Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0254/2023 de 03 de marzo de 2023

Cuestión

Recurso contra pliegos en contrato de suministro, LCSP. Inadmisión. El recurrente carece de legitimación, pues no prueba que la exigencia de una marca específica le impida licitar, al no acreditar las razones por las que no puede comercializar los productos de dicha específica, no justificando que exista algún tipo de exclusividad.

Contestacion

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MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 154/2023 C.A. Principado de Asturias 8/2023

Resolución nº 254/2023

Sección 2ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 03 de marzo de 2023

VISTO el recurso interpuesto por D. R.A.T., en nombre y representación de la empresa

NOSSAYU, S.L.U., contra el Pliego de Prescripciones Técnicas que rige la licitación del

contrato de ?Suscripción de licencias de Microsoft 365, de una herramienta de backup

para las mismas, así como se servicios de consultoría sobre los productos incluidos en

las licencias?, expediente 2022/10881, licitado por el Ayuntamiento de Mieres, este

Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El 16 de enero de 2023 el Ayuntamiento de Mieres publicó, en la Plataforma de

Contratación del Sector Público, el anuncio de la licitación del contrato de ?Suscripción de

licencias de Microsoft 365, de una herramienta de backup para las mismas, así como se

servicios de consultoría sobre los productos incluidos en las licencias?, a adjudicar por el

procedimiento abierto y tramitación ordinaria, con un valor estimado de 144.840 euros.

Segundo. El 3 de febrero de 2023 D. R.A.T., en nombre y representación de la empresa

NOSSAYU, S.L.U., interpuso recurso especial en materia de contratación contra el Pliego

de Prescripciones Técnicas (PPT) del referido contrato.

La recurrente considera que, contando con capacidad y habilitación suficientes para

concurrir a la licitación, los términos en los que el PPT define el objeto del contrato limitan

la libre concurrencia y le impiden participar en la licitación.

En concreto, el recurso se fundamenta en la vulneración del artículo 126 de la Ley

9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

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ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo

2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), por los

apartados 1 y 3 del PPT el suministro de ?licencias de Microsoft 365?, sin admitir la

presentación de productos equivalentes.

La recurrente indica que el artículo 126.1 de la LCSP exige garantizar en los

procedimientos de adjudicación la máxima concurrencia, y que el apartado 6 dicho

precepto establece que, ?salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones

técnicas no harán referencia a una fabricación o una producción determinada, o a un

procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un

empresario determinado??.

Cita la recurrente doctrina de este Tribunal sobre la obligación que, con carácter general,

incumbe al órgano de contratación de no incluir en las prescripciones técnicas referencias

a marcas, patentes o tipos de objetos de suministros, siendo imperativo que los defina

bien en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, bien por referencia a

especificaciones técnicas, o mediante una combinación de ambos métodos, conforme al

artículo 126.5 de la LCSP. La posibilidad de definir los bienes objeto de suministro

mediante marcas, patentes o tipos se admite sólo en dos supuestos especiales: cuando

lo justifique el objeto del contrato y, con carácter extraordinario, cuando no sea posible

hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible de los bienes en la forma ordinaria

prevista en dicho precepto, en cuyo caso la referencia a marca, patente o tipo ha de ir

acompañada de la mención ?o equivalente?, siendo preciso que en el expediente quede

justificada la concurrencia de alguna de esas dos circunstancias.

Sostiene NOSSAYU, S.L.U., que existen en el mercado otros productos de diferentes

fabricantes que cumplen las mismas funciones que los de Microsoft (enumerando

algunos de ellos) y que, no siendo los productos de Microsoft los únicos existentes en el

mercado, el pliego debe definir las licencias objeto de suministro con base en sus

características técnicas y no por referencia a un producto y fabricante determinados.

Añade la recurrente que lo que en ningún caso admite justificación, por limitar la libre

concurrencia, es que el suministro deba realizarse por suscripción, excluyendo el

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suministro por licenciamiento perpetuo, que ampliaría considerablemente el número de

licitadores. Entiende que la utilidad de este sistema es la misma para el órgano de

contratación que la derivada del sistema de suscripción, con la única diferencia de que en

la adquisición por suscripción la entidad contratante abona una cantidad periódica

(mensual o anual), mientras que en la adquisición por licenciamiento perpetuo se

adquiere el producto en propiedad, sin necesidad de nuevos desembolsos, con derecho a

actualizaciones por un periodo determinado, ampliable si así se desea.

Solicita, por todo lo expuesto, la anulación del PPT, ?por vulneración de los artículos 1, 99

y 126 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre?.

Tercero. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 56.2 de la LCSP, con fecha de 7

de febrero de 2023 el órgano de contratación remitió a este Tribunal informe en el que

sostiene la falta de legitimación de la empresa recurrente y, subsidiariamente, solicita la

desestimación del recurso.

Así, el órgano de contratación considera, en primer lugar, que la recurrente carece de

legitimación por no haber participado en la licitación, entendiendo que sólo están

legitimados para recurrir los pliegos los empresarios que hayan adquirido la condición de

licitadores por haber presentado su oferta. La imposibilidad de participar en la licitación

por las exigencias recogidas en el PPT, invocada por la empresa recurrente, queda

refutada ante el hecho de que se han presentado 5 ofertas.

El órgano de contratación invoca la doctrina del Tribunal sobre la libertad que asiste a la

Administración para definir sus necesidades, debiendo los licitadores que deseen acudir a

la licitación ajustarse a lo exigido en las prescripciones técnicas. Y recuerda que el

órgano de contratación dispone de un amplio margen de discrecionalidad para determinar

los requisitos técnicos exigidos en las licitaciones públicas, que el contrato debe ajustarse

a las necesidades que la Administración contratante persigue para la consecución de sus

fines, y que la determinación del objeto del contrato es una facultad discrecional del

órgano de contratación, sujeta a la justificación de la necesidad de la contratación y a las

limitaciones de los actuales artículos 28 y 99 de la LCSP, si bien con cita de doctrina de

este Tribunal en la que aún resultaban de aplicación sus inmediatos precedentes

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normativos, los artículos 22 y 86 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector

Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre,

respectivamente.

El órgano de contratación considera que no cabe apreciar menoscabo del principio de

libre concurrencia cuando existe una pluralidad de posibles licitadores que pueden

ofrecer los bienes demandados por la Administración.

Añade que la elección del objeto del contrato viene justificada en el expediente, y que

respecto de las licencias ofimáticas, el apartado 2 del PPT refleja razones de

compatibilidad con las actuales aplicaciones de gestión implantadas en el Ayuntamiento

de Mieres, siendo la solución de Microsoft la única compatible con las actuales

aplicaciones municipales de gestión del Ayuntamiento.

Finalmente, el órgano de contratación indica que se opta por un servicio de suscripción,

en lugar de por licencias perpetuas, por la flexibilidad que supone la posibilidad de variar

el número de licencias necesarias mes a mes durante el plazo de ejecución del contrato,

lo que se justifica en el apartado 3.2 del PPT, con arreglo al cual las cantidades totales

del objeto del suministro quedarán subordinadas a las licencias que el Ayuntamiento

solicite durante el plazo de ejecución del contrato.

Cuarto. El 8 de febrero de 2023 la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso

interpuesto a los licitadores que han presentado ofertas, otorgándoles un plazo de cinco

días hábiles para formular alegaciones, trámite que no ha sido evacuado por ninguno de

ellos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El presente procedimiento se rige po r la citada LCSP y por el Real Decreto

814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los

procedimientos especiales de revisión en materia contractual y de organización del

Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

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Segundo. Este Tribunal es competente para conocer del presente recurso especial, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.2 y 4 de la LCSP, así como en el Convenio

de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y el Principado de Asturias sobre

atribución de competencias de recursos contractuales de fecha 8 de octubre de 2021

(BOE de fecha 29 de octubre de 2021).

Tercero. El recurso se ha interpuesto en el plazo de 15 días hábiles previsto en el

artículo 50.1.c) de la LCSP.

Cuarto. El recurso se refiere a una actuación ?los pliegos? y a un contrato de servicios

que, por su valor estimado, son susceptibles de recurso especial en materia de

contratación, conforme al artículo 44 ?apartados 1.a) y 2.a)? de la LCSP.

Quinto. En cuanto a la legitimación, conforme al artículo 48 de la LCSP ?Podrá interponer

el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos

derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o

puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del

recurso?.

Y cuando constituya el objeto del recurso los pliegos que rigen una licitación, este

Tribunal tiene sentado el criterio de que el recurrente haya participado en la misma o se

haya visto impedido de hacerlo por mor de las restricciones introducidas en aquéllos,

pues no resulta admisible un recurso especial en materia de contratación basado en un

mero interés en la legalidad abstracta del procedimiento de licitación, al no caber una

acción popular en esta materia.

Así, por ejemplo, en la Resolución 862/2018, de 1 de octubre, se afirma que:

?La Resolución 235/2018, de 12 de marzo, en orden a la legitimación para recurrir, en el

derogado TRLCSP, sintetizó la doctrina que sigue siendo aplicable tras la entrada en

vigor de la nueva LCSP, así: «B) Ciertamente, el TRLCSP no confiere una acción popular

en materia contractual, sino que, antes bien, la subordina a que la decisión perjudique o

pueda afectar a derechos o intereses legítimos del recurrente (cfr.: artículo 42 TRLCSP),

derechos o intereses legítimos que, tratándose de una licitación, no pueden identificarse

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con algo distinto que la posibilidad de obtener la adjudicación del contrato (cfr.:

Resoluciones 57/2012, 119/2013, 278/2013 ? confirmada esta última por Sentencia de la

Audiencia Nacional de 14 de mayo de 2014, Roj SAN 2315/2014y 37/2015, entre otras).

Este postulado es coherente con la definición de la legitimación en nuestro

Ordenamiento, que la concibe como la relación material unívoca del sujeto con el objeto

de la pretensión que hace que la eventual estimación de esta se traduzca en la obtención

de un beneficio o la eliminación de una desventaja (cfr., por todas, Sentencia del Tribunal

Constitucional, Sala Segunda, 52/2007, de 12 de marzo; Sentencia del Tribunal Supremo,

Sala III, de 20 de mayo de 2008 ?Roj STS 2176/2008-). Por ello, la regla es que

únicamente los operadores económicos que han presentado su oferta al procedimiento

están legitimados para impugnar los pliegos rectores del mismo, pues solo quienes se

encuentran en esa situación están en condiciones de alzarse con el contrato. En este

sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 21 de diciembre de 2001 (Roj

STS 10238/2001) afirmó:

« [?] la postura de la parte en cuestión no era la de un "francotirador" que interviene a

destiempo en una contienda que no le ha afectado y a la que no ha atendido supuestos a

los que se refieren las sentencias de esta Sala que de contrario se citan, y tantas otras-,

impugnando, por ejemplo, pliegos de un concurso en el que no ha participado, casos en

el que carecería de legitimación activa, sino la de alguien que ha patentizado un interés

en lo que pretende, lo que sí genera en su favor dicha legitimación que, por consiguiente,

ha de ser aceptada por esta Sala».

Ahora bien, esta norma general quiebra en los casos en los que el empresario impugna

una cláusula del Pliego que le impide participar en la licitación en condiciones de

igualdad, hipótesis abordada por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, 5 de julio de

2005 (Roj STS 4465/2005), en la que se lee:

«Pues como adecuadamente la sentencia recurrida refiere, lo que se impugna es la

convocatoria del concurso y no la adjudicación del mismo, y es obvio, como además

razona la sentencia recurrida, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley de

la Jurisdicción y la doctrina del Tribunal Constitucional, reconocer legitimación para

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impugnar el pliego de condiciones, a una empresa que puede participar en el concurso y

que impugna unas cláusulas, que establecen determinadas condiciones favorables a

unas determinadas empresas, y que la sitúan por tanto a ella, en condiciones de

desigualdad.

Sin que a lo anterior obste el que la parte recurrente alegue que el interés ha de ser

especifico, actual, real y ni potencial o hipotético, pues ese es precisamente el interés que

la parte recurrida aduce, y que no es otro, que el de participar en condiciones de igualdad

con todos los posibles concursantes, y obviamente si así participa, tiene un interés

concreto y real, como es, por un lado el participar en el concurso en condiciones de

igualdad con las demás empresas, y por otro, tener derecho a obtener la adjudicación si

reúne las condiciones exigidas y obtiene mejor puntuación que las demás empresas».

Con mucha generosidad, incluso, la misma Sala III ha llegado a admitir la legitimación

cuando lo que se cuestiona es el tipo de procedimiento elegido, y así, en sentencia de 29

de junio de 2006 (Roj STS 4550/2006), afirmó:

«Entiende la Sección que, a más de que la alegación del recurrente sea cierta, no debe

mantenerse en términos tan estrictos la falta de legitimación por inexistencia de interés

personal. Según se desprende de los autos el demandante es militar de profesión, y por

tanto podría eventualmente optar a la adjudicación de una vivienda militar, no siéndole

indiferente cual sea el procedimiento de adjudicación por concurso o por subasta. Por

ello, aunque no exista un interés personal presente y real no puede descartarse la

posibilidad de que el actor tuviera interés en optar a la adjudicación de viviendas, por

ejemplo si se hubiera convocado en otras condiciones».

Consideraciones que, aún relativas a la adjudicación de una vivienda sometida a la

legislación patrimonial de las Administraciones Públicas, son extrapolables ?mutatis

mutandis? a un procedimiento de licitación de contratos públicos.

C) Estos postulados están firmemente asentados en el Derecho Comunitario, en el que el

artículo 1.3 de la Directiva 89/665/CEE requiere que los procedimientos de recurso sean

accesibles ?como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en

obtener un determinado contrato?, expresión esta que se refiere ?a la persona que, al

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presentar su oferta para el contrato público de que se trate, haya demostrado su interés

en obtenerlo? (cfr.: apartado 19 Sentencia TJCE, Sala Segunda, 8 de septiembre de 2005

?asunto C 129/04-).

Sin embargo, y como acaece en nuestro Derecho interno, dicho principio admite

excepciones, y así, la Sentencia del TJCE, Sala Sexta, de 12 de febrero de 2004 (asunto

C 230/02), señala:

«27 En este sentido, como ha señalado la Comisión en sus observaciones escritas, la

participación en el procedimiento de adjudicación de un contrato puede constituir en

principio válidamente, con arreglo al artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, un

requisito cuyo cumplimiento se exija para determinar que la persona afectada tiene un

interés en obtener el contrato de que se trate o puede verse perjudicada por el carácter

supuestamente ilegal de la decisión de adjudicación de dicho contrato. Si no ha

presentado una oferta, esta persona difícilmente puede demostrar que tiene interés en

oponerse a esta decisión o que se ha visto perjudicada o puede verse perjudicada como

consecuencia de dicha adjudicación.

28 No obstante, en el supuesto de que una empresa no haya presentado una oferta

debido a la existencia de características supuestamente discriminatorias en la

documentación relativa a la licitación o en el pliego de cláusulas administrativas, que le

hayan impedido precisamente estar en condiciones de prestar todos los servicios

solicitados, tendría derecho a ejercitar un recurso directamente contra dichas

características, incluso antes de que concluya el procedimiento de adjudicación del

contrato público de que se trate».?

Aplicando dicha doctrina al presente recurso, el recurrente manifiesta que es una

mercantil dedicada a la comercialización de productos software que no puede participar

en la licitación porque el pliego exige el suministro de software de una marca específica.

Sin embargo, dicha afirmación no es suficiente para acreditar que la exigencia de una

marca específica le impida licitar, al no acreditar las razones por las que no puede

comercializar, entre los productos que ofrece, los de dicha marca específica, no

justificando que exista algún tipo de exclusividad en cuanto a la distribución y

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comercialización en España de los productos de dicha marca que impida al recurrente

concurrir a la presente licitación.

En este sentido, en el informe al recurso que evacúa el órgano de contratación ?tras citar

las Resoluciones 1298/2019, de 18 de noviembre, 915/2020, de 26 de agosto, y

1145/2020, de 23 de octubre, de este Tribunal?, se indica:

?En cuanto a la imposibilidad de licitar aduce la recurrente que no ha podido presentar

oferta ya que, pese a ser una mercantil dedicada a la comercialización de productos

software, la exigencia expresada en el mencionado pliego le impide participar. Cabe

recordar que se han presentado 5 ofertas y como dice el TARC en la Resolución

365/2021 ?La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que

libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus

necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la

licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que

pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida?

Es por ello que este órgano de contratación considera que la recurrente carece de interés

en el procedimiento y por tanto de legitimación al no poder resultar adjudicatario?.

En consecuencia, debe inadmitirse el recurso por falta de legitimación del recurrente, al

amparo de lo dispuesto en el artículo 55.b) de la LCSP.

Sexto. Ahora bien, este Tribunal quiere dejar constancia ?a título de obiter dicta? que la

configuración del objeto del contrato, en lo que se refiere al suministro de licencias de

Microsoft 365, no resulta contraria a Derecho y restrictiva de la concurrencia; de ahí, que

el recurso ?de no haber sido inadmitido? hubiese sido desestimado.

El apartado 1 del PPT impugnado establece lo siguiente:

?El objeto del contrato es el suministro de licencias de Microsoft 365 para su uso por el

Ayuntamiento de Mieres, junto con una herramienta de backup de las mismas.

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De esta forma, se dispondrá de un único contrato para todo el pool de suscripciones de

Microsoft, así como para las licencias de backup necesarias, gestionado en la modalidad

de pago por uso, de manera que el adjudicatario se encargará de la gestión en cuanto a

altas y bajas de licencias, facturándose únicamente aquéllas licencias que se estén

utilizando en cada momento.

(?).?

El apartado 3 del PPT reitera que ?se requiere la suscripción de licencias de Microsoft

365?.

Es consolidada la doctrina de este Tribunal que sostiene que el órgano de contratación

dispone de un amplio margen de discrecionalidad para definir el objeto del contrato, en

función de sus concretas necesidades y de las razones de interés general a las que

responde la contratación. A estos efectos, el artículo 28 de la LCSP establece que: ?Las

entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean

necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la

naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato

proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se

adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser

determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación

preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación?. El

Tribunal, desde Resoluciones como la nº 81/2011, de 23 de marzo, reconoce que la Ley

de Contratos ?otorga la competencia para su aprobación al órgano de contratación??,

permitiendo, eso sí, ?el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que

puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la competencia?.

Así las cosas, corresponde al Ayuntamiento de Mieres la competencia para determinar el

tipo, modelos o requisitos de las licencias ofimáticas objeto de suministro, perfilando

técnicamente el objeto contractual, dentro de los límites recogidos en la LCSP.

Dentro de estos límites, resulta de especial trascendencia lo establecido en el artículo

126 de la LCSP que, en lo que aquí interesa, dispone lo siguiente:

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?1. Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124, proporcionarán a

los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no

tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación

pública a la competencia.

(?)

6. Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán

referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento

concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario

determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción

determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos

productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no

sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato

en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención «o

equivalente».

(?)?.

Al interpretar el artículo 126 de la LCSP, en la Resolución 1065/2022, de 15 de

septiembre (entre otras muchas), se afirma lo siguiente:

?Es doctrina de este Tribunal que la prohibición de referir las especificaciones técnicas del

contrato a una determinada marca, patente o tipo no tiene carácter absoluto, aunque,

como ha señalado la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (Informe

62/2007), su admisión debe interpretarse con carácter restrictivo, y corresponde al órgano

de contratación justificar las condiciones que legitiman aquella. En este sentido, decíamos

en nuestra Resolución 500/2019, de 9 de mayo,

?Dicho de otro modo, del citado precepto resulta que el órgano de contratación está

obligado con carácter general a no incluir en las prescripciones técnicas referencias a

marcas, patentes o tipos de los objetos del suministro, siendo imperativo que los defina

ya en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, ya por referencia a

especificaciones técnicas, o mediante la combinación de ambos métodos, en los términos

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fijados por el apartado 5 del artículo 126 LCSP. Esto no obstante la LCSP permite definir

los bienes objeto del suministro mediante marcas, patentes o tipos en dos supuestos

especiales, en primer lugar, cuando así lo justifique el objeto del contrato, en segundo,

con carácter extraordinario, cuando no sea posible hacer una descripción lo bastante

precisa e inteligible de los bienes en la forma ordinaria prevista en el artículo 126.5 LCSP,

en cuyo caso la referencia a marca, patente o tipo ha de ir acompañada de la mención «o

equivalente?.

Es por tanto preciso que en el expediente de contratación quede justificada la

concurrencia de alguna de aquellas dos reglas especiales que permiten describir los

bienes suministrados por referencia a marcas, patentes o tipos y, además, en el caso de

que la regla especial se funde en la imposibilidad de descripción precisa e inteligible por

los métodos señalados en el artículo 126.5 de la LCSP, se acompañe la referencia a

marca, patente o tipo de la concreta expresión ?o equivalente?, sin que pueda el órgano de

contratación decidir arbitrariamente como define los bienes objeto del contrato?.

En el presente caso, la descripción del objeto del contrato, por referencia a una solución

ofimática concreta, queda expresamente justificada en el expediente. Así, en la Memoria

Justificativa del contrato (documento nº 5 del expediente de contratación) ya se indica

que ?Actualmente el Ayuntamiento de Mieres tiene contratados los servicios de

suscripción de licencias de aplicaciones ofimáticas y de correo electrónico para ciertos

buzones de la plataforma de Office 366. Por tanto, el objeto del contrato es dar

continuidad a este servicio?. Y, en consonancia con ello, la cláusula 2 del PPT invoca

?razones de compatibilidad? en la elección de la solución de pago por uso de Microsoft a

través de su plataforma 365: ?Tras analizar diferentes alternativas del mercado, y por

razones de compatibilidad, el Ayuntamiento de Mieres optó por la solución de pago por

uso de Microsoft a través de su plataforma 365, la cual será el objeto de la presente

contratación?.

El apartado 6.2 del PPT abunda en esa necesaria compatibilidad y continuidad en el

suministro, al añadir que: ?El actual contrato finaliza el 16/03/2023. Las licencias se

renovarán antes del vencimiento, no pudiendo haber discontinuidad con el actual

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contrato. Las nuevas licencias serán suministradas inmediatamente a partir de la fecha

de vencimiento de las actuales suscripciones?.

Indica el órgano de contratación en su informe que las aplicaciones utilizadas en el

entorno TAOI (padrón, gestión tributaria/recaudación/multas) únicamente están

certificadas para Microsoft Office 2016, mientras que las aplicaciones TAO20 de las que

se dispone (gestor de expedientes, registro, contabilidad y próximamente padrón, que

será migrada) únicamente están certificadas para las versiones de Microsoft Office 2013,

Office 2016, Office 365, Libre Office 6.3 o superior. Lo mismos sucede con otras

herramientas informáticas de gestión de recursos humanos, que para su correcto

funcionamiento precisan disponer de la solución Microsoft Office. En suma, la única

solución compatible con las actuales aplicaciones municipales de gestión es la del

fabricante de Microsoft.

Parece lógico entender que estas razones de compatibilidad, debidamente justificadas en

el expediente y basadas en el propio objeto del contrato, encajan en la primera de las dos

reglas especiales antes aludidas.

Además, y como indica el órgano de contratación en su informe, consta en el expediente

de contratación remitido (documento nº 3) la relación de licitadores que han concurrido a

la licitación, figurando 5 empresas, lo que desvirtúa el argumento de la recurrente relativo

a que la configuración del objeto del contrato en el PPT restringe la concurrencia.

En las Resoluciones 172/2022, de 10 de febrero, y 108/2013, de 14 de marzo, entre

otras, se i ndicó que:

?Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede

cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la

Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en

una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran

fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a

satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La

Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido

cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos,

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los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse

a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su

forma de producción sin que nada se lo impida. Todos los potenciales licitadores tienen la

posibilidad, al m enos teórica, de ofrecer los productos solicitados en la presentación

pedida, ajustando, en su caso, la producción a las necesidades del demandante del

producto, de modo que ?la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado

procedimiento de contratación o un lote de un procedimiento, en sí mismo, no determina

una infracción los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones, igualdad y no

discriminación, cuando encuentra su justificación en las necesidades o fines a satisfacer

mediante esa prestación. El contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración

contratante persigue para la consecución de sus fines. A la Administración contratante es

a quien corresponde apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato, siendo la

determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la

justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86

del TRLCSP. La pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la

Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de

alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él, en este

sentido, nos hemos expresado en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 94/2013,

de 23 de mayo? (Res TACRC nº 007/2014, de 10 de enero)?.

Como tuvo ocasión de razonar este Tribunal en su Resolución 652/2014, de 12 de

septiembre, en un criterio reiterado posteriormente en la nº 133/2019, de 18 de febrero,

?(?) el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue

para la consecución de sus fines, y a la que corresponde apreciar las necesidades a

satisfacer con el contrato, siendo la determinación del objeto del contrato una facultad

discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y

a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como ha reconocido este

Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la

pretensión del recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto

a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los

fines que la Administración pretende con él?.

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A la vista de lo anterior, gozando el órgano administrativo de discrecionalidad técnica

para elegir los aspectos técnicos que mejor se adapten a las necesidades a satisfacer,

nuestra competencia sólo permite anular las especificaciones técnicas definitorias de la

prestación a recibir si se incurre en infracción de ordenamiento jurídico, o en patente error

o desviación de poder, de modo que dichas características resulten patentemente

inidóneas ?no relacionadas con el objeto del contrato?, o irrazonables y

desproporcionadas. Lo que no se observa en el presente caso, conclusión que habría

llevado al rechazo de este motivo del recurso.

Séptimo. Los anteriores razonamientos resultan igualmente aplicables, mutatis mutandi,

a las alegaciones de la empresa recurrente en cuanto a la configuración del suministro

por suscripción, y no por licenciamiento perpetuo.

Corresponde a la Administración contratante definir, en función de sus concretas

necesidades, la forma de configurar un suministro, siendo perfectamente válido y

admisible que, entre las distintas opciones existentes, el órgano de contratación opte por

un sistema de suscripción de licencias, que le permite disponer de las precisas en cada

momento durante el plazo de ejecución del contrato. Así se explica en el apartado 3.2 del

PPT, lo que, en modo alguno, puede reputarse contrario a la concurrencia.

De ahí que también debería desestimarse este motivo y, con ello, el propio recurso.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Inadmitir, por falta de legitimación, el recurso interpuesto por D. R.A.T., en

nombre y representación de la empresa NOSSAYU, S.L.U., contra el Pliego de

Prescripciones Técnicas que rige la licitación del contrato de ?Suscripción de licencias de

Microsoft 365, de una herramienta de backup para las mismas, así como se servicios de

consultoría sobre los productos incluidos en las licencias?, expediente 2022/10881,

licitado por el Ayuntamiento de Mieres.

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Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el

artículo 58 de la LCSP.

Esta Resolución es definitiva en la vía administrativa y, contra la misma, cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal

Superior de Justicia del Principado de Asturias, en el plazo de dos meses, a contar desde

el día siguiente a la recepción de esta notificación, conforme a lo dispuesto en los

artículos 10.1 ?letra k)? y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

LA PRESIDENTA

LOS VOCALES

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