Acerca de operadores lógicos
Última revisión
29/09/2022
Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1149/2022 de 29 de septiembre de 2022
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 40 min
Órgano: Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales
Fecha: 29/09/2022
Num. Resolución: 1149/2022
Cuestión
Reclamación contra adjudicación en contrato de suministro, RD-Ley 3/2020 (LCSE). Desestimación. El reclamante plantea cuestiones relativas al derecho de acceso del expediente que luego no materializa con la pretensión explícita de la vista de aquellos documentos que consideraría esenciales atendido el carácter instrumental del citado derecho, centrándose en motivar diversas alegaciones en cuanto al plazo de presentación de ofertas, a la solvencia técnica de la entidad adjudicataria y a la imposibilidad de ejecución del contrato al precio ofertado. No concurre indefensión material. Ello, ponderando todas las circunstancias concurrentes, conduce al examen de lo alegado por el recurrente en relación con su pretensión anulatoria del acto de adjudicación. Oferta dentro de plazo. Solvencia técnica reafirmada por la entidad. Adjudicación basada en precio de oferta no incursa en presunción de anormalidadContestacion
[Link]
mailto:Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es
[Link]
http:91.349.14.41
[Link]
http:91.349.13.19
MINISTERIO
DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 1052/2022
Resolución nº 1149/2022
Sección 2ª
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 29 de septiembre de 2022.
VISTA la reclamación presentada por D. A. M. G. , en nombre de ÁRIDOS Y
RECUPERACIONES S.L.U. y, por D. A. C. V., en nombre de SANTIAGO CARMONA S.A.,
ambas empresas agrupadas en compromiso de UTE SANTIAGO CARMONA, S.A.-ARIDOS
Y RECUPERACIONES, S.L, contra el acuerdo de adjudicación del procedimiento ?Suministro
y transporte de balasto para la renovación del balasto de la Línea de Alta Velocidad Madrid-
Sevilla fase 2?, expediente 3.21/20810.0073, convocado por la ADIF Alta Velocidad-
Presidencia; este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El expediente de referencia se ha licitado mediante procedimiento abierto en virtud
de un solo criterio de adjudicación (precio), publicándose el anuncio de licitación el 22 de
diciembre de 2021 en el DOUE, el 23 de diciembre de 2021 en el BOE y publicándose el día
20 de diciembre de 2021, en la Plataforma de Contratación del Sector Público (PCSP).
El valor estimado del contrato se fija en 4.900.825,00 euros (sujeto a regulación armonizada)
y su objeto es el suministro y transporte de balasto para la renovación del balasto de la Línea
de Alta Velocidad Madrid?Sevilla fase 2, comprendiendo las actividades de suministro y
transporte hasta el punto de acopio o de la traza que el Director de contrato determine en
cada caso. La cantidad de balasto a licitar es de 275.000 toneladas.
El procedimiento de licitación será abierto, con base en un criterio de adjudicación (precio) por
un importe total de 4.900.825,00 euros IVA no incluido, sin compromiso de compra en firme
por parte de ADIF.
AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es
2
Quedando fijadas las fechas definitivamente como se indica: 28 de enero de 2022 fecha límite
de recepción de ofertas y 14 de febrero de 2022 fecha de apertura del sobre nº 2- Documentos
relativos a criterios evaluables mediante fórmulas/ proposición económica.
Ofertas recibidas: SANTIAGO CARMONA, S.A.-ARIDOS Y RECUPERACIONES, S.L. en
compromiso de U.T.E. y ARIDOS ANFERSA, S.L.-ARIDOS TÉCNICOS, S.A.-ARITEC
ALMONACID, S.L. en compromiso de U.T.E.
En la fecha indicada en los citados anuncios de licitación (14 de febrero de 2022) se procedió
a la apertura, de los sobres que contenían la documentación evaluable mediante fórmulas de
los licitadores admitidos en el procedimiento, con el siguiente resultado:
- UTE SANTIAGO CARMONA, S.A.-ARIDOS Y RECUPERACIONES, S.L.:
4.565.325,00 euros.
- UTE ARIDOS ANFERSA, S.L.-ARIDOS TÉCNICOS, S.A.-ARITEC ALMONACID, S.L.:
4.350.825,00 euros.
Segundo. La Comisión de Valoración competente para la propuesta de clasificación de
ofertas y posterior adjudicación del contrato de 25 de febrero de 2022 acuerda elevar
propuesta de clasificación al órgano de contratación, siendo la oferta mejor clasificada, la
presentada por las empresas ARIDOS ANFERSA, S.L.-ARIDOS TÉCNICOS, S.A.-ARITEC
ALMONACID, S.L., que concurrieron a la licitación bajo el compromiso de integrarse en UTE
en caso de resultar adjudicatarias, por haber presentado la oferta de precio más bajo, en los
siguientes términos:
Importe ofertado:
? Base imponible: 4.350.825,00 euros
? Total IVA (21%): 913.673,25 euros
? Total con IVA: 5.264.498,25 euros
y un plazo de ejecución de TREINTA Y SEIS (36) meses para que, conforme establece la
Cláusula 18 del Pliego de Condiciones Particulares que rige la licitación, previamente a la
elaboración de la propuesta de adjudicación, presente la documentación indicada en dicha
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 1052/2022
3
Cláusula, dentro del plazo de diez días hábiles, a partir del siguiente al que reciba el citado
requerimiento.
A la vista de la documentación aportada, y siempre que la misma sea conforme a lo requerido,
el Presidente de la Comisión elevará propuesta de adjudicación al órgano de contratación, a
favor de la considerada como mejor oferta identificada en este acto, sin necesidad de realizar
una nueva convocatoria de la Comisión de Valoración.
Tercero. Con fecha 02 de marzo de 2022 se aprueba la Resolución de aprobación de la
propuesta de clasificación, por la que se resuelve:
1º ACEPTAR la propuesta de clasificación de ofertas del contrato de SUMINISTRO Y
TRANSPORTE DE BALASTO PARA LA RENOVACIÓN DEL BALASTO DE LA LÍNEA DE
ALTA VELOCIDAD MADRID-SEVILLA FASE 2, resultando la oferta como mejor clasificación
la realizada por la UTE ARIDOS ANFERSA, S.L. (35%) -ARIDOS TÉCNICOS, S.A. (60%)
ARITEC ALMONACID, S.L. (5%), por importe de: Importe sin IVA: 4.350.825,00 euros; Total
IVA (21%): 913.673,25 euros; Total con IVA: 5.264.498,25 euros, y un plazo de ejecución de
TREINTA Y SEIS (36) meses.
2º Requerir al licitador propuesto, para que en el plazo de diez (10) días hábiles a contar desde
el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación
recogida en la Cláusula 18, del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige la
licitación.
Con fecha 02 de marzo de 2022 se solicitó a las empresas propuestas como adjudicatarias
bajo compromiso de UTE para que en el plazo de diez (10) días hábiles a contar desde el
siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación
recogida en la Cláusula 18 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige la
licitación, en cumplimiento del artículo 150.2 de la LCSP.
En fecha se recibe la documentación solicitada a dichas mercantiles, previa a la adjudicación.
Con fecha 07 de abril de 2022 se firma el informe previo a la adjudicación sobre la
documentación administrativa presentada por esas empresas, recogiendo que la
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 1052/2022
[Link]
https://contrataciondelestado.es/wps/portal/plataforma
4
documentación administrativa solicitada con carácter previo a la adjudicación es de
conformidad con lo exigido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.
En fecha 23 de mayo de 2022 se recibe informe de solvencia previo a la adjudicación dónde
se concluye que la documentación presentada cumple todos los apartados referentes a la
Solvencia Económica, Financiera, Técnica y Técnica Particular exigida en el Pliego de
Condiciones Particulares.
Cuarto. Con fecha 24 de mayo de 2022 se eleva la propuesta de adjudicación al órgano de
contratación a favor de las empresas propuestas como adjudicatarias bajo compromiso de
UTE y, con fecha 09 de julio de 2022, la Presidenta de ADIF-Alta Velocidad acuerda la
adjudicación del expediente de referencia a las mismas, por importe sin IVA: 4.350.825,00
euros; Total IVA (21%): 913.673,25 euros; Total con IVA: 5.264.498,25 euros, y un plazo de
ejecución de TREINTA Y SEIS (36) meses.
Quinto. Con fecha 11 de julio de 2022, se notifica a la parte actora la adjudicación del contrato.
Con fecha 20 de julio de 2022, se recibe escrito de dicha parte donde solicita ?(...) vista del
expediente arriba referenciado y la obtención de copia de algunos de los documentos del
mismo, o si lo estiman conveniente se nos remita dicha información por medios telemáticos
(...)?.
Con fecha 20 de julio de 2022, se responde a la reclamante indicándole que ?el expediente se
encuentra a disposición de cualquier interesado en la Plataforma de Contratación del Sector
Público, en los términos recogidos en el artículo 63 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de
Contratos del Sector Público (https://contrataciondelestado.es/wps/portal/plataforma)?, de
igual manera que se solicitará autorización a la adjudicataria para la vista de la documentación
presentada.
Sexto. Con fecha 21 de julio de 2022, se recibe correo electrónico de la parte actora donde
solicita expresamente:
?El Informe de solvencia, y; La oferta completa de la adjudicataria Unión Temporal de
Empresas integrada por ARIDOS ANFERSA, S.L., ARIDOS TECNICOS, S.L., ARITEC
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 1052/2022
5
ALMONACID, S.L. En su caso, información sobre si en la oferta de la adjudicataria consta
incluida la cantera El Parroso?.
Con fecha 21 de julio de 2022 se les responde a dicha parte por correo electrónico, adjuntando
el informe de solvencia y la oferta de la adjudicataria que no ha sido declarada como
confidencial por el licitador.
Séptimo. El 28 de julio de 2022 se interpone reclamación contra el acuerdo de adjudicación.
Se da traslado para alegaciones de interesados, no haciendo uso de tal trámite.
Se remite el expediente de contratación que se recibe junto con el informe de la entidad
contratante.
Octavo. La Secretaria General del Tribunal, por delegación de éste, el 9 de agosto de 2022
acuerda ?mantener la suspensión del expediente de contratación, producida como
consecuencia de lo dispuesto en el artículo 104.6 de la LCSE, de forma que, de acuerdo con
el artículo 106.4 del texto citado, sea la resolución de la reclamación la que acuerde el
levantamiento?.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. La competencia para resolver corresponde a este Tribunal, a tenor de lo previsto en
los artículos 120 del Real Decreto-Ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el
que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea
en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de
planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales (Real Decreto-Ley
3/2020) y artículo 47.1, en relación con el artículo 45.1 de la LCSP.
Por otra parte, ADIF-ALTA VELOCIDAD, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5, en
relación con el artículo 11 del Real Decreto-Ley 3/2020, es una entidad sujeta a la citada Ley
que actúa como entidad contratante.
Segundo. En todo caso, el acuerdo de adjudicación impugnado es susceptible de reclamación
de conformidad con lo que dispone el artículo 119.2.c) del citado Real Decreto-Ley 3/2020, en
relación con su artículo 1.1.b). La cláusula 5 del PCAP dispone que ?[E]l contrato derivado del
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 1052/2022
6
presente Pliego se rige en cuanto a su preparación y adjudicación por el Real Decreto-Ley
3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento
jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación
pública en determinados sectores.?
En este sentido, el artículo 1.1.b) de la misma norma establece que ?se sujetará a dicha norma
los contratos de suministro y de servicios distintos de los referidos en la letra anterior, cuyo
valor estimado supere los 431.000 euros?.
Por otra parte, el citado artículo 119.1 dispone que: ?[S]erán susceptibles de reclamaciones
en materia de contratación, los actos y decisiones relacionados en el apartado 2 de este
mismo artículo, cuando se refieran a alguno de los contratos sujetos a este real decreto-ley, o
a los acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición que tengan por objeto la
celebración de alguno de estos contratos, así como a los contratos basados, que pretendan
concertar las entidades contratantes? y añade el apartado2.c) del mismo que ?[P]odrán ser
objeto de la reclamación en materia de contratación los siguientes actos y documentos: (..) c)
Los acuerdos de adjudicación adoptados por las entidades contratantes?.
Tercero. La legitimación activa de la entidad reclamante deriva de lo dispuesto en el artículo
48 de la LCSP, aplicable por remisión del artículo 121.1 del Real Decreto-ley 3/2020, en
cuanto concurrió al procedimiento de licitación y su oferta resultó la segunda mejor valorada
tras la del adjudicatario.
Cuarto. La reclamación ha sido presentada en plazo, al haberse publicado el acuerdo
impugnado el 1 de junio de 2022, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50.1 de la LCSP,
aplicable en virtud de la remisión que establece el artículo 121.1 del Real Decreto-ley 3/2020.
Quinto. El reclamante plantea cuestiones relativas al derecho de acceso del expediente que
luego no materializa con la pretensión explícita de la vista de aquellos documentos que
consideraría esenciales atendido el carácter instrumental del citado derecho, centrándose en
motivar diversas alegaciones en cuanto al plazo de presentación de ofertas, a la solvencia
técnica de la entidad adjudicataria y a la imposibilidad de ejecución del contrato al precio
ofertado.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 1052/2022
7
El carácter instrumental del derecho de acceso y vista del expediente debe vincularse a la
pretensión ejercitada en el presente supuesto y a la indefensión material, y esta a su vez
conduce al examen de lo alegado por el reclamante en relación con su pretensión anulatoria
del acto de adjudicación.
Atendidas las concretas circunstancias de este caso y el enfoque de la reclamación (se
pretende la anulación en base a un supuesto hipotético) debe señalarse que este Tribunal, a
la vista del informe de la entidad contratante y de la ausencia de alegaciones de la UTE
adjudicataria, resolverá todas las cuestiones planteadas.
Sexto. En cuanto al plazo de presentación de ofertas consta en el expediente certificado de
fecha y hora de presentación de las ofertas de la adjudicataria, del que resulta que se presentó
dentro del plazo establecido en el PCAP publicado en PCSP (28/01/2022 a las 11:00) dato
este certificado por la entidad contratante del que no puede dudarse ni siquiera a través de la
apelación a posibles fallos informáticos que no constan haberse producido, ni indiciariamente.
Es absolutamente insuficiente a los efectos pretendidos señalar que ?el documento de
proposición económica presentado por la adjudicataria está datado en fecha 28 de enero de
2022, aparece firmado por cada uno de los representantes de las empresas que integran la
UTE, en hora muy próxima a la de la finalización del plazo para presentar las ofertas?.
Por tanto, no resulta procedente vista del expediente en este aspecto sobre todo cuando la
pretensión anulatoria principal sobre el acuerdo de adjudicación no se basa ni en la hipótesis
de una indebida admisión de la oferta de la adjudicataria por presentación extemporánea de
la oferta.
A lo anterior debe añadirse que consta en el acta de la reunión de la comisión de valoración
de la entidad pública empresarial ADIF-ALTA VELOCIDAD para proceder a la apertura de la
documentación administrativa presentada por los licitadores del expediente de contratación
relativo al contrato de suministro y transporte de balasto para la renovación del balasto de la
línea de alta velocidad Madrid-Sevilla Fase 2 que se procedió a la apertura y verificación de
la documentación administrativa (sobre nº 1) presentada en tiempo y forma por las empresas
licitadoras. Esta acta está publicada en PCSP el 11 de febrero de 2022 a las 11:31:00. Desde
entonces pudo conocer que la oferta de la adjudicataria está presentada dentro de plazo. No
existe indefensión material susceptible de tutela.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 1052/2022
8
Séptimo. La otra cuestión planteada es la relativa a la falta de acreditación de la solvencia
Distintivo de Calidad ADIF según el P.A.V. 3-4-0.0 7ª edición / PF- 6 Ministerio de Fomento, o
equivalente, para suministro de balasto Tipo ?1?.
En el INFORME DE SOLVENCIA, HABILITACIÓN PROFESIONAL Y COMPROMISO DE
ADSCRIPCIÓN DE MEDIOS, PREVIO A LA ADJUDICACIÓN de fecha 23 de mayo de 2022
se concluye que ?(?) analizada la documentación recibida, se considera que la misma es de
CONFORMIDAD, con lo exigido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares?. Y el
área técnica en su informe de aclaraciones a la presente reclamación: ?Esta área técnica
entiende, que dado que el pliego está considerando que los criterios de solvencia son
acumulativos para todos los miembros de la UTE, con que haya una cantera que acredite su
solvencia, es suficiente a efectos de documentación del expediente de contratación. En este
caso, la oferta presentada por la UTE ARIDOS ANFERSA, S.L., ARIDOS TECNICOS, S.L.,
ARITEC ALMONACID, S.L. cumple con los requisitos de solvencia exigidos?.
La cuestión jurídica aquí controvertida ha sido abordada en una reciente Sentencia del
Tribunal Supremo de 21 de junio de 2021 (recurso nº 7906/2018), que delimita el debate con
relevancia casacional en determinar "si en un procedimiento público (?), cuando la licitadora
es una Unión Temporal de Empresas basta con que uno de los integrantes de la misma
cumpla los requisitos de solvencia técnica exigida, acumulándose entre sus miembros, o si,
la solvencia es exigible de forma individual a cada uno de los integrantes de la Unión Temporal
de Empresas", que es precisamente lo que aquí se cuestiona.
El Tribunal Supremo, aun precisando que resuelve el litigio atendiendo a sus concretas
circunstancias ?como se hará asimismo en este caso?, examina la normativa nacional
(artículos 59, 62 y 63 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y el artículo 24 del Real
Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley
de Contratos de las Administraciones Públicas) y europea (artículo 63 de la Directiva
2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre
contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE), y la última jurisprudencia
del TJUE [SsTJUE de 7 de abril de 2016 (asunto C-324/14, de 2 de junio de 2016 (asunto C
27/15), de 4 de mayo de 2017 (asunto C-387/14) y de 3 de junio de 2021 (asunto C-210/20)],
realizando sustancialmente las siguientes apreciaciones:
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 1052/2022
9
"A modo de recapitulación, bien puede decirse que en el Derecho de la Unión Europea se
advierte una clara tendencia a favorecer el acceso a la licitación de los contratos,
contemplándose para ello mecanismos por medio de los cuales las empresas puedan integrar
o sumar sus capacidades o acudir a la utilización de medios ajenos a la propia empresa
(principio de complementariedad de las capacidades y principio de funcionalidad), dejando
claro la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que en la interpretación de esos mecanismos
por parte del poder adjudicador debe imperar el principio de proporcionalidad. Aunque, según
hemos visto, esa misma jurisprudencia del Tribunal de Justicia admite que en determinados
casos -y siempre dentro del margen que permita el citado principio de proporcionalidad- el
contrato sea considerado indivisible y se excluya la posibilidad de agrupar o acumular las
capacidades y experiencias de distintos operadores económicos.
(...) la admisibilidad de esta clase de requerimientos que no pueden ser cumplidos por vía de
acumulación no puede ser aceptada sino de forma restrictiva, (?)?.
?En cambio, a efectos de la determinación de la solvencia de la unión temporal el artículo 24.1
del Reglamento admite la acumulación de las características acreditadas para cada una de
las empresas integrantes de la unión.
Y ello en consonancia con los preceptos de rango superior a los que antes nos hemos referido
(artículo 63 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública,
y artículos 59 y 62 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público), que contemplan esta
clase de agrupaciones o uniones temporales de empresarios para contratar con el Sector
Público. Y en consonancia, asimismo, con los principios que propugna la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea que antes hemos reseñado.
Es cierto, ya lo hemos dejado señalado, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia admite
que en determinados casos se excluya la posibilidad de agrupar o acumular las capacidades
y experiencias de distintos operadores económicos; pero también hemos visto que esta opción
ha de ser admitida de forma restrictiva pues sólo resulta admisible cuando el objeto del
contrato o las circunstancias del caso lo justifiquen, y operando siempre con observancia del
principio de proporcionalidad?.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 1052/2022
10
En la misma línea trazada por esta Resolución del Alto Tribunal, también se ha pronunciado
la Audiencia Nacional en su Sentencia de 9 de marzo de 2022 (recurso nº 831/2020), así como
este Tribunal en sus Resoluciones 578/2022, de 19 de mayo, y 1057/2022, de 15 de
septiembre.
Por otro lado, en el informe emitido en el trámite de esta reclamación, la entidad contratante
defiende lo siguiente:
?De este modo, en el supuesto que es objeto de examen, la pretensión del recurrente pasa
por remover la valoración realizada por los servicios técnicos del órgano de contratación sobre
el cumplimiento de los requerimiento exigidos en el pliego como solvencia técnica, valoración
asumida por la comisión de valoración y posteriormente por el órgano de contratación,
circunstancia que, como se ha señalado, sólo puede producirse en situaciones muy concretas,
a saber, supuestos de ausencia de motivación, error manifiesto o arbitrariedad.
Pues bien, la recurrente no ha justificado de forma clara que se haya producido ninguno de
estos supuestos, realizando manifestaciones subjetivas en cuanto a la capacidad y viabilidad
de las canteras ofertadas por la UTE adjudicataria, cuestión que ha sido analizada por los
servicios técnicos y así consta en el correspondiente informe, e intentando justificar, en el
supuesto de que la anterior alegación no sea admitida, la inviabilidad de la oferta presentada
por la UTE adjudicataria en base a una serie de suposiciones y cálculos que realiza la
recurrente partiendo de una hipotética ejecución del contrato en base a la utilización de una
cantera que, sin base ninguna, aseguran es la única de la que puede disponer la UTE
adjudicataria.
Aunque esto fuera así, esta Entidad, como no puede ser de otra forma, debe proceder a
adjudicar el contrato aplicando estrictamente las cláusulas contenidas en los PCAP de
aplicación al mismo, siempre bajo el amparo de la legislación vigente en materia de
contratación. Y es por ello que, en base a los criterios establecidos en dicho PCAP, la oferta
de la UTE adjudicataria es una oferta válida, realizada dentro de los parámetros establecidos,
y sin que la misma pueda ser calificada como incursa en presunción de temeridad o
anormalidad, y sin que tampoco se haya detectado, ni en la oferta presentada ni en la
documentación solicitada de forma previa a la adjudicación, ningún posible incumplimiento del
PPT o del PCAP que pudiera haber llevado a una exclusión de dicha UTE.?
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 1052/2022
11
?(?) La reclamante indica (con dudosa autoridad) cual debiera ser el proceder de ARIDOS
ANFERSA, S.L., ARIDOS TECNICOS, S.L., ARITEC ALMONACID, S.L. en las licitaciones a
las que concurra. Y además presupone que el hecho de que una cantera de su propiedad,
denominada ?El Parroso?, que dice no cumplir los requisitos técnicos exigidos en otro
expediente de licitación no pudiera cumplir los de la presente, lo cual además de ser una
simple conjetura no avalada de ninguna forma, no es relevante puesto que como corrobora el
área técnica en su informe de aclaraciones al presente recurso: ?Esta área técnica entiende,
que dado que el pliego está considerando que los criterios de solvencia son acumulativos para
todos los miembros de la UTE, con que haya una cantera que acredite su solvencia, es
suficiente a efectos de documentación del expediente de contratación. En este caso, la oferta
presentada por la UTE ARIDOS ANFERSA, S.L., ARIDOS TECNICOS, S.L., ARITEC
ALMONACID, S.L. cumple con los requisitos de solvencia exigidos?.
(?) Como se desprende de los documentos obrantes en el expediente, ampliados por el
informe realizado por los servicios técnicos de Adif-AV a consecuencia del Recurso
interpuesto ante el Tribunal al que nos dirigimos, la decisión adoptada por el órgano de
contratación, en ningún momento, se ha adoptado empleando criterios de valoración
diferentes a los establecidos en los Pliegos y que no conocieran a priori todos los licitadores.
Por todo ello entiende que se han cumplido todas las formalidades establecidas en la Ley, sin
provocar indefensión ni atentar contra el principio de igualdad de los licitadores ni contra la
seguridad jurídica, sin incurrir en arbitrariedad ni en desviación de poder, basándose en los
Pliegos del contrato y en el conocimiento profundo que tiene del servicio, por lo que la
justificación de la oferta de la UTE integrada por ARIDOS ANFERSA, S.L., ARIDOS
TÉCNICOS S.L. y ARITEC ALMOACID, S.L., y su admisión en la licitación se ajusta a lo
establecido en la normativa contractual.
Así en el Informe elaborado por los Servicios Técnicos de esta Entidad a fin de valorar las
alegaciones formuladas en el recurso interpuesto concluye que: ?El área técnica responsable
del análisis de la documentación del recurso presentado por la UTE SANTIAGO CARMONA
S.A Y ÁRIDOS Y RECUPERACIONES S.L.U., entiende que técnicamente no tiene
fundamento?.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 1052/2022
12
De lo expuesto resulta reconocido por la entidad contratante que es una única cantera la que
cumple los requisitos de solvencia, por lo que el motivo ?con arreglo a las resoluciones
judiciales y administrativas citadas? debe ser desestimado.
Octavo. Nada se alega, ni argumenta sobre un supuesto carácter genérico y
desproporcionado de la declaración de confidencialidad aceptada por la entidad contratante.
Ni señala qué aspectos de la oferta de la adjudicataria deberían conocerse para fundamentar
su acceso a efectos de ampliación de esta reclamación. A juicio de este Tribunal, el término
de comparación propuesto en relación con otra licitación de la misma entidad contratante y la
misma adjudicataria sin más datos y teniendo en cuenta la diferencia del objeto de los
contratos que trata de comparar no es idóneo, ni suficiente. Por el contrario, un término de
comparación posible hubiera sido, en la hipótesis que articula, sostener que el precio del
transporte de su propia oferta atendida la distancia de las canteras que éste haya propuesto
en su oferta para el presente concurso es inferior, o cualquier otra explicación plausible de la
adjudicación indebida.
En todo caso, en los términos en que aparece configurada la impugnación y según la tesis de
las reclamantes la distancia del punto de suministro a la obra hace inviable el precio ofertado
por la adjudicataria.
Por tanto, la única discrepancia de la adjudicataria resulta de la imposibilidad de cumplimiento
del contrato al precio en que resultó adjudicado. Si impugna el acuerdo de adjudicación sobre
la inviabilidad del precio en relación con la distancia del punto de suministro a la obra se hace
inviable, a su juicio, el precio ofertado por la adjudicataria. De otro lado, la entidad contratante
se opone a estas alegaciones, entendiendo que la adjudicación a un precio menor, no
incurriendo en presunción de anormalidad, como es el caso, resulta conforme a Derecho.
Procede analizar si debe primar la declaración de confidencialidad de determinados
documentos de la oferta de la adjudicataria, y si ha impedido la articulación de un recurso con
efecto útil. Para dicho análisis debe comenzarse recordando que es doctrina de este Tribunal
que el acceso al expediente tiene un carácter meramente instrumental, vinculado a la debida
motivación de la resolución como presupuesto del derecho de defensa del licitador no
adjudicatario o excluido.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 1052/2022
[Link]
http:13.07.06
[Link]
http:11.01.05
[Link]
http:14.02.08
13
A la confidencialidad y a su control se ha referido la STJUE de 14.02.08, dictada en el asunto
C-450/06, que afirmó que, a pesar de que la Directiva 89/665/CEE del Consejo de 21 de
diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de
adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, no contiene ninguna norma
que regule expresamente la protección de la información confidencial, ya que su objeto es
garantizar el respeto del Derecho comunitario en materia de contratos públicos, con la
apertura a la competencia no falseada (STJUE de 11.01.05, asunto C-26/03), se hace
necesario que las entidades adjudicadoras no divulguen información relativa a procedimientos
cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, y de ahí que el artículo 15.2
de la Directiva 93/36 establezca que aquéllas tienen la obligación de respetar el carácter
confidencial de todas las informaciones que les proporcionen sus proveedores. A ello añade
aquella sentencia que, no obstante lo indicado, en el caso de que se interponga un recurso
contra una decisión adoptada por la adjudicadora de un contrato público, el principio de
contradicción no supone para las partes un derecho de acceso ilimitado y absoluto a toda la
información relativa al procedimiento de adjudicación, sino que tal derecho debe ponderarse
con el que tienen otros operadores económicos a la protección de su información confidencial
y de sus secretos comerciales, de suerte que se deben conciliar las exigencias de una
protección jurídica efectiva con el respeto del derecho de defensa de las partes en el litigio
(STJUE de 13.07.06, asunto C-438/04), para lo cual debe disponer el organismo responsable
de los procedimientos de recurso de la información necesaria ?incluida la confidencial y los
secretos comerciales?, para que pueda decidir cómo y en qué medida debe garantizar la
confidencialidad y el secreto de dicha información a fin de atender a las exigencias de la
protección jurídica efectiva y del respeto al derecho de defensa de las partes en el litigio.
Este Tribunal se ha pronunciado en varias ocasiones al respecto. Así, en la Resolución nº
149/2018 reitera que:
?Ni el principio de confidencialidad es absoluto, ni tampoco lo es el de publicidad. El principio
de confidencialidad es una excepción al principio de acceso al expediente que se configura
como una garantía del administrado en el momento de recurrir. Como tal excepción debe
hallarse justificada por la necesidad de protección de determinados intereses,
correspondiendo a quien ha presentado los documentos cuyo acceso se quiere limitar la carga
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 1052/2022
14
de declarar su confidencialidad. Así, en la Resolución 506/2014, este Tribunal señaló lo
siguiente:
?El Tribunal se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el alcance de la declaración de
confidencialidad de las ofertas realizada por los licitadores al amparo del artículo 140
TRLCSP. De entre las resoluciones en que se recoge tal doctrina -que coincide básicamente
con la que citan el recurrente y el órgano de contratación- la Resolución nº 288/2014, de 4 de
abril, sintetiza la doctrina del siguiente modo:
b) Respecto a la falta de acceso de la recurrente a la oferta técnica de la adjudicataria, con
base en el principio de confidencialidad.
Al principio de confidencialidad se refiere el art. 140.1 del TRLCSP al disponer que ?sin
perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y
a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de
contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan
designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o
comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas.?
El Tribunal viene entendiendo que, en el conflicto entre el derecho de defensa del licitador
descartado y el derecho a la protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario,
se ha de buscar el necesario equilibrio de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más
allá de lo estrictamente necesario (por todas, Resoluciones 199/2011 y 62/2012).
(...)
Por otro lado, procede hacer referencia a la doctrina sentada por este Tribunal en cuanto al
alcance y funcionalidad del trámite de vista del expediente. Así, en la Resolución 655/2017,
de 21 de julio, indicábamos que: ?Así, en la Resolución 131/2015 indicábamos que ?debe
recordarse también que, como ya advirtió este Tribunal en la resolución 852/2014 (de la que
es en gran medida tributaria la exposición precedente), en tanto dicho acceso tiene un carácter
meramente instrumental (vinculado a la debida motivación de la resolución como presupuesto
del derecho de defensa del licitador descartado, tal y como se ha dicho antes) y dado que la
forma habitual de dar conocimiento a los interesados de la motivación del acto adjudicando el
contrato es la notificación del mismo, no sería imprescindible dar vista del expediente al futuro
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 1052/2022
15
reclamante más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la
necesidad de su conocimiento para fundar la reclamación, no obstante la motivación
plasmada en la notificación.?
Con base en la doctrina expuesta, debe concluirse que la cuestión esencial es que el acceso
al expediente no es un derecho absoluto, sino que tiene carácter instrumental para permitir al
recurrente conocer exactamente las razones por las que el órgano dictó el acto
correspondiente y poder combatirlo fundadamente. Y si bien, como regla general se debe
facilitar a los licitadores el contenido de las decisiones que tengan efecto determinante sobre
la resolución del procedimiento de adjudicación por aplicación de los principios de publicidad
y transparencia, este deber se cumple a través de la notificación de la adjudicación, que debe
incorporar una motivación suficiente que posibilite la interposición de un recurso
suficientemente fundado. No se reconoce, por tanto y con carácter general, un derecho de
acceso al expediente mediante la solicitud de vista ni de copias del mismo.
No se reconoce, por tanto y con carácter general, un derecho de acceso al expediente
mediante la solicitud de vista ni de copias del mismo. De hecho, este Tribunal sólo viene
reconociendo tal acceso (Resolución nº 487/2020) como exigible ?cuando la motivación de la
resolución sea insuficiente y únicamente (como se advertía en la propia Resolución 131/2015,
citando a su vez a la Resolución 852/2014) en aquellos concretos aspectos respecto de los
cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar la reclamación?.
En atención a la anterior doctrina y, descendiendo al supuesto examinado, este Tribunal ha
podido constatar que la solicitud de acceso formulada por la reclamante se produjo de manera
genérica, abarcando no solo la totalidad de la oferta presentada por la adjudicataria sino todos
los documentos que integran el expediente (así se observa en el documento número 1 que
acompaña a su escrito de reclamación) y, sin esgrimir justificación de los motivos por los que
solicita el acceso a tal información, de forma que no ha quedado acreditado que el no acceso
a parte de la documentación declarada confidencial por la adjudicataria determine indefensión
material de la parte actora, considerando, se reitera de nuevo, que dicha parte realizó la
petición de manera genérica, que no solicita vista o acceso de manera expresa este Tribunal
y, porque si el acceso al expediente tiene el carácter instrumental para poder articular y
fundamentar debidamente el recurso, esta finalidad se consigue plenamente con el INFORME
DE SOLVENCIA, HABILITACIÓN PROFESIONAL Y COMPROMISO DE ADSCRIPCIÓN DE
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 1052/2022
16
MEDIOS, PREVIO A LA ADJUDICACIÓN de fecha 23 de mayo de 2022, por lo que ha podido
disponer de la información necesaria para articular sus pretensiones en esta sede, parámetro
al que en definitiva debe atenderse para apreciar si se ha producido indefensión o no.
En suma, el carácter de confidencial afecta ?entre otros? a los secretos técnicos o
comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones
cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en este procedimiento
de licitación o en otros posteriores, y no se alega, ni se acredita que no concurran estas
circunstancias, ni señala los aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad
de su conocimiento para fundar la reclamación, no obstante la motivación plasmada en la
notificación, y de lo acreditado en el informe de solvencia.
A mayor abundamiento, en el informe de la entidad contratante en la presente reclamación
(página 13) se apunta:
?[L]a reclamante indica (con dudosa autoridad) cual debiera ser el proceder de ARIDOS
ANFERSA, S.L., ARIDOS TECNICOS, S.L., ARITEC ALMONACID, S.L. en las licitaciones a
las que concurra. Y además presupone que el hecho de que una cantera de su propiedad,
denominada ?El Parroso?, que dice no cumplir los requisitos técnicos exigidos en otro
expediente de licitación no pudiera cumplir los de la presente, lo cual además de ser una
simple conjetura no avalada de ninguna forma, no es relevante puesto que como corrobora el
área técnica en su informe de aclaraciones al presente recurso: ?Esta área técnica entiende,
que dado que el pliego está considerando que los criterios de solvencia son acumulativos para
todos los miembros de la UTE, con que haya una cantera que acredite su solvencia, es
suficiente a efectos de documentación del expediente de contratación. En este caso, la oferta
presentada por la UTE ARIDOS ANFERSA, S.L., ARIDOS TECNICOS, S.L., ARITEC
ALMONACID, S.L. cumple con los requisitos de solvencia exigidos?.
Por tanto, cabe concluir que la falta de acceso completo al expediente no ha ocasionado
indefensión alguna a las reclamantes, no produciendo la confidencialidad de parte de la oferta
de la mercantil adjudicataria un perjuicio en su esfera jurídica.
En definitiva, a la vista del expediente administrativo las mercantiles actoras han tenido un
acceso al mismo suficiente para fundamentar la reclamación contra el acuerdo de
adjudicación. Otra cosa podría haberse sostenido en la hipótesis de que la reclamación se
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 1052/2022
17
hubiera basado en la falta de motivación del acuerdo de adjudicación y en la insuficiente
motivación del informe de solvencia previo a la adjudicación que le fue entregado, pero nada
de ello concurre en este caso. Tampoco se alega ningún incumplimiento, ni infracción
circunstanciada del artículo 52 de la LCSP.
Por último, hay que señalar que la justificación del precio unitario determinado por unidad (TM)
del presupuesto de licitación para el transporte es el siguiente, según el documento de inicio
del expediente publicado en PCSP el 20/12/2021, el mismo día que el acuerdo de inicio, los
pliegos que rigen la contratación y el acuerdo de aprobación del expediente:
?En la elaboración del presupuesto de licitación se ha cuidado que este sea adecuado a los
precios de mercado. Para ello, se han tomado como referencia los resultados de anteriores
procedimientos, así como el cálculo de ciertos precios de referencia, todo ello adaptado a las
características particulares del presente contrato. A estos efectos, se han tomado como
referencia el precio para la producción balasto incluido en el presupuesto, utilizado en los
últimos 5 años, entendiendo que es un precio de mercado actual. Al respecto del precio de
transporte de balasto se ha tenido en cuesta un coste fijo de Tonelada por Km, considerando
la media de la distancia de las canteras más cercanas a la obra.
Los precios unitarios del presupuesto ya contemplan calculados los costes directos e
indirectos.?
Por tanto, la apelación a las bases de precio de ADIF es inadecuada e irrelevante a los efectos
que pretende porque las referencias deben ser a los precios unitarios por T-Km. fijados por el
PCAP que rige la contratación, no impugnados, porque la prestación que retribuye el precio
unitario del transporte (Tm de balasto transportado en camión a los acopios definidos, incluso
carga en cantera, descargas y cargas intermedias (si las hay), pesaje de contraste en báscula
pública y descarga en los acopios, bases de trabajo o traza) es más amplia y comprende otros
conceptos añadidos, como resulta del PCAP y del PPT, que la que incorpora su escrito de
impugnación con una sesgada y parcial captura de pantalla, y porque ni siquiera articula
alegación alguna sobre la naturaleza jurídica de las bases de precios de ADIF.
Noveno. De acuerdo con todo lo expuesto, tanto respecto del acceso al expediente no
pretendido explícitamente, como la cuestión de fondo planteada sobre lo afirmado y declarado
por ADIF respecto del alcance del acto de adjudicación de la adjudicataria solvente en cuanto
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 1052/2022
18
a la cantera de suministro, ponderando todas estas circunstancias, este Tribunal estima que
no existen irregularidades invalidantes del acto de adjudicación.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar la reclamación presentada por D. A. M. G. , en nombre de ÁRIDOS Y
RECUPERACIONES S.L.U. y, por D. A. C. V., en nombre de SANTIAGO CARMONA S.A.,
ambas empresas agrupadas en compromiso de UTE SANTIAGO CARMONA, S.A.-ARIDOS
Y RECUPERACIONES, S.L, contra el acuerdo de adjudicación del procedimiento ?Suministro
y transporte de balasto para la renovación del balasto de la Línea de Alta Velocidad Madrid-
Sevilla fase 2?, expediente 3.21/20810.0073, convocado por la ADIF Alta Velocidad-
Presidencia.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo
establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición
de la reclamación, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el artículo 58
de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y, contra la misma, cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia
Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de su
notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra f) y 46.1 de la Ley
29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 1052/2022