto 814/2015 dispone que sólo procederá la

admisión del recurso cuando concurran los siguientes requisitos: ?5.º Que la interposición se

haga dentro de los plazos previstos en el artículo 44.2 del mismo texto refundido?.

En base a la normativa expuesta y a la vista de los hechos comprobados, teniendo

en cuenta la puesta a disposición de los pliegos y la fecha de interposición del recurso, que

se realizó el 13 de mayo de 2022, cabe concluir que se han cumplido los requisitos de plazo

e interposición de los recursos previstos en el art. 50 y 51 de la LCSP y en el art. 22 del

Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual

y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado

por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre.

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QUINTO-. Analizamos en el presente fundamento los motivos que conforman el recurso,

comenzando con el referido a la memoria justificativa, pues, como será objeto de desarrollo,

existe una íntima conexión entre dicho documento y el resto de motivos, referidos al presupuesto

de licitación y clasificación del contrato, a la obligación de contratar demandantes de

empleo y la configuración de diversos criterios de adjudicación

Antes de abordar las consideraciones de las partes, véase recurrente y órgano gestor,

este Tribunal quiere poner de manifiesto que el informe del centro gestor se limita a realizar

afirmaciones vagas, de contenido genérico, sin desarrollo jurídico ni técnico alguno, no esgrimiendo

alegatos que en cierta forma puedan desvirtuar las denuncias vertidas en el escrito

de recurso, a lo que se suma que tan siquiera realiza una conclusión más allá de manifestar

el error contenido en la cláusula de la subcontratación, pues omite manifestarse respecto a

qué consecuencia jurídica entiende procede, si la estimación, total o parcial, o la desestimación

o inadmisión del recurso especial, sustrayendo a este Tribunal en su análisis de los

argumentos de oposición al recurso; aspectos destacados de la actuación objeto de análisis

y que concurren en la totalidad de motivos que serán objeto de desarrollo en los fundamentos

de derecho.

Procede analizar en primer lugar, el motivo relacionado con la falta de publicación en

la PCSP de la memoria justificativa. ROCHE esgrime que se ha vulnerado el contenido de

la LCSP, recogido en los artículos 63.3.a) y 116.4, dado que la misma no ha sido objeto de

publicación, concluyendo, tras la exposición de una resolución del Tribunal Catalán de Contratos

del Sector Público y diversos informes de Juntas Consultivas, que su omisión le impide

conocer elementos esenciales sobre la viabilidad de la contratación, como son la prohibición

de la subcontratación y las reformas a realizar en los laboratorios.

El informe dando respuesta se pronuncia en los siguientes términos, respecto de

dicha omisión de publicidad de la memoria justificativa: ?En relación a lo expuesto por la

recurrente, este Órgano Gestor manifiesta que el procedimiento de adjudicación no ha finalizado

, estando por tanto en tiempo de publicar en el perfil alojado en la Plataforma de Contratación

del Sector Público toda la relación de documentos a los que alude el artículo 63.3.

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Asimismo, la apertura del procedimiento de adjudicación quedó manifiesta en las publicaciones

hechas en el Diario Oficial de la Unión Europea y en la Plataforma. Toda la información

de relevancia para los licitadores contenida en la Memoria justificativa está igualmente reflejada

y con mayor detalle en los Pliegos que rigen la contratación, no obstante, a fecha de

hoy tanto la Memoria justificativa como la Orden de aprobación de Pliegos, gasto y apertura

del procedimiento han sido publicadas. Queda constancia manifiesta al contrastar el contenido

de todos los documentos publicados de que no se había ocultado información de relevancia

para los posibles licitadores. Cabe mencionar que el presente procedimiento ha sido

objeto de fiscalización previa con resultado de informe favorable de la misma que corrobora

que el contenido legal de los pliegos satisfacía todos los preceptos de la LCSP. Así las cosas,

reiteramos, que estando actualmente el procedimiento en plazo de presentación de ofertas,

los documentos que a los que alude la recurrente han sido publicados.?

El examen del presente motivo debe partir de un elemento clave: los licitadores, del

conjunto de información plasmada en la documentación que integra el expediente contractual

, deben poder conocer la expresión de las motivaciones que justifican el diseño de los

elementos esenciales de dicha contratación; motivación que resulta necesaria porque en

definitiva estamos ante un acto administrativo en el que, existiendo cierto margen de discrecionalidad

, la seguridad jurídica exige motivación (ver al respecto, Resolución 276/2020, de

24 de noviembre, de este Tribunal), permitiendo con ello, alcanzar la finalidad última que

contiene el precepto 116.4 de la LCSP, como es conocer la expresión concreta de la motivación

que ha dado lugar al diseño de los elementos esenciales a los que se refieren los apartados

comprendidos entre las letra a) y g) del citado artículo. Conceptos que requieren de

una justificación adecuada, obrante en el expediente, en tanto configuran la licitación y permite

a los posibles interesados conocer el alcance de dicho fin, si es factible su participación

y cómo articular una propuesta que permita dar cumplimiento al objetivo perseguido con la

contratación. Motivación cuya ausencia tiene como consecuencia, en los casos en que se

acredite la falta de cumplimiento del precepto, la anulación de los pliegos, para que se proceda

por el órgano de contratación a incorporar en el expediente de contratación la justificación

exigida en dicho precepto.

Y es que, partiendo del contenido del artículo 28 de la LCSP, que prevé la necesaria

justificación y motivación de los elementos esenciales de los contratos, que tiene una vinculación

directa con el logro de los fines establecidos en el artículo 1 de la LCSP y, en particular,

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la garantía de los principios de libertad de a acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato, y garantía -en conexión

con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto- de una eficiente utilización

de los fondos públicos, mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a

satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente

más ventajosa y el contenido del artículo 116 de la LCSP, conllevan la necesidad que la

justificación exigible de los elementos esenciales de la contratación se realice con carácter

previo y / o en el propio pliego de la licitación.

Llegados a este punto, debemos destacar el papel de los pliegos o el documento

equivalente en el procedimiento de licitación y la necesidad de motivación, en la medida que

son el instrumento de establecimiento y regulación del catálogo de elementos definitorios

que el órgano de contratación ha adoptado para el diseño de la contratación. Así, se contienen

, en general, todas las características técnicas, jurídicas y económicas de la contratación

y, en particular, los aspectos de mayor impacto en la garantía de los principios rectores de la

contratación, como ahora las discutidas prestaciones objeto del contrato, su calificación, la

configuración del presupuesto base de licitación, las condiciones de solvencia, los criterios

de adjudicación y las condiciones especiales de ejecución. Es por todo ello que el expediente

de contratación debe contener, necesariamente, la expresión de las motivaciones que, con

el fin último de conseguir la mejor y más eficiente solución posible para la necesidad pública

planteada, justifican la previsión de los mínimos requeridos en el artículo 116 de la LCSP, a

fin de garantizar los principios de igualdad, no discriminación, libre concurrencia, competencia

y transparencia. Y, efectivamente, esta motivación resulta necesaria, en primer término,

como lo es para cualquier acto administrativo, para articular con seguridad jurídica la discrecionalidad

técnica de que pueden disponer los órganos de contratación en sus ámbitos de

actuación y evitar así la arbitrariedad en sus decisiones, pero, además, en el caso de las

decisiones expresadas en los pliegos -que, recordemos, son objeto de aprobación expresa

por el órgano de contratación al aprobarse el expediente ex artículos 117, 122.4 de la LCSP

también resulta necesaria para hacer posible la tutela judicial efectiva y evitar la indefensión

de los interesados a la hora de poder reaccionar contra aquellas mediante el sistema de

recursos establecido. En otras palabras, la motivación de los elementos esenciales que configuran

las contrataciones debe ser conocida por los posibles interesados, cuando menos, a

partir del momento en que los pliegos de la licitación son objeto de conocimiento para aquellos.

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Dicho lo anterior, ciertamente, el órgano gestor, como él mismo afirma, no dio inicialmente

cumplimiento al mandato del artículo 63.3.a) de la LCSP, que dispone la obligación

de publicar, entre otros parámetros, en el Perfil del Contratante la memoria justificativa del

contrato, pues resulta probado que no publicó la misma al realizar el anuncio de licitación e

incorporar los pliegos, es más, el propio informe reconoce que lo ha realizó posteriormente;

al respecto, se comprueba por este Tribunal que se publicó en la PCSP el 17 de mayo de

2022. Sin embargo dicha circunstancia no supone, en absoluto, que la oportunidad y necesidad

de la contratación del suministro que se pretende no se encuentre debidamente justificada

dentro del expediente contractual, siendo así necesario el análisis de la documentación

contractual y de las actuaciones obrantes a fin de alcanzar una conclusión que permita

considerar si los licitadores dispusieron o no de la información mínima relevante a efectos

de considerar cumplido el mandato del artículo 116.4 de la LCSP. Y es que la ausencia de

publicación de alguno de los elementos del artículo 63.3 de la LCSP no conlleva automáticamente

la anulabilidad o nulidad del procedimiento, pues la motivación es un requisito formal

, por lo que su omisión solo tiene trascendencia anulatoria para el acto al que se refiere

cuando le impida alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados (artículo 48.2

de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

El examen del presente motivo relacionado con la falta de publicación de la memoria

en la PCSP, así como el resto de motivos dirigidos contra el presupuesto de licitación, criterios

de adjudicación y condición especial de ejecución, debe comenzar partiendo de un elemento

clave: existe o no una suficiente justificación obrante en el expediente, a fin de poder

evaluar si, en este caso, la recurrente, ha dispuesto de la información suficiente para poder

conocer los distintos requisitos fijados por el órgano de contratación, en la configuración de

la licitación.

Pues bien, partiendo de la base de que sí obra en el expediente de contratación la

memoria justificativa de la contratación a que hace referencia el artículo 116.4 de la LCSP,

el alcance de la consecuencia atribuible a la falta de publicidad debida debe articularse tomando

como referencia el resto de motivos.

Como expuso el TACRC en su Resolución 425/2020, de 19 de marzo, donde la primera

cuestión controvertida se refería a la falta de publicación de la memoria justificativa

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prevista en el artículo 63.3 a) de la LCSP, ?En relación con la publicidad activa hemos de

señalar que el artículo 63 LCSP incrementa el alcance de esta obligación con respecto a las

previsiones hasta ahora contenidas en el artículo 8.1.a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre,

de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. A pesar de la amplitud

de documentos sujetos a publicidad, el artículo 154.7 LCSP permite que no se publiquen

determinados datos relativos a la celebración del contrato, debiendo solicitarse de forma

preceptiva un informe al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que deberá evacuarlo

en 10 días en los casos en que: ?se considere, justificándose debidamente en el expediente,

que la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una norma, resultar

contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas

o privadas o la competencia leal entre ellas, o cuando se trate de contratos declarados

secretos o reservados o cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales

conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses

esenciales de la seguridad del Estado?. A pesar de no encontrarnos en ninguno de los supuestos

habilitantes de la exclusión de publicidad activa, lo cierto es que la falta de cumplimiento

de tales obligaciones de publicidad, en sí misma considerada, no lleva prevista la

imposición de ninguna sanción específica en la Ley, lo que unido a la posibilidad de la recurrente

de solicitar la publicidad de tales documentos al Órgano de Contratación con base en

la habilitación prevista en el artículo 138 LCSP y cláusula 8.3 del pliego, nos impide apreciar

la existencia de indefensión grave o perjuicio irreparable causado a la recurrente, debiendo

ser desestimado este primer motivo?.

Por tanto, la falta de cumplimiento de la obligación de publicidad, en sí misma considerada

, no tiene prevista la imposición de sanción específica en la Ley. Continuando con el

motivo esgrimido por la recurrente, reproduciendo el contenido de la Resolución 951/2019,

de 14 de agosto, del TACRC, donde se abordó la infracción del artículo 63.3 a) de la LCSP

por la falta de publicación de la memoria justificativa, debe acudirse a lo dispuesto en el

artículo 38 de la LCSP que bajo la rúbrica ?Supuesto de invalidez? señala que:

?Los contratos celebrados por los poderes adjudicadores, incluidos los contratos subvencionados

a que se refiere el artículo 23, serán inválidos:

a) Cuando concurra en ellos alguna de las causas que los invalidan de conformidad con las

disposiciones del derecho civil.

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b) Cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o del procedimiento de adjudicación, por

concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo a que se refieren los artículos

siguientes.

c) En aquellos casos en que la invalidez derive de la ilegalidad de su clausulado.?

El artículo 39 de la LCSP regula las ?Causas de nulidad de derecho administrativo?,

señalando que:

?1. Son causas de nulidad de derecho administrativo las indicadas en el artículo 47 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

2. Serán igualmente nulos de pleno derecho los contratos celebrados por poderes adjudicadores

en los que concurra alguna de las causas siguientes:

a) La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional;

o la falta de habilitación empresarial o profesional cuando sea exigible para la realización de la actividad

o prestación que constituya el objeto del contrato; o la falta de clasificación, cuando esta

proceda, debidamente acreditada, del adjudicatario; o el estar este incurso en alguna de las prohibiciones

para contratar señaladas en el artículo 71.

b) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003,

de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia.

c) La falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante alojado en la

Plataforma de Contratación del Sector Público o en los servicios de información similares de las

Comunidades Autónomas, en el «Diario Oficial de la Unión Europea» o en el medio de publicidad en

que sea preceptivo, de conformidad con el artículo 135.

d) La inobservancia por parte del órgano de contratación del plazo para la formalización del

contrato siempre que concurran los dos siguientes requisitos:

1.º Que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de interponer

recurso contra alguno de los actos del procedimiento de adjudicación y,

2.º Que, además, concurra alguna infracción de los preceptos que regulan el procedimiento

de adjudicación de los contratos que le hubiera impedido obtener esta.

e) Haber llevado a efecto la formalización del contrato, en los casos en que se hubiese interpuesto

el recurso especial en materia de contratación a que se refieren los artículos 44 y siguientes,

sin respetar la suspensión automática del acto recurrido en los casos en que fuera procedente, o la

medida cautelar de suspensión acordada por el órgano competente para conocer del recurso especial

en materia de contratación que se hubiera interpuesto.

15

f) El incumplimiento de las normas establecidas para la adjudicación de los contratos basados

en un acuerdo marco celebrado con varios empresarios o de los contratos específicos basados en un

sistema dinámico de adquisición en el que estuviesen admitidos varios empresarios, siempre que dicho

incumplimiento hubiera determinado la adjudicación del contrato de que se trate a otro licitador.

g) El incumplimiento grave de normas de derecho de la Unión Europea en materia de contratación

pública que conllevara que el contrato no hubiera debido adjudicarse al contratista, declarado

por el TJUE en un procedimiento con arreglo al artículo 260 del Tratado de Funcionamiento de la

Unión Europea.?

El artículo 40 de la LCSP, por su lado, señala que son ?Causas de anulabilidad de

derecho administrativo? las que siguen:

?Son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demás infracciones del ordenamiento

jurídico y, en especial, las de las reglas contenidas en la presente Ley, de conformidad con lo

establecido en el artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas.

En particular, se incluyen entre las causas de anulabilidad a las que se refiere el párrafo anterior

, las siguientes:

a) El incumplimiento de las circunstancias y requisitos exigidos para la modificación de los

contratos en los artículos 204 y 205.

b) Todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder

adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado

previamente con cualquier Administración.

c) Los encargos que acuerden los poderes adjudicadores para la ejecución directa de prestaciones

a través de medios propios, cuando no observen alguno de los requisitos establecidos en los

apartados 2, 3 y 4 del artículo 32, relativos a la condición de medio propio.?

ROCHE incardina la falta de publicación de la memoria justificativa del contrato, al

cual añade la orden de aprobación de los pliegos, como una causa de nulidad de derecho

administrativo, al considerar que se omite con ello un trámite esencial del procedimiento a

los efectos del artículo 63 en relación con el artículo 116.4de la LCSP.

Sin embargo, este Tribunal no puede compartir esta conclusión, en tanto, la omisión

de dicho trámite no tiene encaje en los supuestos de invalidez contenidos en los artículos

transcritos. Como se recoge en la citada Resolución del TACRC 951/2019, en primer lugar,

16

parece clara la voluntad del legislador de reservar la sanción de nulidad de pleno derecho

específicamente contractual en los casos de defectos de publicación a los que afectan, según

el artículo 39.2 c) de la LCSP, a la ?falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil

de contratante alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público o en los servicios de

información similares de las Comunidades Autónomas, en el «Diario Oficial de la Unión Europea» o

en el medio de publicidad en que sea preceptivo, de conformidad con el artículo 135?. Esta reserva

se antoja razonable dada la trascendencia que tiene la publicación o falta de ella de la licitación

en los principios de transparencia, libre concurrencia e igualdad, entre otros, que rigen

el procedimiento de contratación. Principios que no se ven afectados propiamente por la falta

de publicación de los documentos mencionados por la Recurrente en su escrito.

En segundo lugar, descartada la existencia de una causa de nulidad específicamente

contractual, debe rechazarse asimismo que el defecto invocado pueda considerarse generador

de nulidad de pleno derecho o anulabilidad desde la perspectiva general administrativa.

De una parte, el artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común reserva la aplicación de su letra e) a los casos en los que el defecto

procedimental es de tal entidad que equivale a la práctica inexistencia del mismo, a la presencia

de las notas que lo caracterizan de manera esencial (por todas, STS de 2 de octubre

de 2013, recurso 5719/2010).

De otra parte, tampoco el artículo 48.2 de la Ley 39/2015 podría resultar de aplicación,

pues condiciona la anulación de la actuación administrativa cuando el defecto de forma sea

tal que haga que aquélla ?carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar

su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados?. En este caso no cabe hablar de ninguna

de las dos notas, cuando sólo falta la publicación en el perfil del contratante y es evidente

que todo interesado tenía un derecho general a acceso al expediente en todo momento.

La recurrente argumenta que, producto de dicha omisión, se ha visto privada de conocer

los motivos que fundamentan la prohibición de subcontratar determinadas prestaciones

y las reformas que hubiera que realizar en los laboratorios, lo que conlleva analizar cuál

es el contenido mínimo de la memoria justificativa, para lo cual se requiere realizar una comparación

entre los arts. 63.3 letra a) y 116.4 de la LCSP.

17

Tal y como se expuso en la Resolución 1231/2019, de 4 de noviembre, del TACRC,

la redacción de este precepto (artículo 63.3 a) de la LCSP) no indica cual haya de ser el

contenido concreto de la memoria justificativa, por lo que se hace preciso una interpretación

sistemática de resto de preceptos de la LCSP y de la normativa de contratos del sector público

que se refieren a los distintos documentos enumerados en el citado art. 63.3 a) de la

LCSP así como a los aspectos que dichos textos legales exigen que hayan de justificarse de

forma expresa. En este sentido hay que partir del art. 116.4 de la LCSP que establece: 4. En

el expediente se justificará adecuadamente: a) La elección del procedimiento de licitación. b) La clasificación

que se exija a los participantes. c) Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica

y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así

como las condiciones especiales de ejecución del mismo. d) El valor estimado del contrato con una

indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen.

e) La necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación

de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa,

clara y proporcional. f) En los contratos de servicios, el informe de insuficiencia de medios. g) La

decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato, en su caso.

La comparación entre los arts. 63.3 letra a) y 116.4 de la LCSP, permite identificar el

contenido de la memoria justificativa con el apartado e) de este último precepto, de forma

que su contenido se limita a la necesidad de la Administración a la que se pretende dar

satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes y su relación con

el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional.

A su vez, la descripción de este contenido se encuentra conectada con el art. 28 de

la LCSP, cuya rúbrica es precisamente: necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la

contratación, y en cuyo apartado 1 se indica: ?A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades

que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para

satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben

ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar

el procedimiento encaminado a su adjudicación?.

Reglamentariamente cabe citar el art 73 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre

, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas: Actuaciones administrativas preparatorias del contrato. 1. Los expedientes de contratación

18

se iniciarán por el órgano de contratación determinando la necesidad de la prestación objeto del contrato, bien

por figurar ésta en planes previamente aprobados o autorizados, bien por estimarse singularmente necesaria.

2. Se unirá informe razonado del servicio que promueva la contratación, exponiendo la necesidad,

características e importe calculado de las prestaciones objeto del contrato.

Expuesto cual ha de ser el contenido mínimo que la normativa exige para la memoria

justificativa, cabe examinar la memoria obrante en el expediente que se encuentra estructurada

en diversos apartados en los que se explican: la necesidad e idoneidad del contrato,

tipo de procedimiento, duración del contrato, lotes en los que se desglosa, presupuesto base

de licitación, las determinaciones que integran el objeto del contrato, con indicación de las

cantidades y precio unitario, la partida presupuestaria, la limitación de la subcontratación, los

requisitos de solvencia técnica y económica requerida, las penalizaciones a incorporar al

PCAP, las condiciones especiales de ejecución de carácter medioambiental, las posibles

modificaciones, el requisito de visita previa, el código CPV y documentación técnica a presentar

en el archivo nº 2, así como los criterios de adjudicación.

Por lo expuesto, este primer motivo debe ser desestimado, en tanto la ausencia de

publicación de la memoria justificativa en el momento de realizar el anuncio de licitación no

se incardina en ninguno de los supuestos de nulidad o anulabilidad expuestos, a lo que se

suma que el contenido de la memoria no es contrario a las determinaciones de la LCSP y el

licitador, en todo momento, pudo hacer uso de su facultad de solicitar el acceso al expediente

o haber realizado consultas al respecto.

Siendo desestimado este motivo de carácter formal, el análisis del resto de motivos

conlleva analizar si de la documentación publicada, véase pliegos y los propios anuncios de

licitación realizados en el DOUE y en la PCSP, ROCHE, como entidad interesada en concurrir

, podía obtener la información necesaria y que constituyen motivos de impugnación contra

el PCAP.

SEXTO. - El segundo motivo de impugnación esgrimido por la recurrente versa sobre la

limitación en la subcontratación establecida en el PCAP, en tanto considera que se imponen

limitaciones contrarias a derecho y sin contar con una elemental justificación. El examen de

la configuración de la subcontratación debe realizarse acudiendo a los términos recogidos

en la cláusula 30 del PCAP, si bien, en el caso concreto de las limitaciones, debemos acudir

19

al apartado 11 de la memoria justificativa, de fecha 2 de marzo de 2022, donde se habla de

servicios y no de tareas críticas, así como a la cláusula 30 apartado 1 letra d) del PCAP,

donde se dispone lo siguiente:

30.1.- La persona contratista podrá subcontratar con terceros, que no estén inhabilitados

para contratar de acuerdo con el ordenamiento jurídico, o incursos en algunas de las causas

de prohibición para contratar con las Administraciones Publicas relacionadas en el artículo

71 de la LCSP la ejecución parcial del contrato.

La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos

:

d) No pueden ser objeto de subcontratación las siguientes tareas críticas:

? La instalación del equipamiento necesario.

? Las reformas que hubiera que realizar en los laboratorios.

? El transporte de los reactivos desde los almacenes del adjudicatario hasta las instalaciones

del Hospital.

Al respecto, ROCHE expone que estas limitaciones no cumplen los requisitos exigidos

en el artículo 215.2 e) de la LCSP, que impone que se determinen expresamente cuáles

son las razones o motivaciones en las que se fundan tales restricciones, haciendo referencia

al artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Públicas, al señalar que no es suficiente la mera referencia o designación

del carácter de ?tarea crítica?. Continúa ROCHE exponiendo que la limitación impuesta

, sobre todo en lo que atañe a las reformas y al transporte, supone una gran limitación

que afecta a su participación, en tanto dichas tareas implican prestaciones ajenas al objeto

social de la empresa, por lo que señala que la parte que se limite sea una tarea crítica y que

la determinación sea objeto de justificación en el expediente de contratación. Argumentación

de la que se carece en el expediente de contratación, siendo contrario a lo dispuesto en los

artículos 1, 75, 132 y 215 de la LCSP. Como apoyo a su argumentación, refiere la Sentencia

del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de julio de 2016, asunto C ?406/14, resaltando

el siguiente apartado:

?Sin embargo, una cláusula como la controvertida en el litigio principal tiene otro alcance

, al imponer limitaciones al recurso a la subcontratación para una parte del contrato

fijada de manera abstracta como un determinado porcentaje del mismo, al margen de la

posibilidad de verificar las capacidades de los posibles subcontratistas y sin mención alguna

20

sobre el carácter esencial de las tareas a las que afectaría. Por todo ello tal cláusula resulta

incompatible con la Directiva 2004/18, pertinente en el marco del litigio principal.?

Continúa exponiendo ROCHE que la interdicción de la subcontratación de las necesarias

prestaciones de obras entra en contradicción con la obligación 31 del contratista expuesta

en el PPT, en la que se prevé el sometimiento de los subcontratistas a las disposiciones

de seguridad y salud en las obras de construcción prescritas: Coordinación de Actividades

Empresariales. La empresa adjudicataria, en caso de que como consecuencia de la

adjudicación, deba desarrollar trabajos (instalación, mantenimiento, etc.) en los centros de

trabajo de la gerencia del Hospital Universitario Nuestra Señora de Candelaria, cumplirá y

hará cumplir a su personal (tanto propio como subcontratado) la normativa en materia de

Prevención de Riesgos Laborales, teniendo en cuenta las obligaciones sobre coordinación

de actividades empresariales previstas en el Art. 24 de la Ley 31/1995 sobre Prevención de

Riesgos Laborales y R.D. 171/2004 que lo desarrolla. Asimismo, en caso de verse afectada,

cumplirá las disposiciones de seguridad y salud en las obras de construcción prescritas por

el R.D. 1627/1997.

Por tanto, la restricción de la subcontratación del transporte y de las reformas es

absolutamente injustificada y desproporcionada, ya que, si bien se entiende que para la instalación

de los analizadores se puede exigir un conocimiento técnico específico, no es así

para obras de reforma o transporte de los reactivos. Todo lo anterior, implica que el expediente

de licitación no se adecúe a la normativa vigente debido a la falta de motivación de

las limitaciones a la subcontratación de determinadas prestaciones que no parecen tener

carácter esencial, por lo que se solicita la estimación del recurso por este motivo.

En cuanto al órgano de contratación, el informe dando respuesta al recurso emitido

por el centro gestor del expediente, en este caso, Hospital Universitario Ntra. Sra. de Candelaria

(HUNSC), expresa una admisión de error en la configuración de la figura de la subcontratación

, en los siguientes términos: ?En cuanto a lo expuesto en este punto por la recurrente

, este órgano gestor admite la existencia de error en cuanto a la redacción de la cláusula

30.1 d) del PCAP. Dicho error se trasladó de la memoria justificativa, en este sentido se

respondía a la pregunta planteada al respecto en la Plataforma de Contratación de la siguiente

forma

21

Pregunta 48:

Pregunta planteada.

Buenos días

Al respecto de la subcontratación de ciertas tareas, entendemos que hay una contradicción entre lo que se

indica en el punto 30.1. apartado d) del PCAP y lo indicado en el punto 31 del PPT.

En el primero se indica que:

?No pueden ser objeto de subcontratación las siguientes tareas críticas:

? La instalación del equipamiento necesario.

? Las reformas que hubiera que realizar en los laboratorios.

? El transporte de los reactivos desde los almacenes del adjudicatario hasta las instalaciones del Hospital.?

Y en el segundo:

?La empresa adjudicataria, en caso de que, como consecuencia de la adjudicación, deba desarrollar trabajos

(instalación, mantenimiento, etc.) en los centros de trabajo de la gerencia del Hospital Universitario Nuestra

Señora de Candelaria, cumplirá y hará cumplir a su personal (tanto propio como subcontratado) la normativa

??

Es habitual en el sector que tareas como las reformas y transporte de reactivos sean tareas que se encuentran

externalizadas al ser actividades que, aunque necesarias, son auxiliares a la prestación principal o como en

el caso de esta licitación, al objeto del contrato ¿Cómo debe entenderse este punto de la subcontratación?

¿Puede entenderse que la realización de reformas, transporte de reactivos, etc? por parte de empresas terceras

se trata de una externalización?

Muchas gracias

RESPUESTA DEL SERVICIO RESPONSABLE:

Efectivamente, existe un error material en lo especificado en el PCAP, pues es preciso para este procedimiento

, que estas tres tareas se puedan subcontratar para la máxima concurrencia al procedimiento. Por

tanto la redacción del punto 31 del apartado 2 del PPT es correcta y la cláusula 30.1.d) del PCAP es

incorrecta en el sentido que no existen tareas críticas que no puedan ser subcontratadas.

Continúa el informe exponiendo: Al respecto de lo acontecido, el órgano gestor considera

oportuno poner de manifiesto, en este informa dirigido al Tribunal, el contenido del

tercer párrafo de la cláusula 13.3 del PCAP, donde se establece que ?Las respuestas a las

solicitudes de aclaración del contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares

y de prescripciones técnicas tendrán carácter vinculante y se publicarán en el Perfil del

Contratante?.

Vistas las posiciones de las partes, como podemos observar, el órgano gestor se

allana a la pretensión de ROCHE, en tanto manifiesta en su informe que para este procedi-

22

miento estas tres tareas, véase instalación de equipamiento, reformas y transporte, es preciso

que se puedan subcontratar. Sumado a la respuesta realizada a la consulta 48 planteada

y remitida junto al expediente, donde se expone ?Efectivamente, existe un error material

en lo especificado en el PCAP, pues es preciso para este procedimiento, que estas tres

tareas se puedan subcontratar para la máxima concurrencia al procedimiento. Por tanto la

redacción del punto 31 del apartado 2 del PPT es correcta y la cláusula 30.1.d) del PCAP es

incorrecta en el sentido que no existen tareas críticas que no puedan ser subcontratadas?.

En el presente caso, se produce un reconocimiento en el informe dando respuesta al

recurso respecto a la pretensión del motivo objeto de análisis, en tanto el informe expone

que no existen tareas críticas. Reconocimiento que permite entender que nos encontramos

ante un allanamiento al motivo objeto de examen, respecto de la cual no existe una regulación

de esta figura en nuestro ordenamiento jurídico administrativo ni contractual, debiendo

acudir al artículo 75.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa conforme al cual "Producido el allanamiento, el Juez o Tribunal, sin más

trámites, dictará sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiere

infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso el órgano jurisdiccional comunicará

a las partes los motivos que pudieran oponerse a la estimación de las pretensiones y las oirá por

plazo común de diez días, dictando luego la sentencia que estime ajustada a Derecho". Reconocimiento

que no impide examinar las alegaciones por parte de este Tribunal, máxime cuando,

como en el presente caso, no se cumplen los requisitos del artículo 74.2 de la LJCA, es decir,

el testimonio del acuerdo adoptado por el órgano competente con arreglo a los requisitos

exigidos por las leyes o reglamentos respectivos. El informe que analiza el recurso especial

y acompaña el expediente administrativo (artículo 56.2 LCSP) no puede sustituir a las anteriores solemnidades, básicas para garantizar el interés público ínsito en el procedimiento de

adjudicación de los contratos públicos.

Pues bien, en el examen de este motivo, procede analizar el argumento de la limitación

que el régimen de excepciones a la subcontratación previsto en la cláusula 30.1 apartado

d) del PCAP dispone de determinadas tareas calificadas como ?críticas?, acudiendo

para ello a los artículos 215.1 y 2 y 75.4 de la LCSP, que regulan dicha figura y que disponen:

?1. El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a

lo que dispongan los pliegos, salvo que conforme a lo establecido en las letras d) y e) del apartado 2º

de este artículo, la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por el primero.

23

En ningún caso la limitación de la subcontratación podrá suponer que se produzca una restricción

efectiva de la competencia, sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley respecto a los contratos

de carácter secreto o reservado, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad

especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando lo exija la protección

de los intereses esenciales de la seguridad del Estado.

2. La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

(?)

d) En los contratos de carácter secreto o reservado, o en aquellos cuya ejecución deba ir acompañada

de medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando

lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado, la subcontratación requerirá

siempre autorización expresa del órgano de contratación.

e) De conformidad con lo establecido en el apartado 4 del artículo 75 en los contratos de obras, los

contratos de servicios o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato

de suministro, los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos que determinadas

tareas críticas no puedan ser objeto de subcontratación, debiendo ser estas ejecutadas directamente

por el contratista principal. La determinación de las tareas críticas deberá ser objeto de justificación

en el expediente de contratación?

El artículo 75.4 de la LCSP dispone: ?4. En el caso de los contratos de obras , los contratos

de servicios , o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de

suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas partes o trabajos, en atención

a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una

oferta presentada por una unión de empresarios, por un participante en la misma, siempre que así se

haya previsto en el correspondiente pliego con indicación de los trabajos a los que se refiera.?

De conformidad con el artículo 215 de la LCSP, la posibilidad de subcontratar es una

regla general, que únicamente puede ser exceptuada en aquellos casos en los que, debido

a la naturaleza del contrato (carácter secreto, reservado, necesidad de aplicar medidas de

seguridad especiales), la prestación o prestaciones deban ser ejecutadas directamente por

el adjudicatario; y en aquellos supuestos en los que sean los propios pliegos los que establezcan

tareas críticas que deben ser ejecutadas por el contratista principal, siendo obligatoria

la justificación de dicha circunstancia en el expediente de contratación. En último lugar,

24

hay que tener en cuenta que la limitación de la subcontratación no puede en ningún caso

suponer una restricción efectiva de la competencia.

Así pues, la regla general es que el contratista pueda subcontratar la realización parcial de

la prestación, si bien esta subcontratación puede ser total o parcialmente limitada reservándose

todo o parte de la ejecución del contrato al contratista siempre y cuando los pliegos lo

prevean así, en dos supuestos.

El primero contemplado en la letra d) del artículo 215.2 de la LCSP que permite la subcontratación

previa autorización del órgano de contratación.

El segundo supuesto, que es el que nos interesa a los efectos de resolver este recurso, el

recogido en la letra e) del mismo artículo: ?en los contratos de obras, los contratos de servicios

o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de

suministro, cuando los órganos de contratación lo establezcan en los pliegos determinadas

tareas críticas que debe ejecutar directamente el contratista principal. Además, la determinación

de las tareas críticas deberá de ser objeto de justificación en el expediente de contratación?.

Por lo tanto, de la legislación aplicable, la prohibición de subcontratar se reduce a las

tareas críticas en la ejecución del contrato que además deben estar plenamente justificadas

en el expediente de contratación. En el presente caso, la cláusula 30.1 letra d) del PCAP

establece una limitación de la subcontratación, refiriendo una serie de actividades que considera

críticas. Por tanto, dicha cláusula supone una limitación de la posibilidad de subcontratar

de unas determinadas y concretas prestaciones, que obliga sean ejecutadas por el

contratista principal, sin contener ni en la memoria justificativa ni en el PCAP motivación

alguna que detalle la prestación que queda exceptuada de la subcontratación, obviándose

toda justificación que requiere el apartado e) del artículo 215.2 de la LCSP. Falta de motivación

en tanto se realiza en los documentos contractuales citados una declaración genérica

e imprecisa de prestaciones, sin una descripción detallada diferenciada y precisa de los trabajos

y causas que permitan entender aplicable y encuadrable dentro de los supuestos del

artículo 215.2 apartado d) de la LCSP, todo ello en el marco de los límites de la discrecionalidad

técnica que este Tribunal pueda enjuiciar.

25

No debe olvidarse que la apreciación de lo que sean tareas críticas o trabajos especiales

que deben de reservarse al contratista en la ejecución de un contrato cuando éste

tiene por objeto prestaciones técnicas puede resultar del propio objeto de un contrato y ser

evidentes para un perito o experto. Por esta razón, recordando que el Tribunal en la apreciación

de los elementos técnicos que pueden concurrir al enjuiciar la actuación de la Administración

debe limitarse al análisis de los aspectos formales de la valoración, tales como las

normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado

criterios de arbitrariedad o discriminatorios, o que finalmente no se haya incurrido en error

material al efectuar los vicios del procedimiento, reproches que concurren en este caso, es

evidente que la justificación es nula y carente de fundamento no pudiendo por si misma

justificar que la ejecución de las tareas (obras y servicios) descritos puedan ser considerados

tareas críticas. Es más, el órgano gestor, de sus actuaciones, véase la contestación a la

pregunta 48 reproducida y del contenido del informe dando respuesta al recurso, viene a

confirmar la ausencia de justificación en el expediente.

A lo que se une, que la memoria justificativa no cumple el mandato general de la

necesidad de motivar las excepciones que ella misma determina en los pliegos, vulnerando

los preceptos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre y de la LCSP. Y es que ni la memoria, ni el

PCAP contiene fundamentación alguna que ampare la decisión de otorgar el carácter de

crítico a determinadas actividades.

Por consiguiente, debe estimarse el presente motivo, debiendo ser anulado el régimen

de subcontratación previsto en el apartado 1 letra d) de la cláusula 30 del PCAP, por no

respetar las disposiciones recogidas en el artículo 215 de la LCSP y en consecuencia deben,

al amparo del artículo 122.1 de la LCSP, retrotraerse las actuaciones al momento previo a la

aprobación del mismo, pudiendo volver a convocarse, si así lo considera el órgano de contratación

, un nuevo procedimiento para la adjudicación del contrato. Y es que la retroacción

de la licitación es necesaria a fin de fijar las condiciones de la licitación claramente definidas

desde el inicio del procedimiento, todo ello de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio

de licitación y en la documentación contractual, con el fin de que las empresas razonablemente

informadas y normalmente diligentes puedan comprender el alcance exacto derivado

de los pliegos, los cuales, no olvidemos, vinculan en sus términos al órgano de contratación

en sus actuaciones, garantizando, conforme al principio de transparencia y publicidad, la

26

adecuada actuación a fin de dar la publicidad debida y, unido a ello, la concesión del plazo

de presentación de ofertas correspondiente.

Este Tribunal, de forma esquemática, quiere poner de manifiesto que el órgano gestor

considera que el contenido de la cláusula 30.1 apartado d del PCAP contiene un error

material englobable en el artículo 109 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, lo cual es erróneo,

en tanto el error es sustancial, pues la cláusula impugnada se formula quebrando una disposición

normativa, que requiere de la tramitación del procedimiento correspondiente, con

retroacción de actuaciones al momento anterior a la aprobación de los pliegos, el gasto y la

apertura de la fase de adjudicación, a fin de modificar los pliegos aprobados y publicados y

el plazo de presentación de ofertas, debiendo estarse al contenido de los artículos 122.1 y

136 apartados 1 y 2 de la LCSP. Y es que no debe olvidarse por el gestor que es improcedente

la modificación de los pliegos en aspectos sustanciales por la vía de las aclaraciones

o rectificaciones.

SÉPTIMO. - El tercer motivo objeto de análisis se refiere a la inclusión en el presupuesto

base de licitación de una partida específica para obras y la calificación del contrato y su

afectación a la solvencia.

Al respecto, ROCHE expone que el objeto del contrato no incluye obras, ni en su

codificación CPV se identifica esta prestación, no previéndose en el presupuesto una partida

respecto de las mismas, a pesar de que las mismas son exigidas, como requisito mínimo

obligatorio, aun cuando las mismas no se han descrito explícitamente en los pliegos, pero,

según su parecer, se exigen, como mínimo, en el Hospital del Sur, que requiere de un laboratorio

de análisis clínicos y cita diversas cuestiones referidas con el Hospital Universitario

Ntra. Sra. de Candelaria. Lo que le permite concluir que las mismas son imprescindibles en

ambos hospitales, sin haberse dotado una partida en el presupuesto ni identificado el CPV

correspondiente, refiriéndose a que la solvencia se solicita bajo la premisa de contrato de

suministro, en vez de contrato mixto por incluir prestaciones de distinta naturaleza. Como

refuerzo de su argumentación, expone que estaban calificadas como tareas críticas que no

admitían subcontratación y hace referencia a la publicación de los planos en la PCSP y respuestas

emitidas en dicha Plataforma, así como al contenido del PPT (Los test de Inmunoensayo

del Lote 1 deben poder realizarse en la planta 8 del Edificio del Bloque; El adjudicatario

utilizará las instalaciones e infraestructura básica del laboratorio. Si la inclusión del

27

equipamiento implicase modificaciones tanto a nivel de distribución o de instalación de cualquier

tipo, estas correrán a cargo del adjudicatario (tratamiento de agua, refuerzo del suelo

y estrategias para disminuir las emisiones acústicas y el calor generado, si fuera necesario).

Ello la lleva a concluir que es contradictorio que: (1) no se prevea la correspondiente dotación

presupuestaria, obligándose a ejecutar las reformas con cargo a gastos de suministros corrientes

; (2) no se identifique el CPV de las obras en el expediente, solicitándose la solvencia

correspondiente; (3) se clasifique el contrato como suministro en vez de contrato mixto.

El informe dando respuesta al recurso se pronuncia en los siguientes términos: ?Tal

y como hemos expuesto en el apartado anterior, la definición como tarea crítica no susceptible

de subcontratación se trataba de un error reconocido y manifestado a través de la plataforma.

El objeto de la presente licitación es el suministro de reactivos, material auxiliar y la cesión

con mantenimiento incluido del equipamiento para la realización de determinaciones analíticas

en los laboratorios clínicos, contemplándose en los pliegos que rigen el presente procedimiento

la instalación de los equipos en cesión para la realización de las pruebas de las

determinaciones establecidas, teniéndose en cuenta la no exigencia de realizar obras o reformas

en los laboratorios que hubiesen determinado la calificación del presente procedimiento

como mixto por contener prestaciones de obra y de suministro y consecuentemente

varios CPVs. No obstante, tal y como se establece en el punto 3 de la prescripción 5 del

Pliego de Prescripciones técnicas ?el adjudicatario utilizará las instalaciones e infraestructura

básica del laboratorio. Si la inclusión del equipamiento implicase modificaciones tanto a nivel

de distribución o de instalación de cualquier tipo, estas correrán a cargo del adjudicatario

(tratamiento de agua, refuerzo del suelo y estrategias para disminuir las emisiones acústicas

y el calor generado, si fuera necesario).?

Expuestas las posiciones de las partes, lo primero que quiere señalarse por este

Tribunal es que el mismo ya se ha pronunciado sobre la cuestión de la inclusión de diversas

prestaciones que son propias de los contrato definidos en los artículos 12 y siguientes de la

LCSP (suministros, obras y servicios), considerando que es admisible que el órgano de contratación

exija, juntamente con los suministros que se demandan, la cesión del equipamiento

o de los bienes precisos para su uso y otras prestaciones necesarias y complementarias

para la consecución del fin a que se refiere el suministro (por ejemplo, el mantenimiento, la

28

formación asociada al objetivo del suministro, etc). Por tanto, dicha unificación de las prestaciones

bajo un único contrato es admisible a la luz de los requisitos exigidos en los artículos

18 y 34.2 de la LCSP.

Fusión de prestaciones que no es objeto de impugnación por la recurrente, sino que

la misma discrepa de la calificación otorgada como contrato de suministro, cuando entiende

que debió ser calificado como contrato de mixto.

La definición del objeto del contrato ha sido expuesta en el antecedente de hecho

primero, por remisión a las cláusulas del PCAP y del PPT allí reproducidas, donde se define

un contrato de suministro de tracto sucesivo, donde el empresario se obliga a entregar el

material necesario para la realización de determinaciones analíticas en los laboratorios clínicos

, de forma sucesiva y por un precio unitario, sin que la cuantía total se defina con exactitud

al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades

del adquirente conforme a lo dispuesto en el artículo 16.3 a) de la LCSP. Entregas de material

desechable a las que se suma la cesión gratuita y el mantenimiento sin coste del equipamiento

necesario para atender las necesidades de dichos laboratorios. Así pues, todos estos

últimos requerimientos sin coste para la Administración contratante, que, según se describe

en el PCAP, abonará en función del suministro del material desechable. Y donde, según se

ha expuesto, se incluyen diversas prestaciones adicionales al suministro del material descrito

en el Anexo I al PPT. Debiendo hacerse cargo el contratista de todos los gastos de

mantenimiento integral del equipamiento cedido, incluyendo todos los equipos y componentes

ofertados, véase cláusula 24.7.2 del PCAP.

Pues bien, partiendo de la ausencia de impugnación de las prestaciones fusionadas,

que no son cuestionadas, a lo que se añade que la calificación jurídica del contrato como

mixto, en vez de exclusivamente como de suministro, no tendría relevancia alguna, en tanto

no impediría la participación en la licitación del recurrente, la unificación de prestaciones bajo

un único contrato es admisible a la luz de los requisitos exigidos en los artículos 18 y 34.2

de la LCSP. El artículo 18 de la LCSP establece: "1. Se entenderá por contrato mixto aquel

que contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase. Únicamente

podrán celebrarse contratos mixtos en las condiciones establecidas en el artículo 34.2 de la

29

presente Ley. El régimen jurídico de la preparación y adjudicación de los contratos mixtos se

determinará de conformidad con lo establecido en este artículo; y el de sus efectos, cumplimiento

y extinción se determinará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 122.2. Para la

determinación de las normas que regirán la adjudicación de los contratos mixtos cuyo objeto

contenga prestaciones de varios contratos regulados en esta Ley, se estará a las siguientes

reglas: a) Cuando un contrato mixto comprenda prestaciones propias de dos o más contratos

de obras, suministros o servicios se atenderá al carácter de la prestación principal. En el

caso de los contratos mixtos que comprendan en parte servicios especiales del anexo IV, y

en parte otros servicios, o en el caso de los contratos mixtos compuestos en parte por servicios

y en parte por suministros, el objeto principal se determinará en función de cuál sea el

mayor de los valores estimados de los respectivos servicios o suministros".

El artículo 34.2 de la LCSP, por su parte, precisa lo siguiente: "2. Solo podrán fusionarse

prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones

se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad

que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida

a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional

propio de la entidad contratante".

Y el artículo 122.2 de la LCSP dispone: "(_) En el caso de contratos mixtos, se detallará el

régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas

aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos".

Partiendo del hecho indubitado de que la partida principal la constituye el suministro,

en tanto ninguna de las partes lo ha cuestionado y que el contrato seguiría el régimen jurídico

del mismo, en tanto prestación principal y que el resto son prestaciones accesorias, como

son las relacionadas con la puesta a disposición en régimen de cesión de uso del equipamiento

para realizar las técnicas necesarias (que no sería otra cosa que un arrendamiento

?entrega de la posesión del bien para su uso- calificado expresamente en el artículo 16 de

la LCSP como una de las figuras que se integran también en la categoría de contrato de

suministro), así como el mantenimiento del citado equipo, en sí mismas carecen de autonomía

como prestaciones de servicios al estar implícitas en el suministro y no poder desligarse

30

del mismo. No hay que obviar, que el propio artículo 75.4 de la LCSP prevé que, manteniendo

su calificación como contratos típicos de suministro, estos puedan incluir servicios.

Así pues, las determinaciones del PCAP establecen el régimen jurídico por referencia

al contrato principal, véase suministros, no existiendo error en su calificación, en tanto se

cumplen los preceptos expuestos aplicable a las diferentes prestaciones que la integran. Y,

como señala el TACRC en su resolución 499/2014, de 27 de junio, ?Sobre este particular,

debe ponerse de manifiesto que el solo error en la calificación del contrato no supone vicio

de nulidad alguno, salvo que a consecuencia de ello se haya infringido algún precepto sustantivo o procedimental (vgr.: porque se haya dado al contrato una tramitación inadecuada

que suponga la omisión de un trámite relevante, se exijan medios para acreditar la solvencia

distintos de los legalmente procedentes, se prevean derechos y obligaciones impropios del

contrato realmente celebrado, etc.). A fin de cuentas, y como hemos tenido ocasión de recordar

de manera reiterada, los contratos son lo que son según su naturaleza, abstracción

hecha de la calificación dada por las partes (SSTS, Sala I, de 16 de mayo de 2000 y 3 de

noviembre de 2010, así como STS, Sala III, de 10 de julio de 2008), y son múltiples las

ocasiones en las que hemos tenido que corregir esta última sin otra consecuencia que la de

estar al contrato realmente celebrado (por todas, Resolución 421/2014)".

Pues bien, la recurrente se limita a alegar de forma genérica la existencia del error

en la calificación del contrato, pero sin probar, ni siquiera mínimamente, pese a ser a ella a

quien le corresponde hacerlo, en qué medida se ha producido una vulneración de los principios

de transparencia y acceso a las licitaciones, o un incumplimiento de la previsión establecida

en el artículo 99 de la LCSP, que establece que "1. El objeto de los contratos deberá ser

determinado. El mismo se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas

que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única", ni tampoco de

qué modo la estimación de la pretensión ejercitada, consistente recordemos en la nulidad o

anulación de los pliegos, le supondría algún tipo de beneficio o mejora en su posición, o en

qué forma la resolución a dictar puede repercutir, directa o indirectamente, de un modo efectivo

y acreditado, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera

jurídica de quien recurre o litiga. Como señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia

67/2010 de 18 de octubre "en lo que aquí interesa, la decisión de inadmisión puede producirse

por la falta de legitimación activa para accionar o para interponer un recurso, esto es,

31

por la ausencia de derecho o interés legítimo en relación con la pretensión que se pretende

articular. En tal orden de ideas, este Tribunal ha precisado, con relación al orden contencioso-administrativo, que el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca

entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma

que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio

) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en

sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de

la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido

patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar

ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica

derivada de la reparación pretendida (SSTC 252/2000, de 30 de octubre [RTC 2000, 252],

F.3; 173/2004, de 18 de octubre [RTC 2004, 173], F.3; y 73/2006, de 13 de marzo [RTC 2006,

73], F.4). En consecuencia, para que exista interés legítimo, la actuación impugnada debe

repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso (STC

45/2004, de 23 de marzo [RTC 2004, 45], F 4)". Por lo tanto, no habiendo quedado acreditado

el interés legítimo consistente en cualquier ventaja o utilidad jurídica o perjuicio actual

o futuro pero cierto, derivados de la reparación pretendida, no habría tampoco procedido la

declaración de nulidad de los pliegos solicitada.

En segundo lugar, tampoco procede que prospere la referencia a la inclusión de

obras en la determinación de las prestaciones objeto del contrato, véase principal o accesorias

y, por tanto, no procede su inclusión como partida independiente en el presupuesto de

licitación ni su identificación con el CPV correspondiente ni la afectación a la solvencia, en

tanto esto último, en todo caso, correspondería realizarse bajo los parámetros de la prestación

principal. Procede su desestimación en tanto la recurrente se limita a realizar una interpretación

técnica de los pliegos que no puede prevalecer sobre el juicio emitido por la Administración

, que si bien es parco, expresa que en los pliegos se contempla la instalación de

los equipos en cesión para la realización de las pruebas, pero no la exigencia de realizar

obras, en los siguientes términos: ?teniéndose en cuenta la no exigencia de realizar obras o

reformas en los laboratorios que hubiesen determinado la calificación del presente procedimiento

como mixto por contener prestaciones de obra y de suministro y consecuentemente

varios CPVs. No obstante, tal y como se establece en el punto 3 de la prescripción 5 del

Pliego de Prescripciones técnicas ?el adjudicatario utilizará las instalaciones e infraestructura

32

básica del laboratorio. Si la inclusión del equipamiento implicase modificaciones tanto a nivel

de distribución o de instalación de cualquier tipo, estas correrán a cargo del adjudicatario

(tratamiento de agua, refuerzo del suelo y estrategias para disminuir las emisiones acústicas

y el calor generado, si fuera necesario).?

Así pues, este Tribunal no puede entrar a valorar en concreto las vicisitudes técnicas

específicas inherentes al objeto del contrato, en tanto requieren de una valoración técnica

de la que carece, no habiendo aportado las partes ningún elemento más que el propio contenido

del recurso y del informe, lo que conlleva que en la interpretación de los pliegos, en

tanto se refiere a la inclusión o no de prestaciones que no expresan como tal en ninguno de

ellos, sino que la recurrente deduce la necesidad de obras del contexto de la ejecución, debe

primar el principio de discrecionalidad técnica de la Administración. En tal sentido, cabe recordar

que el Tribunal Supremo, reproduciendo la doctrina del Tribunal Constitucional (STC

219/2004, de 29 de noviembre o STC 86/2004, de 10 de mayo) ha dejado sentado en numerosas

sentencias (STS de 23 de noviembre de 2007, Roj 8950/2007, o STS de 3 de julio

de 2015, Roj 3391/2015), que en cuestiones que hayan de resolverse a través de un juicio

fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado

por un órgano especializado de la Administración (en el presente caso, del poder adjudicador

), el único control que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales es el que se refiere a

las cuestiones de legalidad que puedan verse afectadas por el dictamen técnico, de manera

que no pueden corregir o alterar las apreciaciones realizada en el mismo, ya que dicho control

sólo puede tener carácter jurídico, respecto del acomodo de la actuación administrativa

al ordenamiento jurídico, y no técnico. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de

15 de septiembre de 2009 señala que la discrecionalidad técnica parte de una presunción

de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización

y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación.

Así pues, dada la ausencia de elementos que quiebren la interpretación realizada por

la Administración, procede la desestimación del motivo relacionado con la inclusión de obras

y su afectación al presupuesto y al CPV.

33

En conclusión, procede la desestimación de la totalidad de motivos abordados en el

presente fundamento de derecho.

OCTAVO.- El cuarto motivo de impugnación objeto de análisis se refiere a la obligación de

contratar demandantes de empleo con una antigüedad de, al menos, seis meses, que se

establece en la cláusula 25 del PCAP, denominada ?Ejecución del contrato?, en cuyo apartado

5 se dispone:

?25.5.- Si la ejecución del contrato requiriera que la empresa contratista haya de contratar

personal, este deberá ser contratado entre personas inscritas como demandantes de

empleo en cualquiera de los Servicios Públicos de Empleo con una antigüedad de, al menos,

seis meses en el momento en que se haga efectiva la contratación.

Excepcionalmente, se podrá contratar otro personal cuando cualquier Servicio Publico

de Empleo acredite que los puestos de trabajo que se precisan han sido ofertados y no

han podido ser cubiertos por personas inscritas con dicha antigüedad, o cuando el personal

objeto de contratación haya estado inscrito seis meses completos como demandante de empleo

en periodos no consecutivos en los doce meses anteriores a la fecha efectiva de la

contratación. La efectiva contratación y adscripción de dicho personal a la ejecución del contrato

se considera obligación contractual esencial.?

La recurrente argumenta que la introducción de consideraciones de carácter social,

ya sea por medio de los criterios de adjudicación, de las condiciones especiales de ejecución

o de otras obligaciones, como la que aquí se analiza, debe responder al cumplimiento de

una serie de requisitos, siendo el más relevante, la imprescindible relación de la cuestión

social con el objeto del contrato. Cita las Resoluciones 660/2018, de 6 de julio y 235/2019,

de 8 de marzo, del TACRC y el artículo 145 apartados 2 y 5 de la LCSP, haciendo referencia

a ejemplos de criterios de adjudicación impugnados, tras lo cual, tras señalar que el parámetro

social se incluye en los pliegos como obligación social del contratista, considera que

no concurre la necesaria vinculación de dicha obligación con el objeto del contrato, ni la

relación de dependencia o mejora de la prestación, tratándose de una imposición injustificada

y que se inmiscuye en la libertad de la empresa en su política de contratación de personal.

Añade que las obligaciones básicas en materia social se ven cumplidas con la reserva

del 2% de trabajadores discapacitados (o cumplimiento de medidas alternativas) y la aplica-

34

ción del plan de igualdad en los casos que proceda. Y concluye que no mejora dicha obligación

la ejecución del contrato ni la prestación en sí misma considerada, solicitando la supresión

de dicha obligación.

El informe dando respuesta expone: Respecto a la cláusula 25.5 del Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares, este Órgano Gestor pone de manifiesto que se trata de

una cláusula contenida en los Pliegos Tipo aprobados por Decreto 47/2018, de 16 de abril

(B.O.C. núm. 87 de mayo de 2018) , por el que se aprueban los Pliegos Tipo de Cláusulas

Administrativas Particulares en el ámbito de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma

y de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella, para la contratación

de obras, suministros y servicios por procedimiento abierto, abierto simplificado y abierto

simplificado sumario y negociado con y sin publicidad. Adaptados a la Ley 9/2017, de 8 de

noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que transponen al ordenamiento jurídico

español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de

26 de febrero de 2014.

Así mismo, destacar que, aunque el contenido del encabezado de la cláusula 25.5 del Pliego

Tipo hace referencia a la Ley PGCAC 2018, en la actual Ley 6/2021, de 28 de diciembre, de

Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2022, en su Disposición

adicional trigésima quinta ?Normas de fomento del empleo en la contratación del sector

público autonómico? permanece vigente el contenido de dicha cláusula. No considerándose

por el Órgano Gestor falta de relación con el objeto del contrato, ni cuestionada la misma en

ninguno de los informes de fiscalización previa.?

Sobre la inclusión de las cláusulas sociales como condiciones de ejecución del contrato

, la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de

2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, establece

en su considerando segundo el objetivo de «permitir que los compradores utilicen mejor la contratación

pública en apoyo de objetivos sociales comunes como la promoción del empleo y la integración

social, y la prestación de servicios sociales de alta calidad en las mejores condiciones posibles».

Requiriendo en su artículo 70 que estas condiciones especiales estén vinculadas al

objeto del contrato: ?Los poderes adjudicadores podrán establecer condiciones especiales relativas

a la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del

35

artículo 67, apartado 3, y se indiquen en la convocatoria de licitación o en los pliegos de la contratación.

Dichas condiciones podrán incluir consideraciones económicas o relacionadas con la innovación

, consideraciones de tipo medioambiental, social, o relativas al empleo.?

Atendiendo a la remisión que hace el transcrito precepto, el artículo 67.3 de la Directiva

2014/24/UE, dispone: ?3. Se considerará que los criterios de adjudicación están vinculados al objeto

del contrato público cuando se refieran a las obras, suministros o servicios que deban facilitarse

en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida,

incluidos los factores que intervienen: a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización

de las obras, suministros o servicios, o b) en un proceso específico de otra etapa de su

ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material.?

Sobre las condiciones de ejecución de un contrato, el Considerando 104 de la Directiva

2014/24/UE dispone: ?El propósito de las condiciones de ejecución de un contrato es establecer

requisitos específicos en relación con dicha ejecución. De modo diferente a como ocurre con los criterios

para la adjudicación de contratos, que constituyen la base para hacer una evaluación comparativa

de la calidad de las ofertas, las condiciones de ejecución de un contrato constituyen requisitos

objetivos fijos que no inciden en la evaluación de las ofertas. Las condiciones de ejecución de un

contrato deben ser compatibles con la presente Directiva siempre que no sean directa o indirectamente

discriminatorias y estén vinculadas al objeto del contrato, que comprende todos los factores que intervienen

en el proceso específico de producción, prestación o comercialización. Lo anterior incluye

las condiciones relativas al proceso de ejecución del contrato, pero excluye los requisitos relativos a

la política general de la empresa.

Las condiciones de ejecución de un contrato deben figurar en el anuncio de licitación, el anuncio de

información previa que se utilice como medio de convocatoria de licitación o la documentación de la

contratación.?

En nuestra normativa de aplicación, acudimos, en primer lugar, al artículo 1.3 de la

LCSP, el cual dispone que ?En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal

y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato

, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación

contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos.

Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así

como de las empresas de economía social?.

36

Incorporación que conforme a lo recogido en el artículo 116.4 de la LCSP, apartado

c) debe justificarse adecuadamente en el expediente de contratación: ?Los criterios de solvencia

técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración

para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo.?

Por su parte, el artículo 202 LCPS establece:

?1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución

del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145,

no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el derecho comunitario y se

indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos.

En todo caso, será obligatorio el establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares

de al menos una de las condiciones especiales de ejecución de entre las que enumera el apartado

siguiente.

2. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones económicas, relacionadas

con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social.

En particular, se podrán establecer, entre otras, consideraciones de tipo medioambiental que persigan:

la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero, contribuyéndose así a dar cumplimiento

al objetivo que establece el artículo 88 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible; el

mantenimiento o mejora de los valores medioambientales que puedan verse afectados por la ejecución

del contrato; una gestión más sostenible del agua; el fomento del uso de las energías renovables; la

promoción del reciclado de productos y el uso de envases reutilizables; o el impulso de la entrega de

productos a granel y la producción ecológica.

Las consideraciones de tipo social o relativas al empleo, podrán introducirse, entre otras, con alguna

de las siguientes finalidades: hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención de las Naciones

Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad; contratar un número de personas

con discapacidad superior al que exige la legislación nacional; promover el empleo de personas con

especiales dificultades de inserción en el mercado laboral, en particular de las personas con discapacidad

o en situación o riesgo de exclusión social a través de Empresas de Inserción; eliminar las

desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, favoreciendo la aplicación de medidas

que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo; favorecer la mayor participación de

37

la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar; combatir el paro, en

particular el juvenil, el que afecta a las mujeres y el de larga duración; favorecer la formación en el

lugar de trabajo; garantizar la seguridad y la protección de la salud en el lugar de trabajo y el cumplimiento

de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables; medidas para prevenir la

siniestralidad laboral; otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada

para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; o

garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante

la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional

del Trabajo, incluidas aquellas consideraciones que busquen favorecer a los pequeños productores de

países en desarrollo, con los que se mantienen relaciones comerciales que les son favorables tales

como el pago de un precio mínimo y una prima a los productores o una mayor transparencia y trazabilidad

de toda la cadena comercial.

3. Los pliegos podrán establecer penalidades, conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 192,

para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter

de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en la letra f) del artículo 211. Cuando

el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo

podrá ser considerado en los pliegos, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como

infracción grave a los efectos establecidos en la letra c) del apartado 2 del artículo 71.

4. Todas las condiciones especiales de ejecución que formen parte del contrato serán exigidas igualmente

a todos los subcontratistas que participen de la ejecución del mismo.?

De cuanto se ha expuesto, podemos concluir que la condición especial de ejecución

consistente en la contratación para la ejecución de la prestación objeto del contrato de trabajadores

en situación de desempleo, de al menos seis meses, es admisible con arreglo a

la Directiva 2014/24 y la LCSP, siempre que dicha condición esté vinculada al objeto del

contrato, que no sea directa o indirectamente discriminatoria y se indique en el anuncio de

licitación y en los pliegos.

Procede, a continuación, comprobar la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos

para determinar la legalidad de la referida cláusula, comenzando con el análisis de su

vinculación con el objeto del contrato Y es que como se puede observar, el artículo 202 de

la LCSP exige que las condiciones especiales de ejecución estén vinculadas al objeto del

38

contrato, en el sentido del artículo 145. Es necesario que las condiciones especiales de ejecución

estén claramente vinculadas con el objeto del contrato, concurriendo esta vinculación:

cuando se refiera o integre en la prestación contratada, en cualquiera de sus aspectos y en

cualquier etapa de su ciclo de vida. No basta con que hagan referencia genéricamente a

todos los procesos productivos de la empresa, es decir, a una característica de la propia

empresa, debiendo ser una característica de la prestación en sí misma.

En términos positivos la definición normativa de dicha vinculación, aunque referida a

un criterio de adjudicación, la encontramos en el artículo 145.6 de la LCSP que implementa

en el derecho interno el artículo 67.3 de la Directiva 24/2014. Según este precepto se considerará

que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera

o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de

sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen

en los siguientes procesos: a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización

de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia

a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental (?) sostenibles y

justas; b) o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos

factores no formen parte de su sustancia material.

En consecuencia, se trata en el presente caso de determinar si la condición social

establecida como condición especial de ejecución cumple los requerimientos de vinculación

con el objeto del contrato, tal y como aparece definida en documentos contractuales.

Pues bien, teniendo en cuenta lo dispuesto en los considerandos de la Directiva

2014/24,en particular, en el Considerando 104 y en la ?Guía para considerar los aspectos

sociales en las contrataciones públicas? elaborada por la Comisión Europea en 2010, donde

se especifica que el requisito de la vinculación al objeto del contrato se cumple en las condiciones

especiales de ejecución cuando éstas se efectúan o realizan en el cumplimiento de

la prestación objeto del contrato, no en otra, concurre en el presente expediente una falta de

motivación que quiebra lo dispuesto en el artículo 116.4 letra c) de la LCSP. Falta de motivación mínima pues ni en la documentación contractual ni, tan siquiera, en el informe dando

respuesta al recurso, se emite justificación alguna que conecte la condición con el objeto del

contrato.

39

Como se expone en los pliegos tipo, se debe indicar al menos una condición especial

de ejecución relacionadas en el artículo 202, haciendo referencia a si se estima oportuna,

se podrá incorporar la ahora impugnada. Ello requiere la necesidad de incorporar la justificación

debida que exige el artículo 116.4 letra d) donde se motive la vinculación con el objeto

del contrato de suministro y la no existencia de discriminación en su configuración.

Por tanto, se observa una ausencia de la debida motivación, que priva a los licitadores

de conocer los aspectos concretos que han llevado a la Administración contratante a su

fijación, no siendo admisible el contenido de la cláusula 25.5 del PCAP y de la Memoria, en

tanto se limitan a fijar ambas la exigencia, pero no describe las razones de su adopción.

Así pues, no procede la valoración del contenido mismo de la cláusula a fin de analizar

si es conforme a derecho o no, en tanto, previamente, requiere del cumplimiento de la

inclusión de la debida motivación. Procede por ello retrotraer el procedimiento a la fase previa

a la aprobación del PCAP a fin de que se incorpore en la documentación contractual la

motivación referida.

NOVENO. - En quinto y último lugar, procede el análisis de la impugnación referida a diversos

criterios de adjudicación.

En resumen, la recurrente expone en su recurso las exigencias derivadas del apartado

5 del artículo 145 de la LCSP a la hora de definir los criterios de adjudicación, tras lo

cual expone que la licitación sólo puede ser adjudicada a un licitador concreto, en tanto los

elementos a valorar sólo pueden ofertarse por dicha empresa, lo que conecta con la limitada

posibilidad de subcontratar las reformas de los espacios y el transporte, lo que refuerza dicha

limitación y restringe la adjudicación al licitador Abbot, al cual señala como beneficiario de la

configuración de la licitación. Y alega en su escrito la falta de justificación, el tratamiento

discriminatorio y la falta de proporcionalidad.

Es por ello que impugna los criterios contenidos en la cláusula 12.1.1 del PCAP, concretamente, entre los denominados ?criterios cualitativos?, los siguientes:

1.2. Posibilidad de introducción y extracción de muestras en la automatización en cada una

de las siguientes áreas: Recepción de Muestras, Core, Urgencias y Microbiología.

40

1.3. Conexión total automatizada (transporte de tubos sin intervención manual y sin perdida

de rendimiento) entre: Recepción de Muestras, Core, Urgencias, Microbiología, sin la necesidad

de que los tubos salgan de los cortatubos, de la propia automatización o del sistema

de trasporte que se use entre módulos

1.4. Capacidad de compartir módulos pre y post analíticos (entrada y salida de muestras,

centrifuga, destaponador, alicuotador, taponador y archivos refrigerado y temporal) y analizadores

en: Recepción de Muestras, Core, Urgencias, Microbiología sin necesidad de intervención

manual.

1.5. Sistema de transporte de tubos basado en dispositivos portatubos individuales y autónomos

, con posibilidad de configuración de diferentes rangos de velocidad y prioridades de

transporte de forma independiente para cada portatubos.

1.7. Capacidad de realizar al menos 500 test de PSA total y TSH con un único cartucho /

petaca de reactivo introducido en el instrumento.

1.10. Retorno automático e individual de muestras desde la nevera a los analizadores conectados

en cadena.

1.15. Posibilidad de incorporar en el mismo analizador de inmunoensayo los ensayos de

HTLV, Chagas, Avidez Toxo IgG y Avidez CMV IgG.

El informe dando respuesta se pronuncia en los siguientes términos: ?En relación a

lo expuesto por la recurrente, este Órgano Gestor vuelve a recordar lo referente al error

contenido en el PCAP respecto a la Subcontratación, por lo que no existen tareas críticas

susceptibles de no ser subcontratadas.

En consonancia con lo establecido en el artículo 145 de la LCSP, los criterios de adjudicación

elegidos tratan de satisfacer la necesidad de obtener una solución que ofrezca la mejor relación

calidad-precio. Dichos criterios persiguen la mejor calidad, incluido el valor técnico y

funcional, la accesibilidad y el diseño para todas las personas usuarias. Estos criterios han

sido seleccionados en aras de satisfacer, de la mejor manera posible, las necesidades que

precisan ser cubiertas en el objeto del presente contrato. Debiéndose tener en cuenta que

la actual disposición del laboratorio del Hospital Universitario Ntra. Sra. de la Candelaria se

distribuye en dos plantas distintas (Planta 7 y Planta 8) por lo que la selección de criterios

de adjudicación atiende a dicha realidad con el objetivo fundamental que la solución seleccionada

entre las que aporte los licitadores sea la mejor en calidad-precio atendiendo al valor

técnico y funcional. En este sentido, se deja libertad a los licitadores para que aporten la

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solución arquitectónica y técnica que mejor resuelva la actual distribución de los laboratorios

del Hospital.?

Como expuso, entre otras, el TACRC en su Resolución 235/2019, de 8 de marzo,

«De lo expuesto hasta ahora, resulta que solo pueden establecerse como criterios de adjudicación aquellos criterios o consideraciones que permitan efectuar una evaluación comparativa

del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se

define en las especificaciones técnicas (PPT). Por tanto, con cada criterio se ha de medir el

rendimiento de cada oferta, respecto del objeto del contrato, objeto que se concreta en las

obras, suministros y servicios a contratar para satisfacer sus necesidades, es decir, el objeto

contractual en sentido estricto, que lo es la prestación concreta objeto del contrato, la obra,

el suministro o el servicio a contratar, tal como se define en las especificaciones técnicas.

Con arreglo a la Directiva 2014/24, solo son admisibles los criterios de adjudicación, incluidos

los basados en consideraciones sociales y medioambientales, que sean objetivos (por recaer

sobre el objeto a valorar y depender de factores comprobables apreciables), y que permitan

evaluar el rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato, las obras, los

suministros y los servicios, tal y como estén definidos en el PPT, y obtener los que mejor

respondan a sus necesidades. Además, algunas consideraciones están limitadas en su aplicación

, como los requisitos que afecten a las condiciones básicas de trabajo reguladas por

la Directiva 96/71/CE, como las cuantías de salario mínimo, y otras solo pueden operar como

condiciones especiales de ejecución.

Octavo. Cumplido el requisito anterior para que un criterio de adjudicación sea admisible

como tal, el segundo aspecto que determina si los dos criterios de adjudicación impugnados

son admisibles o no por ajustarse a lo dispuesto en la Directiva 2014/24/UE, es que el criterio

reúna las cuatro condiciones de la normativa europea (artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE)

y de la Jurisprudencia del TJUE que en todo caso deben cumplir los criterios de adjudicación

de un contrato público, que son:

a) Deben estar vinculados al objeto del contrato.

b) Deben ser específicos y cuantificables objetivamente.

c) Deben respetar el Derecho europeo, especialmente el principio de no discriminación, y

como correlato, la libre prestación de servicios y de establecimiento.

d) Deben publicarse previamente.

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De esos cuatro requisitos interesa aquí examinar someramente los requisitos a) y c). Sobre

el primer requisito, vinculación del criterio de adjudicación con el objeto del contrato, la Directiva

2014/24, en su Considerando 98, determina que: (98) «Es fundamental que los criterios

de adjudicación o las condiciones de ejecución de un contrato relacionados con los aspectos

sociales del proceso de producción se refieran a las obras, suministros o servicios

que hayan de facilitarse con arreglo al contrato de que se trate».

Y el artículo 67.3 de la misma Directiva determina que: «Se considerará que los criterios de

adjudicación están vinculados al objeto del contrato público cuando se refieran a las obras,

suministros o servicios que deban facilitarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de

sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen:

a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de las obras, suministros

o servicios, o b) en un proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso

cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material».

De los textos expuestos resulta claramente que un criterio de adjudicación cumple el requisito

indicado si se refiere, bien directamente a las prestaciones en sí mismas objeto del contrato

(la obra, el suministro o el servicio), bien a través de los factores que intervienen en

alguno de los procesos indicados de sus ciclos de vida, los del objeto del contrato en sentido

estricto. Ahora bien, solo será admisible como tal criterio de adjudicación si además cumple

el requisito propio sustancial de cualquier criterio, que es el más arriba reseñado de que

afecte al rendimiento del contrato, a su objeto, es decir, afecte de manera significativa a la

ejecución del contrato, de la prestación que constituye su objeto, tal y como es definido en

las especificaciones técnicas. Sobre el segundo requisito del criterio (debe respetar el Derecho

europeo, especialmente el principio de no discriminación, y como correlato, la libre prestación

de servicios y de establecimiento) debe indicarse que un criterio de adjudicación no

es admisible si es contrario a la igualdad entre operadores o es discriminatorio, lo cual ocurre

o puede ocurrir si evalúa unas mejoras sobre las condiciones salariales establecidas en un

convenio de ámbito territorial determinado respecto de las establecidas en el convenio de

otro ámbito territorial distinto dentro del territorio nacional, o respecto de empresas de otros

países miembros, bien sean mejores, bien sean peores, pues si una licitadora ya acude con

unas condiciones salariales según su convenio territorial, inferiores a las del convenio territorial

del poder adjudicador, se verá discriminada respecto de las empresas de ese territorio,

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o si ya tiene condiciones salariales mejores se verá favorecida, lo que determinaría desigualdad

y discriminación. ».

De los preceptos y doctrina anteriormente transcrita podemos concluir que un criterio

de adjudicación exige que el mismo tenga una vinculación con el objeto del contrato, entendido

que esta vinculación existe cuando se refiera o integre en la prestación contratada, en

cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, y ello porque, de otro

modo, se estaría lesionando el principio de igualdad de trato dando lugar a una discriminación

entre las ofertas. Por tanto, sólo será admisible un criterio de adjudicación si afecta de

manera significativa a la ejecución del contrato, de la prestación que constituye su objeto, tal

y como es definido en las especificaciones técnicas.

Expuesta la doctrina anterior, el análisis de los requerimientos fijados en la normativa

de aplicación debe partir de un elemento central, como es la constancia de la debida motivación

en el expediente de los criterios de adjudicación que se han incorporado, a fin de

responder al artículo 116.4 letra c) de la LCSP. Artículo que exige, como se ha visto, una

?adecuada justificación? de determinados extremos del procedimiento de licitación, entre los

que se encuentran los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato.

Es decir, no bastaría con cualquier justificación, sino que ésta ha de ser adecuada, lo que

exige un plus de concreción. De esta manera, no cabe considerar que nos encontramos ante

un mero requisito formal, cuyo desconocimiento carece de relevancia, sino que el cumplimiento

de la exigencia de la adecuada justificación de los distintos extremos que establece

el precepto es fundamental, constituyendo una contrapartida a la libertad de configuración

del contrato de la que dispone el órgano de contratación.

Como puede apreciase se trata de justificar la elección de determinados criterios de adjudicación

; justificación que permitirá a los licitadores poder apreciar si la elección realizada

cumple las distintas prescripciones de la LCSP en relación con cada uno de dichos criterios.

Por ello, el artículo 63 de la LCSP, que regula el perfil de contratante, como instrumento al

servicio de la transparencia (principio que es uno de los fines de la regulación de la LCSP

de acuerdo con su artículo 1), establece en la letra a) de su apartado 3 la obligación de

publicar la memoria justificativa en dicho perfil. En este sentido, dicha memoria ha de ser

entendida en su sentido amplio de documentación equivalente en la que puedan recogerse

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aquellas exigencias previstas en la normativa de aplicación y que deben constar en el procedimiento

de licitación contractual. En el caso que nos ocupa, se trata de contar con la

información que permita poder apreciar que los criterios de adjudicación cumplen las exigencias

del artículo 145 relativo a los requisitos y clases de criterios de adjudicación del contrato,

en especial, su vinculación con el objeto del contrato en los términos que establece. Conforme

a dicho precepto: (?)

El artículo 116.4 de la LCSP, al exigir que se justifiquen, entre otros aspectos, los

criterios que serán tenidos en cuenta para la adjudicación del contrato, responde a la exigencia

general del derecho administrativo de motivar todo acto discrecional. Pues bien, en

el presente caso, no existe un solo documento en el expediente de contratación en el que

se contenga dicha motivación, en tanto la memoria justificativa publicada en la PCSP se

limita a reproducir los criterios de adjudicación y en el PCAP simplemente se hace mención

a dichos criterios, sin que se justifique su adecuación a la legalidad contractual, particularmente

a las exigencias del artículo 145 de la LCSP.

Del análisis de la memoria justificativa, del PCAP y del informe dando respuesta al

recurso, se constata por este Tribunal la ausencia de motivación que justifique de forma

pormenorizada la configuración de los criterios impugnados, lo que impide conocer si los

mismos son admisibles o no por ajustarse a lo dispuesto en la Directiva 2014/24/UE, que

requiere que el criterio reúna las cuatro condiciones de la normativa europea (artículo 67 de

la Directiva 2014/24/UE) y de la Jurisprudencia del TJUE, recogidos en el art. 145.5 y 6 de

la LCSP, que disponen:

5. Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del

contrato se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento

descriptivo, y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir

los siguientes requisitos: a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido

expresado en el apartado siguiente de este artículo. b) Deberán ser formulados de manera objetiva,

con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad,

y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada. c) Deberán garantizar

la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados

de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada

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por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación.

En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las

pruebas facilitadas por los licitadores

6. Se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se

refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de

sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los

siguientes procesos: a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en

su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción,

prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas; b) o en el proceso

específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su

sustancia material».

A la vista de lo anterior, procede estimar el recurso interpuesto respecto del motivo

referido a la denuncia de falta de justificación en el expediente de contratación de los criterios

elegidos para la adjudicación del contrato, sin que proceda pronunciamiento respecto del

ajuste a la legalidad de cada uno de ellos. La corrección de la infracción legal cometida debe

llevarse a cabo anulando la cláusula del PCAP que rige el procedimiento de adjudicación del

contrato de suministro de referencia que hacen referencia a los concretos criterios de adjudicación

objeto de recurso, en concreto, la cláusula 12.1.1 del PCAP, conforme a lo establecido

en el artículo 40 de la LCSP, así como los actos del expediente de contratación relacionados

con su aprobación, debiendo retrotraerse el procedimiento a la fase previa a la aprobación

del mismo, a fin de que se incorpore la motivación debida, en los términos expuestos,

con conservación de los actos que no se vean afectados por los términos de la presente

Resolución, convocándose un nuevo procedimiento de adjudicación y realizando la necesaria

publicidad en los diarios oficiales preceptivos.

Por lo expuesto, visto los preceptos legales de aplicación, este Tribunal

RESUELVE

PRIMERO. ESTIMAR parcialmente el recurso interpuesto por I.R.S.J y A.S.S, actuando en

nombre y representación de ROCHE DIAGNOSTICS, S.L, contra el pliego de cláusulas ad-

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ministrativas particulares que rige la contratación del suministro de reactivos, material auxiliar

y la cesión con mantenimiento incluido del equipamiento para la realización de determinaciones

analíticas en los laboratorios clínicos del Complejo Hospitalario Universitario Nuestra

Señora de Candelaria (Lote 1 Laboratorio Core) ? Expdte 55/T/22/SU/CO/A/0003, procediendo la retroacción del procedimiento de licitación hasta el momento anterior a la aprobación

de los pliegos, pudiendo volver a convocarse, si lo considerase conveniente el órgano

de contratación, un nuevo procedimiento para la licitación del contrato, una vez corregidos

los apartados objeto de anulación conforme se recoge en los fundamentos de derecho quinto

a noveno.

SEGUNDO. De conformidad con lo establecido en el art. 57.4 de la LCSP, la Consejería de

Sanidad ? Gerencia del Hospital Universitario Nuestra Señora de Candelaria, deberá dar

conocimiento a este Tribunal de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a esta

Resolución

TERCERO. Notificar la presente Resolución a todos los interesados en el procedimiento.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, y contra la misma solo cabrá la interposición del

recurso contencioso-administrativo ante la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior

de Justicia de Canarias en el plazo de DOS MESES a partir del día siguiente a la recepción de su

notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de

julio Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa ? Administrativa.

TITULAR DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA COMUNIDAD

AUTÓNOMA DE CANARIAS