Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0299/2023 de 09 de marzo de 2023

Cuestión

Recurso contra adjudicación en contrato de servicios y contra el acta de la mesa que es la propuesta de exclusión, LCSP. Inadmisión parcial y desestimación. El recurso se dirige contra el acta de la mesa que es la propuesta de exclusión, que no es un acto susceptible de recurso especial en materia de contratación. Ofertas anormalmente bajas: Doctrina general. La oferta de 0 euros en una prestación del contrato constituye fraude de ley. Oferta irregular: el licitador es responsable de la confusión generada por su falta de diligencia. No procedía la aclaración de la oferta: doctrina del Tribunal.

Contestacion

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MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 59/2023 C.A. Illes Balears 6/2023

Resolución nº 299/2023

Sección 2ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, 9 de marzo de 2023.

VISTO el recurso interpuesto por D. I. L. T., en representación de la mercantil LLEAL I

TULSA & ASSOCIATS, S.L., contra el acuerdo de adjudicación de 27 de diciembre de 2022

de la licitación convocada por el Ente Público de Radiotelevisión de las Illes Balears de la

Consejería de Cultura, Participación y Deportes, del contrato de ?Servicio de gestión de

nóminas, Seguridad Social y demás documentación relativa al personal del EPRTVIB?, con

expediente 21/22, y contra el acta de la Mesa de Contratación de 16 de diciembre de 2022,

este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El Ente Público de Radiotelevisión de las Illes Balears (en adelante, EPRTVIB)

convocó, mediante anuncios publicados en la Plataforma de Contratación del Sector

Público el día 6 de noviembre de 2022, y en el Diario Oficial de la Unión Europea el 11 de

noviembre de 2022, la licitación, mediante procedimiento abierto sujeto a regulación

armonizada, del contrato de ?Servicio de gestión de nóminas, Seguridad Social y demás

documentación relativa al personal del EPRTVIB? (Expediente núm. 21/22), con un valor

estimado de 356.966,00 euros.

Segundo. Tras abrir el archivo relativo a las propuestas evaluables mediante fórmulas, la

Mesa Contratación, en su reunión de 2 de diciembre de 2022, consideró que la oferta

presentada por la recurrente estaba incursa en presunción de anormalidad, por

consiguiente, acordó solicitar justificación de la oferta presentada debido al bajo nivel de

precios ofertado.

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

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Tercero. La presentada por la recurrente fue informada por la Directora de Talento y

Recursos Humanos del EPRTVIB el 16 de diciembre de 2022. En el informe se señala lo

siguiente (el subrayado es nuestro):

?El artículo 149 de la LCSP prevé que, en todo caso, los órganos de contratación

rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran

la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en

materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo en ello

el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes. Establece también,

que se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo

nivel de precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se

fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico,

jurídico o económico.

En este sentido, una vez analizada la documentación aportada por los licitadores

requeridos y de acuerdo con los razonamientos expuestos a la consideración primera

del presente informe es oportuno concluir que los licitadores que han presentado

ofertas de 0 euros 0 1 euro para la puesta en marcha del proyecto se consideran

ofertas anormales y que no existe ninguna justificación posible que pueda avalar esta

oferta.

Así, la doctrina ha señalado que las ofertas realizadas por las licitadoras con valor 0

en uno o diversos servicios que componen la definición del objeto del contrato, tiene

la finalidad de desvirtuar la ponderación que la fórmula de valoración del precio de la

referida prestación tiene en sede de la licitación, en perjuicio del resto de licitadores.

Se trata de una actuación fraudulenta, contraria a la buena fe, y por tanto, debe ser

excluidas por dos motivos: (i) por no explicar satisfactoriamente el bajo nivel de precios

para una prestación que es sensible y compleja, que revista sustantividad propia, pues

las tareas de implantación del proyecto permitirán asegurar una prestación con los

estándares de calidad y precisión debidos, tal y como se deduce de lo que ha sido

expuesto previamente y en el pliego de prescripciones técnicas; y (ii) por haber

buscado un resultado fraudulenta, prohibido por el ordenamiento jurídico, mediante la

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asignación de un precio ficticio para que el resto de licitadores obtengan una valoración

cercana a los 0 puntos en relación con dicho criterio de valoración.

En este sentido se han expresados, entre otras, la resolución núm. 386/2019 del

TACRC, de 17 de abril de 2019; o la más reciente resolución núm. 513/2020, de 2 de

abril de 2020, en la que se señala que, cuando en los pliegos el aspecto económico

no consiste en un precio único global, sino en precios distintos, uno por cada

prestación, lo que implica onerosidades distintas, la forma de satisfacer la onerosidad

propia de la prestación a través de otras prestaciones, únicamente obedece a un

fraude de ley, que consiste en la manipulación de la fórmula de valoración del criterio

a su favor, y en perjuicio del resto de licitadores que ofrecen un precio real y existente,

que consigue sobre la apariencia de una presunta omisión del pliego que no habría

prohibido el precio cero. La mencionada resolución señala de manera muy gráfica lo

siguiente: ?Simplemente, cero no es un precio, es un no precio, y el pliego y la fórmula

de su valoración exigen un precio real, que en este caso no se ha ofertado. La oferta

no cumple PCAP y se ha formulado en fraude de ley. ?

Cuarto. En su reunión de 16 de diciembre de 2022, la Mesa de Contratación, a la vista del

informe emitido por la Directora de Talento y Recursos Humanos, acordó proponer la

exclusión, entre otros licitadores, de la recurrente, por no haber justificado

satisfactoriamente los valores anormales o desproporcionados de su oferta económica.

Asimismo, en dicha reunión, la Mesa, considerando la clasificación de las ofertas

presentadas y no excluidas, acordó proponer la adjudicación del contrato a favor de la

mercantil MIÑANA BELTRAN TAX & LEGAL, S.L.P.

Quinto. Con fecha de 27 de diciembre de 2022, el órgano de contratación del EPRTVIB

acuerda excluir, entre otros licitadores, a la recurrente, por no haber justificado

satisfactoriamente los valores anormales o desproporcionados de su oferta económica, y

adjudicar el contrato a la mercantil MIÑANA BELTRAN TAX & LEGAL, S.L.P., por resultar

la oferta con mejor relación calidad-precio de acuerdo con los criterios de adjudicación

establecidos en los pliegos.

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Esta resolución fue comunicada a través de la Plataforma de Contratación del Sector

Público el día de su fecha.

Sexto. Con fecha de 13 de enero de 2023, la mercantil LLEAL I TULSA & ASSOCIATS,

S.L., interpuso en el registro de este Tribunal recurso especial en materia de contratación

contra el acuerdo de adjudicación de 27 de diciembre de 2022, y contra el acta de la Mesa

de Contratación de 16 de diciembre de 2022, que por error denomina acta nº 2 cuando se

trata del acta nº 3.

Solicita en el recurso presentado que se decrete la nulidad de ambos actos, y la obligación

de la Mesa de Contratación de reconocer que la oferta de la recurrente ofrece todos los

criterios de gestión establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares

(PCAP), retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la valoración de las

justificaciones presentadas por las licitadoras en relación a sus supuestas ofertas

desproporcionadas.

Séptimo. Con fecha de 20 de enero de 2023, previo requerimiento de la Secretaría de este

Tribunal al órgano de contratación, se recibió el expediente administrativo y el

correspondiente informe de este.

Octavo. Con esa misma fecha, la Secretaría General del Tribunal dio traslado del recurso

interpuesto a los demás licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que,

si lo estimaban oportuno, formulasen alegaciones. Ha presentado alegaciones la mercantil

MIÑANA BELTRAN TAX & LEGAL, S.L.P. en las que solicita la desestimación del recurso

presentado.

Noveno. Con fecha de 26 de enero de 2023, la Secretaria General del Tribunal, por

delegación de e ste, ha resuelto levantar la suspensión del expediente de contratación,

producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 9/2017, de 8 de

noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento

jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), de forma que el expediente

pueda continuar por sus trámites.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. La competencia para resolver corresponde a este Tribunal, a tenor de lo previsto

en el artículo 47.1 de la vigente LCSP y en el Convenio de colaboración entre el Ministerio

de Hacienda y la Comunidad Autónoma de Illes Balears sobre atribución de competencia

de recursos contractuales de fecha 23 de septiembre de 2020 (BOE de fecha 3 de octubre

de 2020).

Segundo. El recurso se refiere a un contrato de servicios que, por su valor estimado

(356.966,00 euros), es susceptible de recurso especial en materia de contratación (artículo

44.1.a) de la LCSP).

El recurso tiene por objeto, en primer lugar, la adjudicación del contrato, acto que, con

arreglo a lo dispuesto en el artículo 44.2 c) de la LCSP, es susceptible de impugnación.

Asimismo, se dirige contra el acta de la Mesa de Contratación de 16 de diciembre de 2022,

en la que queda constancia de que este órgano, a la vista del informe emitido por la

Directora de Talento y Recursos Humanos, acordó proponer la exclusión de la recurrente

por no haber justificado satisfactoriamente los valores anormales o desproporcionados de

su oferta económica. Se trata de un acto de trámite no cualificado que no reúne las

características que exige el artículo 44.2.b) de la LCSP para ser impugnado, es decir, no

decide directa o indirectamente sobre la adjudicación, no determina la imposibilidad de

continuar el procedimiento, ni produce indefensión o perjuicio irreparable a los derechos o

intereses legítimos del recurrente.

Así las cosas, nos encontramos con una actuación que no está incursa en ninguno de los

supuestos enumerados en el artículo 44.2 de la LCSP, por consiguiente, concurre la causa

de inadmisión del recurso prevista en el artículo 55.c) de la LCSP, con arreglo al cual:

El órgano encargado de resolver el recurso, tras la reclamación y examen del

expediente administrativo, podrá declarar su inadmisión cuando constare de modo

inequívoco y manifiesto cualquiera de los siguientes supuestos: Haberse interpuesto

el recurso contra actos no susceptibles de impugnación de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 44.

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Tercero. El recurso se ha presentado dentro del plazo de quince días del artículo 50.1.c)

LCSP.

Cuarto. Con relación a la legitimación, el artículo 48 de la LCSP señala que ?podrá

interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica

cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados

o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del

recurso?.

Debe entenderse que el recurso ha sido interpuesto por una entidad legitimada para ello,

pues la recurrente concurrió a la licitación mediante la presentación de la oportuna oferta,

habiendo sido excluida, por lo que dispone de legitimación al ser interesada en la

revocación del acuerdo impugnado con el fin de ser reintegrada, caso de estimación del

recurso, al procedimiento de adjudicación del contrato.

Quinto. En lo que se refiere al fondo del asunto, la recurrente, en síntesis, alega lo

siguiente:

a) Nulidad de la exclusión.

Estima la recurrente que el órgano de contratación no ha valorado las alegaciones y

justificaciones de su oferta económica, simplemente, ha excluido a las licitadoras que han

ofertado un precio de 0 o 1 euro como la recurrente. Estima que su exclusión automática

ha supuesto una vulneración del procedimiento contradictorio del artículo 149 de la LCSP,

así como del principio de motivación reforzada que debe exigirse por el órgano de

contratación a la decisión de excluir a una de las licitadoras por ser su oferta anormal,

siendo, en consecuencia, dicha decisión arbitraria.

Asimismo, señala que el PCAP no contiene ninguna indicación de mínimos del precio para

la puesta en marcha del proyecto, ni prohíbe ofertar la prestación a 0 euros, ni penaliza en

la fórmula establecida la opción de ofertar un valor de 0 euros, permitiendo por lo tanto, la

opción de coste 0 euros para la valoración del criterio relacionado con la puesta en marcha

del proyecto.

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Alega también que la doctrina y jurisprudencia no señalan que las ofertas con valor 0 euros

supongan automáticamente la vulneración del principio de onerosidad del contrato.

Siempre que el resultado final sea que el ente contratante ha de pagar un precio y el

contratista obtenga un beneficio, el contrato será oneroso. Procede, en todo caso, según

su criterio, la admisión de los precios a cero euros en partidas que se corresponden con

obligaciones accesorias de las principales, sin que ello implique la vulneración de los

principios de igualdad de trato entre los licitadores.

Indica que para ofrecer la gratuidad de la prestación de la puesta en marcha del proyecto

tuvo en cuenta que se llevó a cabo una consulta, en la que se puso de manifiesto que el

programa utilizado por el EPRTVIB es el A3, y que se les facilitaría la información en

formato Excel, y que gracias a los elementos materiales de los que dispone, esa prestación

no le repercute prácticamente coste alguno. Así, utiliza el programa A3 para la elaboración

de nóminas, con lo cual, el traspaso de los datos de la actual empresa a la recurrente sería

muy fácil, con un simple ?clic?. Respecto a los datos del personal de las cinco subcontratas

externas que formaran parte del contrato, dispone de unos archivos Excel elaborados por

sus proveedores informáticos para la importación de los datos de los trabajadores, con lo

cual podría importar la información en formato Excel que proporcionaran dichas

subcontratas.

Alega que la puesta en marcha del proyecto por el que ha ofertado 0 euros está valorada

en 35 puntos de 100, es decir, un 35% de la puntuación. Por lo tanto, dicha prestación en

el conjunto del objeto del contrato no es más importante que las demás.

Además, la repercusión de esta actuación en el presupuesto máximo de licitación es

mínima, en comparación al servicio principal a realizar de la gestión de nóminas. En este

sentido, el precio máximo establecido en el PCAP por el año inicial de duración del contrato

era de 99.120 euros (sin IVA) por la oferta económica del precio unitario por trabajador (14

? por trabajador al mes, sobre una base de 590 trabajadores), y 7.000 euros por la puesta

en marcha del proyecto.

Indica también que, si fuese la adjudicataria del contrato, seguiría existiendo un coste para

la entidad contratante, ya que, si bien su oferta es de 0 euros por la puesta en marcha del

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proyecto, se ha ofrecido un importe de 8,45 euros (sin IVA) como precio unitario por

trabajador, lo que supone en un año un importe de 59.826 euros.

b) Ofrecimiento por la recurrente de los criterios de gestión.

Señala la recurrente que, aunque la Mesa de Contratación en su reunión de 2 de diciembre

de 2022, estableció que su oferta no ofrecía los criterios de gestión referentes a:

disponibilidad de un portal para el cliente en la herramienta de gestión de recursos

humanos (10 puntos), disposición de un sistema de comunicación ágil a través de la

plataforma de gestión que facilite que la comunicación sea constante (10 puntos), y

disposición de un sistema de notificaciones electrónicas que agilicen los trámites con los

trabajadores (5 puntos), sí ofreció dichos elementos ya que dispone de ellos, lo que queda

constatado si se observa su oferta.

Así, ante la imposibilidad de marcar con una cruz el recuadro correspondiente, la recurrente

escribió en ?negrita? la palabra ?Sí?, quedando perfectamente indicado que disponía y

ofrecía los criterios establecidos en el PCAP. Es más, en la letra a) relativa a la

disponibilidad del portal, la recurrente sin darse cuenta eliminó la palabra ?No?, quedando

únicamente la palabra ?Sí? marcada en negrita.

Sexto. Por su parte, el órgano de contratación, en el informe emitido con ocasión de la

interposición de este recurso, señala, en síntesis, lo siguiente:

En relación con el primer motivo de impugnación, alega que se concedió el trámite

correspondiente al licitador, y en él el licitador presentó las alegaciones que tuvo por

conveniente para tratar de sustentar su oferta económica. En consecuencia, no es cierto

que se produjera una exclusión automática. Distinto es que, tras la realización del trámite,

el órgano de contratación haya llegado a la convicción de que la oferta con valor 0

constituye un mero fraude de ley para tratar de pervertir los criterios de valoración de las

ofertas económicas.

Por otro lado, el PCAP distingue las dos fases en las que se divide el objeto del contrato:

una primera fase implantación, cuya oferta económica era a tanto alzado; y una segunda

fase de ejecución, que consiste, en esencia, en la gestión de las nóminas de los

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trabajadores del Ente Público. Así las cosas, la determinación del criterio de adjudicación,

distinguiendo dos precios diferenciados, uno por cada una de las prestaciones, es

perfectamente coherente con lo indicado. No es necesario limitar las posibilidades de

plantear ofertas económicas de valor 0, pues toda prestación de servicios exige una

contraprestación.

Frente a las alegaciones de la recurrente referidas a la doctrina según la cual no todas las

ofertas con valor 0 euros suponen automáticamente la vulneración del principio de

onerosidad del contrato, estima el órgano de contratación que este argumento puede

funcionar cuando estamos ante una única prestación, para cuya determinación del precio

se opta por diferenciar diversos precios unitarios, o diversos componentes de un úni co

precio a tanto alzado. Este no es el caso que nos ocupa. En cambio, cuando estamos en

presencia de diversas prestaciones perfectamente diferenciadas no puede tratarse de

sostener que el precio no previsto para una de las prestaciones se compensa con la

onerosidad prevista para la otra prestación.

Señala también que la prestación de puesta en marcha del servicio no es un trabajo que

implique un mero automatismo, especialmente en lo que respecta a los trabajadores que

se incorporarán al Ente en el proceso de internalización de servicios que ya se ha iniciado.

El presupuesto a tanto alzado incluye una estimación por la dificultad de configurar un

modelo de gestión con la integración de cinco tipos de plantillas provenientes de cinco

subcontratos, más la correspondiente a la propia del Ente, por lo que se estableció tanto

en el PCAP como en el informe que justificaba las condiciones económicas del contrato un

precio a tanto alzado de 7.000 euros, que se consideraba adecuado a la necesaria

dedicación del eq uipo humano para abordar de manera correcta los mencionados trabajos

de los que dependía que la prestación pudiera llegar a desarrollarse con normalidad.

Alega que el resultado buscado por quien presenta un valor de 0 euros para una de las

prestaciones era el de perturbar el resultado de la valoración de las ofertas, tratando de

alterar la asignación de puntuación en perjuicio del resto de licitadores. La ausencia de

precio para una de las prestaciones descritas conculca el carácter de oneroso del contrato.

En el presente supuesto, la formulación de una oferta por importe de 0 euros respecto de

una de las prestaciones ha consistido en una maniobra que comporta una grave

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vulneración de los principios que sustentan la contratación pública, y que ha buscado de

manera consciente y deliberada un resultado absolutamente discriminatorio, arbitrario, y

lesivo del interés público.

En lo que se refiere al segundo motivo de impugnación, señala que se ha facilitado a los

licitadores un anexo en formato PDF para formular su oferta económica. Existen múltiples

herramientas informáticas para tratar el PDF y convertirlo a formato editable. El modelo

también puede ser trasladado a formato Word, ya sea mediante la operación de ?copypaste?, ya sea con su transcripción. Además, si se podía resaltar en negrita el Sí, también

se podía haber subrayado dicho Sí, y añadir cualquier símbolo que permitiera apreciar el

marcado.

No hay en la oferta una expresión indudable que permita deducir que la verdadera intención

fuera la del ofrecimiento de esas mejoras. En el punto 4 del Anexo el resalte en negrita del

SÍ fue inapreciable para la Mesa de Contratación. En ningún caso se resalta la palabra SÍ

de forma apreciable y notoria, ni tampoco se marca la casilla correspondiente. Además, en

el apartado a) la recurrente borró el NO, y en los apartados b) y c) no borró el NO.

No procedía solicitar aclaraciones con relación a esta cuestión porque ello podía dar pie a

la alteración de la oferta en perjuicio del resto de licitadores.

El órgano de contratación ha sido especialmente cuidadoso al facilitar un modelo de fácil

cumplimentación, por lo que, quien no se preocupa de ser suficientemente diligente en su

tratamiento y presentación, debe asumir las consecuencias de su impericia. En efecto, sólo

los licitadores deben asumir la responsabilidad de los perjuicios derivados de su falta de

diligencia en la elaboración de la proposición.

Séptimo. Una vez expuestas las alegaciones de las partes, es preciso que hagamos

referencia a las previsiones contenidas en los pliegos rectores de la licitación en relación

con el tratamiento de las ofertas que incurren en presunción de anormalidad. En este

sentido, el apartado K del Cuadro de características del PCAP establece lo siguiente:

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?El órgano de contratación podrá estimar que las ofertas presentadas son

desproporcionadas o anormales cuando en la misma concurran circunstancias que así

se califiquen de conformidad con lo siguiente:

Se entenderán como ofertas presuntamente anormales o desproporcionadas, las que

se encuentren en los siguientes supuestos:

1. Cuando, concurriendo un solo licitador, sea inferior al presupuesto base de licitación

en más de 25 unidades porcentuales.

2. Cuando concurran dos licitadores, la que sea inferior en más de 20 unidades

porcentuales a la otra oferta.

3. Cuando concurran tres o más licitadores, las que sean inferiores en más de 10

unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. En cualquier

caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales.

Cuando la Mesa de Contratación aprecie que una proposición pueda ser considerada

desproporcionada o anormal, atendiendo a los criterios establecidos, se concederá un

trámite de audiencia a la empresa licitadora en un plazo que no podrá superar los 3

días hábiles y se actuará de conformidad con lo establecido en el artículo 149 de la

LCSP?.

En lo que se refiere a los criterios de adjudicación del contrato, el Cuadro de criterios de

adjudicación del PCAP establece lo siguiente:

?Criterio 1: Oferta económica precio unitario por trabajador (35 puntos)

Criterio 2: Oferta económica a tanto alzado por la puesta en marcha del proyecto (35

puntos)

Criterio 3: Criterios de gestión (25 puntos)

Criterio 4: Cláusula social (5 puntos)?.

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En cuanto a la forma de evaluar las proposiciones, el citado Cuadro de criterios de

adjudicación del contrato señala:

?Criterio 1: Oferta económica precio unitario por trabajador (35 puntos)

(valor máximo 14 ? por trabajador)

Se otorgarán 35 puntos a la oferta económica más baja. El resto de ofertas se

valorarán de conformidad con la siguiente fórmula:

Vn=(POmin/POn)*35

Donde:

Vn: Puntuación de la oferta que se valora

POmin: Oferta más baja

POn: Oferta que se valora

Criterio 2: Oferta económica a tanto alzado por la puesta en marcha del proyecto (35

puntos)

(Valor máximo 7.000 euros)

Se otorgarán 35 puntos a la oferta económica más baja. El resto de ofertas se

valorarán de acuerdo con la fórmula siguiente:

Vn=(POmin/POn)*35

Donde:

Vn: Puntuación de la oferta que se valora

POmin: Oferta más baja

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POn: Oferta que se valora

Criterio 3: Criterios de gestión:

Respecto el programa de gestión de Recursos Humanos que prevé el apartado 3 de

los PPT respecto del régimen de la prestación del servicio, se valorarán los ítems

siguientes:

Ítem Puntuación

1. Disponibilidad de un portal para el cliente en la herramienta de gestión de RRHH 10

2. Disponer de un sistema de comunicación ágil a través de la plataforma de gestión

que facilite que la comunicación sea constante 10

3. Disponer de un sistema de notificaciones electrónicas que agilicen los trámites con

los trabajadores 5

Criterio 4: Cláusula social (5 puntos)

Se valorará con 5 puntos la propuesta que incluya el compromiso de ocupar, para la

ejecución del contrato, en los casos de nuevas contrataciones, bajas y sustituciones,

a personas en situación legal de desempleo, según la definición que establece el

artículo 267 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado

por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. La fórmula de valoración será

la siguiente:

Sí se compromete, en el caso de nuevas contrataciones, bajas y sustituciones, a la

contratación de personas en situación legal de desempleo = 5 puntos.

No se compromete, en el caso de nuevas contrataciones, bajas y sustituciones, a la

contratación de personas en situación legal de desempleo = 0 puntos?.

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Sentado lo anterior, vamos a recordar a continuación la doctrina de este Tribunal sobre el

tratamiento de las ofertas anormalmente bajas. En este sentido, la Resolución 1255/2021

señaló lo siguiente:

?Este Tribunal ha establecido una doctrina consolidada en torno a las consecuencias

derivadas de la calificación de una oferta como incursa en ?valores anormales o

desproporcionados?, debiendo destacarse las siguientes consideraciones:

-En primer lugar, la mera existencia de una oferta con valores anormales o

desproporcionados no implica su exclusión automática del procedimiento de licitación,

sino que se ha de tramitar un procedimiento contradictorio, con audiencia al licitador

afectado para que pueda justificar adecuadamente el bajo nivel de los precios

ofertados o de costes propuestos, y, por tanto, que es susceptible de ser cumplida en

sus propios términos;

-La concurrencia de valores anormales o desproporcionados en una oferta supone una

presunción iuris tantum de que la oferta no puede ser cumplida, la cual puede ser

destruida mediante prueba en contrario por parte del licitador de la justificación

anteriormente citada;

-La justificación del licitador debe concretar detalladamente los términos económicos

y técnicos de su oferta, con la finalidad de demostrar de modo satisfactorio que, a

pesar del ahorro que supone su oferta, la misma no pone en peligro la futura ejecución

del contrato; no es precisa una justificación exhaustiva de la oferta desproporcionada,

sino que se ha de ofrecer explicaciones suficientes que justifiquen satisfactoriamente

el bajo nivel de precios o de costes propuestos, y por tanto, despejen la presunción

inicial de anormalidad de la baja ofertada, permitiendo llegar al convencimiento de que

se puede cumplir normalmente con la oferta en sus propios términos;

-La justificación de los argumentos en que se base han ser más profundos, sólidos,

detallados o extensos cuanto mayor sea la anormalidad de la baja;

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-La decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no corresponde al órgano de

contratación, que debe sopesar la justificación ofrecida por la empresa licitadora y el

informe o informes emitidos por los servicios técnicos;

-El control jurídico de dicha decisión es limitado, en la medida en que se trate de una

decisión discrecional, debiendo tenerse en cuenta la aplicación de la doctrina de los

límites de la discrecionalidad técnica de la Administración;

-El rechazo de la oferta exige una resolución debidamente motivada que indique el

motivo por el cual las justificaciones ofrecidas por el licitador no explican

satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados. En consecuencia, la competencia

del Tribunal se extiende al análisis de la justificación del licitador cuya oferta es

considerada anormal, y determinar si es suficiente o no, análisis que procede realizar

en este momento.

Constatado que estamos en presencia de una oferta anormalmente baja en relación con el

criterio de adjudicación nº 2 (Oferta económica a tanto alzado por la puesta en marcha del

proyecto), en base a los criterios establecidos en el apartado K del cuadro de

características del PCAP, circunstancia que, por otra parte, no ha sido puesta en duda

tampoco por la recurrente, como cuestión prioritaria, se trata de analizar si la empresa

incursa en anormalidad ha podido acreditar que su oferta es viable y puede ser cumplida

en sus propios términos o no, en cuyo caso, determinaría el acierto y la legalidad en la

exclusión adoptada, con independencia que luego le dediquemos unas consideraciones a

la cuestión accesoria que plantea la entidad contratante acerca de la consideración como

fraudulenta de la oferta de la recurrente.

La Directora de Talento y Recursos Humanos del EPRTVIB, al analizar la justificación

presentada por la empresa sobre la justificación de la anormalidad informó que no existía

ninguna justificación posible que pudiese avalar esa oferta. Así, el citado informe señala:

?Está previsto que la plantilla al servicio del EPRTVIB se incremente el día 1 de febrero

de 2023 como consecuencia del proceso de internalización del personal de los

servicios de informativos de radio y televisión y pasará del actual número de 120

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personas a 422 personas. Sin embargo, el precio del contrato se calcula sobre una

plantilla final de 590 personas para cubrir posibles eventualidades y bajas laborales.

La justificación del precio se ha calculado en base el estudio del precio de mercado y

por eso se han consultado precios de consultorías del sector y también se ha tenido

en cuenta licitaciones anteriores. Hay que mencionar que la anterior licitación que se

hizo en 2018 por un servicio prácticamente idéntico de gestión de nóminas y seguros

sociales, en la cual se estableció a la licitación como precio unitario el importe de 18

eur/mes por trabajador en alta; si bien en esta licitación no se contemplaba de forma

separada el coste de la implantación, puesta en marcha y parametrización de los

sistemas por el desarrollo del proyecto.

Por un lado, se ha estudiado el precio de mercado, unitario, que comprenda la totalidad

de los servicios relacionados en los puntos 1 al 10 del objeto del contrato del PPT, y

se considera que 14 eur por mes y trabajador podría ajustarse a un precio de mercado

por un servicio similar. Por otra parte, el coste de la implantación, puesta en marcha y

parametrización de los sistemas por el desarrollo del proyecto, se establece en un

máximo de 7.000 eur.

Por eso se ha considerado desglosar el precio en:

- Un precio a tanto alzado que hace referencia a la implantación, puesta en marcha y

configuración del programa de gestión de nóminas de acuerdo con los requerimientos

del EPRTVIB que se calcula un precio máximo de 7.000 eur.

- Un precio unitario por trabajador para cubrir las prestaciones que se detallan en su

punto 2 del PPT que se estima en 14 eur mensuales por trabajador?.

Como se desprende de este informe, el coste de implantación del servicio, en el que se va

a llevar a cabo un proceso de internalización del personal de los servicios de informativos

de radio y televisión, se ha presupuestado en 7.000 euros por la entidad contratante, por

consiguiente, no es razonable que la recurrente pueda comprometerse a realizar esta

prestación gratuitamente. Así se expresa el informe sobre el recurso:

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?La necesidad de abordar la fase de implantación y puesta en marcha se justificaba

por la existencia de un proceso de internalización de hasta 5 plantillas distintas de

trabajadores, derivadas de un proceso de internalización de servicios que hasta la

fecha se venían prestando de manera indirecta, a través de contratos. En efecto, el

modelo de prestación ha sido modificado a raíz de la decisión del Govern de les Illes

Balears, anunciada en fecha 14 de enero de 2022, en virtud de la Moción 2541/21 del

Pleno del Parlamento de les Illes Balears de 30 de marzo de 2021.

Esas decisiones adoptadas en sede parlamentaria dieron pie a la adopción, en sesión

extraordinaria del Consejo de Dirección del EPRTVIB, de 28 de febrero de 2022, a la

aprobación del inicio de los trámites para llevar a cabo el mencionado proceso de

internalización.

Se prevé que ese proceso se haga efectivo en fecha 1 de febrero de 2023, por lo que

la plantilla del personal experimentará un aumento muy significativo, incrementando la

plantilla de personal actual del Ente de 112 trabajadores a unos 422 trabajadores en

total, más aquellos que deban incorporarse al objeto de poder gestionar directamente

ese importante incremento de plantilla.

Los datos, convenios, y pactos de empresa de esos trabajadores, no es una

información que obre en el programa de gestión de nóminas que maneja el actual

prestador del servicio de gestión de nóminas, y han sido proporcionados por las

distintas empresas de las que proceden los trabajadores, en distintos formatos, y con

particularidades propias de cada una de las empresas.

(..)

En consecuencia, se otorga sustantividad propia a cada una de las fases de la

prestación, y se dota de gran relevancia a la fase de preparación- asignándole la

misma puntuación que la oferta del precio unitario- por el esfuerzo que requería

afrontar la tarea de internalización y de generación, ex novo, de los parámetros de

gestión de más de 300 nuevos trabajadores, en un tiempo ciertamente limitado,

atendiendo al plazo en que se integrarían las plantillas internalizadas de 5 empresas

distintas en el Ente.

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(..)

En cuarto lugar, esgrime que para ofrecer la gratuidad tuvo en cuenta que se llevó a

cabo una consulta, en la que se puso de manifiesto por el ente que el programa

utilizado por el EPRTVIB es el A3, y que se les facilitaría la información en formato

Excel. Considera que el vuelco de los datos del programa A3 resultará tan sencilla

como un mero ?clic?, y que los datos en archivos Excel pueden ser importados,

atendiendo a una herramienta elaborada por sus proveedores informáticos para la

importación de los datos de los trabajadores.

Las actuaciones que tiene que llevar a cabo el nuevo contratista para la puesta en

marcha del proyecto de gestión de la nómina, son las siguientes:

- Implementación del sistema de cálculo de conceptos retributivos según el convenio

colectivo aplicable: Crear los 6 convenios diferentes en el programa de nóminas (5

corresponden a las empresas a internalizar, i el convenio del Ente), teniendo en cuanto

pactos colectivos e individuales de cada una de ellas.

- Transición de la gestión de nómina (carga de datos personales y económicos):

Importación de la información a su programa de nóminas. Aunque se solicitó a las

diferentes empresas que nos fueran facilitados, los mismos, en formato Excel,

finalmente, las empresas, nos han entregado la información en diferentes formatos.

(pdf, Word i excell)

De las 6 empresas de las que debe generar la nómina, sólo una utiliza el programa

A3, (EPRTVIB), así pues, la importación automática de los datos sólo se podría hacer

de los trabajadores del Ente.

- Realización de los paralelos previos al inicio de la prestación del servicio de nómina:

Generación de tantos cálculos de nómina como sean necesarios con el fin de detectar

todas las incidencias o errores en la parametrización de los valores o parámetros

necesarios para generar la nómina.

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- Creación y parametrización de los formatos de informes financieros necesarios y de

los informes que hay que enviara mensualmente a la dirección general de función

pública.

- Implementación portal del empleado

- Alta en Seguridad Social, en el Código cuenta de cotización del ente, de los nuevos

empleados externos.

Así, y, de entrada, sea mucho o poco el trabajo que suponga a la licitadora abordar la

ejecución de ello, algún coste asume que le generará esta fase, tal y como lo expresa

en su escrito de alegaciones.

Pero es que, además, se está claramente subestimando la complejidad técnica que

comporta la internalización del personal de los diversos contratos suscritos, atendiendo

a la inexistencia de convenio colectivo sectorial, y que la mayoría de los trabajadores

se incorporan con unas condiciones derivadas de pactos de empresa.

En consecuencia, no se trata de un trabajo que implique un mero automatismo, en

concreto y sobre todo, en lo que respecta a los trabajadores que se incorporarán al

ente en el proceso de internalización de servicios que ya se ha iniciado, exigiéndose

en esta fase una revisión exhaustiva de todos los elementos implicados, y que requiere

de un trabajo conjunto para la puesta en marcha de los módulos del programa de

gestión correspondientes, de acuerdo con los requerimientos del Ente, y que requerirá

de coordinación con los servicios del EPRTVIB.(el subrayado es nuestro)

En definitiva, el presupuesto a tanto alzado incluye una estimación por la dificultad de

configurar un modelo de gestión con la integración de cinco tipos de plantillas

provenientes de cinco subcontratos, más la correspondiente a la propia del ente, por

lo que se estableció tanto en el PCA como en el informe que justificaba las condiciones

económicas del contrato, un precio a tanto alzado de 7.000 euros, que se consideraba

adecuado a la necesaria dedicación del equipo humano para abordar de manera

correcta los mencionados trabajos de los que dependía que la prestación pudiera llegar

a desarrollarse con normalidad?.

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En consecuencia, consideramos razonables y fundamentadas las razones expuestas por

la Técnica y la conclusión final sobre la falta de justificación y credibilidad de los argumentos

expuestos por la empresa acerca de uno de los aspectos críticos del contrato.

Por lo tanto, consideramos acertada la decisión de exclusión adoptada por la entidad

contratante que confirmamos en es ta resolución.

Plantea adicionalmente la entidad contratante, que, en el presente supuesto, la recurrente

al realizar una oferta de 0 euros en relación con el criterio de adjudicación 2 antes tratado,

había buscado, según se expresa en el informe de la Directora de Talento y Recursos

Humanos del EPRTVB, ?buscado un resultado fraudulento, prohibido por el ordenamiento

jurídico, mediante la asignación de un precio ficticio para que el resto de licitadores

obtengan una valoración cercana a los 0 puntos en relación con dicho criterio de

valoración?.

En el presente supuesto, la recurrente realizó una oferta de 0 euros en relación con el

criterio de adjudicación 2 ?(Oferta económica a tanto alzado por la puesta en marcha del

proyecto)?, estando prevista en el PCAP la asignación de 35 puntos a este criterio a la

oferta más baja. Como hemos indicado, tras el trámite de audiencia, la Directora de Talento

y Recursos Humanos del EPRTVIB informó que se consideraba una oferta anormal y que

no existía ninguna justificación posible que pudiese avalar esa oferta. Se trataba, según su

criterio, además, de una actuación fraudulenta, contraria a la buena fe, y por tanto, debía

ser excluida por dos motivos: ?(i) por no explicar satisfactoriamente el bajo nivel de precios

para una prestación que es sensible y compleja, que revista sustantividad propia, pues las

tareas de implantación del proyecto permitirán asegurar una prestación con los estándares

de calidad y precisión debidos, tal y como se deduce de lo que ha sido expuesto

previamente y en el pliego de prescripciones técnicas; y (ii) por haber buscado un resultado

fraudulento, prohibido por el ordenamiento jurídico, mediante la asignación de un precio

ficticio para que el resto de licitadores obtengan una valoración cercana a los 0 puntos en

relación con dicho criterio de valoración?.

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A este respeto, es preciso recordar la doctrina sentada por este Tribunal en relación con

las ofertas de 0 euros. Así, en nuestra Resolución 176/2020, que resuelve un caso

semejante, señalamos lo siguiente:

«La oferta de un servicio cuyo precio es valorable como criterio, la oferta cero precios

o cero comisiones obedece a una finalidad defraudadora que persigue un resultado

aparentemente amparado en una norma, pero contrario a otra que infringe. En nuestro

caso, aparentemente pretende obtener la mejor puntuación del criterio con su oferta

cero, pero su verdadera finalidad es impedir que el resto de los licitadores obtengan la

puntuación proporcional de su oferta al hacer con su oferta 0 inoperante la fórmula de

valoración para el resto de las ofertas correctas, que han cumplido lo exigido por el

PCAP, esto es, ofertar un precio. Es decir, serían ofertas en fraude de Ley, que no

pueden impedir aplicar la norma defraudada, que, en nuestro caso, es aplicar

correctamente l a fórmula prevista para valorar las ofertas de comisión, lo que implica

que se han de valorar con arreglo a la fórmula solo las ofertas reales de comisión, que

no lo son las ofertas sin comisión detallada...»

Por su parte, en la Resolución 1060/2020, señalamos que:

"En definitiva, la adjudicataria oferta varios precios por importe 0,01 euros a sabiendas

de que no se ajusta a la LCSP ni al PCAP, y lo hace para aparentar el máximo

descuento en los precios de las correspondientes prestaciones tipo y, en

consecuencia, obtener los correspondientes puntos del descuento neto ponderado,

que no obtendría si hubiese formulado el precio en los términos legales y de los

pliegos, porque no existiría descuento efectivo y real en la misma magnitud, sino

mucho menor, quebrando de esa forma el principio de c ompetencia real y efectiva que

se persigue con el criterio precio en el PCAP, y obteniendo mediante la elusión de esa

competencia leal exigida, unos descuentos mayores pero ficticios y la mejora de

porcentajes de descuento aplicable en la fórmula correspondiente que no hubiera

obtenido de otra forma, consiguiendo así un resultado prohibido por el ordenamiento

jurídico o contrario al mismo. El acto realizado por el adj udicatario consistente en

formular oferta a varias prestaciones tipo del lote 2, cinco de doce, precio por importe

de 0,01 euros, supone desvirtuar la operativa de la fórmula de valoración de los precios

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ofertados de forma fraudulenta al obtener por el método de ofertar precios ficticios o

simbólicos a algunas prestaciones tipo totalmente ajenos a los costes reales de esas

prestaciones, descuentos ficticios y por ello una mejor puntuación con claro

quebrantamiento del principio de competencia leal y efectiva, y en perjuicio de los

demás licitadores competidores leales y efectivos que al formular sus precios cumplen

la norma y se ajustan al PCAP, obtienen menores descuentos y por ello, en la fórmula

de valoración de los precios ofertados, menos puntos que la adjudicataria.

También dijimos en la Resolución 1249/2020, de 20 de noviembre (citada por la más

reciente Resolución nº 25/2022):

?(?) la admisibilidad o no de precios cero o casi cero depende, en cada caso, de que

se trate realmente de precios diferenciados de prestaciones distintas del contrato

licitado o de componentes o costes de un único precio de una sola prestación objeto

del contrato. En este último caso, salvo que lo prohíba el PCAP, se viene admitiendo,

salvo excepción en función de las circunstancias del caso, la formulación en la oferta

de uno o varios componentes o costes diferenciados de la prestación única a importe

cero o casi cero, pues, en definitiva, van a determinar un precio único real y efectivo,

y solo son costes del precio único. No ocurre lo mismo cuando el objeto del contrato

licitado se integra por prestaciones distintas a cada una de las cuales, por

determinación del PCAP, se ha de ofertar un precio que es objeto de valoración y

asignación de puntos diferenciadas de los otros, supuestos en los que las ofertas de

los distintos precios se presta a maniobras contrarias a la buena fe, concurrencia e

igualdad entre licitadores en el procedimiento, y pueden dirigirse a finalidades en

fraude de ley, distorsionando el sistema de valoración de las ofertas y la correcta

aplicación de los criterios objetivos dirigidos a determinar la oferta económicamente

más ventajosa, en cuanto que, en los casos de precio cero o casi cero o irrisorios,

podrían valorarse las ofertas mediante el criterio mejor precio respecto de unos precios

ficticios vaciados de contenido, no porque no existan costes en la ejecución de la

prestación, sino porque los costes correspondientes se han trasladado a la oferta de

precio de otra u otras prestaciones en la que compensa, a efectos de valoración,

obtener menos puntos al ser mayor la diferencia a su favor por los que se obtienen de

más indebidamente en la oferta de la prestación con precios cero o irrisorios o ficticios?.

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Y como se expuso en la mencionada Resolución nº 25/2022, de 14 de enero:

?Trasladada esta doctrina al caso que nos ocupa, y siendo un contrato en el que se da

ese riesgo de fraude de ley al existir varias prestaciones dentro de su objeto, vemos

que la clave para apreciar si nos encontramos ante un fraude de ley con la

presentación de una oferta a precio cero o casi cero se encuentra en si se produce o

no una compensación en la valoración de las ofertas económicas presentadas

correspondientes a cada una de las prestaciones, pero solo en el caso en que sea

mayor la diferencia de valoración a favor de la oferta de coste cero o casi cero, y por

lo tanto, compense hacer una oferta económica más baja, a cambio de conseguir

mayor puntuación. Pero este efecto solo se puede producir en los casos en que la

prestación ?o prestaciones? a las que se haya ofertado con precio cero o casi

cero tenga mayor relevancia o importancia que las demás prestaciones, o al

menos, la misma importancia que las demás, en el conjunto del objeto de ese

contrato?.

En nuestro caso, la recurrente, fraudulentamente, ha ofertado 0 euros por la prestación de

puesta en marcha del proyecto con ánimo de obtener, en perjuicio de los demás licitadores,

los 35 puntos previstos en el PCAP. Esta prestación, según se desprende del Informe

justificativo de la adecuación de los precios al mercado, posee sustantividad propia en el

contrato, por consiguiente, no es lícito trasladar su coste al precio unitario por trabajador

ofertado por la recurrente.

Por otra parte, no resulta admisible trasladar el coste de esta prestación a otras

prestaciones como el precio unitario por trabajador. Ello supone una manipulación en

fraude de ley de los criterios de evaluación de las ofertas previstos en el PCAP que

perjudica a los licitadores que sí han realizado una oferta real y onerosa en relación con

dicha prestación. En un supuesto similar, en nuestra Resolución 386/2019 hacíamos

referencia a:

"un resultado contrario al ordenamiento jurídico, que es haber obtenido el máximo de

puntos posibles por el criterio precio ofertado por los servicios especiales, cuando su

coste real se imputa a otros conceptos por el precio por el servicio de limpieza, y

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provocando con ese precio ficticio que los demás licitadores obtengan 0 puntos. Por el

contrario, de haber procedido correctamente y ofertado el precio que correspondiese

sin imputar sus costes a otros conceptos, la fórmula de aplicación de dicho criterio

hubiese operado correctamente siendo las puntuaciones resultantes distintas y el

resultado final del proceso de valoración de ofertas distinto también".

A las consideraciones anteriores se añade que el criterio de adjudicación en el que ha

ofertado 0 euros (oferta económica a tanto alzado por la puesta en marcha del proyecto)

está valorado con 35 puntos que es junto con el criterio relativo a la oferta económica precio

unitario por trabajador, que también está valorada con un máximo de 35 puntos, los dos

criterios que según el PCAP son susceptibles de obtener una mayor puntuación, por lo que,

siguiendo lo que manifestamos en nuestra Resolución 25/2022, antes transcrita

parcialmente, es evidente la gran ventaja en la puntuación final que se consigue con la

maniobra de ofertar a 0 euros el criterio controvertido y que implica obtener la máxima

puntuación parcial.

Partiendo de estas consideraciones, podemos concluir que la oferta económica de la

recurrente.

Octavo. En cuanto a su segundo motivo de impugnación, no sería necesaria su

consideración pues confirmada la exclusión la recurrente habría perdido cualquier opción

de alzarse con la adjudicación del çontrato. No obstante, obiter dicta, vamos a proceder a

continuación a su consideración. La recurrente razona que, en contra de lo apreciado la

Mesa de Contratación, sí oferto los criterios de gestión, valorados en 25 puntos,

consistentes en la disponibilidad de un portal para el cliente en la herramienta de gestión

de recursos humanos (10 puntos), la disposición de un sistema de comunicación ágil a

través de la plataforma de gestión que facilite que la comunicación sea constante (10

puntos), y la disposición de un sistema de notificaciones electrónicas que agilicen los

trámites con los trabajadores (5 puntos). Indica que, ante la imposibilidad de marcar con

una cruz el recuadro correspondiente, escribió en ?negrita? la palabra ?Sí? en el anexo

correspondiente.

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A este respecto, el punto 4 del modelo de oferta económica y técnica sujeta a fórmula

matemática (Anexo I del PCAP) establece lo siguiente:

?4. Que el programa de gestión de RRHH que prevé el apartado 3 del PPT mediante

el que esta empresa prestará el servicio:

a) Dispone de un portal para el cliente en la herramienta.

SÍ