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01/09/2023
Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0480/2023 de 20 de abril de 2023
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Órgano: Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales
Fecha: 20/04/2023
Num. Resolución: 0480/2023
Cuestión
Recursos contra pliegos en contrato de concesión de servicios, LCSP y normas especiales. Desestimación. Régimen jurídico aplicable a los contratos de concesión de servicios públicos de transporte. Procedencia de que los proyectos de servicio previstos en la Ley de la Generalitat de Movilidad de la Comunitat Valenciana sustituyan al presupuesto base de licitación al ser la norma especial aplicable con preferencia a lo previsto en la LCSP. Presupuestos base de licitación y valores estimados conformes a los precios de mercado, y adecuación de los costes salariales al Convenio colectivo aplicable. Conformidad a Derecho de los demás elementos de los pliegos impugnadosContestacion
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MINISTERIO
DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 276, 283 y 284/2023 C. Valenciana 63, 66 y 67/2023
Resolución nº 480/2023
Sección 1ª
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 20 de abril de 2023.
VISTOS los recursos interpuestos por D J.J.N.U. en representación de la FEDERACIÓN DE
SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE CC.OO. PV. COMARCAS DEL SUR, D. V.M.T. en
representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y CONSUMO DE
UGT-PV ALICANTE, (Recurso 276/2023) D. J.S.R., en representación de la FEDERACIÓN
PROVINCIAL TRANSPORTE INTERURBANO DE LA PROVINCIA DE ALICANTE, (Recurso
283/2023) y por D. L.A.G.F., en representación de AVANZA MOVILIDAD LEVANTE, S. L.,
(Recurso 284/2023) contra el anuncio de licitación y los pliegos que rigen la licitación
convocada por la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad, para contratar
la ?Concesión de servicio de transporte público regular mediante autobús de titularidad de la
Generalitat Valenciana: Alicante Provincia? (Exp. CMAYOR/2022/03Y05/80), este Tribunal, en
sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución.
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. El 13 de febrero de 2023 a las 12:54 horas, posteriormente rectificado el 7 de marzo
de 2023 a las 9:08 horas, en el perfil del contratante, alojado en la Plataforma de Contratación
del Sector Público (PCSP), se publica el anuncio de la licitación del contrato de concesión de
servicio de transporte público regular mediante autobús de titularidad de la Generalitat
Valenciana: Alicante Provincia, expediente CMAYOR/2022/03Y05/80, licitado por la
Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad. El día 14 de febrero 2023, a las
12:02 horas se publican para su descarga en la PCSP los pliegos que rigen la licitación y
demás documentación contractual, si bien son modificados e insertados de nuevo en la citada
PCSP el 7 de marzo de 2023 a las 9:08 horas.
AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es
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El contrato, calificado como de concesión de servicios, clasificación CPV 60112000, servicios
de transporte por la vía pública, tiene un valor estimado de 41.448.918,4 euros, IVA excluido,
licitándose por procedimiento abierto, tramitación ordinaria, y con presentación de ofertas
electrónica. El contrato no está sujeto a regulación armonizada.
El contrato está dividido en cuatro lotes.
En lo que aquí importa se establece en el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares
(PCAP) cuanto sigue:
?1. ANTECEDENTES
Durante los años 2014 y 2015, la Dirección General de Transporte y Logística sometió a
información pública el conjunto de proyectos de servicio público correspondientes a los
servicios de transporte regular de uso general por- carretera de la Comunitat Valenciana,
como trámite previo para la licitación de los mismos. Por igual motivo, se remitieron al
DOUE los correspondientes anuncios previos a la licitación de dichos servicios, en
cumplimiento de lo que establece el apartado 2 del artículo 7 del Reglamento (CE) nº
1370/2007 de 23 de octubre de 2007 sobre los servicios públicos de transporte de viajeros
por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) no 1191/69 y
(CEE) no 1107/70 del Consejo.
Dada la entidad y número de las alegaciones presentadas por los interesados, la Dirección
General de Obras Públicas, Transporte y Movilidad decidió replantear todo el mapa
concesional de la Comunitat Valenciana, lo que ha exigido volver a formular los proyectos
de servicio públicos aprobados inicialmente y de conformidad con lo establecido en el
párrafo 3º del artículo 7.2 del Reglamento (CE) nº 1370/2007, se ha procedido a publicar
en el DOUE las rectificaciones de los anuncios previos para adecuarlos a la nueva
configuración del mapa concesional.
Siguiendo el procedimiento de licitación establecido en el artículo 26 de la Ley 6/2011 de
Movilidad de la Comunitat Valenciana, redactados los proyectos de servicio público, previo
trámite de información pública, la Dirección General de Obras Públicas, Transporte y
Movilidad ha acordado aprobar definitivamente los correspondientes proyectos y proceder
a su licitación.
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Este pliego tiene por objeto regular un contrato de servicio público de transporte, bajo la
modalidad de la concesión de servicios, contemplado en el artículo 3 Reglamento (CE) nº
1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2007 sobre los
servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se
derogan los Reglamentos (CEE) no 1191/69 y (CEE) no 1107/70 del Consejo, así como,
en el artículo 29 de la Ley 6/2011, de 1 de abril, de Movilidad de la Comunitat Valenciana.?
?3. OBJETO DEL CONTRATO
3.1. El objeto del contrato es la explotación, mediante concesión, de los servicios de
transporte que se detallan en el correspondiente proyecto de servicio público (en adelante
PSP), referido en el apartado A del Anexo I, teniendo la consideración, a todos los efectos,
de Pliego de Prescripciones Técnicas en la licitación. Asimismo, tendrá carácter
contractual, el documento de condiciones concretas de prestación del servicio una vez
aprobado por la Dirección del servicio. (?)?
?4. RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO
4.1. El presente contrato es de carácter administrativo especial, se califica como contrato
de servicio público de transporte, de conformidad con lo establecido en los artículos 3 del
Reglamento (CE) nº 1370/2007 y artículo 29 y siguientes de la Ley 6/2011, de 1 de abril,
de la Generalitat de Movilidad de la Comunitat Valenciana, por lo que ambas partes quedan
sometidas:
- Al Reglamento (CE) nº 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de
octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y
carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) nº 1191/69 y (CEE) nº 1107/70
del Consejo.
- A la normativa básica contenida en la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los
Transportes Terrestres (en adelante LOTT).
- A la Ley 6/2011, de 1 de abril, de la Generalitat de Movilidad de la Comunitat Valenciana
(en adelante LMOV).
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- A la Ley 9/2009, de 20 noviembre, de la Generalitat de accesibilidad universal del sistema
de transportes de la Comunidad Valenciana.
- A la Ley 1/2015, de 6 de febrero, de Hacienda Pública, del Sector Público Instrumental y
de Subvenciones.
- Al Real Decreto 1544/2007 de 23 de noviembre por el que se regulan las condiciones
básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los medios de
transporte para personas con discapacidad (BOE Nº 290 de 4/12/2007).
- Al Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento
de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres en aquellos preceptos que
desarrollen artículos de carácter básico de la LOTT (en adelante ROTT).
- Al proyecto de servicio público de transporte (PSP), al presente Pliego de Cláusulas
Administrativas Particulares, con sus anexos, al documento contractual que posteriormente
se derive, al documento de condiciones concretas de prestación aprobado por la Dirección
del Servicio y a la oferta presentada por el adjudicatario.
En caso de discordancia entre cualquier documento contractual y el presente Pliego de
Cláusulas Administrativas Particulares prevalecerá este último.
4.2. La normativa de la LOTT y del ROTT que no tenga carácter básico, se aplicará con
carácter supletorio en lo no regulado por el Reglamento (CE) nº 1370/2007 y la LMOV.
4.3. Supletoriamente a todo lo anterior, se aplicará la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de
Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español
las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de
febrero de 2014 y normativa de desarrollo (en adelante LCSP), el Real Decreto 817/2009,
de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Público, en tanto continúe vigente, así como el Reglamento General
de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto
1098/2001 (en adelante Reglamento General de la LCAP), en tanto continúe vigente, o a
las normas reglamentarias que le sustituyan, las restantes normas de derecho
administrativo y en su defecto, las normas de derecho privado.
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(?) 8. PRESUPUESTO BASE DE LICITACIÓN, VALOR ESTIMADO Y
COMPENSACIONES POR LA EJECUCIÓN DEL SERVICIO
8.1. En el Apartado E del Anexo I de este pliego se determinará el presupuesto base de
licitación, y la cantidad a la que asciende, así como su distribución en anualidades. Tal
presupuesto base de licitación es adecuado a los precios del mercado, y a tal efecto, se
desglosa en el PSP indicando los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos
calculados para su determinación.
En su caso, en dicho apartado E del anexo I figurará el desglose del presupuesto base de
licitación, así como su distribución de anualidades para cada uno de los lotes en que se
divida el contrato.
8.2. El valor estimado del contrato se corresponde con el importe neto de la cifra de
negocios que según las estimaciones del PSP, generará la empresa concesionaria durante
la ejecución del mismo, determinado conforme a lo dispuesto en el artículo 75 del ROTT.
En su caso, en dicho apartado E del anexo I figurará el desglose del valor estimado para
cada uno de los lotes en que se divida el contrato. (?)
31.- OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA
31.1. Son obligaciones del contratista las siguientes: (?)
3ª Adscribir a la concesión el número de vehículos mínimo que exige el PSP. Los vehículos
deberán reunir las características exigidas en el citado proyecto, así como las ofrecidas por
el adjudicatario en su oferta, exceptuando lo establecido en el apartado 5.5 para el periodo
transitorio. Además, el concesionario está obligado a mantenerlos en buen estado de
conservación, funcionamiento y limpieza. (?)
8ª Adscribir a la prestación del servicio la dotación mínima del personal que determine el
PSP.
En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 73.2 h) y 75.4 de la LOTT, en relación con
el artículo 130 de la LCSP, el concesionario deberá subrogarse como empleador en las
relaciones laborales del personal de los antiguos contratistas (esto es, las empresas
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concesionarias salientes) expresamente adscrito a los servicios que se integran en el
objeto del contrato, en los términos previstos en los referidos artículos, así como en la
normativa laboral y los convenios colectivos de aplicación.
La información facilitada por las actuales empresas prestatarias del servicio con respecto
al personal a subrogar se encuentra recogida en el Anexo XII del presente Pliego y en el
Apartado S del Anexo I.
En particular, los licitadores deben tener en cuenta lo dispuesto en el Acuerdo Marco
Estatal sobre materias del transporte de viajeros por carretera, mediante vehículos de
tracción mecánica de más de nueve plazas incluido el conductor (publicado por Resolución
de 13 de febrero de 2015, de la Dirección General de Empleo, en el Boletín Oficial del
Estado de 26 de febrero de 2015), así como los convenios colectivos provinciales vigentes
en cada momento en esta materia y así como los pactos o acuerdos empresariales que
resulten de aplicación, cuando regulen condiciones laborales más beneficiosas que las
previstas en los convenios de aplicación.
9ª Responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así
como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, aun en el supuesto de que se
resuelva el contrato (?)?
Por su parte el Anexo I, características particulares, del PCAP dispone:
?E ASPECTOS ECONÓMICOS
PRESUPUESTO BASE DE LICITACIÓN DEL CONTRATO:
X EXISTE
El Presupuesto Base de Licitación del Contrato asciende a: 19.160.916,90 ? (DIECINUEVE
MILLONES CIENTO SESENTA MIL NOVECIENTOS DIECISÉIS EUROS CON NOVENTA
CÉNTIMOS) (?)
VALOR ESTIMADO TOTAL DEL CONTRATO: 41.448.918,40 ? (CUARENTA Y UN
MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO
EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS)
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Dicho VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO es el resultante de sumar los siguientes
conceptos para cada uno de los lotes:
Coste de prestación del servicio, incluido el beneficio industrial, determinado en cada uno
de los PSP que integran cada lote para el plazo de duración del contrato indicado en el
apartado R de este anexo: 41.448.918,40 ?
Dicho importe corresponde a la suma de los importes de la cifra de negocios, IVA excluido,
que generarán las empresas concesionarias durante la ejecución del contrato de cada uno
de los lotes, que corresponde a su vez al resultado de sumar el importe de las
compensaciones por déficit de explotación a los ingresos por la venta de billetes a los
usuarios a lo largo de todo el plazo de vigencia, según lo previsto en los correspondientes
PSP.
La tabla siguiente muestra el cálculo del coste del servicio para el primer año del contrato:
(?)
1.2. PUNTUACIÓN POR EXPEDICIONES ANUALES ADICIONALES (PEA): máximo 5
puntos. (?)
No se considerarán como expediciones adicionales los kilómetros en vacío según lo
previsto en el punto 2.1.1 del apartado E del presente anexo. Dichas expediciones
adicionales, temporales o anuales, se incluirán en las programaciones anuales del servicio
de acuerdo con lo que determine la Administración?
2.2. INGRESOS COMPROMETIDOS DEL SERVICIO (ICS) (?)
La medición del número de viajeros reales anuales (VR) se realizará por la Administración
empleando el método que en cada momento permita obtener una medición más precisa y
detallada. En ausencia de medición mediante SAE o un sistema similar, que permita su
registro automático, se extrapolará el ritmo de crecimiento del número de viajeros
observado en los años anteriores de vigencia del contrato de cada lote, según la expresión:
(?)
C. COMPROMISO DE ADSCRIPCIÓN DE MEDIOS:
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SI
En caso afirmativo, indicar:
Medio Humanos:
? Conductores: para la ejecución del contrato de cada uno de los lotes, se adscribirá el
número mínimo de conductores previsto en el correspondiente PSP, en régimen no
exclusivo, siempre que se garantice cobertura correcta del servicio contratado:
Nº MÍNIMO DE CONDUCTORES
LOTE
PREVISTO EN EL PSP
1 15
2 9
3 12
4 10
Para cumplir dicha dotación mínima, se atenderá a lo establecido en la cláusula 31.1. 8ª
del PCAP y el artículo 75.4 de la LOTT. Los empleados, sus condiciones de contratación,
así como los costes laborales que puede implicar tal medida, según la información facilitada
por el antiguo contratista, figuran en el apartado S de este y en el anexo XII.
Medios Materiales:
? Vehículos: para la ejecución del contrato de cada uno de los lotes, se adscribirá el número
mínimo de vehículos (suma de titulares y reservas) según lo previsto en el correspondiente
PSP que integra cada lote, de uso no exclusivo siempre que se garantice cobertura correcta
del servicio contratado, que deberán cumplir con los requisitos técnicos, habitabilidad,
confort, accesibilidad y antigüedad exigidos en el PSP y en su caso, con las mejoras
ofertadas. Dichos vehículos se dispondrán en propiedad, en arrendamiento ordinario o en
arrendamiento financiero.
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LOTE
Nº MÍNIMO DE VEHÍCULOS EN EL
PSP
1 14
2 11
3 10
4 9
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Suma de titulares y reservas.
Instalaciones Fijas: para la ejecución del contrato de cada uno de los lotes, se adscribirán
las instalaciones fijas previstas en el correspondiente PSP que integra cada lote, dentro del
área geográfica en que se presta el servicio o en sus proximidades, a una distancia que
permita la adecuada cobertura del servicio en los tiempos de respuesta exigidos en cada
PSP.
Sistemas de Transporte Inteligentes: en los vehículos adscritos al servicio, se instalarán
equipos embarcados para la expedición, cancelación y validación de billetes, que permitan
el pago electrónico, y para la extracción y envío de datos de explotación, compatibles con
los estándares de comunicación de datos de la Generalitat, según lo previsto en el
correspondiente PSP que integra cada lote.(?)
LL CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN
CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ABIERTO (?)
2.1. PUNTUACIÓN INICIAL DE LA CALIDAD TÉCNICA (PTI)
La puntuación inicial de la calidad técnica de cada oferta (PTI) se obtendrá como el
resultado de la suma de las puntuaciones obtenidas para cada uno de los criterios que
figuran en los tres apartados en los que se estructura la Memoria Técnica, con un máximo
de 40 puntos, redondeada al segundo decimal, según se define a continuación:
(?) 1.2. Plan de Contingencias: hasta un máximo de 6 puntos.
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Incluirá un plan de resolución de contingencias (por tipo de incidencias, regulaciones,
cortes, alteraciones del servicio, imprevistos por condiciones meteorológicas o refuerzos,
entre otros), evaluación de los tiempos de respuesta para cada línea, disposición de
personal e información al público y proceso de evaluación tras la resolución de
contingencias.
También se valorará la idoneidad la ubicación de las instalaciones fijas propuestas y su
disponibilidad en relación con la organización de los medios prevista para la resolución de
contingencias. (?)
2) Plan de Calidad: se valorará con hasta un máximo de 18 puntos, distribuidos según se
indica a continuación: (?)
2.2 Medios mecánicos (Flota) vinculados a la prestación del servicio: hasta un máximo de
6 puntos
Se valorarán las características del material móvil que sean adicionales a las exigidas en
el contrato y el PSP, y se presentará aquella documentación que incida especialmente en
los siguientes aspectos:
Características: tamaño, potencia, emisiones, y características mecánicas y funcionales
para el viajero.
Se deberá presentar un plan de flota que sea acorde a las especificaciones mínimas
exigidas. Se incluirá el número de vehículos ofertados (tamaño de la flota y disponibilidad)
por categoría y clase, la contribución al cumplimiento de los objetivos mínimos de
contratación pública establecidos en el anexo del Real Decreto-ley 24/2021 en caso de que
proceda, mejoras en la capacidad de la flota para atender incrementos de demanda, el
espacio disponible para el viajero, la potencia del motor, el nivel de emisiones, las ayudas
a la conducción, las mejoras en materia de accesibilidad y el resto de las características
funcionales y mecánicas y, en su caso, la detección de necesidades adicionales a las
previstas en el proyecto. Plazos de disponibilidad de vehículos nuevos, y previsiones para
la primera adscripción de vehículos y de reemplazo por los nuevos. (?)?
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Segundo. El 3 de marzo de 2023 a las 13:01 horas, se presenta en el registro electrónico de
este Tribunal, recurso especial en materia de contratación contra la documentación
contractual que rige la licitación, por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE
CC.OO. PV. COMARCAS DEL SUR, y la FEDERACIÓN DE SERVICIOS PARA LA
MOVILIDAD Y CONSUMO DE UGT-PV ALICANTE, con el siguiente petitum que se ?anule
dicho pliego y todos los actos administrativos que de ellos derivan, por las causas de invalidez
expuestas en el presente recurso; y, en consecuencia, ordene la retroacción del expediente
administrativo de contratación a fin de que se proceda a elaborar unos nuevos pliegos
respetuosos con las normas que se reputan infringidas y efectúe una publicación del anuncio
de licitación en las condiciones exigidas por el ordenamiento?. Así mismo se solicita la
suspensión del procedimiento de licitación.
Este recurso se tramita con el número de recurso 276/2023 C. Valenciana 63/2023.
El 6 de marzo de 2023 a las 19:17 horas, se presenta en el registro electrónico de este
Tribunal, recurso especial en materia de contratación contra el anuncio y los pliegos, por la
FEDERACIÓN PROVINCIAL TRANSPORTE INTERURBANO DE L A PROVINCIA DE
ALICANTE, solicitando en el petitum la declaración de ?la nulidad de pleno derecho del acto
impugnado tal y como ha quedado definido a lo largo de este recurso especial.? Igualmente
solicita la suspensión del procedimiento.
El expediente se tramita con el número de recurso 283/2023 C. Valenciana 66/2023.
El 6 de marzo de 2023 a las 17:50 horas, se presenta en el registro electrónico de este
Tribunal, recurso especial en materia de contratación contra los pliegos, por AVANZA
MOVILIDAD LEVANTE, S. L., solicitando en el petitum que se ?anule el PCAP y los PSP
correspondientes a los lotes nº 1 (CV-201) y nº 4 (CV-212) en su totalidad, en la medida en
que los vicios denunciados invalidan dichos documentos, así como de los actos que se dicten
en aplicación de los mismos, ordenando la retroacción de actuaciones al momento anterior a
la aprobación del PSP y del PCAP? Igualmente solicita la suspensión del procedimiento.
El expediente se tramita con el número de recurso 284/2023 C. Valenciana 67/2023
Tercero. En la tramitación del recurso, se han observado todos los trámites legal y
reglamentariamente establecidos, esto es, lo prescrito por la vigente Ley 9/2017, de 8 de
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noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico
español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de
26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) y por el Real Decreto 814/2015, de 11 de
septiembre, por el que se prueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión
en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales (en adelante, RPERMC).
Cuarto. El ente contratante remite a este Tribunal, el 10 y el 14 de marzo de 2023, el
expediente de contratación y sus informes a los recursos.
Igualmente, el órgano de contratación remite certificado, con fecha el 21 de marzo, en que
consta que, finalizado el plazo de presentación de ofertas, en su registro han tenido entrada
las siguientes proposiciones de contratación AVANZA MOVILIDAD ALICANTE, al lote 4, la
UNIÓN DE BENISA, al lote 1, y SUBUS GRUPO DE TRANSPORTE a los lotes 2, 3 y 4.
Quinto. La Secretaría del Tribunal, el 15 de marzo, acuerda, por delegación del Tribunal, la
concesión de la medida cautelar consistente en suspender el procedimiento de contratación,
de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 56 de la LCSP, de forma que según lo
establecido en el artículo 57.3 del mismo cuerpo legal, será la resolución de los recursos la
que acuerde el levantamiento de la medida adoptada.
Sexto. No se han formulado alegaciones a los recursos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. El Tribunal ha acordado acumular los tres recursos al amparo de lo dispuesto en el
artículo 13 del RPERMC por ser los actos recurridos los mismos, y coincidir sustancialmente
en sus motivos, por lo que existe en ellos identidad sustancial e íntima conexión.
Los recursos se interponen ante este Tribunal que, de concurrir los demás requisitos de
procedibilidad, es competente para inadmitirlo o resolverlo de conformidad con lo dispuesto
en los artículo 3.1.a) y 2.a) y 46.2 de la LCSP, y 22.1.1º del RPERMC, y la cláusula tercera
del Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y la Generalitat Valenciana
sobre atribución de competencia de recursos contractuales, suscrito el 25 de mayo de 2021,
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y publicado en el BOE de 2 de junio de 2021, al ser el contratante la Administración de dicha
Comunidad Autónoma.
Segundo. En cuanto a la legitimación, el artículo 48 de la LCSP señala lo siguiente:
?Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o
jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto
perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones
objeto del recurso.
Estarán también legitimadas para interponer este recurso, contra los actos susceptibles de
ser recurridos, las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones
recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de
ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales
respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación. En todo caso
se entenderá legitimada la organización empresarial sectorial representativa de los intereses
afectados?.
Como hemos reiterado innumerables veces, la jurisprudencia del Tribunal Supremo manifiesta
que el interés legítimo abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado
con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un simple interés
por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución a dictar puede repercutir, directa
o indirectamente, de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, potencial y
futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien recurre o litiga.
En los recursos que nos ocupan, el primero de ellos se interpone por dos sindicatos de
trabajadores.
En relación con la legitimación de las organizaciones sindicales, procede acudir al criterio
sentado por este Tribunal en Resoluciones como la 534/2018, de 1 de junio, en la que, tras
exponer la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el reconocimiento a los sindicatos de un
interés legítimo en la impugnación de resoluciones y actos administrativos que les confiere
legitimación para el acceso a la jurisdicción, se afirma que, ?la aplicación de la citada doctrina
al presente recurso nos lleva a entender que la legitimación del sindicato recurrente sólo será
admisible si los motivos de impugnación de los pliegos esgrimidos por el sindicato recurrente
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tienen una relación directa e incuestionable con la defensa de los intereses corporativos de
los trabajadores de seguridad privada, sin que pueda admitirse dicha legitimación en el caso
de que los motivos del recurso rebasen este ámbito o se refieran a cuestiones relativas a la
competencias del órgano de contratación para definir el objeto y características del contrato?.
En el presente supuesto, los sindicatos reclamantes impugnan la determinación de los costes
salariales de los trabajadores a la hora de fijar el importe del presupuesto base de licitación y,
consiguientemente, el valor estimado, además de establecer un número de trabajadores para
la ejecución de las concesiones licitadas, menor del establecido en las concesiones actuales,
trabajadores que están afectados por la cláusula de subrogación del convenio colectivo
aplicable.
Así las cosas, advertimos que existe una relación directa del recurso con la defensa de los
intereses de los trabajadores, de manera que debe reconocerse legitimación a dichos
sindicatos.
En cuanto al segundo de los recursos, es interpuesto por una asociación patronal, como
hemos visto el artículo 48 afirma que en todo caso se entenderán legitimadas las
organizaciones empresariales sectoriales representativas de los intereses afectados, como es
el caso de la Federación Provincial de Transporte Interurbano de la provincia de Alicante, en
la medida en que los motivos de impugnación afecten a los intereses legítimos de las
empresas representadas.
En el presente caso, el Tribunal considera que los motivos aducidos en el recurso pueden
afectar a estos intereses legítimos, por lo que se le reconoce legitimación.
Entrando ya en último recurso, formulado por la empresa Avanza Movilidad Levante SL, que
impugna exclusivamente el contenido de los proyectos de servicio público en cuanto a los
lotes 1 y 4, y algunas cuestiones relativas al PCAP, resulta del certificado remitido por el
órgano de contratación que una empresa con una denominación similar Avanza Movilidad
Alicante, que desconocemos si es la misma o forma parte de su grupo empresarial, ha
presentado proposición exclusivamente al lote 4.
Dado que desconocemos si la señalada en el certificado es la misma empresa, lo que no
puede despejarse hasta que se abra el archivo en que consta la documentación acreditativa
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de su personalidad, y que la recurrente manifiesta en su impugnación que ?se pone de
manifiesto que no se ha presentado oferta a esta licitación, previamente a la interposición de
la reclamación que nos ocupa? partiremos de que se trata de un licitador que no ha presentado
proposición.
Respecto del interés que puede ostentar quien no es licitador, se recoge la doctrina de este
Tribunal, entre otras muchas, en nuestra Resolución 865/2020, de 31 de julio, y en todas las
que menciona, cuanto sigue:
?Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la legitimación
para recurrir los pliegos que rigen una licitación. En nuestra Resolución 990/2019, de 6 de
septiembre, ya declaramos que: 'este Tribunal viene restringiendo la legitimación para
interponer el recurso especial a quienes hayan sido parte del procedimiento en, entre otras,
la resolución 195/2015, de 27 de febrero, en que se dijo:
?Este derecho o interés legítimo (como hemos dicho en la Resolución nº 619/2014, en la
899/2014 o en la 38/2015) no concurre entre quienes no han participado en el procedimiento,
porque no pueden resultar adjudicatarios del mismo. No existe, en este caso, ninguna ventaja
o beneficio que sea consecuencia del ejercicio de su acción, equiparable o asimilable a ese
derecho o interés en que se concreta la legitimación activa para intervenir en este recurso
especial?. Traslado este criterio a las impugnaciones de pliegos resulta, con carácter general,
que únicamente los licitadores pueden impugnar los pliegos. Afirmación que se matiza para
permitir la impugnación de los pliegos a aquellas personas que no hayan podido tomar parte
en la licitación precisamente por el motivo en que fundamentan su recurso. En este sentido
Resolución 967/2015, de 23 de octubre, reiterada en la 809/2019 de 11 de julio: ?el recurso
debe ser inadmitido también por falta de legitimación activa, pues la entidad ya no va a poder
tomar parte en el procedimiento de contratación, no impidiéndole -como ya hemos visto
anteriormente- el motivo de su impugnación de los pliegos licitar al procedimiento que ahora
recurre.?
En este sentido, el Tribunal viene admitiendo excepcionalmente (por todas, Resolución
924/2015, de 9 de octubre) la legitimación del recurrente que no ha concurrido a la licitación
cuando el motivo de impugnación de los pliegos le impide participar en el procedimiento en
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un plano de igualdad (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo,
Sección 7ª, Sentencia de 5 junio 2013).
En efecto, para admitir legitimación para recurrir los pliegos que rigen una licitación por quien
no ha tomado parte en ella, resulta necesario que la recurrente, al menos, se haya visto
impedida de participar en base a las restricciones introducidas en los pliegos objeto de
recurso, pues no resulta admisible un recurso en materia de contratación basado en un mero
interés en la legalidad abstracta del procedimiento de licitación, no admitiéndose una acción
popular en esta materia.
En este sentido afirma la Resolución 1166/2019 de este Tribunal:
?La regla es que únicamente los operadores económicos que han presentado oferta al
procedimiento están legitimados para impugnar los pliegos rectores del mismo, pues solo
estos pueden llegar a obtener la adjudicación del contrato. Ahora bien, esta regla general,
tiene una excepción, en aquellos casos en que el empresario recurrente impugne una cláusula
del Pliego que le impida participar en condiciones de igualdad con la correspondiente
licitación. En este último supuesto, ha señalado este Tribunal que es necesario que exista en
el recurrente una intención directa en participar en condiciones de igualdad con otros
licitadores, de modo que debe justificarse esa intención en participar en el proceso.
(Resoluciones TACRC 235/2018, 686/2019, 523/2019, 990/2019, entre otras).?
En el presente caso la recurrente no ha presentado proposición, y en su recurso impugna la
regulación de los pliegos que le podría impedir participar en condiciones de igualdad con el
resto de licitadores, como el desfase de los presupuestos, o la indeterminación de ciertos
parámetros utilizados para retribuir al adjudicatario.
Por ello, se le reconoce legitimación para la interposición del recurso.
Tercero. Las recurrentes impugnan el anuncio y los pliegos de un contrato calificado de
concesión de servicios, cuyo valor estimado supera los tres millones de euros, por lo que se
trata de un contrato y unos actos recurribles, conforme a los artículos 44.1.c) y 44.2.a) de la
LCSP.
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Actos recurribles solo y en la medida que se invocan frente a ellos motivos diversos de los
derivados de la impugnación del PSP. Por ello, solo estos se analizan en cuanto al fondo,
debiendo el resto ser inadmitidos.
Cuarto. Conforme al artículo 50.1.a) y b) de la LCSP:
?1. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el
plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará:
a) Cuando se interponga contra el anuncio de licitación, el plazo comenzará a contarse a
partir del día siguiente al de su publicación en el perfil de contratante. b) Cuando el recurso
se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el
cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en el perfil
de contratante el anuncio de licitación, siempre que en este se haya indicado la forma en
que los interesados pueden acceder a ellos. Cuando no se hiciera esta indicación el plazo
comenzará a contar a partir del día siguiente a aquel en que se le hayan entregado al
interesado los mismos o este haya podido acceder a su contenido a través del perfil de
contratante.
En el caso del procedimiento negociado sin publicidad el cómputo del plazo comenzará
desde el día siguiente a la remisión de la invitación a los candidatos seleccionados.
En los supuestos en que, de conformidad con lo establecido en el artículo 138.2 de la
presente Ley, los pliegos no pudieran ser puestos a disposición por medios electrónicos, el
plazo se computará a partir del día siguiente en que se hubieran entregado al recurrente.
Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos
contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su
interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación
correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno
derecho.?
El anuncio se publicó en el perfil del contratante el 13 de febrero de 2023, posteriormente
rectificado el 7 de marzo, y en las mismas fechas se publicaron para su descarga tanto los
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pliegos originales, como los posteriormente rectificados. Los recursos se interpusieron el 3 y
el 6 de marzo, en debida forma.
En consecuencia, los recursos se han interpuesto en tiempo y forma de conformidad con los
artículos 50 y 51 de la LCSP, acorde al cómputo establecido en los artículos 30 y 31 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas (en adelante LPACAP).
Quinto. Los argumentos en los que las recurrentes fundan su impugnación son los
siguientes.
? En primer lugar, por lo que se refiere al Recurso 276/2023, interpuesto por Federación de
Servicios a la Ciudadanía de CC.OO. PV. Comarcas del sur y la Federación de Servicios para
la Movilidad y Consumo de UGT-PV Alicante, se argumenta lo siguiente.
Señala que se establece un número de trabajadores insuficientes para la prestación del
servicio afectando a las condiciones de subrogación del personal actual, conforme a lo
señalado en los pliegos, y de otra parte que un coste laboral fijado es insuficiente para retribuir
a los trabajadores afectados de acuerdo al convenio sectorial de aplicación.
El PCAP y los PSP hacen referencia al convenio laboral pero no tienen en consideración su
contenido, ni a efectos de calcular los costes laborales, pues se hace referencia a los datos
facilitados por el operador actual sin indicar a cuál de ellos, habiendo varios, ni a efectos de
determinar la jornada laboral ordinaria, ni a efectos de establecer cuáles son las horas que
deben retribuirse en su aplicación (los PSP solo consideran a efectos de coste las horas de
conducción).
De acuerdo con lo establecido en el PCAP, el apartado S de su Anexo I y su Anexo XII, referido
al personal adscrito a las concesiones salientes, resulta que todo el personal se encuentra
acogido al Convenio de transporte de viajeros por carretera de la provincia de Alicante.
Dicho convenio venció el 31 de diciembre de 2021, pero siguen siendo de aplicación todas
sus cláusulas, estando en proceso de negociación un nuevo convenio.
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Que adicionalmente al Convenio existe un Acta de la comisión paritaria de 31 de enero de
2023, en la que se determinan los costes laborales para la categoría de conductor en el que
se determina que, para la actividad de transporte de viajeros por carretera el coste laboral, en
aplicación del Convenios, es de 31.819 euros para el año 2020 y de 33.439 euros para el año
2021, cantidades a las que aún deben sumarse las correspondientes a los costes sociales
recogidos en el Convenio.
Teniendo en cuenta la anterior y que todos los lotes de la licitación se encuentran sujetos al
mismo convenio laboral resultan llamativas e inexplicables las diferencias sustanciales
establecidas entre los distintos lotes según cada PSP.
Así los lotes 1 y 2 fijan, para 2020, al igual que el lote 4, un coste laboral inferior al que
establece el Convenio para ese mismo año, habiendo entre el coste laboral de un conductor
de los lotes 2 y 3, y el coste laboral de un conductor del lote 4 una diferencia de más de un
27%, pues los lotes 2 y 3 presentan un importe superior al indicado en el Convenio.
También son llamativas e injustificadas las diferencias en cuanto a las horas del cómputo de
jornada ordinaria, aspecto de máxima relevancia a efectos de calcular el coste/hora del que
se sirve el PSP de cada lote para calcular el coste anual.
De otra parte en cuanto al periodo de aplicación de los precios y su revisión, señala la falta de
actualización del coste laboral, pues la licitación se produce en enero de 2023 de lo que se
desprende un inicio de contrato para 2024, o en el mejor de los casos para el segundo
semestre de 2023, además, en aplicación de la LCSP no corresponde revisión de precios
durante los dos primeros años del contrato de lo que se desprende que el coste laboral
establecido es el que, en su valor medio, sería de aplicación en el periodo comprendido entre
el segundo semestre de 2023 y el primer semestre de 2025.
En ese contexto llama la atención la falta general de actualización de los PSP y sus costes
(actualizado en julio de 2020) y la inexistencia de previsiones de actualización de costes para
los años 2021 (convenio firmado), 2022, 2023, 2024 (convenio en negociación) en un
escenario de alta inflación.
De otra parte, señala que los PSP sólo consideran para el estudio de costes los tiempos de
conducción correspondientes a la prestación del servicio en conducción, de modo que solo
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serían retribuibles aquellos tiempos, tanto si corresponden a horas comerciales como no
comerciales.
En cuanto a las horas comerciales señala la insuficiencia de la información aportada y los
tiempos disponibles no permiten a las recurrentes discutir a fondo este aspecto que implica
una clara responsabilidad en materia de prevención de riesgos laborales y de siniestralidad
de la vía pública. En cuanto a las no comerciales la forma de cálculo incumple lo establecido
en el convenio sectorial, que señala que las horas no comerciales deben ser considerados
como tiempos de jornada o de presencia y retribuidos en consecuencia con lo establecido en
el Convenio.
De otra parte señala que la determinación del personal necesario para la ejecución del
contrato, de un lado solo tiene en cuenta el personal de conducción prescindiendo de otro
personal, como el necesario para realizar las tareas de venta de billetes y recarga de bonos
en las taquillas de las Estaciones de Autobuses, y de otro, que la plantilla prevista de personal
de conducción es insuficiente para prestar el servicio, lesionando con ello la situación de los
trabajadores que aun siendo subrogables no formarían parte de la nueva plantilla.
? En cuanto al Recurso 283/2023, interpuesto por la Federación Provincial Transporte
Interurbano de la provincia de Alicante, expone los siguientes argumentos.
Impugna en primer lugar que no exista un pliego de prescripciones técnicas del contrato, como
exige el artículo 124 de la LCSP. Considera la recurrente que el proyecto de servicio público
aprobado debe servir de base para la elaboración de los pliegos, pero que, en ningún caso,
puede sustituir o servir como PPTP.
En segundo lugar, impugna el cálculo del presupuesto base de licitación y el valor estimado
del contrato no se ha realizado atendiendo a los precios de mercado en el momento de iniciar
el procedimiento de licitación.
Afirma que las resoluciones de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Movilidad
que aprueban las actualizaciones de los PSP definitivos de los cuatro lotes contienen idéntica
justificación: la actualización del valor estimado del contrato se realiza por el tiempo
transcurrido desde la redacción y aprobación del PSP definitivo, y que, por tanto, la Consejería
que actualizó los PSP definitivos por un desfase temporal y una variación sustancial de
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precios, por igual motivo debería haberlo hecho en el momento de iniciar el procedimiento de
adjudicación.
Así, si el órgano de contratación consideró que 14-15 meses eran un lapso suficiente para ser
considerado un desfase temporal y con ello justificar la procedencia de la actualización del
valor estimado en julio de 2020, un desfase temporal idéntico es motivo suficiente que
justifique la procedencia de actualización del precio, pero hasta la fecha de licitación el desfase
es mayo, un total de 29 meses.
Además, ha de tenerse en cuenta que en ese periodo se ha producido la incidencia sobre los
costes de la pandemia de Covid-19.
Además, el órgano de contratación no ha acomodado y actualizado el valor estimado del
contrato y presupuesto base de licitación a los precios de mercado, existiendo una evidente
variación sustancial.
Acompaña un cálculo por partida de la estructura de costes, tanto del incremento porcentual
que consideró la Administración para motivar la actualización del PSP en julio de 2020 y, por
otro lado, el incremento porcentual que se ha producido entre la estructura de costes del PSP
actualizado y la fecha de inicio del procedimiento de licitación, usando los datos del Ministerio
de Fomento en su Observatorio del transporte de viajeros por carretera nº 36 de Julio de 2022.
También señala que el coste de personal de conducción debía haberse actualizado para
acomodarse a la fecha de inicio del procedimiento de licitación, como mínimo, un 4%, a razón
de un 2% anual (2020 y 2021) con respecto al dato consignado en el PSP actualizado que es
de 2020.
También desglosa el incremento que, a su juicio, deberían tener los costes de amortización,
los de seguros, combustibles, lubricantes y aditivos, neumáticos, y costes de reparación y
mantenimiento.
Fija con todo ello un resumen de costes y costes unitarios, concluyendo que la falta de
actualización de la estructura de costes a fecha de inicio del procedimiento de licitación
supone que la aportación por déficit de explotación es de 1.284.293,76 ? menos en toda la
duración del contrato.
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En fin, a todo ello aplica además los efectos de la inflación.
El tercer motivo de impugnación es el del criterio de adjudicación sujetos a juicio de valor, el
de calidad técnica, que se desglosa en tres apartados. Entre ellos se encuentra el de
Organización de servicio, entre los que está el Plan de Contingencias, valorado con hasta un
máximo de 6 puntos.
A la hora de fijar los criterios de valoración de tal plan de contingencia señala el PCAP que
?también se valorará la idoneidad la ubicación de las instalaciones fijas propuestas y su
disponibilidad en relación con la organización de los medios prevista para la resolución de
contingencias?
Señala que la valoración de la idoneidad de la ubicación y de la disponibilidad de las
instalaciones fijas no reúne las condiciones básicas para ser considerado conforme a Derecho
en cuanto se plantea como un requisito que deben reunir los licitadores en el momento de
presentar sus ofertas.
La exigencia de disponibilidad es desproporcionada porque esta solo se puede exigir en fase
de adjudicación, se establece en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de
27 de octubre de 2005 (Asunto C- 234/03), siendo suficiente en fase de adjudicación el
compromiso de tenerla.
El siguiente motivo es que en el apartado correspondiente a la valoración de medios
mecánicos (flota) vinculados a la prestación del servicio, en lo que se refiere a la contribución
al cumplimiento de los objetivos mínimos de contratación pública establecidos en el anexo del
RD-L 24/2021, señalando que el cumplimiento de los objetivos mínimos fijados por el citado
Real Decreto-ley sólo puede realizarse a través de un único vehículo de clase A del Lote 4.
Habida cuenta de que el objetivo mínimo es del 45%, se plantea la cuestión de cuál es el
número final de vehículos limpios de estas características que deben adscribirse al servicio,
puesto que el 45% de 1 vehículo es 0,45. Los pliegos de condiciones no establecen las reglas
que se deben tener en cuenta para la preparación de la oferta, ni la forma en la que se debe
aplicar el redondeo. Se deja al albur de los licitadores su cumplimiento. Además, no se
establecen cuáles son las consecuencias de la no inclusión de esos vehículos por entenderse
que el redondeo no es al entero superior.
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Además, siendo obligatoria la consecución de los objetivos mínimo de contratación pública
consignados en el RD-l 24/2021, el pliego deja en manos del licitador la posibilidad de incluir
los vehículos que cumplan con estas condiciones de emisiones o no, al fijarlo como un simple
criterio de adjudicación.
Impugna finalmente la ausencia del informe preceptivo de la Oficina Nacional de Evaluación
(ONE)
? Por último, en lo atinente al Recurso 284/2023, de Avanza Movilidad Levante, S.L., el primero
de ellos es que el contrato está mal calificado, en las cláusulas 4.1 y 4.3 del PCPA, como
contrato administrativo especial, criticando que se afirme que la LCSP tiene únicamente
carácter supletorio.
En segundo lugar, impugna que los PSP, en este caso limitándolos a los de los lotes 1 y 4,
fueron revisados por última vez en julio de 2020, por lo que se encuentran totalmente
desfasados.
Asimismo, afirma que los PSP correspondiente a los citados lotes 1 y 4 incurre en numerosos
errores, acompañando al efecto informes periciales sobre su viabilidad financiera, y sobre la
evaluación de los costes de personal y consumos.
Señala que el número de horas y de kilómetros no comerciales ha sido calculado como un
porcentaje arbitrario de las horas y kilómetros comerciales; que se utilizan costes unitarios no
especialmente adaptados a la realidad del servicio a prestar y, en todo caso, no actualizados,
toda vez que se corresponden con referencias disponible en el año 2020; y que las
estimaciones de viajeros e ingresos se llevan a cabo con los datos de 2016, a pesar de
disponer de datos hasta el año 2021. El informe pericial elabora un cálculo alternativo de
costes en los planes de explotación alternativos, que el recurrente expone, llegando a la
conclusión de que la diferencia en el coste anual de los servicios es del 38,45 % en el caso
de un lote y 29,89% en el caso del otro.
También que el estudio en detalle dos partidas de coste que utilizan los PSP, los costes de
personal, y el coste del combustible y lubricantes, determina que las referencias no son
correctas. Por lo que se refiere a los costes de personal la diferencia entre los costes de
personal del PSP y los calculados del informe pericial se aproximan al 50%. Por lo que
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respecta a los costes de combustible y lubricantes, el informe considera, por un lado, que los
datos están desfasados y no reflejan su subida en 2022 y, por otro, que el PSP debería de
haber utilizado los datos para la provincia de Alicante, de modo que hay unas diferencias del
doble respecto de lo previsto en el PSP.
Por último, la recurrente indica que el PCAP utiliza fórmulas abiertas e imprecisas para la
determinación de ciertos parámetros que afectan a la retribución del contratista y solicita su
anulación. En concreto, se refiere a la falta de indicación exacta de los kilómetros de vacío y
a la metodología que la Administración va a aplicar para medir las variables de producción
(kilómetros y horas de servicio), y para la medición del número de viajeros.
De contrario aduce el órgano de contratación lo siguiente.
? Respecto al recurso interpuesto por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CC.OO.
PV. Comarcas del sur y la Federación de Servicios para la Movilidad y Consumo de UGT-PV
Alicante, comienza por señalar que, en cuanto a la fijación de los costes de personal en los
PSP, debe inadmitirse por estar agotada la vía administrativa en relación con los PSP,
resultando extemporánea la interposición de cualquier otro recurso, salvo el recurso
extraordinario de revisión.
Para el caso de no admitirse dicha consideración afirma que, en relación con el personal
mínimo y sus costes salariales, el órgano de contratación, cumpliendo con su obligación de
transmisor de los datos aportados por el concesionario anterior, se limita a proporcionar tales
datos incluyéndolos en los respectivos PSP, y que, tratándose de concesionarios distintos y
de PSP con sus propias circunstancias y características, pueden diferir. Así, dado que en la
subrogación obligatoria de los trabajadores por la nueva empresa contratista, puede tratarse
de plantillas que tengan, a título de ejemplo, mayores pluses de antigüedad u otros incentivos
que no se contemplen en la plantilla de trabajadores perteneciente a otra concesión.
Realiza un análisis de los incumplimientos del Convenio afirmados en los distintos supuestos
por los sindicatos recurrentes. Así señala que la comparación del coste medio de conductor
de cada PSP con lo que denominan las recurrentes ?coste medio anual del conductor? no se
corresponde con la aplicación de los costes salariales mínimos según el Convenio colectivo;
que dado que el Convenio determina que la jornada de trabajo anual será de 1.800 horas, la
misma que considera el Observatorio de Costes del Transporte de Viajeros en Autocar, y en
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los PSP la jornada de trabajo anual a efectos de estimar el coste del servicio es igual o inferior
a las 1.800 horas previstas en Convenio, la previsión de los PSP no lo incumplen; que en la
comparación del coste/hora por conductor de cada PSP que afirman los sindicatos no está en
el Convenio, sino un coste mínimo por día, por lo que, considerando una jornada de 8 horas
resultado de considerar las 40 horas semanales de trabajo efectivo y los dos días de descanso
en cómputo semanal previstos en el artículo 34 del Convenio, el resultado de dividir el coste
salarial diario entre dicha jornada sería inferior al coste horario estimado en los PSP; de otra
parte en los PSP para el cálculo del coste del personal de conducción se mayora con un 10%
en concepto de horas no comerciales, el cómputo de horas de conducción en el servicio
efectivo, las recurrentes consideran que es insuficiente sin aportar ningún cálculo que sustente
el valor que consideran necesario; a este respecto, las horas no comerciales van a depender
de la localización de las instalaciones fijas que adscriba el concesionario conforme a su oferta
y, en su caso, del uso y servicios que se recabe de las estaciones de viajeros, de la
localización de los talleres de servicio que puedan concertar los concesionarios para el
mantenimiento de los vehículos, o si lo hace en sus propias instalaciones, de otros tiempos
retribuibles según Convenio y sobre todo, de la eficiencia del concesionario en la organización
de los medios puestos a disposición del servicio; así pues, retribuir un 50% de horas no
comerciales, implica premiar la ineficiencia en la organización de los medios adscritos al
servicio, retribuyendo horas que no son de prestación efectiva del servicio, al tiempo que
también supondría una doble imputación de determinas horas retribuibles.
No obstante, corresponde a cada licitador realizar sus propias estimaciones de cara a
determinar la viabilidad del contrato y conformar su oferta, aportando su particular plan de
explotación donde estime las necesidades de recursos a adscribir al contrato, conductores y
vehículos, cumpliendo con los mínimos exigidos en el anexo I del PCAP.
En este sentido, puesto que en los PSP que conforman los lotes del expediente de
contratación, se ha empleado la misma metodología y análogas referencias de precios de
mercado y del Observatorio de costes del transporte de viajeros en autocar para el cálculo de
los costes del servicio a los empleados en el resto de proyectos anteriormente referidos, la
concurrencia a las licitaciones y las bajas ofertadas en estos proyectos son un indicio de que
los cálculos de los costes de los proyectos que nos ocupan son adecuados a los precios de
mercado.
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Termina señalando que la Administración cumple escrupulosamente en todos los PSP que
integran cada uno de los lotes, con la obligación que le impone el artículo 130 de la LCSP,
pues en ellos el coste se basa en la información facilitada por los concesionarios salientes, si
estos la han facilitado, o en la del Observatorio de Costes de Transporte de Viajeros en
Autocar, siendo suficientes para el adjudicatario pueda cumplir las condiciones salariales del
convenio colectivo sectorial de aplicación.
? Respecto al recurso interpuesto por la Federación Provincial Transporte Interurbano de la
provincia de Alicante, comienza por señalar que, en cuanto a la supuesta falta de actualización
de la estructura de costes contenida en los PSP, debe inadmitirse por estar agotada la vía
administrativa en relación con los PSP, resultando extemporánea la interposición de cualquier
otro recurso, salvo el recurso extraordinario de revisión.
De no admitirse tal consideración, señala que la recurrente, que hace mención del lapso de
tiempo transcurrido desde la actualización del proyecto hasta la actualidad, ignora que la crisis
generada por COVID-19 produjo una disminución generalizada de los precios (deflación), que
en algunos de los componentes de precio no alcanzaron de nuevo los niveles pre-COVID
hasta principios de 2022, y que hubo un acuerdo de congelación salarial durante 2021 en el
convenio provincial de aplicación.
En los proyectos de servicio público, los costes se calculan siguiendo el modelo del
Observatorio de Costes del Transporte de Viajeros en Autocar del Ministerio de Transporte,
Movilidad y Agenda Urbana, y considerando la amortización completa de los principales
activos (vehículos) dentro del plazo de 10 años de vigencia del posible contrato. Este
Observatorio contiene un análisis de los costes medios que la explotación de un vehículo
genera a una empresa de transporte de viajeros tipo, entendiendo como tal aquélla que aplica
criterios de gestión que le permiten mantener unos niveles de rentabilidad y equilibrio
patrimonial que garanticen su permanencia en el mercado en el medio y largo plazo, por lo
que se considera adecuado su aplicación al proyecto.
En este sentido, puesto que en los PSP que conforman los lotes del expediente de
contratación, se ha empleado la misma metodología y análogas referencias de precios de
mercado y del Observatorio de costes del transporte de viajeros en autocar para el cálculo de
los costes del servicio a los empleados en el resto de proyectos anteriormente referidos, la
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concurrencia a las licitaciones y las bajas ofertadas en estos proyectos son un indicio de que
los cálculos de los costes de los proyectos que nos ocupan son adecuados a los precios de
mercado.
Hasta la fecha, ninguno de los contratos con PSP que emplean la misma metodología y
referencias que los del expediente de contratación recurrido, ha quedado desierto por falta de
concurrencia, lo que prueba que su presupuesto base de licitación ha sido acorde a los precios
de mercado.
No obstante, corresponde a cada licitador realizar sus propias estimaciones de cara a
determinar la viabilidad del contrato y conformar su oferta, aportando su particular estudio
económico-financiero que respalde su oferta, por lo que, será la concurrencia a la licitación de
cada uno de los lotes la que va a determinar si el precio es acorde a los precios de mercado.
En cuanto al segundo motivo de que las instalaciones fijas que el adjudicatario debe adscribir
a la ejecución del contrato constituyen un criterio de adjudicación contrario a derecho debido
a que, en su opinión, se plantea como un requisito que deben reunir los licitadores en el
momento de presentar su oferta, señala que las instalaciones fijas a las que hace referencia
la recurrente forman parte del compromiso de adscripción de medios y no son, por tanto, un
criterio de adjudicación; que la referencia dentro de los aspectos a valorar en el subcriterio de
Plan de Contingencias, a la idoneidad de la ubicación de las instalaciones fijas propuestas y
su disponibilidad en relación con la organización de los medios prevista para la resolución de
contingencias, lo que se valora es la adecuación de las instalaciones que la licitadora prevea
adscribir al contrato en caso de resultar adjudicataria, en relación con el sistema de gestión
de contingencias que plantee en su oferta, como pueden ser los tiempos de respuesta para
que el vehículo reserva estacionado en las instalaciones fijas se posicione en el lugar de la
incidencia para reforzar el servicio o sustituir a un vehículo titular, sin que se esté valorando
el disponer de estas instalaciones con carácter previo, ni tampoco ninguna de las condiciones
mínimas que deben satisfacer las instalaciones, y que vienen definidas en los proyectos de
servicio público aprobados que sirven de base a la licitación; y que solo el adjudicatario estará
obligado a adscribir estas instalaciones al contrato, siendo una condición ex ante que deban
cumplir las licitadoras en el momento de presentar su oferta.
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En cuanto al motivo de falta de concreción en relación con lo establecido en el apartado 2.2,
correspondiente a la valoración de Medios mecánicos (Flota) vinculados a la prestación del
servicio, sobre la contribución de la flota propuesta a los objetivos mínimos de contratación
pública establecidos en el anexo del RD-L 24/2021, señala que se establece que en el plan
de flota presentado por cada licitador deberá indicarse, entre otros aspectos, ?la contribución
al cumplimiento de los objetivos mínimos de contratación pública establecidos en el anexo del
Real Decreto-Ley 24/2021 en caso de que proceda?, es decir, el licitador debe reflejar, en caso
de que sea de aplicación, si los vehículos que propone contribuyen al cumplimiento de los
objetivos de contratación establecidos en el RD-L 24/2021. Por tanto, corresponde a cada
licitador en el marco de su particular análisis establecer qué plan de flota oferta, cumpliendo
con los mínimos establecidos en los correspondientes PSP.
Por ello, es erróneo afirmar que los pliegos de condiciones no establecen las reglas que se
deben tener en cuenta para la preparación de la oferta, ni la forma en la que se debe aplicar
el redondeo, puesto que, por una parte, la inclusión de los vehículos limpios a que hace
referencia el RD-L 24/2021 no es obligatoria de acuerdo con los pliegos y, por otra, cada
administración determina como dar cumplimiento a los objetivos de contratación establecidos
en dicho Decreto-Ley. Así, es potestativo para la Administración establecer en qué modo da
cumplimiento a dichos objetivos, que se establecen para las cifras de contratación global de
los vehículos de las clases que se contemplan en la norma, de acuerdo artículo 90.1 del Real
Decreto-ley.
Por tanto, al no exigirse en los pliegos, la Administración no ha contemplado a priori la
contratación de vehículos limpios en este expediente de contratación como obligatoria, salvo
que ello se desprenda, como en el caso de otras mejoras contempladas en los pliegos, de las
ofertas que libremente formulen los licitadores en relación con el plan de flota.
En cuanto a la falta de informe de la ONE, que dicho informe no es preceptivo, porque la
Directiva 2014/23/UE, cuya transposición tienen por objeto la LCSP, excluye explícitamente
de su ámbito de aplicación las concesiones de servicios de transporte de viajeros. Además,
que no existe adhesión de la Comunidad Valenciana a la ONE.
Nada dice sobre la alegada inexistencia de PPTP.
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? En cuanto al recurso de Avanza Movilidad Levante, S. L., señala el órgano de contratación,
en primer lugar, y en parecidos términos a lo expuesto respecto del recurso anterior, en cuanto
a los motivos de impugnación de los PSP correspondientes a los lotes 1 y 4 por desfasados,
pues fueron revisados por última vez en julio de 2020, y que incurren en numerosos errores y
en arbitrariedad, que deben inadmitirse por estar agotada la vía administrativa en relación con
los PSP.
Para el caso de no admitirse la anterior argumentación y en cuanto al desfase de los PSP,
hace la misma argumentación que en el recurso anterior, que puesto que en los PSP que
conforman los lotes del expediente de contratación, se ha empleado la misma metodología y
análogas referencias de precios de mercado y del Observatorio de costes del transporte de
viajeros en autocar para el cálculo de los costes del servicio a los empleados en el resto de
proyectos anteriormente referidos, la concurrencia a las licitaciones y las bajas ofertadas en
estos proyectos son un indicio de que los cálculos de los costes de los proyectos que nos
ocupan son adecuados a los precios de mercado; y que, no obstante, corresponde a cada
licitador realizar sus propias estimaciones de cara a determinar la viabilidad del contrato y
conformar su oferta, aportando su particular estudio económico-financiero que respalde su
oferta, por lo que, será la concurrencia a la licitación de cada uno de los lotes la que va a
determinar si el precio es acorde a los precios de mercado.
En lo atinente con los errores en que incurren los PSP, los informes periciales aportados
toman en consideración unos planes de explotación elaborados para tal fin, que ni son l os
únicos que pueden plantearse sobre el servicio, ni necesariamente los más optimizados, pues
están sometidos a múltiples variables, razón que podría ser suficiente para reiterarse en que
la viabilidad económica de cada lote se apreciaría si existe concurrencia y bajas en la
licitación.
Con la mera elaboración de un plan de explotación alternativo para presentar un recurso no
puede quedar acreditado que corresponda al que una empresa en condiciones normales de
productividad y organización ofertaría, razón suficiente para desestimar las pretensiones.
Así mismo, imputar tan desorbitado porcentaje de horas no comerciales, implicaría premiar la
ineficiencia en la organización de los medios adscritos al servicio y retribuir indebidamente
horas que no son de prestación efectiva del servicio.
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Que, en el cálculo del coste laboral anual por conductor, se aprecia que imputa sin justificar
una partida por ?Otros Conceptos? cuya referencia hay que buscarla en el anexo, y
corresponde a una particular estimación del 12% correspondiente según indica al ?tiempo de
bocadillo, licencias, retribuidas, complementos ILT, absentismo...?. Con ese proceder erróneo
se mayora el salario del conductor, en un 12 % que no percibe el trabajador, pues por el
absentismo no cobra una cantidad adicional de salario, ni la empresa cotiza sobre ese ficticio
porcentaje adicional a la Seguridad Social. En definitiva, se puede concluir que los costes de
personal de los informes están mal calculados. Señala igualmente otras incongruencias.
En cuanto a los costes laborales, en que la recurrente aprecia una diferencia según los
cálculos del perito de parte próxima al 50%, el informe pericial se basa en las interpretaciones
del Convenio Sectorial reflejadas en el acta de 13 de enero de 2013 de la Comisión Paritaria
del Convenio Sectorial, que no adjunta ni está publicada, realizadas en base a lo que
expresamente cita como valores medios referidos el ámbito de aplicación del Convenio
Sectorial, no solo abarca el transporte regular de uso general sino también otros transportes
como los discrecionales y los escolares. También, señalando otras incongruencias en el
informe. Además, expone ampliamente la falta de congruencia entre ambos peritajes
presentados.
En cuanto a la utilización de fórmulas abiertas e imprecisas para la determinación de ciertos
parámetros que afectan a la retribución del contratista. En concreto, se refiere a la falta de
indicación exacta de los kilómetros de vacío y a la metodología que la Administración va a
aplicar para medir las variables de producción (kilómetros y horas de servicio), y para la
medición del número de viajeros, señala que los kilómetros de vacío dependerán
principalmente de donde tenga previsto el operador ubicar sus cocheras y talleres, así como
del uso que se recabe de las estaciones de viajeros. Este es un aspecto que depende
exclusivamente del operador y no de la Administración, y, por tanto, no es un factor de
incertidumbre a la hora de calcular sus costes de explotación, ni en ningún caso se trata de
una magnitud que quede al arbitrio de la Administración. Así mismo, cabe indicar que los PSP,
a la hora de calcular los costes consideran un 6% adicional por kilómetros en vacío.
Con respecto a la medición de las variables de producción -kilómetros y horas de servicio
público-, la recurrente alega que no se especifica la metodología que la Administración va a
aplicar para su medición, por lo que el contratista no puede saber cómo se van a determinar
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las unidades de producción que le serán retribuidas. A este respecto, los proyectos aprobados
indican que entre las obligaciones del concesionario se encuentra la de implantar de un SAE
y de un sistema de monética capaces de registrar toda la información relacionada con el
servicio y el ticketing, cuyos requisitos técnicos y de conexión con los sistemas gestión de la
Generalitat se recogen en los anexos del 1 al 3 de cada PSP, que son preceptivos. Estos
sistemas permitirán la medición exacta tanto de las variables de producción como de los
viajeros.
Es responsabilidad exclusiva de un concesionario diligente, el hecho de que estos sistemas
estén operativos en el menor tiempo posible desde la formalización del contrato, en base a lo
dispuesto en los PSP y el compromiso adquirido en su oferta técnica. En ausencia de dichos
sistemas, obviamente la Administración empleará en cada momento el método que permita
obtener una medición más precisa, a los efectos de retribuir al concesionario por los servicios
efectivamente prestados, sin menoscabo de las penalidades contractuales que deriven de la
demora en la implantación y conexión de los equipos SAE a las aplicaciones de gestión de la
Generalitat.
En lo que respecta al régimen jurídico del contrato, afirma que la LCSP declara que tiene por
objeto transponer al ordenamiento jurídico español la Directivas del Parlamento Europeo y del
Consejo 2014/23, y 2014/24, y que la exclusión de la aplicación directa de las directivas
europeas a estos contratos de concesión de servicios determina, por tanto, que la LCSP no
sea aplicable de modo directo, aunque sí supletorio. Son de aplicación preferente el
Reglamento CE 1370/2007, la LOTT, el ROTT, y la Ley 6/2011 de Movilidad de la Comunidad
Valenciana.
Sexto. Descritos los argumentos de todas las partes, a la vista de que las impugnaciones se
dirigen en unos casos contra los PSP y en otros casos contra el PCAP, nos referiremos en
forma separada a aquellas, comenzando por los motivos dirigidos contra los PSP.
Para ello comenzaremos por analizar la naturaleza jurídica en el procedimiento contractual de
los PSP toda vez que el PCAP impugnado atribuye a aquellos la condición de pliego de
prescripciones técnicas (en adelante PPT), y que el órgano de contratación arguye como
alegación esencial contra los recursos el carácter de firme de aquellos PSP, lo que a su juicio
impediría su impugnación mediante el recurso especial en materia de contratación.
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Para ello hemos de partir de la legislación especial aplicable al contrato de concesión de
servicios de transporte que nos ocupa, que viene establecida, sustancialmente, en los
artículos 24 a 36 de la Ley 6/2011, de Movilidad de la Comunidad Valenciana (LMCV).
El artículo 24.1 de la LMCV, define la finalidad del PSP señalando que ?mediante el proyecto
de servicio público de transporte se definen los aspectos básicos de prestación de un
determinado servicio, permitiendo su ulterior encomienda o licitación, así como la coordinación
con otros servicios y el desarrollo del trámite de información pública?.
Se trata pues de un documento que se constituye un presupuesto necesario para proceder a
la licitación de la concesión de servicios públicos de transporte.
El artículo 25 LMCV determina pormenorizadamente su contenido necesario, en los siguientes
términos.
?El proyecto de servicio público de transporte incluirá:
1. El ámbito de prestación, que podrá ser definido en relación con determinados itinerarios,
relaciones entre núcleos o zonas homogéneas.
2. Los servicios que por formar parte de las obligaciones de servicio público tengan la
condición de básicos.
3. Los servicios adicionales que deben ser prestados por el operador sin compensación
alguna.
4. Los límites y condiciones de los servicios suplementarios que puedan ser prestados por
decisión del operador.
5. Las condiciones de exclusividad con la que se presten los servicios.
6. Las determinaciones referentes a los títulos de transporte, propios o integrados, y a su
correspondiente marco tarifario, de acuerdo en todo caso con lo indicado en el siguiente
artículo.
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7. Las estipulaciones en relación con terminales, horarios, información y otros aspectos que
resulten necesarios para la coordinación con otros servicios de transporte.
8. La información necesaria en relación con las infraestructuras que deban utilizarse y en su
caso, los peajes, cánones o alquileres que deban ser abonados por el operador.
9. El régimen de coordinación con otros servicios de transporte.
10. La compensación máxima de servicio público que corresponda al operador, así como el
procedimiento objetivo y transparente sobre cuya base debe calcularse tal compensación en
caso de que proceda. La compensación no podrá exceder la incidencia financiera neta
derivada de la ejecución de las obligaciones de servicio público en los costes e ingresos del
operador, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes conservados por el operador de
servicio público, y la existencia de un beneficio empresarial razonable.
11. El estudio económico financiero que acredite la viabilidad del servicio de acuerdo con la
demanda e ingresos tarifarios previstos, las compensaciones por prestación de servicio
público, y los demás ingresos que proceda considerar.
12. Las condiciones de calidad en la prestación de los servicios, indicando tanto los requisitos
mínimos como los niveles idóneos y, en su caso, las variaciones en más o en menos del
régimen de compensaciones señalado en el punto anterior en relación con el grado de
cumplimiento de dicho objetivo.
13. Las características de los vehículos o unidades ferroviarias o tranviarias adscritas al
servicio, indicándose igualmente si éstos deben ser propiedad del operador o si son
proporcionados por la administración. Se indicará igualmente si deben estar adscritos en
exclusiva a la prestación de los servicios, las condiciones de mantenimiento, y si procede o
no su adquisición por la administración actuante al final del plazo del contrato.
14. Los medios técnicos y los demás requisitos de carácter laboral y organizativo que se
consideren imprescindibles para la prestación del servicio.
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15. Las instalaciones y servicios adicionales que debe prestar el operador, tanto en materia
de información al usuario y otros que resulten de interés, así como en su caso la obligación
del uso de estaciones o terminales de viajeros.
16. El plazo total de prestación de los servicios, así como en su caso los plazos parciales
correspondientes a fases sucesivas de ampliación o modificación de los mismos.
El proyecto identificará los elementos básicos de prestación del servicio, diferenciándolos de
aquellos que pueden ser ampliados o mejorados en el transcurso del plazo contractual.
El proyecto incluirá igualmente aquellas determinaciones adicionales que reglamentariamente
se determinen, así como aquellas otras que resulten pertinentes para el cumplimiento de sus
fines.
17. Los aspectos de carácter ambiental de los medios de transporte y su impacto.?
En fin, el artículo 32.1 de la LMCV señala que ?el contrato de prestación de servicio público
de transporte se ejecutará de acuerdo con el proyecto aprobado, las cláusulas administrativas
generales y particulares y lo indicado en el documento de condiciones concretas de prestación
del servicio a que hace referencia este artículo.?
Así, a la vista del contenido necesario del PSP, que el artículo 32.1 de la LMCV impone
expresamente que la ejecución del contrato se produzca conforme al PSP aprobado, y que
dicho precepto se refiere a las cláusulas administrativas generales y particulares como
necesarias, pero en modo alguno a un documento distinto del PSP que incorpore las
prescripciones técnicas del contrato, la atribución de la condición de PPT a los PSP, como
hace el PCAP del contrato de concesión de servicios públicos de transporte que no ocupa, es
conforme a aquella legislación sectorial, además, como veremos a continuación, al contenido
material de los PPT está de acuerdo con la LCSP.
En efecto, el artículo 124 de la LCSP se refiere a ?los pliegos y documentos que contengan
las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y
definan sus calidades, sus condiciones sociales y ambientales, de conformidad con los
requisitos que para cada contrato establece la presente Ley?, contenido que se recoge en el
previsto para los PSP en el reproducido artículo 25 LMCV, como también incorpora el PSP el
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contenido prevenido para los PPT de los contratos de servicio en el artículo 285 LCSP, letra
b).
Pues bien, la aprobación definitiva de estos proyectos de servicio público, o sus
actualizaciones que, conforme al PCAP, son los pliegos de prescripciones técnicas del
contrato, son actos administrativos que ponen fin a la vía administrativa, conforme al artículo
114.1 c) de la Ley 39/2015, de modo que, si no se recurren dentro del plazo establecido, desde
su aprobación, devienen firmes e inatacables. Así lo establece el artículo 28 de la Ley 29/1998,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa: ?No es admisible el recurso
contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores
definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en
tiempo y forma.?
En el presente caso, contra los cuatro proyectos de servicios público objeto de recurso
especial en materia de contratación, se interpuso recurso contencioso-administrativo, ante el
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la Federación Provincial de
Transporte Interurbano de la provincia de Alicante (recurrente en el Recurso 283/2023),
habiendo sido desestimados por dicho Tribunal Superior de Justicia los cuatro recursos
interpuestos. Dichas sentencias no consta haber sido recurridas
Por tanto, en la medida en la que el PPT se identifique con el PSP, es un acto no susceptible
de recurso, careciendo este Tribunal de competencia para su conocimiento ex artículo 55 a)
de la LCSP.
Séptimo. Entramos a resolver ahora el Recurso 276/2023.
Los sindicatos recurrentes impugnan principalmente el contenido de los PSP, por lo que, en
su mayoría, el recurso debe ser inadmitido. Se limitan a afirmar que existe un error en el
número mínimo de trabajadores y en el coste laboral, indicados en las cláusulas 8.3.9, 8.3.1,
y 12.3 de los PSP, por aplicación de los artículos 100.2, 101.2 y 7, y 102.3 de la LCSP.
Sus argumentos, referidos principalmente a los conductores, son los siguientes:
- Los salarios publicados en el BO de la Provincia de Alicante, de 12 de enero de
2022,
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- Que existen distintos costes laborales, y jornadas anuales para los diferentes lotes,
- Que la jornada laboral anual es de 1.680 horas,
- Que los costes laborales deberían haber tenido en cuenta el incremento del IPC, y
la negociación del nuevo convenio en curso,
- Que el porcentaje de horas no comerciales debe ser del 50%, y no del 10%,
- Que el hecho de no contemplar como coste directo los salarios de los taquilleros
de la estación de Alcoy, implicará su desaparición.
Pues bien, sobre estas alegaciones se puntualiza simplemente lo siguiente:
- Que la jornada anual que establece el artículo 34 del Convenio Provincial de
Transporte de Viajeros de la provincia de Alicante es de 1.800 horas, y no de 1.680
como afirman los recurrentes,
- Que el salario diario para la categoría de conductor es de 44,13 ?, no indicando los
recurrentes los cálculos que realizan para afirmar que el salario anual de un
conductor sea de 27.369,00 ? para el año 2023, o de 29.801,07 ? para el año 2025.
El producto de multiplicar 44.13 euros, por el número de días de un mes (30), y por
14 pagas, es de 18.534,6 ? (44,13 * 30 * 14),
- Que se prevé la revisión de precios en la cláusula 7.2 del PCAP, y en el apartado
3 del Anexo I del PCAP, y
- Que la no inclusión en los costes directos de los costes laborales de los taquilleros
de la estación de Alcoy no implica necesariamente, como afirman las recurrentes,
que ello les condene a la desaparición. La Sentencia del TSJ de Valencia número
614/2021, Sala 4, de 30 de diciembre, resuelve que es ajustado a Derecho que
sólo se incluya como coste directo el del personal de conducción, y que el coste
del personal restante, sobre el que no se puede determinar su exclusividad, ni el
porcentaje de su dedicación, se repercuta en los gastos generales.
Se inadmiten estos motivos de recurso.
Alegan finalmente las recurrentes que existe una discrepancia entre el PCAP y el PSP, en
cuanto al número de trabajadores a subrogar y la plantilla mínima necesaria (66 trabajadores,
frente a 46).
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El Tribunal considera que no existe tal contradicción. El PCAP advierte del personal con
derecho a subrogación, según la información recibida de los actuales contratistas, conforme
al artículo 130 de la LCSP, mientras que los PSP (PPTP) fijan el personal que la
Administración considera mínimo e indispensable para prestar el servicio.
Se desestima este motivo de recurso.
Octavo. Entramos a resolver ahora el Recurso 283/2023, interpuesto por la Federación
Provincial de Transporte Interurbano de la provincia de Alicante.
Alega en primer lugar la recurrente la inexistencia de pliegos de prescripciones técnicas
particulares, afirmando que los proyectos de servicio público no pueden sustituirlos, o servir
a esos efectos.
Como hemos visto en el fundamento de derecho sexto, los proyectos de servicios público
deben tener un extenso contenido, recogido en el artículo 25 de la LMCV, que cumple con lo
exigido en el artículo 124 de la LCSP: ser aprobados antes de la licitación del contrato, y regir
la realización de la prestación y definir sus calidades, y sus condiciones sociales y
ambientales.
Por tanto, los PSP pueden constituir, por su contenido, los pliegos de prescripciones técnicas
del contrato, como se establece en el PCAP. Pliegos de prescripciones técnicas cuya legalidad
ha sido revisada, y confirmada, por el TSJ de Valencia.
Ciertamente, los pliegos de prescripciones técnicas podrían haber incluido cláusulas
adicionales al contenido de los PSP, que sí serían susceptibles de recurso especial en materia
de contratación, pero no lo ha decidido así el órgano de contratación.
En segundo lugar, la Federación recurrente alega falta de actualización de las cifras
reflejadas en los PPTP (PSP). Como hemos declarado en el fundamento de derecho sexto,
este motivo de recurso debe ser inadmitido, por referirse al contenido de los PSP.
Se impugna a continuación la configuración del criterio de adjudicación relativo al plan de
contingencia, en cuanto entre los aspectos a valorar incluye la ?idoneidad de la ubicación
de las instalaciones fijas propuestas y su disponibilidad en relación con la organización de
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los medios prevista para la resolución de contingencias?, por entender que establece como un
requisito que deben reunir los licitadores en el momento de presentar sus ofertas el de tener
la disponibilidad de instalaciones para su uso como oficinas, cocheras y talleres, siendo así
que solo cabe exigírselo al adjudicatario una vez formalizado el contrato y no al presentar la
oferta.
El órgano de contratación alega que lo que se valora en este criterio es la adecuación de las
instalaciones que la licitadora prevea adscribir al contrato en caso de resultar adjudicataria,
en relación con el sistema de gestión de contingencias, y que, en ningún caso, se valora el
disponer de las instalaciones con carácter previo, como un requisito que deban cumplir las
licitadoras en el momento de presentar su oferta.
Pues bien, se desestima este motivo de recurso en la medida en que se interprete que la
?disponibilidad? de la que habla el apartado LL del Anexo I se refiere a la disponibilidad futura,
y no a la disponibilidad en el momento de presentar la oferta.
A continuación, afirma que adolece de concreción en relación con la valoración de medios
mecánicos (flota) vinculados a la prestación del servicio, en cuanto a la contribución de la
flota propuesta a los objetivos mínimos de contratación pública establecidos en el anexo del
RD-L 24/2021. Alega que los objetivos de este RD-L sólo pueden realizarse en el presente
procedimiento a través de un único vehículo de clase A del lote 4 y que, teniendo en cuenta
que el objetivo es del 45%, debería indicarse la forma de aplicar el redondeo, puesto que el
45% de 1 vehículo, es 0.45.
Lo cierto, como igualmente señala el órgano de contratación en su informe, la inclusión en la
oferta de los vehículos limpios a que se refiere el RD-l 24/2021 no es obligatoria de acuerdo
con el PCAP, de modo que se pueden proponer o no en la oferta, lo que se deduce claramente
del PCAP cuando establece que el licitador debe indicar en su oferta, entre otros aspectos,
?la contribución al cumplimiento de los objetivos mínimos de contratación pública establecidos
en el anexo del Real Decreto-ley 24/2021 en caso de que proceda?.
Se trata de un aspecto concreto de un criterio de valoración más amplio, sometido a juicio de
valor, relativo al plan de flota y su contribución al cumplimiento de los objetivos en materia de
emisiones y eficiencia, por lo que debe ser cada licitador en su oferta el que concrete el plan
de flota que propone, respetando los mínimos, si es que pretende mejorarlos.
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El Tribunal no considera que el criterio adolezca de falta de precisión, por lo que se desestima
este motivo de recurso.
Impugna finalmente la recurrente la ausencia de informe de la Oficina Nacional de
Evaluación.
Pues bien, conforme al artículo 333 de la LCSP, la ONE tiene competencia sobre la
Administración General del Estado y las Corporaciones Locales, pero no sobre las
Comunidades Autónomas, que podrían adherirse a dicha Oficina.
El órgano de contratación alega que la Comunidad Autónoma de Valencia no se ha adherido
a la Oficina Nacional de Evaluación, por lo que procede, sin más, desestimar este motivo de
recurso.
Noveno. Analizamos ahora el Recurso 284/2023, interpuesto por la empresa Avanza
Movilidad Levante, S.L.
El primer motivo de impugnación se refiere a las cláusulas 4.1 y 4.3 del PCAP, que califican
el contrato como administrativo especial, afirmando que la LCSP tiene carácter supletorio.
Alega que se trata de un contrato de concesión de servicios, sujeto a la LCSP.
El órgano de contratación alega que los contratos de transporte de viajeros por carretera están
excluidos de la Directiva 2014/23/UE, y que el objeto de la LCSP es transponer las Directivas
2014/23/UE y 2014/24/UE, que el Reglamento CE 1370/2007 goza de primacía y efecto
directo en nuestro ordenamiento jurídico, y que en el presente contrato existe una
transferencia de riesgo operacional al concesionario.
En este punto hemos de traer a colación nuestra doctrina sentada en la Resolución 1364/2022,
de 27 de octubre, donde señalamos:
?Además, por lo que respecta a las concesiones de servicios de transportes de viajeros,
como la que nos ocupa, frente a las dudas pasadas sobre si estaban incluidas o no en la
Ley de Contratos aplicable, se disipan actualmente con el artículo 19.2 g) LCSP porque
aunque se refiere a ellos para excluirlos de la regulación de contratos sujetos a regulación
armonizada frente a otro tipo de concesiones de servicios que sí están sujetos a dicha
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regulación, es evidente que al citarlos expresamente los están considerados como
contratos sujetos a la LCSP, aunque no sigan el régimen de los sujetos a regulación
armonizada,
(?) En ningún otro precepto de la LCSP se pone en duda que las concesiones de servicios
de transporte de viajeros no se encuentren plenamente regulados en la citada Ley.
Además, la conclusión anterior se refuerza con la lectura de los artículos 4 a 11 LCSP, que
regulan los contratos y negocios excluidos de la Ley, en los que no se hace ninguna
mención directa o indirecta a dicho tipo de concesiones.?
Ahora bien, a pesar de que las concesiones de servicios de transportes de viajeros son
contratos susceptibles de ser impugnados a través del recurso especial, por formar parte de
la categoría genérica de las concesiones de servicios, no quiere decir que desconozcamos
que tienen un régimen jurídico especial, reconocido tanto en el ámbito de la Unión Europea,
como en el nacional, en las normas -ya sean estatales o autonómicas- de trasposición y
aplicación correspondientes, como por lo demás ha señalado la Junta Consultiva de
Contratación Pública del Estado, en su Informe 56/19, de 16 de marzo de 2020.
Así el artículo 5.1 del Reglamento (CE) 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
23 de octubre de 2007, sobre los servicios de transporte público de viajeros por ferrocarril y
carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) 1191/69 y (CEE) 1107/70 del
Consejo (en adelante R(CE) 1370/2007), establece explícitamente que dicho Reglamento se
aplica a las concesiones de servicios de transporte público de viajeros en autobús o tranvía,
mientras que las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE se aplican a los contratos de servicio y
a los contratos de servicio público, respectivamente, relativos a los servicios de transporte
público de viajeros en autobús o tranvía.
Las nuevas Directivas de contratación, que sustituyen a las señaladas en el R(CE) 1370/2007,
recogen dicha regulación especial, así, en lo que aquí nos importa, la Directiva 2014/23/UE
de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, que, en su
artículo 11.3, señala expresamente que la Directiva no se aplica a las concesiones de servicios
públicos de transporte de viajeros en el sentido del R(CE) 1370/2007.
El artículo 5.2 a 6 del R(CE) 1370/2007, establece normas específicas aplicables a los
contratos de concesión de servicios de transporte de viajeros en autobús o tranvía.
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La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea afirma la vigencia de este
régimen específico de contratación, y así, en su Sentencia, de la Sala cuarta, de 21 de marzo
de 2019, Verkehrsbetrieb Hüttebräucker y BVR Busverkehr Rheinland, asuntos acumulados
C-266/17 y C-267/17, señala que los contratos de concesión de servicios de transporte por
carretera están sujetos a las reglas específicas del procedimiento de adjudicación del artículo
5 del R(CE) 1370/2007.
En el ámbito del Derecho español vigente, la especialidad de los contratos de concesión de
servicios de transporte por carretera aparece recogida en el artículo 19.2.g) de la LCSP, que
incluye entre los contratos que no se consideran sujetos a regulación armonizada, los
siguientes:
?Los que tengan por objeto servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril o en
metro, así como las concesiones de servicios de transporte de viajeros, sin perjuicio de la
aplicación del Reglamento (UE) n.º 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de
23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril
y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.º 1191/69 y (CEE) n.º 1107/70
del Consejo.?
Como declara, acertadamente, la Junta Consultiva, en el Informe citado ?de esta redacción se
derivan dos consecuencias: primera, que los contratos que tengan por objeto servicios
públicos de transporte de viajeros por ferrocarril o en metro, así como las concesiones de
servicios de transporte de viajeros, son contratos no sujetos a regulación armonizada;
segunda que dicho sometimiento se realiza ?sin perjuicio de la aplicación del citado
Reglamento (UE) 1370/2007?, es decir dejando a salvo las especialidades que deriven de la
citada norma.?
En fin la norma nacional sectorial de aplicación del R(UE) 1370/2007, en lo que a la regulación
del procedimiento para la licitación del correspondiente contrato de gestión del servicio público
de transporte por carretera -hoy contratos, bien de concesión de servicio, si hay transferencia
al concesionario del riesgo operacional de la explotación de los servicios, bien de servicios en
otro caso- se refiere, se contiene en los artículos 73 y siguientes de la Ley 16/1987, de 30 de
julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (en adelante LOTT), y en su desarrollo por
el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por Real
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Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre (en adelante ROTT), y en las normas autonómicas
que, con de conformidad con la normativa básica estatal, regulan dicho contrato en su ámbito
territorial y competencial específico, en el caso de la Comunidad Valenciana, que nos ocupa,
sustancialmente la Ley 6/2011, de 1 de abril, de Movilidad de la Comunidad Valenciana (en
adelante LMCV) además de la normativa que la desarrolla.
En fin, el que declaremos nuestra competencia para conocer de los actos recurribles relativos
a los contratos de concesión de servicios de transporte de viajeros, no priva a estos de su
régimen jurídico peculiar, al que le son de aplicación las normas singulares que especialmente
lo regulan, sean ya europeas, ya nacionales, y estas últimas, bien estatales, bien
autonómicas, sin perjuicio de la aplicación de la LCSP y sus normas reglamentarias de
desarrollo, solo en aquellos aspectos en que no sean de aplicación aquellas normas
especiales.
En nuestro caso, el PCAP califica en múltiples ocasiones el contrato que nos ocupa, como
?contrato de concesión de servicios?, y así lo reconoce el órgano de contratación, por existir
transferencia de riesgo operacional al adjudicatario, al que también se le denomina
repetidamente como ? concesionario?.
Por tanto, estamos en presencia de un contrato de concesión de servicios, debiendo
interpretarse las cláusulas 4.1 y 4.3 del PCAP, cuando hablan de contrato administrativo
especial y de supletoriedad de la LCSP, en el sentido de que es una concesión de servicios
especial, no sujeta a la Directiva 2014/23/UE, a la que resultan de aplicación preferente ciertas
normas, como el Reglamento CE 1370/2007, la LOTT y el ROTT, y la Ley 6/2011 de Movilidad
de la Comunidad Valenciana, y no que esté calificando el contrato en la categoría de los
contratos administrativos especiales a que se refiere el artículo 25 de la LCSP.
Se desestima este motivo de recurso.
A continuación, se impugna la falta de actualización de los PSP. Motivo que, como hemos
dicho, debe ser inadmitido.
Por otro lado, señala la recurrente que el PCAP utiliza fórmulas abiertas e imprecisas para
la determinación de ciertos parámetros que afectan a la retribución del contratista en el
apartado E 1.2. del Anexo I del PCAP, al no indicar exactamente los kilómetros de vacío, así
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como la metodología aplicable para medir las variables de producción (kilómetros y horas de
servicio) y para la medición del número de viajeros. Afirma que los sistemas SAE o similares
no permiten registrar los viajeros, que lo que registran son tiempos y posicionamientos
georreferenciados de la flota.
El órgano de contratación señala en su informe que los kilómetros de vacío dependerán de
donde tenga previsto el licitador ubicar sus cocheras y talleres, y del uso que se recabe de las
estaciones de viajeros, por lo que al ser un aspecto que depende exclusivamente del operador
y no de la Administración, no es un factor de incertidumbre para el licitador en el cálculo de
sus costes de explotación, ni procede que lo fije la Administración. De otra parte, los PSP fijan
en el cálculo de costes un 6 por ciento adicional por kilómetros en vacío.
En cuanto a la medición de las variables de producción -kilómetros y horas de servicio públicola
recurrente alega que no se especifica la metodología que la Administración va a aplicar
para su medición, por lo que el contratista no puede saber cómo se van a determinar las
unidades de producción que le serán retribuidas.
De contrario, el órgano de contratación en su informe, señala que los PSP imponen a los
concesionarios la implantación de un SAE y de un sistema de monética capaces de registrar
toda la información relacionada con el servicio y el ticketing, cuyos requisitos técnicos y de
conexión con los sistemas gestión de la Generalitat se recogen en los en los PSP, de modo
que estos sistemas son los que permitirán la medición exacta de las variables de producción
y de los viajeros.
Señala que los datos suministrados por aquellos sistemas permiten conocer el
posicionamiento de los vehículos (coordenadas y horario) y el número de viajeros de cada
expedición, por lo que, de las variables de producción del servicio, esto es, kilómetros y horas
de prestación efectiva del servicio, así como viajeros.
Solo en ausencia de implantación de dichos sistemas obligatorios, la Administración empleará
el método que permita obtener una medición más precisa, a los efectos de retribuir al
concesionario por los servicios efectivamente prestados, sin menoscabo de las penalidades
contractuales que deriven de la demora en la implantación y conexión de los equipos SAE a
las aplicaciones de gestión de la Generalitat.
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De las explicaciones del órgano de contratación resulta claro que el motivo de no indicar
exactamente los kilómetros de vacío en el PCAP deviene de que las variables para
determinarlo dependen de la oferta del contratista y, por tanto, la inconcreción no es imputable
a la Administración, no existiendo pues motivo de impugnación del PCAP en este aspecto.
En cuanto a la metodología para la medición de las variables de producción, la explicación de
que no se determine en el PCAP que da el órgano de contratación señala que dicha medición
depende de la implantación, obligatorio para quien resulte adjudicatario, de sistemas
automáticos de registro, es suficiente.
Al mismo tiempo reconoce que la demora en el cumplimiento de tales obligaciones originaria
que la Administración tuviera que implantar una metodología de cálculo sustitutiva entre tanto.
Pues bien, el PCAP fija esa metodología sustitutiva en caso de incumplimiento al establecer
que ?en ausencia de medición mediante SAE o un sistema similar, que permita su registro
automático, se extrapolará el ritmo de crecimiento del número de viajeros observado en los
años anteriores de vigencia del contrato de cada lote, según la expresión: [?]?.
Frente a ello la recurrente aduce que el PCAP no incluyen cómo se extrapolaría este ritmo de
crecimiento histórico, ni tampoco incluye el detalle de este crecimiento histórico, lo que impide
que el licitador pueda conocer cómo será compensado, quedando al arbitrio de la
Administración y, por tanto, no puede el licitador formular con certeza su oferta.
Al ser el método de cálculo para la medición de las variables de producción excepcional,
residual y sustitutivo, pues tiene como presupuesto necesario el incumplimiento por el
contratista de la obligación de implantar los instrumentos técnicos de medición que les
imponen los PSP, no puede sostenerse que ello impide formular oferta por los licitadores,
pues para que tal sucediese, debería el licitador ofertante tener el firme propósito de incumplir
la obligación contractual de establecer los instrumentos técnicos de medición.
Por ello se considera suficiente la metodología excepcional y residual de medición establecida
para el caso de ausencia de sistemas de registro automático mediante SAE o similar, habida
cuenta de que su aplicación solo se produciría en el caso de incumplimiento por el
concesionario de una obligación contractual.
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Por último, impugna la recurrente el criterios de valoración cuantificables mediante fórmula
de puntuación por expediciones anuales adicionales, en cuanto establece que ?dichas
expediciones adicionales, temporales o anuales, se incluirán en las programaciones anuales
del servicio de acuerdo con lo que determine la Administración? en cuanto determina que es
la Administración la que en última instancia decidirá cuáles de las expediciones adicionales
ofertadas se prestarán efectivamente, aduciendo que al no ser el contratista quien decide en
qué itinerarios y tramos horarios se producirán esas expediciones, no tiene elementos de juicio
para saber cuáles serán los costes que deberá asumir, lo que le impide formular oferta de
precio.
De contrario aduce el órgano de contratación que el PSP, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 73 del ROTT, determina el número de expediciones mínimas que deberá realizar el
contratista, así como su calendario y frecuencia temporal, y que, de acuerdo con el artículo
77 del ROTT, para la adjudicación del contrato ha de valorarse la propuesta del licitador de
prestar los servicios a tarifas inferiores o realizando un mayor número de expediciones a las
señaladas en los pliegos, de modo que, si se ofertan por el licitador expediciones adicionales,
éstas se deben realizar como expediciones adicionales en las líneas del servicio objeto del
contrato, conforme a los recorridos definidos en cada PSP.
Además, el apartado LL 1.2 del Anexo I del PCAP, especifica que, para las expediciones
adicionales no podrán considerarse los kilómetros en vacío, y que deben incorporase en las
programaciones anuales del servicio de acuerdo con lo que determina la Administración. En
cuanto al calendario en que deban prestarse las expediciones adicionales que, en su caso, se
oferten, el artículo 32.5 de la LMCV establece, que deberá primarse la demanda y al interés
público, de modo que el documento podrá ser modificado cada vez que resulte conveniente
para adaptar la prestación de tales servicios a la demanda y al interés público, y siempre que
tales variaciones no alteren las condiciones de contrato.
Así resulta que las previsiones de PSP se ajustan a lo dispuesto tanto en la LMCV como en
el ROTT, y en el PCAP se contempla una fórmula que permite valorar las expediciones
adicionales de manera transparente, equitativa y objetivamente.
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A la vista de todo ello se estima conforme a Derecho la configuración del criterio de valoración
impugnado del PCAP, sin que se observe que impida formular oferta, por lo que se desestima
también este motivo.
Por todo ello se desestiman los recursos interpuestos y se confirma los actos recurridos.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar los recursos interpuestos por D. J.J.N.U. en representación de la
FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE CC.OO. PV. COMARCAS DEL SUR
y D. V.M.T. en representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y
CONSUMO DE UGT-PV ALICANTE (Recurso 276/2023), D. J.S.R., en representación de la
FEDERACIÓN PROVINCIAL TRANSPORTE INTERURBANO DE L A PROVINCIA DE
ALICANTE (Recurso 283/2023), y por D. L.A.G.F., en representación de AVANZA
MOVILIDAD LEVANTE, S. L. (Recurso 284/2023), contra el anuncio de licitación y los pliegos
que rigen la licitación convocada por la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y
Movilidad, para contratar la ?Concesión de servicio de transporte público regular mediante
autobús de titularidad de la Generalitat Valenciana: Alicante Provincia? (Exp.
CMAYOR/2022/03Y05/80).
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento acordada de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 57.3 de la LCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición
del recurso por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el artículo 58.2 de la
LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses, a contar desde el día
siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos
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10.1 letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa.
LA PRESIDENTA
LOS VOCALES
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