Resolución de Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia, 13894 de 05 de Octubre de 2016

Normativa

Arts. 101.1.a), 103, 107, 108 y 114 de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre.

Arts. 22, 49 y 52 de la Ley  3/2009, de 3 de abril.

Instrucción 10/2005, de 7 de octubre, de la Dirección General de Hacienda.

Resumen

Fusión inversa de dos sociedades patrimoniales. Motivos económicos válidos.

Cuestión

La consultante ('Sociedad I') se encuentra participada, prácticamente en su totalidad (en torno a un 99 %) por otra compañía (la 'Sociedad D'), cuyo capital pertenece a tres personas físicas de un mismo grupo familiar, dos de las cuales son, a su vez, titulares del 1% restante de la 'Sociedad I'. La citada 'Sociedad I' se dedica al arrendamiento de pabellones industriales, sin contar para ello con una plantilla media de cinco trabajadores. Desde el pasado 1 de enero de 2014, ambas entidades tienen la consideración de sociedades patrimoniales, en el sentido de lo dispuesto en el artículo 14 de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, y concordantes. Actualmente, el grupo familiar propietario de las dos compañías se está planteando la posibilidad de depurar la estructura societaria descrita, con el fin de lograr que la gestión de su patrimonio resulte más eficiente y sencilla, para lo cual desean llevar a cabo una operación de fusión inversa, en virtud de la cual la compareciente ('Sociedad I') absorbería  a su socio mayoritario, la 'Sociedad D'. De este modo, se pretenden evitar los costes registrales y administrativos derivados del cambio de titularidad de los inmuebles, y de la subrogación en las relaciones jurídicas existentes con los arrendatarios que implicaría una fusión impropia. La consultante plantea, alternativamente, la posibilidad de llevar a cabo la referida fusión inversa manteniendo la situación accionarial existente en la actualidad, o bien, de realizarla una vez que la 'Sociedad D' haya adquirido la participación minoritaria en su capital que poseen los otros dos socios (con la consiguiente tributación por parte de éstos derivada de dicha transmisión), convirtiéndose así en el socio único de la adquirente (de la 'Sociedad I'). La absorbente ('Sociedad I') cuenta con bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en los períodos impositivos en los que desarrolló una actividad económica, mientras que la absorbida ('Sociedad D') no tiene ni bases imponibles negativas, ni créditos fiscales pendientes de compensar o aplicar.

Desea conocer si la operación proyectada puede acogerse al régimen especial del Capítulo VII del Título VI de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.

Descripción

Con respecto a la cuestión planteada en el escrito de consulta, es de aplicación la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (NFIS), en vigor para los ejercicios iniciados a partir del pasado 1 de enero de 2014, cuyo artículo 101 regula que: 'Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual: a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. (...)'.
Este artículo 101.1.a) de la NFIS parte del concepto mercantil de fusión. De manera que si la operación pretendida cumple los requisitos establecidos en la normativa mercantil para ser calificada como tal fusión podrá, en principio, acogerse al régimen fiscal especial regulado en el Capítulo VII del Título VI de la NFIS, siempre y cuando, lógicamente, además se cumplan las restantes condiciones exigidas para ello.
A este respecto, el artículo 22 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, determina que: 'En virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan'.
Adicionalmente, en lo que se refiere a la fusión por absorción de una sociedad que ostenta la totalidad del capital de la absorbente, procede atender a lo previsto en el artículo 49 de la misma Ley /2009, de 3 de abril, según el cual: '1. Cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad o sociedades absorbidas, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los siguientes requisitos: 1º La inclusión en el proyecto de fusión de las menciones 2ª y 6ª del artículo 31 y, salvo que se trate de fusión transfronteriza intracomunitaria, las menciones 9ª y 10ª de ese mismo artículo. 2º Los informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión. No obstante, el informe de los administradores será necesario cuando se trate de una fusión transfronteriza intracomunitaria. 3º El aumento de capital de la sociedad absorbente. 4º La aprobación de la fusión por las juntas generales de la sociedad o sociedades absorbidas'.
A lo que el artículo 52 de la referida Ley 3/2009, de 3 de abril, añade que: '1. Lo dispuesto para la absorción de sociedades íntegramente participadas será de aplicación, en la medida que proceda, a la fusión, en cualquiera de sus clases, de sociedades íntegramente participadas de forma directa o indirecta por el mismo socio, así como a la fusión por absorción cuando la sociedad absorbida fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbente. (...)'.
De la lectura conjunta de estos dos artículos de la Ley 3/2009, de 3 de abril, se extraen las reglas específicas aplicables en el ámbito mercantil, entre otras operaciones, a las absorciones de sociedades que ostentan la totalidad del capital social de la absorbente. Particularmente, de lo dispuesto en dichos preceptos cabe concluir que, en supuestos de absorción de una entidad que ostenta el 100 por 100 del capital social de la absorbente, puede no resultar necesario que esta última aumente su capital para recibir el patrimonio de la absorbida. Por lo que, estas operaciones pueden cumplir las condiciones exigidas desde un punto de vista mercantil para ser consideradas como una fusión, incluso aun cuando no lleven aparejada un aumento de capital en sede de la entidad adquirente. 
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales, y, además, cumple lo dispuesto en el artículo 101.1 del NFIS, podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del título VI de la NFIS, en las condiciones y con los requisitos exigidos en el mismo.
A estos efectos, en principio, para poder aplicar el régimen fiscal especial objeto de consulta, se exige que los socios de la sociedad que se extingue como consecuencia de la fusión pasen a ser socios de la entidad absorbente, tal y como señala el artículo 101.1.a) de la NFIS, donde se establece la obligación de atribuir a los socios de la sociedad absorbida valores representativos del capital de la absorbente. Sin embargo, este precepto no exige que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta tengan que proceder necesariamente de una ampliación de capital de la sociedad adquirente. De modo que permite que dichos valores sean acciones o participaciones propias recibidas como consecuencia de la fusión, lo que ocurrirá en el supuesto planteado, en el que la absorbente recibirá, de la absorbida, participaciones representativas de su capital social, ya sea la totalidad o un 99 por 100, que entregará a los socios de ésta.
Como consecuencia de todo lo anterior, cabe concluir que la fusión objeto de consulta podrá, en principio, acogerse al régimen especial regulado en el Capítulo VII del Título VI de la NFIS, en cualquiera de las dos modalidades planteadas (tanto si la 'Sociedad D' mantiene su participación del 99 por 100 en el capital de la 'Sociedad I', como si la eleva al 100 por 100). Todo ello, aun cuando la sociedad absorbente no lleve a cabo ningún aumento de capital para adquirir las participaciones representativas del mismo ostentadas por la absorbida, y la atribución de valores a los socios de esta última se realice, totalmente o parcialmente, mediante la entrega de participaciones propias recibidas en la operación, siempre y cuando se cumplan los requisitos mercantiles exigibles para que la misma tenga la consideración de fusión.
Adicionalmente, en lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos específicamente exigidos en el Capítulo VII del Título VI de la NFIS, debe atenderse, en particular, a lo previsto en el artículo 114 del citado texto legal, en el que se recoge que: '(...) 3. La aplicación del régimen establecido en este Capítulo requerirá que se opte por el mismo de acuerdo con las siguientes reglas: a) En las operaciones de fusión o escisión, la opción se incluirá en el proyecto y en los acuerdos sociales de fusión o escisión de las entidades transmitentes y adquirentes que tengan su residencia fiscal en España. (...) 4. No se aplicará el régimen establecido en este Capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. A estos efectos, se considerarán como tales las operaciones a las que resulte de aplicación lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Norma Foral General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal, siempre que la operación se encuentre en alguno de los supuestos a que se refiere el párrafo anterior de este apartado. (...)'.
En relación con el punto 4 de este artículo 114 de la NFIS, la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre, de la Dirección General de Hacienda, establece, en su apartado primero, que: 'a) El requisito de que la operación de reestructuración empresarial tenga 'motivos económicos válidos' es un caso particular de inaplicación de dicho régimen, dependiente del general, a saber, que el objetivo principal de la operación sea el fraude o la evasión fiscal. En consecuencia, como el requisito de que la operación de reestructuración empresarial tenga motivos económicos válidos no se considera autónomo sino un mero caso particular del supuesto general, ello significará que la inaplicación del régimen requiere, también en este supuesto, el objetivo del fraude o evasión, y al respecto, la ausencia de motivos económicos válidos únicamente sería indicio de tal fraude o evasión. b) La mención señalada en el apartado 3 del artículo 104 de la NFIS, como la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal debe entenderse que sólo se produce cuando hay un ánimo o finalidad de fraude o evasión fiscal'.
A estos efectos, debe tenerse en cuenta lo previsto en la disposición adicional primera de la NFIS, según la cual: 'Todas la referencias contenidas en la normativa tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia a la Norma Foral 3/1996, de 26 de junio, del Impuesto sobre Sociedades, y a las demás disposiciones reguladoras del Impuesto sobre Sociedades que se derogan por parte de esta Norma Foral, se entenderán referidas a los preceptos correspondientes de esta última'.
De modo que lo señalado en la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre, de la Dirección General de Hacienda, mantiene su validez incluso tras la entrada en vigor de la nueva NFIS (aplicable a los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2014).
Consecuentemente, esta Dirección General considera que la operación objeto de consulta podrá acogerse al régimen especial por el que se pregunta, en la medida en que, además de cumplir todo lo indicado en esta respuesta, no tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, en los términos en los que estos conceptos se definen en el artículo 114 de la NFIS y en la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre. Esta condición se entiende cumplida en las operaciones en las que no existe simulación y a las que no resulta de aplicación la cláusula antielusión del artículo 14 de la Norma Foral 2/2005, de 10 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia (NFGT).
Según se explica en el escrito presentado, con la reestructuración proyectada se persigue simplificar la estructura del grupo, y reducir sus obligaciones y costes administrativos. Además, con la elección de la 'Sociedad I' como sociedad absorbente se pretende evitar los costes registrales y administrativos derivados de la modificación la titularidad de los inmuebles que figuran en su activo, así como de los contratos de arrendamiento que tiene suscritos con terceros.
En principio, todos éstos son motivos económicos válidos, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 114 de la NFIS y en la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre, si bien debe observarse que la valoración del cumplimiento de esta condición exige realizar un examen global de las circunstancias concurrentes (previas, simultáneas y, especialmente, posteriores), que no es posible llevar a cabo en fase de consulta vinculante.
Particularmente, en los supuestos, como el planteado, en los que los motivos que se alegan para justificar la operación de que se trate son los genéricos y propios de toda fusión, de cara a efectuar un pronunciamiento sobre el cumplimiento del requisito que aquí se analiza, además de analizar el origen de las sociedades afectadas por la misma, resulta especialmente necesario ponderar o comparar los beneficios empresariales que se pretenden conseguir mediante la fusión, con los beneficios fiscales que, en su caso, se puedan obtener como consecuencia de la misma (distintos del mero diferimiento de plusvalías), con objeto de, así, determinar cuál es realmente el principal objetivo que se desea lograr mediante la reestructuración.
No obstante, a estos efectos, sí procede señalar que la aplicación del régimen especial objeto de consulta no se ve obstaculizada por el hecho de que las sociedades que participen en la operación sean patrimoniales, tal y como estas entidades se encuentran definidas en el artículo 14 de la NFIS, ni tampoco por el mero hecho de que con la misma se pueda conseguir, además, deshacer una estructura societaria de la que ya no se obtenga ninguna ventaja fiscal, tras la entrada en vigor, desde el pasado 1 de enero de 2014, del nuevo tratamiento tributario correspondiente a las sociedades patrimoniales, el cual no vino acompañado de ninguna disposición transitoria (siempre y cuando, eso sí, con ello, no se generen otras estructuras artificiales, y no se obtengan mayores beneficios, distintos del relativo a la eliminación de la estructura anterior aplicando el régimen de diferimiento de plusvalías).  
Finalmente, según se indica en el escrito de consulta, la entidad absorbente ('Sociedad I') cuenta con bases imponibles negativas provenientes de los ejercicios en los que desarrolló una actividad económica, mientras que, por su parte, la absorbida no tiene ni bases imponibles negativas pendientes de compensar, ni deducciones pendientes de aplicar.
A este respecto, atendiendo a la información facilitada, no cabe descartar que las pérdidas generadas por la consultante motivaran la depreciación de la participación que la entidad transmitente tiene en su capital (en el de la adquirente), ni que dicha depreciación resultara fiscalmente deducible para ella (para la absorbida), o para un tercero.
En consecuencia, aun cuando esta situación no se encuentra contemplada de forma expresa en las limitaciones a la compensación de bases imponibles negativas del artículo 108.3 de la NFIS, por cuanto la entidad transmitente no cuenta con ninguna cuantía pendiente de compensar, de cara a la determinación de los importes susceptibles de compensación por este motivo en sede de la absorbente, debe tenerse en cuenta que las pérdidas soportadas por esta última en los ejercicios en los que desarrolló una actividad económica puede que fueran deducidas por la absorbida a través del deterioro de su participación en ella (en la absorbente).
Por ello, esta Dirección General entiende que las bases imponibles negativas susceptibles de compensación en períodos impositivos posteriores, deben quedar minoradas en el importe del deterioro de la participación en la absorbente dotado por la absorbida que haya tenido efectos fiscales (es decir, que haya sido deducido por esta última).
De modo que la entidad absorbente no podrá compensar las bases imponibles negativas generadas por ella que se correspondan con el deterioro dotado por la entidad absorbida que haya sido deducible a efectos fiscales para ésta (aun cuando, posteriormente, lo permita, con carácter general el régimen del Impuesto sobre Sociedades al que pueda acogerse -por ejemplo, si deja de tener la consideración de sociedad patrimonial, o si debe determinar parte de su base imponible con arreglo a lo establecido en el régimen general del Impuesto, por aplicación del artículo 117.3 de la NFIS-).
A todos estos efectos, ha de tenerse en cuenta que lo que pretende evitar el artículo 108.3 de la NFIS es que una misma pérdida sea compensada dos veces. En el caso planteado, esta doble compensación se podría producir, en primer lugar, en sede de la absorbente (mediante la generación de pérdidas en el desarrollo de su actividad) y, en segundo lugar, en la absorbida (o un tercero), a través de la deducción del deterioro de su participación en aquélla (en la absorbente), sin posibilidad ulterior de reversión de dicho deterioro.
En concreto, lo que no resulta admisible es que, en un supuesto como el planteado, los límites establecidos en el artículo 108.3 de la NFIS se apliquen de forma diferente, en función de que se lleve a cabo una fusión impropia o una fusión inversa, ya que, en ambos casos, el resultado que se obtiene es equivalente.
Con lo que, en definitiva, en una operación como la planteada deben tenerse en cuenta todos los límites recogidos en el artículo 108.3 de la NFIS, en el que se recoge que: '3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente. Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente o bien cuando aquélla respecto de ésta se encuentre en alguno de los casos previstos en el artículo 42 de esta Norma Foral, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades vinculadas tengan sobre la entidad transmitente y su valor contable. En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado el deterioro de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente o el deterioro de la participación de otra entidad en esta última cuando tengan una relación de vinculación a que se refiere el artículo 42 de esta Norma Foral'.