Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0087/2022 de 27 de enero de 2022

Cuestión

Recurso contra modificación y acuerdo de prórroga en contrato de concesión de servicios; Ley 13/1995, LCSP. Inadmisión. Actos nos susceptibles de recurso, la modificación del contrato no es ilegal; la prórroga no supone una modificación subsumible en el artículo 44.2.d), no se modifican los términos del contrato, sino que se extiende su duración de conformidad con lo previsto en los pliegos.

Contestacion

MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 1821/2021 C.A. de Castilla-La Mancha 185/2021

Resolución nº 87/2022

Sección 1ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 27 de enero de 2022

VISTO el recurso interpuesto por D. J. P. R., en representación de AQUONA, GESTIÓN DE

AGUAS DE CASTILLA, S.A.U. contra los acuerdos de l a Junta de Gobierno L ocal del

Ayuntamiento de Talavera de la Reina (Castilla La Mancha) de fecha 22 de abril de 2021 y 14

de octubre de 2021 respecto del contrato de ?Concesión del servicio público de

abastecimiento, distribución del agua y alcantarillado en el término municipal de Talavera de

la Reina?, expediente 113/2021/CON, este Tribunal, en s esión del día de la fecha, ha adoptado

la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. En fecha 30 de mayo de 1997, el Pleno Ayuntamiento de Talavera de la Reina

(Ayuntamiento en lo sucesivo), adjudicó el contrato servicio de abastecimiento de agua

potable y alcantarillado en el término municipal (Expediente 53/1997), a la UTE Sogesur y

Juan Nicolás Gómez e Hijos, Construcciones, SA, actualmente, FCC AQUALIA, S.A.

(AQUALIA en lo sucesivo). El contrato se formalizó el día 30 de junio de 1997, con una

duración inicial de veintinco años, según su cláusula sexta. La cláusula séptima admitía la

posibilidad de prórroga señalando que ?el plazo de duración del contrato podrá ser prorrogado

por acuerdo del Pleno del Exmo Ayuntamiento, por plazo de un año hasta un máximo de cinco.

El citado contrato se rige por la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas,

en consonancia con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2017, de

8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento

jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

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2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP en lo sucesivo), cuyo apartado segundo

dispone:

2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la

presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su

modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior

Segundo. La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento, en sesión de 22 de abril de 2021,

acuerda, por unanimidad, modificar la cláusula séptima del citado contrato en los términos

solicitados por la mercantil adjudicataria, quedando redactada como sigue:

?el contrato podrá ser prorrogado por acuerdo del órgano de contratación del Exmo

Ayuntamiento, previa la conformidad del concesionario, por plazo de un año o más

anualidades hasta un máximo de cinco.

Tercero. Reunida la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento en fecha 14 de octubre de

2021, acuerda la prórroga del citado contrato de concesión de servicio (JGL.42.21.5. Expte.

113/2021/CON; 53/1997 en papel), prórroga que se extiende desde el día 1 de septiembre de

2022 hasta el día 31 de agosto de 2027.

Cuarto. Disconforme con ambas decisiones, la mercantil recurrente las impugna a través del

presente recurso especial en materia de contratación. Sostiene que los actos del

Ayuntamiento incumplen el régimen de modificación de contratos contenido en la LCSP, y que

la modifcación realizada en abril de 2021, cuya aplicación da lugar a la prórroga de cinco años

acordada en octubre del mismo año, excede del ius variandi que ostenta todo órgano de

contratación. Alega que el contrato debió ser objeto de una nueva licitación, no de una

modificación y prórroga posterior en favor de la actual adjudicataria.

Quinto. El órgano de contratación, en el informe evacuado al amparo del artículo 56.2 de la

LCSP, solicita la desestimación del recurso. Defiende que las modificaciones acordadas se

enmarcan dentro del ius variandi que ostenta, estando demás debidamente justificado en el

expediente los fines de interés general que motivan la prórroga del contrato.

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http:Primero.La

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Sexto. La Secretaría del Tribunal, en fecha 29 de diciembre de 2021, dio traslado del recurso

interpuesto al restante interesado, la mercantil adjudicataria, AQUALIA S.A.,otorgándole un

plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimara oportuno, formulase alegaciones. Dentro

del plazo concedido, presenta escrito alegando que los actos impugnados no constituyen una

modificación contractual, ajustándose plenamente a lo dispuesto en el Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares (PCAP). Sostiene que los actos impugnados son respectivamente

un acto aclaratorio del pliego y un acto de ejecución del contrato, siendo conformes con el

PCAP y con la normativa que resulta de aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.La competencia para conocer del presente recurso corresponde a este Tribunal, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.2 de la LCSP y el Convenio de colaboración

entre el Ministerio de Hacienda y la Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha, sobre

atribución de competencia de recursos contractuales de fecha 24 de septiembre de 2020 (BOE

de 3/10/2020).

Segundo. Con carácter previo a entrar a analizar el fondo del asunto, es preciso determinar

si los dos actos que se impugnan, son susceptibles del recurso especial en materia de

contratación regulado en los artículos 44 y siguientes de la LCSP,cuyo régimen resulta

plenamente aplicable, por mor de lo dispuesto en el apartado cuarto de la Disposición

Transitoria Primera de la LCSP:

En los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley podrá

interponerse el recurso previsto en el artículo 44 contra actos susceptibles de ser recurridos

en esta vía, siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigor

Tercero. A los efectos de decidir sobre la admisibilidad del presente recurso, comenzando

por el objeto del mismo, debemos señalar que son dos los actos del órgano de contratación

que se impugnan simultáneamente en la presente reclamación: el acto de 22 de abril de 2021,

por el que se modifica la cláusula séptima del contrato, y el acto de 14 de octubre de 2021,

por el que se acuerda la prróroga del contrato.

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Sentado lo anterior, debemos recordar qué actos se relacionan como impugnables en el

artículo 44 de la LSCPS, cuyo apartado segundo dispone:

?2. Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones:

a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las

condiciones que deban regir la contratación.

b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos

decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de

continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o

intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores

en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o

inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las

ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la

aplicación del artículo 149.

c) Los acuerdos de adjudicación.

d) Las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y

205 de la presente Ley, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva

adjudicación.

e) La formalización de encargos a medios propios en los casos en que estos no cumplan los

requisitos legales.

f) Los acuerdos de rescate de concesiones.?

La mercantil recurrente invoca para justificar la impugnabilidad de los actos objeto del recurso,

la letra d) del artículo transcrito, por entender que estamos ante una modificación del contrato.

Califica así tales acuerdos por los que se prorroga el contrato como actos de modificación que

deberían haber dado lugar a una nueva licitación. Teniendo en cuenta los actos impugnados,

debe traerse a colación pronunciamientos anteriores de este Tribunal sobre la naturaleza de

las prórrogas de contratos en fase de ejecución, pudiendo citar la Resolución nº 885/2014:

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?Primero. Se recurre la resolución de rectificación de otra anterior resolución del mismo

órgano de contratación, el Servicio Murciano de Salud, por la que se autoriza la prórroga del

contrato para el mantenimiento de ascensores de determinados centros por parte de la entidad

actualmente adjudicataria de dicho contrato, así como de la prórroga del mismo, cuestiones

éstas que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 40.2 del TRLCSP aprobado por Real

Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre no pueden en ningún caso ser objeto del

recurso especial en materia de contratación, pues los actos recurribles ante este Tribunal de

Recursos Contractuales son únicamente los enumerados en los apartados a), b) y c) del

artículo 40.2 de dicho Real Decreto, actos referidos a los anuncios de licitación, Pliegos de

Condiciones y documentos contractuales, actos de trámite cualificados y adjudicación de los

contratos, es decir, actos todos ellos relativos al procedimiento de preparación y adjudicación

de los contratos, sin que puedan entenderse incluidos dentro de los mismos los relativos a la

ejecución, desarrollo, modificación o extinción de los contratos, como son los acuerdos de

prórroga, lo que implica la obligada inadmisión del recurso interpuesto, de acuerdo también

con la reiterada doctrina de este Tribunal en resoluciones como la 31/2013, 456 y 395/2013,

entre otras.

Segundo. Frente a la conclusión anterior no se puede argumentar como hace la recurrente,

basándose en lo dispuesto por artículos 40.2 párrafo último y, 105 y 106 del TRLCSP en

relación con las modificaciones contractuales no previstas en los Pliegos, interpretados dichos

artículos a sensu contrario, en que, al ser la prórroga una modificación contractual

convencional por haberse previsto su posibilidad en el contrato, cabría contra los actos

relacionados con dicha prórroga interponer recurso especial en materia de contratación al

igual que se prevé esta posibilidad respecto de las modificaciones convencionales previstas

en el contrato por el citado art. 40.2 in fine del RDL 3/2000. Y ello por la sencilla razón de que

la prórroga no constituye ni un nuevo contrato ni una modificación del contrato anterior sino

una simple prolongación del contrato originario, con idénticas condiciones, durante el período

previsto para ello en el contrato original, no siendo por ello ninguno de los actos relacionados

con la prórrogas contractuales susceptible del presente recurso especial en materia de

contratación, reservado exclusivamente a los actos referidos en el citado art. 40 del TRLCSP?.

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Tales consideraciones, pronunciadas bajo la vigencia de Real Decreto Legislativo 3/2011, de

14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector

Público, pueden extrapolarse al caso que nos ocupa, pues bajo la vigencia de la LCSP no ha

variado la naturaleza de las prórrogas contractuales, ni se han incluido expresamente los

acuerdos de prórroga de contratos como actos impugnables en el artículo 44.2.

A esta misma conclusión ya llegamos en la Resolución más reciente nº 610/2020.

Descendiendo al caso que nos ocupa, en relación con el acuerdo de fecha 22 de abril de 2021,

recordemos que el mismo se limita a modificar la literalidad de la cláusula séptima del contrato,

cuya expresiva rúbrica dice ?SÉPTIMA. Prórroga del contrato?.

Dicha prórroga no supone una alteración de la posible duración global del contrato, en tanto

que se mantiene incólume el plazo máximo por el que se puede prorrogar, que son cinco años

ni se extiende a otra cláusula del contrato ni de los Pliegos. La modificación acordada se

proyecta sobre la forma en la que pueden acordarse dichas prórrogas, para permitir acordarlas

tanto de forma anual, como preveía el contrato originario, como de una sola vez por el plazo

máximo permitido de cinco años. Por consiguiente, no estamos ni siquiera ante una variación

de la posible duración total del contrato, sino ante una alteración de los términos en los que

puede acordarse su prórroga; la única consecuencia que el acuerdo tiene es permitir extender

los plazos de las prórrogas, individualmente consideradas, respetando la duración total fijada

en los pliegos.

Por todo ello, no podemos considerar que el citado acuerdo suponga una modificación del

contrato.

En cuanto al acuerdo de 14 de octubre de 2021, el mismo supone la materialización de la

prórroga durante el plazo máximo permitido.

Como venimos subrayando en resoluciones previas, este acuerdo no altera las condiciones

sustantivas del contrato, su forma o términos de ejecución, sino que únicamente permite que

dicha ejecución continúe durante un plazo superior al inicialmente pactado. Tal acuerdo

encuentra su fundamento en los documentos contractuales, pues la cláusula cuarta del PCAP

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dispone que ?4.1 La concesión tendrá una duración de VEINTICINCO AÑOS (25 años), a

partir de la fecha de inicio de la prestación del servicio. No obstante ese plazo podrá ser

prorrogado mediante acuerdo expreso ? previa la conformidad del Contratista por un plazo

de un año, hasta cinco años.?; y la cláusula séptima del contrato, en la redacción vigente en

el momento del acuerdo (tras la modificación operada en abril 2021), permite que la prórroga

se acuerde en una o varias anualidades hasta un máximo de cinco. Nos hallamos, por

consiguiente, ante una simple prolongación del contrato, cuya ejecución se mantiene en

idénticas condiciones.

Analizados los actos expuestos, es patente que nos encontramos ante unos actos cuyas

características impiden considerarlos una modificación en los términos que establece el

artículo 44.2.d), pues se trata de actos con auténtica naturaleza de prórroga, que únicamente

conducen a extender el contrato que se viene ejecutando durante un plazo superior al

inicialmente establecido en el contrato, pero previsto en el PCAP.

La única alteración que tiene lugar con los actos impugnados es la forma en la que dicho plazo

puede extenderse, si año tras año o por plazos superiores, por lo que decae la calificación de

tales actos como modificaciones a los efectos del artículo 44.2 de la LCSP. No estamos ante

una modificación que incumpla el régimen de alteraciones legalmente permitidas, ni se trata

de actos que den lugar a la ejecución de unas prestaciones que debiesen ser objeto de una

nueva licitación.

Por consiguiente, los actos impugnados, al no suponer una modificación sino una prórroga

que respeta el plazo máximo inicialmente señalado para la misma y su ejecución acordándola,

no son susceptibles de recurso especial en materia de contratación y, en consecuencia, el

recurso debe inadmitirse con base en el artículo 55 c) de la LCSP.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Inadmitir el recurso interpuesto por D. J. P. R. , en representación de AQUONA,

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GESTIÓN DE AGUAS DE CASTILLA, SAU, contra los acuerdos de la Junta de Gobierno Local

del Ayuntamiento de Talavera de la Reina (Castilla La Mancha), de fecha 22 de abril de 2021

y 14 de octubre de 2021, relativos al contrato de ?Concesión del servicio de abastecimiento

de agua potable y alcantarillado en el término municipal de Talavera de la Reina?.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición

del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el artículo 58 de la

LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso

contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior

de Justicia de Castilla La Mancha, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la

recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1, letra k)

y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa.

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