Resolución de Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia, 014068 de 28 de Julio de 2017

Normativa

Arts. 101.5, 105 y 114 de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre.

Resumen

Canje de valores efectuado por una sociedad cooperativa.

Cuestión

La consultante es una cooperativa de trabajo asociado cuya actividad comprende distintas líneas de negocio (sistemas de automoción y tecnologías "lightweight", troquelería, energía, aeroespacial). Particularmente, en lo que respecta al negocio de sistemas de automoción y de tecnologías "lightweight", dispone de plantas productivas tanto en Bizkaia como en el extranjero (en países en los que se ha instalado a raíz de un previo proceso de internacionalización). Esta línea de negocio se encuentra actualmente estructurada de forma que la compareciente posee, de un lado, el 62 por 100 de otra sociedad cooperativa domiciliada en Bizkaia y, de otro, participaciones mayoritarias en tres filiales extranjeras, situadas en México (en la que ostenta una participación del 79%), en China (en la que posee una participación del 75 por 100) y en la República Checa (en la que detenta una participación del 66 por 100), respectivamente, así como en una sociedad anónima vizcaína, de la que es su socio único. A su vez, esta sociedad anónima vizcaína posee el 100 por 100 del capital de otra filial del grupo domiciliada en Brasil, y el 37 por 100 del capital de otra cooperativa también vizcaína. En la actualidad, la compareciente está considerando la posibilidad de reorganizar la estructura societaria de este subgrupo de sistemas de automoción y de tecnologías "lightweight", con objeto de concentrar las participaciones en entidades no cooperativas correspondientes al mismo en la sociedad anónima vizcaína en la que participa íntegramente (mencionada más arriba). Para lo cual, en primer término, transformará dicha entidad en una sociedad de responsabilidad limitada, y después le aportará las participaciones que ostenta en las filiales extranjeras del subgrupo, mediante una operación de canje de valores. De este modo, la consultante mantendrá el mismo porcentaje de participación que posee actualmente sobre todas las sociedades del subgrupo, si bien pasará a participar en ellas de forma indirecta, salvo en lo que respecta a la sociedad anónima vizcaína (y a la cooperativa en la que participa directamente). Según afirma, con esta operación, conseguirá centralizar la tenencia de las participaciones en las filiales del subgrupo en una única sociedad holding, de naturaleza mercantil (no cooperativa), lo que le permitirá gestionarlas y administrarlas de una forma más ágil, homogénea, efectiva y separada de su propia gestión. Además, entiende que la estructura societaria resultante mejorará las posibilidades de financiación de las filiales y de los nuevos negocios que decida acometer en este ámbito, tanto a través de los fondos propios de la sociedad holding, como de los que ésta pueda captar para todo el subgrupo. A este respecto, afirma que la reestructuración planteada le facilitará el acceso a los mercados de capitales, al permitirle presentar un subgrupo más ordenado, con separación de sus riesgos y de los de las filiales. En resumen, con todo ello persigue fortalecer su posición en el sector de la automoción, en el que la mayoría de los agentes son grandes grupos multinacionales con los que debe competir, respetando su esencia como cooperativa. Por último, la consultante señala que no obtendrá ninguna ventaja fiscal como consecuencia de la operación propuesta.

1) Si las aportaciones proyectadas pueden acogerse al régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VI de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, al tratarse de canjes de valores.

2) Si los propósitos que impulsan la realización de estos canjes de valores tienen la consideración de motivos económicos válidos.

Descripción

1) En lo que respecta a las dos primeras cuestiones suscitadas, es de aplicación el artículo 101 de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (NFIS), en el que se indica que: "(...) 5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal, o a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad".

 

De modo que se entiende por canje de valores la operación mediante la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya los tiene, aumentar su participación en la misma, mediante la atribución a los socios, de valores representativos de su capital social y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10% del valor nominal.

 

Adicionalmente, el artículo 105.1 de la misma NFIS añade que: "1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que se cumplan los requisitos siguientes: a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España. (...) b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre de 2009, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Establecimiento a otro. 2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán por el valor que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, excepto que su valor normal de mercado fuere inferior, en cuyo caso se valorarán por este último. (...) 3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida. Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados. (...)".

 

Consecuentemente, las aportaciones no dinerarias de las acciones y participaciones de las filiales radicadas en México, en China y en la República Checa al capital de la sociedad vizcaína que pasará a ostentar la condición de holding de todo el subgrupo de automoción y de tecnologías "lightweight", cumplirán los requisitos exigidos para ser consideradas como canjes de valores, en la medida en que, mediante las mismas, la entidad beneficiaria de la operación (la nueva holding del subgrupo) adquiera la mayoría de los derechos de voto de las citadas filiales extrajeras (tal y como parece que ocurrirá en el supuesto planteado).

 

Por su parte, el artículo 114.1 de la NFIS preceptúa que: "1. El régimen tributario previsto en este Capítulo se aplicará en las operaciones en las que intervengan contribuyentes de este Impuesto que no tengan la forma jurídica de sociedad mercantil, siempre que produzcan resultados equivalentes a los derivados de las operaciones mencionadas en este capítulo".

 

El régimen especial regulado en el capítulo VII del Título VI de la NFIS resulta de aplicación tanto a las entidades con forma jurídica de sociedad mercantil, como a los demás contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades, siempre que las operaciones que realicen estos últimos produzcan resultados equivalentes a los de las efectuadas por aquéllas (por las sociedades mercantiles). De modo que el hecho de que la entidad consultante sea una cooperativa (sin forma jurídica de sociedad mercantil, en sentido estricto), no supone ningún impedimento a la aplicación del régimen fiscal especial por el que pregunta.

 

Con lo que, en estas condiciones, los canjes de valores proyectados podrán acogerse al régimen especial de diferimiento por el que se pregunta, siempre y cuando, lógicamente, cumplan los demás requisitos exigidos para ello en la normativa reguladora del Impuesto sobre Sociedades.

 

En particular, siempre y cuando, además de todo lo anterior, cumplan lo dispuesto en el artículo 114 de la NFIS, de conformidad con el cual: "3. La aplicación del régimen establecido en este Capítulo requerirá que se opte por el mismo de acuerdo con las siguientes reglas: (...) c) En las operaciones de canje de valores, la opción se ejercerá por la entidad adquirente y deberá constar en el correspondiente acuerdo social o, en su defecto, en la escritura pública en que se documente el oportuno acto o contrato. (...) En cualquier caso, la opción a que se refiere el presente apartado deberá comunicarse a la Administración tributaria en la forma y plazo que reglamentariamente se determinen.4. No se aplicará el régimen establecido en este Capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. A estos efectos, se considerarán como tales las operaciones a las que resulte de aplicación lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Norma Foral General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal, siempre que la operación se encuentre en alguno de los supuestos a que se refiere el párrafo anterior de este apartado".

 

Este precepto se encuentra desarrollado en el artículo 43 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (RIS), aprobado mediante Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 203/2013, de 23 de diciembre, fundamentalmente en lo que se refiere a la comunicación de la opción. Además, a este respecto, también debe tenerse en cuenta lo previsto en la Orden Foral del Diputado Foral de Hacienda y Finanzas 60/2015, de 9 de enero, por la que se aprueba el modelo 20-R, de Comunicación a efectos de la aplicación del régimen fiscal especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores, cesiones globales del activo y del pasivo y cambio de domicilio social de una sociedad europea o una sociedad cooperativa europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

 

Asimismo, en relación con lo indicado en el apartado 4 del artículo 114 de la NFIS, la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre, de la Dirección General de Hacienda, establece, en su punto primero, que: "a) El requisito de que la operación de reestructuración empresarial tenga "motivos económicos válidos" es un caso particular de inaplicación de dicho régimen, dependiente del general, a saber, que el objetivo principal de la operación sea el fraude o la evasión fiscal. En consecuencia, como el requisito de que la operación de reestructuración empresarial tenga motivos económicos válidos no se considera autónomo sino un mero caso particular del supuesto general, ello significará que la inaplicación del régimen requiere, también en este supuesto, el objetivo del fraude o evasión, y al respecto, la ausencia de motivos económicos válidos únicamente sería indicio de tal fraude o evasión. b) La mención señalada en el apartado 3 del artículo 104 de la NFIS, como la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal debe entenderse que sólo se produce cuando hay un ánimo o finalidad de fraude o evasión fiscal".

 

A estos efectos, debe tenerse en cuenta la disposición adicional primera de la NFIS, según la cual: "Todas la referencias contenidas en la normativa tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia a la Norma Foral 3/1996, de 26 de junio, del Impuesto sobre Sociedades, y a las demás disposiciones reguladoras del Impuesto sobre Sociedades que se derogan por parte de esta Norma Foral, se entenderán referidas a los preceptos correspondientes de esta última".

 

De modo que lo establecido en la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre, de la Dirección General de Hacienda, mantiene su validez incluso tras la entrada en vigor de la nueva NFIS (aplicable a los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2014).

 

Para poder acogerse al régimen por el que se pregunta, es necesario que la operación realizada no tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, sino que se lleve a cabo por motivos económicos válidos, en los términos indicados en el artículo 114.4 de la NFIS.

 

Consecuentemente, los canjes de valores objeto de consulta podrán acogerse al régimen especial pretendido, en la medida en que, optándose por el mismo en los términos recogidos en el artículo 114.3 c) de la NFIS, no tengan como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, en el sentido de lo dispuesto en el apartado 4 del mismo artículo 114 de la NFIS y en la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre. Esta última condición se entiende cumplida en las operaciones en las que no exista simulación y a las que no resulte de aplicación la cláusula antielusión del artículo 14 de la Norma Foral 2/2005, de 10 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia (NFGT).

 

Según se indica en el escrito presentado, con las operaciones proyectadas, la consultante persigue centralizar la tenencia de las participaciones en las filiales del subgrupo de sistemas de automoción y de tecnologías "lightweight" en una única sociedad holding, de naturaleza mercantil (no cooperativa), lo que le permitirá gestionarlas y administrarlas de una forma más ágil, homogénea, efectiva y separada de su propia gestión (como cooperativa). Además, entiende que la estructura societaria resultante de dichas operaciones mejorará las posibilidades de financiación de las citadas filiales y de los nuevos negocios que decida acometer en este ámbito, tanto a través de los fondos propios de la sociedad holding, como de los que ésta pueda captar para todo el subgrupo. A este respecto, afirma que la reestructuración le facilitará el acceso a los mercados de capitales, al permitirle presentar un subgrupo más ordenado, con separación de los riesgos inherentes a las filiales y de los suyos propios. En resumen, con todo ello persigue fortalecer su posición en el sector de la automoción, en el que la mayoría de los agentes son grandes grupos multinacionales con los que debe competir, respetando su esencia como cooperativa. Por último, la consultante señala que no obtendrá ninguna ventaja fiscal como consecuencia de la realización de estas operaciones.

 

En principio, todos éstos serían motivos económicos válidos, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 114 de la NFIS y en la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre, si bien debe indicarse que la valoración del cumplimiento de esta condición exige realizar un examen global de las circunstancias concurrentes (previas, simultáneas y posteriores), que no es posible llevar a cabo en fase de consulta vinculante.

 

Además, aun cuando la consultante no pregunte expresamente por ello, esta Dirección General entiende que, para que pueda mantener su condición de cooperativa protegida tras realizar las operaciones que desea llevar a cabo, deberá solicitar la autorización al Director General de Hacienda a que se refiere el artículo 11.9 de la Norma Foral 9/1997, de 14 de octubre, sobre Régimen Fiscal de las Cooperativas.

 

A este respecto, el artículo 3 de la referida Norma Foral 9/1997, de 14 de octubre, declara que: "Serán consideradas como cooperativas protegidas, a los efectos de esta Norma Foral, aquellas entidades que, sea cual fuere la fecha de su constitución, se ajusten a los principios y disposiciones de la Ley de Cooperativas de Euskadi o, en su caso, de la Ley de Cooperativas aplicable, y no incurran en ninguna de las causas previstas en el capítulo IV del presente título".

 

En el citado Capítulo IV de esta Norma Foral 9/1997, de 14 de octubre, sobre Régimen Fiscal de las Cooperativas, se regula la pérdida de la condición de cooperativa fiscalmente protegida. Así, con relación a las causas de pérdida de esta condición, el artículo 11 de la Norma Foral 9/1997, de 14 de octubre, establece que: "Será causa de pérdida de la condición de cooperativa fiscalmente protegida incurrir en alguna de las circunstancias que se relacionan a continuación: (...) 9. Participar la cooperativa, en cuantía superior al 25 por 100, en el capital social de entidades no cooperativas. No obstante, dicha participación podrá alcanzar el 50 por 100 cuando se trate de entidades que realicen actividades preparatorias, complementarias o subordinadas a las de la propia cooperativa. El conjunto de estas participaciones no podrá superar el 50 por 100 de los recursos propios de la cooperativa. El Director General de Hacienda podrá autorizar, mediante resolución escrita y motivada y previa solicitud, participaciones superiores, sin pérdida de la condición de cooperativa fiscalmente protegida, en aquellos casos en los que se justifique que tal participación coadyuva al mejor cumplimiento de los fines sociales cooperativos y no supone una vulneración de los principios fundamentales de actuación de estas entidades. Transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud sin que se haya notificado la resolución expresamente a la cooperativa, se entenderá otorgada la autorización. (...)".

 

De donde se deduce que una cooperativa pierde su condición de fiscalmente protegida cuando ostenta participaciones superiores al 25 por 100 en el capital social de entidades no cooperativas. No obstante, este límite se amplía hasta el 50 por 100, para el caso de que las entidades participadas realicen actividades preparatorias, complementarias o subordinadas a las de la propia cooperativa. Además, el conjunto de estas participaciones no puede superar el 50 por 100 de los recursos propios de la cooperativa.

 

Sin embargo, el Director General de Hacienda puede autorizar, mediante resolución escrita y motivada, previa solicitud del interesado, participaciones superiores en entidades no cooperativas, sin pérdida de la condición de cooperativa fiscalmente protegida, en aquellos casos en los que se justifique que tales participaciones coadyuvan al mejor cumplimiento de los fines sociales cooperativos, y no suponen ninguna vulneración de los principios fundamentales de actuación de estas entidades (de las cooperativas). Transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud sin que se haya notificado la resolución expresa a la misma, se considera otorgada.

 

Esta Dirección General entiende que la autorización a que se refieren los dos últimos párrafos del artículo 11.9 de la Norma Foral 9/1997, de 14 de octubre, afecta, o puede afectar, tanto al límite de participación de la cooperativa en el capital de cada una de las entidades no cooperativas en las que participe (del 25 ó del 50 por 100 con carácter general, según el caso), como al límite establecido para el conjunto de todas las participaciones que ostente en el capital de dichas entidades (no cooperativas), cuyo importe global no puede superar, como regla general, el 50 por 100 de los recursos propios de la cooperativa.

 

En el supuesto planteado, si bien es cierto que la cooperativa consultante seguirá siendo socia, de forma directa e indirecta, de las mismas entidades en las que participa actualmente, y en iguales porcentajes, tal y como afirma en el escrito presentado, no es menos cierto que el objeto y el ámbito de actuación de una de ellas (la que actuará como holding del subgrupo) cambiará sustancialmente. De modo que se modificarán las circunstancias comunicadas en el momento en el que la cooperativa solicitó autorización para ostentar la totalidad de su capital social. Por lo que deberá justificarse que dicha entidad seguirá realizando actividades preparatorias, complementarias o subordinadas a las de la propia cooperativa, y que la participación en ella coadyuva al mejor cumplimiento de los fines sociales cooperativos, sin vulnerar los principios fundamentales de actuación de estas entidades.

 

Además, también ha de tomarse en consideración que, como consecuencia de la interposición de la sociedad holding, se verán afectados (o podrán verse afectados) los resultados cooperativos (toda vez que las filiales ya no repartirán dividendos directamente a la propia cooperativa consultante, sino a la holding), así como el ratio "importe de las participaciones/recursos propios" a que se refiere el artículo 11.9 de la Norma Foral 9/1997, de 14 de octubre (ya que el importe de los recursos propios de la cooperativa invertidos en estas compañías quedará limitado al valor de la participación en la holding).

 

Adicionalmente, tal y como se señala en el escrito de consulta, la operación planteada podría afectar a los fondos propios de la consultante, y al valor contable de las participaciones que ostenta en entidades no cooperativas. Con lo que, si esta afectación conlleva que el valor de su participación en sociedades no cooperativas exceda del 50 por 100 de sus recursos propios, se incumplirá el requisito regulado en el tercer párrafo del citado artículo 11.9 de la Norma Foral 9/1997, de 14 de octubre (salvo autorización expresa de esta Dirección General).

 

Finalmente, en el escrito presentado también se afirma que la holding podrá acometer nuevas inversiones que, formalmente, ya no serán realizadas por la cooperativa consultante. Por ello, esta Dirección General entiende que dichas tomas de participación también deberán ser objeto de autorización específica, siempre que se trate de inversiones que tendrían que ser autorizadas si no se interpusiera la holding (atendiendo al porcentaje de participación que se adquiera y a los fondos propios de la cooperativa invertidos en sociedades mercantiles en ausencia de la holding).

 

Con lo que, en resumen, esta Dirección General considera que la realización de las aportaciones que desea llevar a cabo la cooperativa consultante no debe suponer ninguna merma de los controles y de los requisitos que ha de cumplir conforme a lo dispuesto en el artículo 11.9 de la Norma Foral 9/1997, de 14 de octubre (para mantener la condición de cooperativa protegida), tomando en consideración todos los aspectos resaltados en los párrafos anteriores.

 

 

2) En lo que hace referencia a la tercera cuestión planteada, relativa a los valores y a las fechas de adquisición de las participaciones aportadas por la compareciente, y recibidas por la holding, el artículo 105 de la NFIS, ya citado, estipula que: "(...) 2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán por el valor que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, excepto que su valor normal de mercado fuere inferior, en cuyo caso se valorarán por este último. 3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida. Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados. (...)".

 

De forma que, en la medida en que las operaciones realizadas se acojan al régimen especial objeto de consulta, la holding deberá valorar los títulos que reciba por el importe que tengan en sede de la compareciente, según las normas del Impuesto sobre Sociedades (salvo que su valor normal de mercado sea inferior, en cuyo caso prevalecerá este último). Mientras que, por su parte, la sociedad compareciente tendrá que valorar las participaciones en el capital de dicha holding por el valor de las acciones de las filiales que aporte a cambio (minorado o aumentado, en su caso, en la cuantía de compensación complementaria en dinero que reciba o que entregue), manteniendo su misma fecha de adquisición.