Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0076/2024 de 25 de enero de 2024

Cuestión

Recurso contra pliegos en contrato de servicios. LCSP. Inadmisión. Impugnación de acuerdo de rectificación de anuncio de licitación. Cláusula del PCAP impugnada ya anulada en un recurso anterior interpuesto por la misma empresa. Satisfacción extraprocesal de la pretensión. Condición de la SAREB de poder adjudicador.

Contestacion

MINISTERIO

DE HACIENDA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 1445/2023

Resolución nº 76/2024

Sección 1ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 25 de enero de 2024.

VISTO el recurso interpuesto por D. M.F.P., en representación de INNOVA BPO, S.L.,

contra la rectificación del anuncio de licitación y nueva publicación de los Pliegos que han

de regir la adjudicación del contrato de "Servicio de Contact Center Sareb?, expediente

2023-P346, convocado por el Consejo de Administración de la Sociedad de Gestión de

Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A, (en adelante SAREB); el

Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El Consejo de Administración de la SAREB anunció en la Plataforma de

Contratación del Sector Público el 13 de septiembre de 2023 la licitación pública, a tramitar

mediante procedimiento abierto, para la adjudicación del contrato arriba indicado, con un

valor estimado que asciende a 612.160,16 euros.

Segundo. La licitación se lleva a cabo de conformidad con los preceptos de la Ley 9/2017,

de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y con las demás normas de desarrollo

aplicables a las entidades del sector público que no tienen la consideración de poderes

adjudicadores.

Tercero. Publicados los Pliegos, se presenta recurso especial en materia de contratación,

el día 23 de septiembre de 2023, ante el Registro Electrónico del Ministerio de Hacienda y

Función Pública, en el que se manifiesta que los Pliegos incumplen los artículos 90.1 y 2,

126 de la LCSP, pues la exigencia de experiencia previa en el sector Real Estate, como

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

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requisito de solvencia, supone una medida extremadamente restrictiva que no se encuentra

motivada, además de resultar del todo contraria a los principios de libre competencia, no

discriminación e igualdad de trato, y, sobre todo, al principio de proporcionalidad.

Según el recurso, para acreditar la solvencia técnica es suficiente con acreditar la similitud

entre los servicios prestados por el licitador y el servicio del contrato licitado, bastando para

ello con la evaluación técnica del contenido de las prestaciones de los contratos, siendo

indiferente el ámbito material de los mismos.

Cuarto. Se ha recibido por este Tribunal el expediente administrativo, así como el

correspondiente informe emitido por el Director de Compras y Control del Comisionamiento

de la SAREB, en los que, sobre el objeto del recurso, se indica:

- Que debe inadmitirse el recurso, pues la SAREB es una sociedad anónima creada en

2012 al amparo del artículo 35 de la Ley 9/2012, 14 de noviembre, de reestructuración y

resolución de entidades de crédito, como un instrumento de resolución de entidades de

crédito en situación de crisis financiera.

- Su objeto social es la tenencia, la gestión y la administración directa o indirecta,

adquisición y enajenación de los activos que le sean transferidos.

- El Real Decreto-ley 1/2022, de 18 de enero (en adelante RDL 1/2022), por el que se

modifican la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades

de crédito; la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de

crédito y empresas de servicios de inversión; y el Real Decreto 1559/2012, de 15 de

noviembre, por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de

activos, en relación con el régimen jurídico de la Sociedad de Gestión de Activos

procedentes de la Reestructuración Bancaria, habilitó al FROB para incrementar su

participación por encima del cincuenta por ciento del capital social de SAREB, y ordenó la

sujeción de SAREB a las normas que resultasen aplicables de la Ley 9/2017, de 8 de

noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento

jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 ("LCSP"). Ello se implementó mediante la

modificación de la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012.

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- En fecha de 5 de abril de 2022, el FROB consumó la adquisición de más del cincuenta

por cien del capital social de Sareb, lo cual ha provocado, conforme al artículo 3 de la

LCSP, que SAREB se convierta en una entidad del sector público, conforme al artículo

3.1.h) de la LCSP, aunque no sea Administración pública ni reúna las condiciones para ser

considerada poder adjudicador.

- Dado que, SAREB está destinada a satisfacer necesidades de interés general que tienen

carácter mercantil o industrial, lo cual se justifica por (i) la existencia de competitividad en

el mercado en el que opera, (ii) la concurrencia de ánimo de lucro y (iii) la capacidad de la

entidad para asumir el riesgo derivado de su actividad, la Sociedad se clasifica, a los

efectos de la LCSP, en la modalidad de entidad perteneciente al sector público que no tiene

el carácter de poder adjudicador.

Según lo recogido en el epígrafe quinto del artículo 321 de la LCSP, ?Las actuaciones

realizadas en la preparación y adjudicación de los contratos por las entidades a las que se

refiere el presente artículo, se impugnarán en vía administrativa de conformidad con lo

dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de

las Administraciones Públicas ante el titular del departamento, órgano, ente u organismo al

que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela. Si la entidad

contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano

correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria?. En el caso de la

Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A., el

organismo al cual se encuentra adscrito es Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria

(FROB).

Por último, se niega la infracción que denuncia la empresa recurrente, pues al no ser poder

adjudicador no son de aplicación los preceptos indicados en el escrito, y que, en cualquier

caso, está justificado en el expediente la experiencia previa requerida a los licitadores.

Quinto. Posteriormente, se remitió por la sociedad el Informe de actividad 2022 y un

informe c omplementario en el que, tras analizar el régimen de contratación seguido hasta

el RDL 1/2022 y al actual, defiende que la entidad no es poder adjudicador.

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Para ello a partir del cambio que ha supuesto la calificación de SAREB hecha por

EUROSTAT como unidad institucional del sector de las Administraciones Públicas y el

consiguiente incremento de la participación accionarial del FROB (Administración Pública

a los efectos de la aplicación de la LCSP), explica con detalle y reconoce que ?se cumple

el requisito de estar SAREB mayoritariamente financiada o controlada por otro sujeto que

tenga la condición de poder adjudicador pero niega el requisito atinente a haber sido creada

para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o

mercantil?.

Explica que el análisis debe efectuarse atendiendo a las actividades actualmente

desarrolladas por la entidad y no solo con relación a las necesidades de interés general

para cuya consecución fue específicamente creada sino en el momento actual. En

concreto, considera que debe analizarse si las actividades de SAREB están destinadas a

satisfacer necesidades de interés que tengan carácter mercantil o industrial, examinando

la existencia de competitividad en el mercado en el que opera, la concurrencia de ánimo

de lucro y la capacidad de la entidad para asumir el riesgo derivado de su actividad, para

concluir que en el momento actual realiza actividades de interés general que revisten

carácter netamente mercantil o industrial con el objetivo de rentabilizar al máximo su

cartera de activos.

Sobre la existencia de competitividad, defiende la existencia de otros operadores privados

que realizan las mismas actividades que SAREB, sin que la participación de SAREB se

realice con autoridad o disfrutando de prerrogativa alguna. SAREB compite con un buen

número de entidades y bancos, con iguales líneas de actividad mercantil clásicas.

Defiende la existencia de ánimo de lucro y literalmente indica que persigue maximizar el

valor de los activos transferidos, tiene un plan de negocio y elabora y presenta sus cuentas

anuales como cualquier otra sociedad mercantil. De hecho cuando incurre en pérdidas,

tales pérdidas han de considerarse de mercado. En cuanto a los ingresos se refiere al

apartado 3.19 del Reglamento (UE) 549/2013 y señala que obtiene más del 50% de dichos

ingresos del mercado y que estos son suficientes para cubrir sus costes y que si hacemos

un análisis de la evolución económica de la compañía (el cual no se aporta, al igual que el

dato relativo a sus ingresos), parece claro que puede concluirse que SAREB va a obtener

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ingresos de mercado suficientes para cubrir cuanto menos la mitad de sus costes. Llega a

concluir señalando que ?en suma ni el FROB ni ningún otro organismo público financia

mayoritariamente la actividad de SAREB, sino que esta obtiene sus ingresos del mercado

y se financia con capital privado?.

Especialmente llamativo resulta que, a continuación, reconozca que ?el interés económico

del estado en la marcha de SAREB como el riesgo soportado por éste como consecuencia

de su actividad estén incrustados en la exégesis de la empresa y la posterior aprobación

del RDL 1/2022, esto no determina que la sociedad haya perdido su plena y total autonomía

ni el carácter plenamente clásico o industrial de su actividad? (sic).

Finaliza con una referencia a la novedad que implica la incorporación del principio de

sostenibilidad y su impacto en la enajenación de activos en relación con las políticas

públicas de vivienda.

Acompaña este informe de dos dictámenes del Consejo de Estado emitidos sobre la no

consideración como poder adjudicador del Instituto de Crédito Exterior.

Sexto. Mediante resolución de 5 de octubre de 2023, la Secretaría del Tribunal acordó

denegar en el recurso 1323/2023 la solicitud medida cautelar solicitada, consistente en

suspender el procedimiento de contratación, de acuerdo con lo dispuesto en artículos 49 y

56 de la LCSP, de forma que el expediente pudo continuar por sus trámites.

Séptimo. Denegada la suspensión, el 10 de octubre de 2023 el órgano de contratación

rectifica el anuncio de licitación y se realiza nueva publicación del Pliego, rectificando

únicamente la fecha de presentación de ofertas, que se modifica fijándola el día 30 de

octubre de 2023.

Octavo. El día 21 de octubre de 2023, se presenta recurso especial en materia de

contratación, ante el Registro Electrónico del Ministerio de Hacienda y Función Pública, en

el que se impugna nuevamente el anuncio de licitación y el pliego con expresa remisión al

recurso especial interpuesto el 23 de septiembre de 2023, al ser el contenido de los pliegos

idéntico a los publicados el 13 de septiembre de 2023.

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Noveno. Se ha recibido por este Tribunal el expediente administrativo, así como el

correspondiente informe emitido por el Director de Compras y Control del Comisionamiento

de la SAREB, en el que se manifiesta que la rectificación realizada el día 10 de octubre

afecta únicamente a la fecha de presentación de ofertas y no al contenido de los Pliegos.

Décimo. La Secretaría del Tribunal no ha dado traslado del recurso a los licitadores, a los

efectos de formular las alegaciones que a su derecho convenga, dado que a la fecha de la

remisión del expediente no se han presentado ofertas.

Undécimo. Mediante la Resolución 1623/2023, de 21 de diciembre, este Tribunal admitió

el recurso tramitado con el número 1323/2023, interpuesto por la empresa INNOVA BPO,

S.L. frente a los pliegos el día 23 de septiembre, y lo resolvió, estimando las alegaciones

de la recurrente, manifestando en los fundamentos de derecho:

?[?] en atención a la doctrina expuesta, la falta de motivación o justificación en la selección

del criterio por el que se ha fijado la solvencia técnica exigida implica una infracción del

ordenamiento jurídico, que incumple del artículo 116.4 LCSP e impide el examen del control

de la vinculación al objeto del contrato y su proporcionalidad. Lo que conlleva la estimación

total del recurso y la anulación de la cláusula del PCAP que ha sido específicamente

impugnada?.

El sentido del fallo de la resolución se recoge a continuación:

?Estimar el recurso interpuesto por D. M.F.P., en representación de INNOVA BPO, SL

contra los Pliegos que han de regir la adjudicación del contrato de "Servicio de Contact

Center Sareb?, expediente 2023-P346, convocado por el Consejo de Administración de la

Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A,

acordando la anulación de la cláusula 3 del Pliego de Condiciones para la Contratación con

los efectos que establece el artículo 57 apartado segundo in fine de la LCSP?.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Resultan de aplicación la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

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Parlamento Europeo y Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en

adelante, LCSP), y el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se prueba

el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión en materia contractual y de

organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante,

RPERMC).

Segundo. Este Tribunal ya resolvió sobre su competencia para resolver el recurso especial

en materia de contratación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 y en relación

con este en el artículo 47 ambos de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), al

considerar que la SAREB tiene la condición de poder adjudicador del sector público estatal,

en base a los siguientes razonamientos:

«?En el ámbito de los poderes adjudicadores del sector público estatal, el conocimiento y

resolución de los recursos a que se refiere el artículo anterior estará encomendado al

Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, órgano especializado que

actuará con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias. Dicho

órgano estará adscrito al Ministerio de Hacienda y Función Pública, y estará compuesto

por un Presidente y un mínimo de cinco vocales. Cuando el volumen de asuntos sometidos

a su conocimiento lo requiera, el número de vocales se incrementará mediante Real

Decreto.?

Dados los términos en los que está planteado el debate, la controversia se contrae en

analizar si SAREB reúne en el momento actual los tres requisitos exigidos en el artículo 3.3

d) de la LCSP para ser poder adjudicador, pues no es controvertido que forme parte del

sector público estatal, dada la participación mayoritaria que actualmente tiene el FROB en

su capital social (artículo 3.1 h) de la LCSP).

Tampoco es cuestión jurídicamente discutida la sujeción de SAREB a la Ley de Contratos

del Sector Público, pues esta resulta de lo dispuesto en el apartado quinto de la disposición

adicional séptima de la Ley 7/2012, de 14 de noviembre, tras su reforma por el RDL 1/2022.

Sí lo es, la intensidad con la que deba serlo y en consecuencia que este Tribunal sea

competente para resolver el recurso promovido frente a las decisiones adoptadas en las

licitaciones que promueva.

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Siendo ello así, ya anticipamos, por cuanto resulta del Antecedente de hecho Quinto de

esta Resolución, que la clave se encuentra en el análisis de uno de los tres requisitos

exigidos cumulativamente, para que una entidad del sector público, que no sea

Administración Pública (ni fundación pública ni Mutua colaboradora con la Seguridad

Social), sea considerada poder adjudicador a los efectos de la Ley de Contratos del Sector

Público.

Por ello, sin perjuicio de que también se analice la concurrencia de los otros dos requisitos,

el grueso de la Resolución se centrará en el análisis del consistente en haber sido creada

específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter

industrial o mercantil.

Los requisitos exigidos por el artículo 3.3 d) de la LCSP para tener la condición de

poder adjudicador. SAREB reúne los dos primeros.

El artículo 3.3 d) de la LCSP establece tres requisitos que se deben cumplir

cumulativamente (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante

TJUE) de 5 de octubre de 2017, LitSpecMet y Vilniaus, asunto C-567/15) para considerar

poder adjudicador a aquellos sujetos públicos (incluidas las empresas públicas) que no

tengan la consideración de Administración Pública:

1) Ser una entidad con personalidad jurídica propia distinta de las identificadas en las letras

anteriores del precepto, que son las Administraciones Públicas (identificadas en los dos

apartados anteriores del artículo 3 d la LCSP), las Fundaciones públicas y las Mutuas

colaboradoras de la Seguridad Social.

2) Condición de funcionalidad o finalidad, al exigirse que hayan sido creados

específicamente para satisfacer necesidades de interés general, que no tengan el carácter

de mercantil o industrial.

3) Condición de control, ya que se requiere que uno o varios poderes adjudicadores

financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad

de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

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SAREB es una entidad con personalidad jurídica propia diferente de las identificadas en

las letras anteriores del artículo 3.3 de la LCSP (las letras a), b) y c) del apartado tercero,

del artículo 3 se refieren a las Administraciones Públicas, las fundaciones públicas y a las

Mutuas colaboradoras de la Seguridad Social). En concreto, es una sociedad de gestión

de activos conforme resulta de la Disposición adicional séptima de la Ley 9/2012, que

literalmente señala:

?1. El FROB constituirá, bajo la denominación de Sociedad de Gestión de Activos

Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A., una sociedad de gestión de activos

destinada a adquirir los activos de aquellas entidades que el FROB determine, conforme a

lo previsto en el capítulo VI de esta Ley.?

SAREB se encuentra controlada por el FROB en los términos exigidos por el artículo 3.3

d) de la LCSP.

Partiendo de la base de que el artículo 3.3 d) de la LCSP enumera tres supuestos y que

concurriendo solo uno de ellos, se acreditará la condición de control, en su informe al

recurso SAREB reconoce estar controlada por el FROB, quien detenta el 50,14% de su

capital social y, en consecuencia, la mayoría de los derechos de voto, con el consiguiente

derecho a nombrar a la mayoría de los miembros de su Consejo de Administración.

Refuerza dicha condición el pacto de accionistas y los estatutos de la sociedad, pues

ambos atribuyen al FROB la mayoría de los derechos de voto y un poder de decisión

relevante salvo en determinadas materia competencia de la Junta.

Como significativamente SAREB señala en su informe al recurso especial:

?las materias que requieren ese acuerdo (quorum reforzado del 95%) son muy limitadas y

no afectan a la mayoría de los acuerdos competencia de la Junta, que podrían s er

aprobados con el voto exclusivo del FROB.

Se debe por ello concluir que se cumple el requisito de estar SAREB mayoritariamente

financiada o controlada por otro sujeto que tenga la condición de poder adjudicador.?

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Atendido lo anterior, resulta indubitado que SAREB reúne dos de los tres requisitos

exigidos para ser considerado poder adjudicador.

La condición de funcionalidad.

I. La condición ha de analizarse a la luz del caso concreto

En lo que respecta a la condición de funcionalidad o finalidad, m ás concretamente, en

cuanto al concepto de ?interés general?, este no se define en el derecho comunitario ni,

tampoco, en el derecho español. La Jurisprudencia comunitaria reconoce el carácter

indeterminado de este concepto, al cual se ha referido, en repetidas ocasiones, aludiendo

al ?carácter no mercantil o industrial? que ha de tener el ?interés general?, para que la

entidad que deba satisfacerlo tenga la consideración de poder adjudicador, pero sin

concretar su concepto.

En efecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tratado de determinar cuándo una

entidad cumple esa condición y ha concluido que su cumplimiento ha de valorarse en cada

caso concreto, ?teniendo en cuenta todos los elementos jurídicos y fácticos pertinentes?

(STJUE de 15 de enero de 1988, Mannesmann; STJUE de 10 de noviembre de 1998, BFI

Holding; STJUE de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley; y STJUE de 22 de mayo de 2003,

Rita Korhonen Oy, entre otras), aunque como regla general lo predica de aquellas

actuaciones vinculadas al funcionamiento institucional de las Administraciones Públicas

(STJUE de 15 de enero de 1998 ?C-44/96 ?Mannesmann?- § 24) o de las que,

desarrollándose en un ámbito más propio de la actuación del sector privado, pretenden

actuar no sólo en beneficio de sus destinatarios más directos, sino de la comunidad en

general: así, la promoción y gestión inmobiliaria (STJUE de 22 de mayo de 2003 ?C-18/01,

Korhonen y otros- § 43) o la organización de ferias y exposiciones (STJUE de 10 de mayo

de 2001 ?C-223/99 y C-260/99, Agora, § 34).

II. El análisis ha de ser finalista y ligado al momento actual, no solo al de creación

El artículo 3.3.d) de la LCSP establece que el análisis del requisito ha de ser finalista, al

requerir que hayan sido ??creados específicamente para satisfacer necesidades??. La

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Ley y la Jurisprudencia entienden el carácter finalista como la razón por la que la entidad

existe, independientemente de la actividad que desarrolle.

Para que el artículo 3.3. d) sea coherente con el texto y los motivos tanto de la LCSP como

de las Directivas comunitarias, se debe entender la finalidad para la que fue creada la

entidad como la razón por la que la entidad existe, la cual puede variar a lo largo del tiempo

en función de las necesidades que se pretenden satisfacer. Esto ha venido ocurriendo

históricamente en el ámbito estatal, cuando se han adquirido empresas del sector privado

por razones estratégicas, de política económica o de política social y, también, cuando

empresas estatales que se encontraban sin actividad, han sido reactivadas para satisfacer

necesidades muy distintas de aquellas que trataban de cubrir en el momento de su creación

o adquisición.

Por todo ello, cabe entender la expresión contenida en el artículo 3.3.b) ?que hayan sido

creados? como la razón de ser actual de la entidad, en los casos en que hubieran cambiado

las necesidades que, con esta, se pretendieran satisfacer.

En esta línea se manifiesta especialmente la STJ de 12 de diciembre de 2002, asunto C­

470/99, caso ?UNIVERSALE-BAU?, que concluye que cumple con el requisito de

funcionalidad ?Una entidad que no ha sido creada específicamente para satisfacer

necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, pero

posteriormente se ha encargado de satisfacer dichas necesidades?.

III. Los factores a tener en cuenta: la participación en condiciones normales de mercado y

la asunción del riesgo derivado de ella.

III.1 La participación en condiciones normales de mercado

Dado el carácter general del concepto acuñado por la Jurisprudencia comunitaria, la

sentencia del TJUE de 16 de octubre de 2003 (Asunto C-283/00, Comisión contra España)

también ha señalado que son indicios a valorar conjuntamente, teniendo en cuenta las

circunstancias del caso concreto ?la falta de competencia en el mercado, la falta de ánimo

de lucro como objetivo principal, la no asunción de los riesgos derivados de dicha actividad,

así como la eventual financiación pública de la actividad de que se trate?.

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La existencia de competencia en el mercado no implica per se que las necesidades de

interés general que se pretenden satisfacer sean de carácter industrial o mercantil.

En efecto, la sentencia del TJUE de 10 de noviembre de 1998, BFi Holding señala que

estamos en presencia de un poder adjudicado cuando la función es de interés general,

aunque, la actividad se realice en régimen de competencia (en el mismo sentido, sentencia

del TJUE de 10 de mayo de 2001 C-233/99 y C-260/99, ?Agora? § 38 y sentencia del TJUE

de 10 de abril de 2008 ?C-393/06 ?Ing. Aigner § 40-).

Hay que diferenciar entre la existencia de competencia en el mercado y cómo participa en

él la entidad, a efectos de su consideración como poder adjudicador.

Como expresivamente señala la Abogacía General del Estado en su Instrucción 3/2018 a

los efectos de considerar o no a una entidad como poder adjudicador, ?ha de tenerse en

cuenta la existencia de una competencia desarrollada: la circunstancia de que el organismo

o entidad de que se trate actúe en una situación de competencia en el mercado que pueda

considerarse normal constituye un indicio de que se trata de una entidad que persigue una

finalidad de carácter mercantil o industrial.?

En similar sentido se pronuncia el informe de la Junta Consultiva de Contratación del

Estado 33/2020, cuando señala página 7 que ?no son poderes adjudicadores las entidades

públicas que, como señala el propio artículo 2 de la Directiva, se han creado

específicamente para satisfacer necesidades de interés general que tiene carácter

industrial o mercantil, respecto de las cuales existe un mercado definido y con competencia

efectiva y en el que la entidad formalmente pública es sólo un actos más de dicho mercado.?

Y es que el análisis de la competencia en el mercado ha de realizarse, como venimos

señalando, teniendo en cuenta no cómo participan otros actores en él, sino cómo lo hace

la entidad pública a los efectos de ser considerada poder adjudicador.

En este sentido, la sentencia del TJUE de 22 de mayo de 2003, en el asunto Rita Korhonen

y señala que es preciso comprobar, en particular, si el organismo de que se trata ejerce

sus actividades en condiciones normales de mercado (el subrayado es nuestro).

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III.2 La asunción del riesgo.

La Jurisprudencia comunitaria da especial relevancia a los efectos de la consideración de

poder adjudicador al hecho de ?la no asunción de los riesgos derivados de la actividad?.

Lo relevante, no es que la entidad tenga ánimo de lucro, sino que su gestión se base en

criterios de rendimiento, eficacia y rentabilidad, siendo un indicio de ello que no esté

previsto ningún mecanismo para compensar posibles pérdidas financieras, de modo que

soporte el riesgo económico de sus actividades (STJUE de 10 de mayo de 2001 -C-223/99

y C-260/99, Agora § 40-, STJUE 16 de octubre de 2003 ?C-283/00 Comisión vs Reino de

España § 91-).

Aunque no se establecen afirmaciones específicas con carácter general sobre esta

cuestión, en la STJUE de 22 de mayo de 2003 ?C-18/01 Korhonen-, el Tribunal vincula que

no se soporte el riesgo económico de las actividades a las afirmaciones realizadas por el

gobierno finlandés en el sentido de que, si bien la entidad soporta los mismos riesgos

económicos que una entidad privada y puede ser declarada en quiebra, ?(?) los entes

territoriales a los que pertenecen rara vez permitirán que se llegue a tal situación y

procederán a capitalizar tales sociedades a fin de que puedan continuar asumiendo las

funciones para las que fueron creadas (?)? (§ 53)

En relación con lo anterior, el TJUE afirma que ?(?) un organismo que tenga ánimo de

lucro y soporte los riesgos derivados de su actividad, normalmente no convocará una

licitación para la adjudicación de un contrato en condiciones que no estén económicamente

justificadas? (STJUE de 22 de mayo de 2003 ?C-18/01 ?Korhonen? -§ 51-).

Finalmente, resulta de especial interés en este sentido la sentencia del TJUE de 16 de

octubre de 2003, asunto SEIPSA, de la que resulta que en ausencia de riesgo empresarial

una empresa pública se comporta como poder adjudicador:

«91.A este respecto, es preciso añadir que, con independencia de si existe un mecanismo

oficial de compensación de posibles pérdidas de SIEPSA, parece poco probable que ésta

haya de soportar los riesgos económicos derivados de su actividad. En efecto, habida

cuenta de que la realización de la misión de esta sociedad constituye un elemento

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fundamental de la política penitenciaria del Estado español, resulta verosímil que, como

único accionista, dicho Estado tome todas las medidas necesarias al objeto de evitar una

posible quiebra de SIEPSA. 92.En estas circunstancias, existe la posibilidad de que, en un

procedimiento de adjudicación de un contrato público, SIEPSA se guíe por consideraciones

distintas a las meramente económicas. Pues bien, precisamente para evitar tal posibilidad,

se impone la aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratos públicos (en este

sentido, en particular, sentencias Adolf Truley, apartado 42, y Korhonen y otros, apartados

51 y 52, antes citadas). 93.Teniendo en cuenta el conjunto de factores jurídicos y fácticos

que regulan la actividad de SIEPSA, como los señalados en los apartados 84 a 92 de la

presente sentencia, procede concluir que las necesidades de interés general para cuya

satisfacción se creó específicamente dicha sociedad no tienen carácter industrial o

mercantil. 94.De ello resulta que una entidad como SIEPSA debe ser calificada de

organismo de Derecho público en el sentido del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la

Directiva 93/37 y, por tanto, de entidad adjudicadora conforme al párrafo primero de dicha

disposición.»

IV. La concurrencia de intereses

Por último, hay que tener en cuenta que de acuerdo con el Tribunal de Justicia, para que

una entidad tenga la consideración de poder adjudicador a efectos de las Directivas, basta

con que exista una actividad que satisfaga un interés general de carácter no mercantil o

industrial, independientemente del volumen que esta actividad suponga con respecto al

resto de actividades de carácter mercantil o industrial que la entidad desarrolle, pudiendo

llegar a ser una parte muy pequeña respecto al volumen total de su actividad (STJUE de

15 de enero de 1998 ?C-44/96, Mannnesmann § 25-, STJUE de 10 de noviembre de 1998

-C-360/96, BFI Holding § 55-, STJUE de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley, § 56, STJUE

de 5 de octubre de 2017 ?C-567/15, LitSpecMet § 40-, STJUE de 3 de febrero de 2021 ?

C-155/19 y C-156/19 ?FIGC? § 42-, STJUE de 12 de diciembre de 2022, Universale-Bau, §

54-56,).

La condición de funcionalidad en el caso de SAREB

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En el contexto expuesto y para resolver la cuestión controvertida, consideramos relevantes

los siguientes datos que resultan de la documentación aportada por SAREB y de la

normativa que le resulta de aplicación:

- SAREB nace para satisfacer un fin de interés público, la gestión de la crisis bancaria de

2012. Su objeto social es la tenencia, gestión y administración directa o indirecta,

adquisición y enajenación de los activos dañados que le transfieran las entidades

financieras, por indicación del FROB (disposición adicional séptima de la Ley 9/2012, y

artículo 17 del Real Decreto 1559/2012).

Conforme detalla la exposición de Motivos de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de

reestructuración y resolución de entidades de crédito, el interés público determina la

creación, constitución y el régimen de funcionamiento de SAREB. Destacamos de la misma

los siguientes aspectos:

?La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de

crédito ha venido a implantar en España el marco normativo general para la gestión de

crisis bancarias, con el fin de que los poderes públicos dispongan de los instrumentos más

adecuados para realizar la reestructuración y, en su caso, la resolución ordenada de las

entidades de crédito que atraviesan dificultades. Dentro del esquema de intervención

diseñado, la ley ha implantado un amplio conjunto de instrumentos de reestructuración y

resolución, entendidos como aquellas medidas que puede adoptar el Fondo de

Reestructuración Ordenada Bancaria, en adelante el FROB, para restaurar la situación de

debilidad de una entidad de crédito. Uno de los instrumentos de reestructuración y

resolución más destacados que prevé la ley, y que constituye una importante novedad en

nuestro ordenamiento jurídico, es el relativo a la utilización de las llamadas sociedades de

gestión de activos. Su cometido es permitir la concentración en una sociedad de aquellos

activos considerados como problemáticos o que puedan dañar el balance de las entidades,

facilitando de este modo su gestión y logrando que, desde su transmisión, se produzca una

traslación efectiva de los riesgos vinculados a estos activos?.

Por lo tanto, aunque evidentemente sea de aplicación a la sociedad de gestión de activos

que se crea en este momento para afrontar la actual crisis financiera, su vigor no se limita

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al momento en que ahora nos encontramos sino que lo transciende, y constituye el marco

jurídico de referencia que será de aplicación en todas y cada una de las situaciones en que

fuera necesario recurrir a la creación de este tipo de sociedades?

Por otro lado, las disposiciones adicionales séptima a décima de la citada ley, contienen

una regulación de carácter específico, ordenando la constitución de la sociedad de gestión

de activos a la que se transmitirán los activos provenientes del proceso de reestructuración

bancaria que actualmente se está llevando a cabo en nuestro país. Esta regulación tiene,

por tanto, una naturaleza más circunstancial, enmarcada en el proceso de reestructuración

de entidades de crédito actualmente en marcha?.

En definitiva, estas sociedades de gestión de activos, en cuanto instrumentos de

reestructuración y resolución, se orientan a facilitar el desarrollo adecuado de estos

procesos en cuyo curso se apliquen. A estos efectos, de particular importancia será que,

al transmitir los activos a las sociedades de gestión de activos, se produzca una traslación

efectiva de los riesgos vinculados a estos activos y se minimice el uso de recursos públicos.

La SAREB se constituye como una sociedad anónima que presenta determinadas

particularidades derivadas de su objeto social singular y el interés público derivado de su

actividad. Su objeto está determinado por la transferencia de activos necesaria para

desarrollar el proceso de reestructuración y saneamiento del sector bancario español, a

acometer dentro del marco del memorando de entendimiento firmado entre las autoridades

españolas y europeas el 23 de julio de 2012, para la asistencia financiera.?

- Su funcionamiento se continúa enmarcando en él.

La finalidad en su creación vinculada al interés público se refrenda de nuevo en la

Exposición de Motivos del RDL 1/2022, cuando señala:

?La Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Restructuración Bancaria (en

adelante, SAREB) fue creada en 2012, en el contexto de la crisis financiera, con el objetivo

de abordar el saneamiento de determinadas entidades de crédito y preservar la estabilidad

y el buen funcionamiento del sistema financiero en su conjunto. SAREB se creó como

compañía de gestión de los activos que debían salir del balance de las entidades

reestructuradas, y se le encomendó la gestión y enajenación de los préstamos e inmuebles

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para devolver la deuda suscrita en su momento por distintas entidades financieras y

avalada por el Estado en un plazo que concluye en 2027?.

El Tribunal considera que esta finalidad tan específica, y única, que nadie más ostenta en

el mercado, no es una finalidad de carácter industrial o mercantil, sino que responde a un

interés general más elevado que el de su mera participación en el mercado, por más que,

en su funcionamiento, realice actuaciones similares a las de los bancos o empresas

inmobiliarias.

- Falta de participación en condiciones de mercado.

SAREB es la única sociedad de gestión de activos dedicada a gestionar (valga la

redundancia) los activos dañados de las entidades financieras.

SAREB cuenta con varias especialidades ex lege. A modo de mero apunte:

o La aplicabilidad del régimen especial del artículo 36.4 de la Ley 9/2012 en particular

que la transmisión de activos a SAREB no podrá ser, en ningún caso, objeto de

rescisión por aplicación de acciones de reintegración de la Ley Concursal y que no

aplica el artículo 1535 Código Civil en cuanto a la cesión de créditos litigiosos.

o Igualmente se ha refrendado judicialmente la no subordinación de créditos de SAREB

en el ámbito concursal (vid. Sentencia de 30 de marzo de 2015 de la Sección 5ª

Audiencia Provincial Zaragoza) introducida en el Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de

marzo, cuya disposición final 3ª modificó los artículos 36.4 y 44.2 de la Ley 9/2012 ?a

efectos de que la SAREB pueda desarrollar de forma eficaz las funciones que tiene

encomendadas?.

Ambas circunstancias conducen a considerar que no participa en condiciones normales de

mercado.

- La asunción del riesgo empresarial se encuentra claramente mitigada tras la modificación

por el RDL 1/2022 de los apartados 3, 4 y 5 de la disposición adicional séptima de la Ley

9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de créditos.

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En efecto, SAREB no se verá afectada por lo dispuesto en los artículos 327, 348 bis y 363.1

e) de la Ley de Sociedades de Capital, de forma que:

o No tendrá la obligación de reducir su capital, cuando las pérdidas hayan disminuido

su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y

hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto.

o Se excepciona el régimen general que concede un derecho de separación al socio,

en caso de no distribución de dividendos.

o Está exonerada de aplicar la causa de disolución por pérdidas, cuando estas dejen

reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no

ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea

procedente solicitar la declaración de concurso.

Esta exoneración de un deber legal lleva aparejada la dispensa a los administradores

de proceder conforme dispone el artículo 365 so pena de incurrir en un supuesto de

responsabilidad solidaria por deudas sociales.

Estas excepciones del régimen jurídico aplicable a las sociedades de capital, influyen en la

gestión de la compañía pues los desequilibrios patrimoniales no tienen las consecuencias

ni generan las responsabilidades para los gestores que sí tienen en cualquier otra sociedad

de capital.

El informe del órgano de contratación de forma inteligente no aborda este aspecto, pues

claramente este supone atribuir a SAREB un status privilegiado a la hora de intervenir en

el mercado, desde el momento que las pérdidas no tienen en sus cuentas ni en el

funcionamiento de la sociedad, las mismas consecuencias que en sus competidoras.

- Los cambios introducidos por el RDL 1/2022 en el régimen jurídico de SAREB

obedecen a una causa muy concreta: la necesidad de adaptar su estructura

accionarial y su gobernanza al mayor interés económico del Estado en la marcha de

SAREB y al mayor riesgo que aquél soporta como consecuencia de la actividad de

la sociedad, interés y riesgo que repercuten directamente en las cuentas nacionales

del sector de las Administraciones Públicas.

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La afirmación anterior resulta de la reclasificación de SAREB en las Cuentas

nacionales como unidad perteneciente al sector de las Administraciones Públicas,

siguiendo la opinión emitida por Eurostat.

Señala así la Exposición de Motivos del RDL 1/2022 que:

?La reclasificación de SAREB en las Cuentas Nacionales como unidad perteneciente

al sector de las Administraciones Públicas, siguiendo la opinión emitida por Eurostat,

hace urgente y necesaria la adopción de una serie de cambios en su régimen jurídico,

que permitan adaptar SAREB a la nueva realidad.?

- Por último, interesa destacar la ausencia clara de ánimo de lucro en el fomento de la

actividad dirigida a satisfacer necesidades de interés general en el marco de políticas

públicas de vivienda, tras el RDL 1/2022.

La Exposición de Motivos del RDL 1/2022 señala:

?En quinto lugar, se incorpora, respetando el objeto social actual de SAREB, la

posibilidad de enajenación de activos en base al principio general de sostenibilidad.

De este modo, SAREB podrá ceder, como parte de su política de sostenibilidad, la

propiedad o uso de activos a otros organismos que desarrollen políticas de vivienda

social u otras políticas con alto valor social, incorporando este factor dentro del

objetivo de optimización del valor. Hasta la fecha, en el marco de su estrategia de

responsabilidad social corporativa, la compañía ya ha venido realizando en los

últimos años acciones en materia de vivienda social a través de la firma de distintos

convenios. Esta habilitación permite reforzar este compromiso, en aras de maximizar

el impacto positivo de la compañía en la sociedad.?

Dentro de las políticas de sostenibilidad, la reforma que lleva a cabo el RDL 1/2022

permite que la compañía enfoque su actividad no tanto a la venta de activos al mejor

precio y a desocupar estos, como al desarrollo de políticas de vivienda social o con

alto valor social.

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Más allá de una declaración formal, el informe de actividad 2022 aportado al recurso

por la compañía y publicado en su sede electrónica, evidencia una vocación decidida

a su desarrollo concretada en su Compromiso con la Sociedad y el desarrollo

económico estructurada en tres ejes (pag.24 y ss):

o Colaboración con las Administraciones Públicas para la puesta a disposición de

viviendas disponibles

?Sareb promueve la venta de vivienda asequible a la Administración Pública y particulares,

así como del resto de sus activos de forma prioritaria a través de canales minoristas.

Su compromiso con las administraciones públicas se ha ido fortaleciendo con los años.

En el año 2022 se inició un programa activo de acercamiento a los municipios y

comunidades autónomas para promover la compra de viviendas comercializadas por Sareb

por parte de estas administraciones, con el objeto de incorporarlas a sus parques de

vivienda pública en alquiler social. Una línea de trabajo que ha llevado en el año 2023 a

poner una cartera de vivienda de 21.000 unidades a disposición de municipios y

comunidades autónomas, con los que Sareb trabaja activamente para dar respuesta a sus

necesidades.

Sareb ha cerrado numerosas operaciones de venta de suelos para equipamientos públicos

con distintos ayuntamientos y Comunidades Autónomas. Cabe destacar en el año 2022 la

venta de terrenos al Ministerio de Defensa en Palma de Mallorca para la construcción de

la Ciudad de la Justicia o la venta de un suelo al Ayuntamiento de Tortosa para la

construcción de un centro hospitalario.

En paralelo a su actividad desinversora, Sareb muestra su voluntad por contribuir al

desarrollo de las economías regionales mediante la firma de acuerdos con entidades

locales para promover su mejora socioeconómica y dar respuesta a las necesidades

urbanísticas de cada región.

En octubre de 2022 se inicia una nueva colaboración con la Fundación Institut Cerdà,

impulsada por el Ministerio para la Transición Ecológica y Reto Demográfico, que tiene

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como objeto analizar y trabajar sobre iniciativas que contribuyan al Compromiso

Empresarial Rural. Esta iniciativa suma la búsqueda de soluciones para los problemas

sociales que supone la ?España vacía? en municipios rurales y la aproximación de la

compañía con las instituciones, con la apertura de un nuevo canal económico y comercial

para asuntos relacionados con la liquidación de suelos y activos rústicos de la cartera de

Sareb.

Adicionalmente, atendiendo al problema de alojamiento de refugiados afectados por la

guerra de Ucrania, desde la Dirección de Vivienda Social y Asequible se ha impulsado un

proyecto con el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, mediante el que

Sareb ofrece 34 viviendas en la localidad de Carlet, de la Comunidad Valenciana, para

alojar a familias necesitadas por la crisis.

Por último, cabe recordar que Sareb mantiene desde 2013 un programa de cesión de

vivienda a las Administraciones Públicas (autonómicas y locales) que son las que tienen

las competencias en materia de vivienda, para atender los casos de vulnerabilidad con el

soporte de los Servicios Sociales. Mediante esta iniciativa, la compañía ha puesto a su

disposición un volumen relevante de viviendas para ser destinadas a alquileres sociales y

asequibles. Ello se ha traducido en la firma de 61 convenios de cesión de viviendas de los

que 13 se han formalizado con comunidades autónomas y los restantes con otras

administraciones locales. El volumen de viviendas comprometidas por Sareb a través de

esta vía ha ido creciendo a lo largo de los años, pasando de 4.000 viviendas en 2015 a

15.000 en 2021. Las comunidades autónomas que mayor uso han realizado de esta línea

de colaboración con Sareb son Cataluña, Andalucía y Madrid.

La cesión efectiva de viviendas bajo convenios suscritos con las diferentes

administraciones públicas ha alcanzado la cifra ligeramente superior a las 3.300 viviendas

y a cierre de 2022, tras la no renovación a su vencimiento de algunos convenios o la

devolución de parte de las viviendas cedidas, el número de viviendas de Sareb cubiertas

por estos convenios de colaboración se sitúa en el entorno de 2.000.?

o Identificación y gestión de la vulnerabilidad y programa de alquiler social con

acompañamiento sociolaboral

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?Tras añadir a nuestro mandato desinversor el principio de sostenibilidad y utilidad social,

Sareb puso en marcha en 2022 un nuevo modelo de gestión de la vulnerabilidad, mediante

la identificación de la situación social de las familias que habitan en sus viviendas, que ha

requerido la realización de un amplio ejercicio de revisión interna de los procesos de Sareb

para implantar un modelo reforzado de control de riesgos en el sistema de transformación

y recuperación de la posesión de activos inmobiliarios (Proyecto Vires).

Esto permite a Sareb identificar las familias vulnerables que habitan en estos inmuebles

con el objetivo de fijar una política de gestión diferenciada para cada colectivo.

En el caso de las familias vulnerables, identificarlas de manera anticipada y robusta para

derivarlas hacia el programa de alquiler social y acompañamiento de Sareb, aplicando así

el principio de utilidad social y sostenibilidad económica.

Así, cuando se acredita la situación de vulnerabilidad de un hogar, Sareb ofrece la firma de

un alquiler social limitando la renta al 30 % de sus ingresos, condicionado a que la familia

se comprometa a participar en un Plan de Acompañamiento Social y en un Plan de

Inserción Laboral que tienen como objetivo ayudar a superar su situación de exclusión. Se

trata de un compromiso basado en la corresponsabilidad. Estos planes están diseñados

para estar plenamente adaptados y personalizados a la situación de cada familia y poder

darle seguimiento de forma continuada, facilitando así un canal de proximidad que permita

una mayor fluidez en la relación entre las familias y Sareb.

Frente a la situación de partida caracterizada por una gestión reactiva, con casuísticas de

ocupación irregulares no segmentadas que conllevan elevados niveles de impago y un

deterioro tanto de los activos de Sareb como de su entorno, se da paso a una cartera de

viviendas con contratos regularizados en las que residen familias comprometidas con su

mejora socioeconómica, con niveles de mora muy reducidos y una mejora del marco local

de convivencia. Además de incrementar la generación de ingresos, este programa mejora

la valoración de las carteras de viviendas afectadas, lo que permite afirmar que la

sostenibilidad social y la sostenibilidad económica van de la mano.

Este programa, constituido por un perímetro de alrededor de 9.000 activos y que se ha

puesto en marcha en septiembre de 2022 permitiendo hasta final de año entrar en contacto

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con cerca de 2.000 familias, constituye un pilar básico para la sostenibilidad económica y

social del parque de alquiler social de Sareb y se realiza con profesionales especializados

en la gestión de la vulnerabilidad, lo que nos permite aplicar criterios objetivos y

estandarizados y se lleva a cabo en estrecha colaboración con los servicios sociales

locales. Esperamos que durante el 1er semestre de 2023 se alcancen plenamente los

objetivos del programa que consisten en la aplicación de esta política al conjunto de

viviendas recibidas por Sareb en la que residen familias vulnerables.?

o Colaboración público-privada para la construcción de vivienda en régimen de alquiler

asequible

?A finales del año 2022 se lanzó el Proyecto Viena, con el objetivo de destinar suelos de

Sareb para la construcción de viviendas destinadas al alquiler asequible promovidas por la

empresa privada. Los terrenos escogidos para este proyecto, que cuenta con asesoría

externa, están repartidos por más de 110 ubicaciones en las que se ha acreditado que

existe una notable demanda insatisfecha de alquiler asequible. Estos terrenos permiten la

construcción de hasta 10.000 viviendas.

La cartera de suelos de Sareb posibilitará en el futuro incorporar al Proyecto Viena nuevos

suelos adicionales para alcanzar el desarrollo total de hasta 15.000 viviendas en régimen

de alquiler asequible?.

Los datos enunciados que resultan de la documentación aportada por SAREB y de la

normativa que le resulta de aplicación, conducen a este Tribunal a considerar que SAREB

no solo ha sido creada para la satisfacción de un interés general sino que este se mantiene

y refuerza tras las últimas reformas llevadas a cabo por el RDL 1/2022.

En origen, el interés general a satisfacer fue en el contexto de la crisis financiera, abordar

el saneamiento de determinadas entidades de crédito, para recapitalizar y reestructurar el

sector bancario, preservando la estabilidad y el buen funcionamiento del sistema financiero

en su conjunto. Estos fines son claramente de interés general, no tiene carácter mercantil

o industrial y están ligados estrechamente a las poderes del Estado en materia de

ordenación del sistema financiero (banca y seguros); hacienda general y deuda del Estado;

bases y coordinación de la política económica (art. 149 CE)

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En la actualidad, ese interés ha evolucionado a devolver la deuda suscrita en su momento

por distintas entidades financieras y avalada por el Estado y a mitigar las consecuencias

de la crisis económica en los ciudadanos contribuyentes (el saneamiento del sistema

financiero está presente en su objeto social (art. 2º)) y además se ha incrementado con la

asunción del desarrollo de políticas de vivienda (art. 47 CE).

Precisamente por ello y para ello, para evitar que el puro ánimo de lucro, para impedir una

gestión enfocada exclusivamente en la maximización de los ingresos, es por lo que el RDL

1/2022 excepciona la aplicación a SAREB del régimen de reducción y disolución por

pérdidas, característico de las sociedades de capital.

No perjudica a la anterior conclusión que SAREB se mueva en el mercado, lo importante

es cómo participa en él, que no está obligada a competir, pues no hacerlo, no tiene las

mismas consecuencias que para el resto de operadores económicos. Téngase en cuenta

que como hemos señalado, la doctrina del TJUE no considera concluyente la existencia o

la ausencia de competencia, especialmente cuando las circunstancias evidencian una

ausencia de riesgo empresarial.

Las razones anteriores, conducen a considerar que SAREB es poder adjudicador, pues

además de desarrollar fines de interés general no mercantil ni industrial, tiene personalidad

jurídica propia (artículo 3.1 h) de la LCSP) y se encuentra mayoritariamente participada y

controlada por el FROB.

Siendo ello así, este Tribunal es competente para conocer del recurso especial

promovido».

Tercero. Se recurre la rectificación del PCAP que ha de regir la licitación del expediente

para la adjudicación del contrato de servicios, regulado en el artículo 17 de la LCSP, cuyo

valor estimado supera los 100.000 de euros. Por ello, el contrato y el acto recurridos son

susceptibles de reclamación ante este Tribunal, de acuerdo con lo dispuesto el artículo

44.1.a) y 2.a) de la LCSP.

Cuarto. La empresa recurrente ostenta legitimación de acuerdo con el artículo 48 de la

LCSP, que s eñala que ?Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación

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cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o

colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o

indirecta, por las decisiones objeto del recurso?.

En efecto, la empresa goza de legitimación para interponer el presente recurso aunque no

conste a este Tribunal que haya presentado oferta en la licitación porque el certificado

remitido por el órgano de contratación, ha sido expedido antes del fin del plazo de

presentación de ofertas y, en particular, porque la recurrente señala que la actividad objeto

de licitación figura incluida dentro de su objeto social, reflejando con ello su intención de

participar en una licitación, lo cual dice se ve limitado por la actual redacción de los pliegos.

Las consideraciones anteriores unidas al hecho de que la cláusula impugnada regula un

criterio de solvencia, que efectivamente condiciona el acceso a la licitación, conducen a

reconocer legitimación a la recurrente conforme a la doctrina de este Tribunal (Resolución

nº 978/2023 y las que en ella se citan).

Quinto. El recurso especial en materia de contratación se ha interpuesto en el plazo de

quince días previsto en el artículo 50.1 LCSP, desde que la rectificación de los pliegos fue

publicada.

Sexto. Visto lo anterior, y a pesar de que concurren los requisitos formales para la admisión

del recurso, el recurso debe ser inadmitido, por satisfacción extraprocesal de la pretensión,

pues la cláusula del PCAP que específicamente aquí se impugna ha sido anulada por la

Resolución nº 1623/2023, de 21 de diciembre, de este Tribunal.

Habiendo sido declarada nula la cláusula el objeto impugnación en este recurso y siendo

reiteradas, a mayor abundamiento, las cuestiones jurídicas planteadas, carece de propósito

o sentido emitir un nuevo pronunciamiento sobre una cláusula anulada, existiendo

satisfacción extraprocesal del recurso interpuesto. Siendo en consecuencia la solución más

ajustada a derecho la inadmisión del recurso especial en materia de contratación

interpuesto el 21 de octubre de 2023.

En efecto, en la disyuntiva de acordar la inadmisión en este supuesto por pérdida

sobrevenida de objeto o la satisfacción extraprocesal de la pretensión, hemos tenido en

cuenta las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2016 (RC 162/2013) y

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de 14 de marzo de 2011 (RC 511/2009). Esta segunda en particular diferencia ambos

modos de terminación anormal de un proceso, la satisfacción extraprocesal de la

pretensión y la pérdida sobrevenida de objeto en los siguientes términos:

"En el artículo 76 de nuestra Ley Jurisdiccional se contempla como forma de terminación

del proceso la denominada satisfacción extraprocesal, situación que se produce cuando la

Administración demandada reconoce totalmente en vía administrativa las pretensiones del

demandante. No es este el supuesto en el que nos encontramos, ni ha sido éste tampoco

el precepto en el que Sala de instancia ha fundado su decisión. En realidad, aunque no se

cite expresamente, la decisión se sustenta en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil que establece como forma de terminación del proceso, junto con la satisfacción

extraprocesal, la carencia sobrevenida de objeto, es decir, cuando por razón de

circunstancias sobrevenidas se pone de manifiesto que ha dejado de haber un interés

legítimo que justifique la necesidad de obtener la tutela judicial pretendida. La pérdida

sobrevenida de objeto del proceso se puede definir como aquella forma o modo de

terminación del mismo que se fundamenta en la aparición de una realidad extraprocesal

que priva o hace desaparecer el interés legítimo a obtener la tutela judicial pretendida. Es

decir, se produce algún hecho o circunstancia que incide de forma relevante sobre la

relación jurídica cuestionada y que determina que el proceso en curso ya no es necesario,

en la medida en que la tutela solicitada de los tribunales ya no es susceptible de reportar

la utilidad inicialmente pretendida, de suerte que no se justifica la existencia del propio

proceso y éste debe concluir. En estos casos y a diferencia de lo que ocurre con la

satisfacción extraprocesal de la pretensión de la parte actora, la razón de la desaparición

del proceso es ajena a la voluntad de las partes y obedece a las estrictas razones de orden

público que justifican la existencia misma del proceso como mecanismo de satisfacción de

pretensiones sustentadas en intereses legítimos, por lo que desaparecidos estos el

proceso carece de sentido".

Las razones anteriores conducen a inadmitir el recurso interpuesto, al apreciar la

satisfacción extraprocesal de la pretensión.

Por todo lo anterior,

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VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Inadmitir el recurso interpuesto por D. M.F.P., en representación de INNOVA

BPO, S.L., contra la rectificación del anuncio de licitación y nueva publicación de los Pliegos

que han de regir la adjudicación del contrato de "Servicio de Contact Center Sareb?,

expediente 2023-P346, convocado por el Consejo de Administración de la Sociedad de

Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A.

Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el

artículo 58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la

Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la

recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 letra

f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa.

LA PRESIDENTA

LOS VOCALES

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