Resolución de Tribunal Económico Administrativo Foral de Bizkaia Consultas Tributarias relativo a IS. Venta de participaciones (previa fusión por absorción) por una sociedad que ha tributado en régimen de sociedades patrimoniales de 14 de julio de 2023

Cuestión

La entidad consultante se constituyó con fecha 24 de marzo de 2014 mediante la aportación por una persona física, entre otras, de participaciones sociales de otra mercantil (sociedad G) en un porcentaje superior al 5 por 100 y con una antigüedad mayor a un año. Esta operación de aportación no dineraria se acogió al régimen especial de neutralidad fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VI de la Norma Foral 11/2013, del Impuesto sobre Sociedades. El 2 de agosto de 2018 se produjo una ampliación de capital en la entidad aportada, la sociedad G, suscrita por la entidad consultante. El 29 de noviembre de 2019, la consultante vendió parte de las participaciones de la sociedad G a un grupo inversor, lo que implicó, se indica en el escrito de consulta, un fortalecimiento de las posibilidades de continuidad empresarial de la misma. El cobro derivado de la venta de estas participaciones se materializó en tres pagos en los años 2019, 2020 y 2021. En el mismo ejercicio, el 20 de diciembre de 2019, se produjo otra nueva ampliación de capital que fue suscrita íntegramente por el grupo inversor citado, lo cual supuso que la consultante pasara a ostentar el 40 por 100 de la sociedad G. Finalmente, con fecha 10 de junio de 2022, se eleva a público la venta del 28,4 por 100 de las participaciones de la sociedad G y se aporta el resto de su participación en la citada empresa (el 11,60 por 100) al grupo inversor, recibiendo a cambio una participación de poco más de un 2 por 100 en el repetido grupo inversor. Según indica la consultante en su escrito, la sociedad G, era una sociedad holding de participaciones en otras entidades dedicadas al sector de la formación que siempre ha tenido actividad empresarial propia gestionando actividades desarrolladas por sus seis filiales a través de la centralización en la negociación de proveedores y acreedores, con los colaboradores de formación, así como los acuerdos con las entidades financieras, tanto a nivel operativo como estructural; siendo la cabecera y gestora de diversos contratos de cash pooling a través de entidades financieras, que consisten, básicamente, en compensar los excesos y las necesidades de tesorería de las distintas entidades que participan en él. No obstante, el 1 de enero de 2020, la sociedad G absorbió a todas sus filiales, una vez que perdió sentido la existencia de todas ellas de manera individual habiéndose afianzado la marca y su know-how. En lo que se refiere al régimen de tributación de la sociedad consultante, la compareciente señala que desde el ejercicio de su constitución y hasta el 2022, ha tributado bajo el régimen general del Impuesto sobre Sociedades excepto en el año 2019, año de la venta de las participaciones de la sociedad G al grupo inversor, que tributó bajo el régimen de sociedades patrimoniales del Impuesto. Y esto fue así porque, conforme al criterio mantenido por la Hacienda Foral de Bizkaia según el cual la renta obtenida en la transmisión de las participaciones sociales en sociedades operativas a través de la sociedad G, y, los dividendos percibidos por la consultante en los 10 últimos ejercicios de la sociedad G no computan para considerar como ingresos procedentes de actividades económicas a los efectos de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 14 de la Norma Foral 11/2013, del 5 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en relación con el cumplimiento de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del citado artículo 14, al ser la sociedad G una sociedad holding de segundo nivel. Lo cual supuso la consideración de sociedad patrimonial para la consultante.

 

Desea saber, en lo que se refiere a la renta generada por la transmisión de las participaciones en la sociedad G efectuada en 2022:

 

1) Si el cálculo de la plusvalía gravada debe ser lineal para la consultante en aplicación del artículo 117.3 de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (NFIS), partiendo del hecho de que, en 2019, conforme al criterio fijado por la Hacienda Foral de Bizkaia, la compareciente tributó como sociedad patrimonial.

 

2) Si es correcta la aplicación del régimen de sociedades patrimoniales para el cálculo a la parte de la proporción del tiempo de la tenencia de la participación bajo el régimen de sociedad patrimonial (periodo impositivo 2019).

 

3) Si es correcta la aplicación al resto de la plusvalía linealizada la regulación del régimen general y, por ende, se podrá no integrar en la base imponible de la compareciente la renta positiva obtenida por cumplir cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 33 y 34 de la NFIS en todos y cada uno de los restantes ejercicios de tenencia de la participación.

 

Normativa

Normativa

Arts. 14, 33, 34 y 117 de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre.

Contestacion

Respecto a la duda planteada en el escrito de consulta sobre la tributación correcta o no de la consultante como sociedad patrimonial en el ejercicio 2019 por el hecho de haber obtenido en dicho ejercicio una plusvalía por la venta de parte de las participaciones de la sociedad G tenidas en su activo, se va a partir del hecho de que, en el resto de los años desde su constitución, no han concurrido los requisitos para considerarla patrimonial. De hecho, el propio texto de consulta señala tal circunstancia, luego no es objeto de consulta y contestación.

 

A los efectos que nos ocupan, la sociedad participada, G, ha sido una sociedad holding de tenencia de participaciones, encargada en un principio de coordinar las actividades y servicios de las diversas sociedades filiales dedicadas a la formación de alumnos y que, posteriormente, en el año 2020, pasó a absorber a todas ellas y a efectuar ella misma todas esas actividades.

 

Por tanto, hasta el año 2020, existía una estructura societaria formada por una sociedad holding de primer nivel, la consultante, una subholding de segundo nivel y unas sociedades operativas con actividad empresarial. Con esta composición, tanto la sociedad consultante, la sociedad holding de primer nivel, como su participada, la subholding sociedad G tributaron según el régimen general del Impuesto sobre Sociedades por cumplirse los requisitos para ello. En definitiva, no se cumplían los requisitos para hacerlas tributar como sociedades patrimoniales conforme al artículo 14 de la NFIS.

 

No obstante, en el marco de esa estructura, en el ejercicio 2019, la sociedad holding de primer nivel, la consultante, vendió parte de las participaciones que poseía de la sociedad G generándose una plusvalía importante reflejada en su balance mediante una entrada de tesorería y un crédito a cobrar (el cobro derivado de esta operación de venta se acordó realizar en varios años). Según se indica, esta variación en la composición del activo de la consultante supuso que se produjera lo que se denomina "patrimonialidad sobrevenida", esto es, convirtió a la consultante en patrimonial al resultar que, al menos durante 90 días del período impositivo, más de la mitad de su activo estaba constituido por valores o por elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas (artículo 14.1.a) de la NFIS) y darse el resto de los requisitos regulados en dicho artículo 14 para ser patrimonial (relativos a titularidad y fuentes de ingresos).

 

En este sentido, cabe indicar que la NFIS prevé una fórmula para evitar que a las sociedades como la consultante la generación de este tipo de plusvalías o la ausencia de reparto de dividendos las haga tributar como sociedades patrimoniales.

 

Concretamente dicha cuestión se encontraba regulada en el artículo 14.2.b) de la NFIS, con redacción en vigor para el año 2019, según el cual: "2. A efectos del cumplimiento de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 anterior, se atenderá a lo siguiente: (...) b) No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso de la letra a) de este apartado, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 80 por 100, de la realización de actividades económicas".

 

Así, de cara a establecer si una sociedad tiene la condición de patrimonial, o no, no se computan como valores, ni como elementos no afectos a actividades económicas, aquéllos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos que provengan de la realización de actividades económicas por su parte, con el límite de los obtenidos tanto en el ejercicio de que se trate como en los 10 años anteriores.

 

A estos efectos, se asimilan a los beneficios derivados de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a los que se refiere el último inciso de la letra a) del repetido artículo 14.2 de la NFIS, en la medida en que los ingresos que obtenga la entidad participada procedan, al menos en un 80 por 100, de la realización de actividades económicas (último párrafo del artículo 14.2 b) de la NFIS).

 

El último inciso de la letra a) del apartado 2 de este artículo 14 de la NFIS hace referencia a los valores que otorgan, al menos, el 5 por 100 de los derechos de voto de la entidad de que se trate, y son poseídos con la finalidad de dirigir y gestionar la participación, siempre que, además, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales para ello, y que la entidad participada no tenga más de la mitad de su activo constituido por valores y/o por elementos no afectos a actividades económicas, en el sentido de dispuesto en dicho artículo 14 de la NFIS.

 

Concretamente, sobre este particular, el punto 9 del apartado Séptimo de la Instrucción 3/2007, de 28 de mayo, de la Dirección General de Hacienda, por la que se establecen criterios interpretativos respecto al régimen transitorio de disolución y liquidación de sociedades patrimoniales y al nuevo régimen especial de las sociedades patrimoniales, aclara, con referencia a la normativa vigente en ese momento, que: "9. Patrimonialidad sobrevenida. No se computan como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a los que se refiere el último inciso de la letra a) del artículo 66.2 de la Norma Foral del Impuesto sobre Sociedades, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por 100, de la realización de actividades económicas. Igualmente, se asimilan a dichos beneficios los derivados de la venta de los valores descritos en el párrafo anterior".

 

De modo que, a estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas: 1) los dividendos distribuidos por las sociedades de que se trate, y 2) los beneficios derivados de la venta de los valores; siempre que las participaciones cumplan los requisitos exigidos en el último inciso de la letra a) del artículo 14.2 de la NFIS para no ser computadas como valores y que, además, los ingresos que obtengan las sociedades participadas procedan de la realización de actividades económicas, al menos en un 80 por 100.

 

Ahora bien, conforme al criterio de esta Hacienda Foral el requisito de que se trate de beneficios derivados del ejercicio de actividades económicas debe analizarse atendiendo específicamente a la actividad desarrollada por parte de la entidad que en cada caso reparta los dividendos (o cuyas participaciones se transmitan). Y a estos efectos el hecho de que se las reservas provengan indirectamente de las sociedades operativas no cualifica como ingresos derivados de actividades económicas a los efectos del artículo 14.2.b) de la NFIS. El análisis debe realizarse en la propia sociedad participada, en este caso la sociedad G.

 

Además, el hecho de considerar que la participación en una sociedad subholding (la sociedad G) no es un valor a efectos de determinar la composición del activo de la consultante no implica que los dividendos que abone la participada (la sociedad subholding G) a la sociedad holding (la consultante) tengan naturaleza de actividad empresarial para esta última de cara a evitar en ésta (la sociedad holding consultante) la patrimonialidad sobrevenida. De igual forma, tampoco tiene dicho carácter empresarial la propia renta derivada de la transmisión de la participación en la entidad subholding (la sociedad G).

 

En cierto modo esta parece ser parte de la cuestión planteada, pues tampoco se aportan detalles que permitan desarrollar si la consultante fue o no una sociedad patrimonial en el año 2019, cuestión, por otro lado, que se corresponde con un ejercicio cuyo periodo de declaración es, con mucho, anterior a la fecha de la presentación de esta consulta.

 

En todo caso, según relata el propio escrito de consulta, en aplicación del criterio interpretativo de esta Hacienda Foral, la entidad compareciente tuvo que tributar como sociedad patrimonial en el ejercicio 2019.

 

No obstante, teniendo en cuenta que según los datos que se aportan en el escrito presentado, la operación de venta de las participaciones de la sociedad G efectuada en el año 2019 es lo que determina la tributación de la consultante como sociedad patrimonial en ese ejercicio, cabe indicar aquí que esta Dirección General considera que en estos supuestos hay que realizar un análisis de la tesorería obtenida con motivo de dicha transmisión; es decir, si bien la tesorería es en principio un elemento no afecto a la actividad de una sociedad, en los casos en los que se transmite una cartera operativa con la intención de reinvertir el importe obtenido en inversiones relacionadas con actividades empresariales o profesionales en un plazo razonable cabría entender que el importe obtenido está afecto y por tanto la sociedad compareciente no incurriría en patrimonialidad por este motivo. No obstante, no cabe efectuar pronunciamiento porque, además de no aportar información al respecto, se trata de un ejercicio cuyo plazo de declaración ha transcurrido ampliamente, tal y como se ha indicado más arriba.

 

En lo que se refiere a la tributación derivada de la transmisión en el año 2022 de las participaciones que la sociedad consultante tenía de la sociedad G, la compareciente desea conocer si procede aplicar la regla de linealidad establecida en el artículo 117.3 de la NFIS, en la medida en que ha estado sujeta al régimen general del Impuesto sobre Sociedades a lo largo de los períodos de tenencia de las citadas participaciones, a excepción del ejercicio 2019, que tuvo que tributar como patrimonial, tal y como se ha analizado previamente.

 

El referido artículo 117.3 de la NFIS, dispone que: "(...) 3. En los supuestos a que se refiere la letra d) del apartado anterior, así como en aquellos otros en los que, sin transformación de la forma jurídica, a una entidad se le modifique su tipo de gravamen o el régimen de este Impuesto al que se encuentra sometida, la renta derivada de la transmisión de elementos patrimoniales existentes en el momento de la transformación o de la modificación del tipo de gravamen o del régimen aplicable, realizada con posterioridad a ésta, se entenderá generada de forma lineal, salvo prueba en contrario, durante todo el tiempo de tenencia del elemento transmitido. La parte de dicha renta generada hasta el momento de la transformación o de la modificación del tipo de gravamen o del régimen al que la entidad se encuentre sometida, se gravará aplicando el tipo de gravamen y el régimen tributario que hubiera correspondido a la entidad de haber conservado su forma jurídica originaria o de no haberse producido la modificación del tipo de gravamen o del régimen aplicable. A efectos de lo dispuesto en este apartado, no se considerarán incluidas en el ámbito de aplicación del mismo las modificaciones del tipo de gravamen aplicable a la entidad que deriven de una modificación normativa general de los tipos de gravamen. (...)".

 

Sobre este particular, el número 27 del apartado Séptimo de la Instrucción 3/2007, de 28 de mayo, de la Dirección General de Hacienda, por la que se establecen criterios interpretativos respecto al régimen transitorio de disolución y liquidación de sociedades patrimoniales y al nuevo régimen especial de las sociedades, especifica que: "De conformidad con lo previsto en el último párrafo del artículo 27.2 d) de la Norma Foral del Impuesto sobre Sociedades, cuando a lo largo del tiempo de tenencia de un elemento patrimonial se hayan aplicado regímenes diferentes del Impuesto sobre Sociedades, la renta derivada de su transmisión se entiende generada de forma lineal, salvo prueba en contrario, durante el citado tiempo de tenencia, y la parte de dicha renta devengada bajo la vigencia de cada uno de los citados regímenes se grava al tipo correspondiente a los mismos en el momento de la transmisión. A estos efectos, debe entenderse que el anterior régimen de sociedades patrimoniales no constituye ningún régimen especial diferente del nuevo. No obstante, el régimen de transparencia fiscal y el régimen general sí constituyen regímenes diferentes del de sociedades patrimoniales".

 

El artículo 27.2.d) de la Norma Foral 3/1996, de 26 de junio, del Impuesto sobre Sociedades, al que alude este apartado de la Instrucción 3/2007, de 28 de mayo, de la Dirección General de Hacienda, se corresponde, actualmente, con el artículo 117.3 de la NFIS, arriba transcrito.

 

De donde se deduce que, cuando una entidad ha aplicado diferentes regímenes del Impuesto sobre Sociedades, o ha estado sujeta a distintos tipos de gravamen, a lo largo del período de tenencia de los elementos patrimoniales que transmite, la parte de la renta generada hasta el momento del cambio (de tipo o de régimen) tributa aplicando el tipo de gravamen y el régimen tributario que le hubiera correspondido de no haberse modificado su tipo o su régimen, incluso aun cuando el referido cambio no derive de ninguna transformación de su forma jurídica. A este respecto, la renta derivada de la transmisión de un elemento patrimonial se entiende obtenida de forma lineal a lo largo de todo el período de tenencia del mismo, salvo prueba en contrario.

 

Precisamente, esto es lo que ocurre en el supuesto planteado, en el que la entidad transmitente de las participaciones por las que se pregunta ha estado sujeta a distintos regímenes del Impuesto sobre Sociedades durante el período de tenencia de los activos enajenados. En particular, ha tributado un año al menos (2019) como sociedad patrimonial.

 

El hecho de que la sociedad consultante haya tributado según diferentes regímenes del Impuesto sobre Sociedades en períodos impositivos anteriores conlleva que deba entenderse que se le ha modificado el tipo de gravamen del Impuesto sobre Sociedades a lo largo del período de tenencia de las participaciones transmitidas, incluso aun cuando no haya cambiado de forma jurídica.

 

Consecuentemente, conforme a lo establecido en el artículo 117.3 de la NFIS, salvo prueba en contrario, la renta positiva derivada de la transmisión de las repetidas participaciones se entenderá generada de forma lineal durante el período de tenencia de las mismas. La parte de esta renta generada hasta el momento de la modificación del tipo de gravamen, se gravará aplicando el tipo de gravamen y el régimen tributario que le hubiera correspondido a la entidad de no haberse producido la citada modificación (en este caso, de no haber adquirido la consideración de sociedad patrimonial).

 

De manera que la parte de la renta derivada de la transmisión de las participaciones objeto de consulta imputable a los ejercicios en los que la compañía tributó en régimen general, quedará gravada conforme a las reglas establecidas para dicho régimen en la NFIS actualmente en vigor, y al tipo general regulado en el artículo 56.1 a) de la misma (esto es, al tipo del 24 por 100).

 

Por su parte, la renta imputable al ejercicio en el que haya ostentado la consideración de sociedad patrimonial (2019), tributará según las reglas previstas para esta clase de entidades, al tipo derivado de la aplicación de la escala progresiva del artículo 56.2 de la NFIS (de entre el 20 y el 25 por 100).

 

Con lo que, en definitiva, la proporción de la plusvalía que se considere devengada bajo la vigencia de cada uno de los diferentes regímenes o de los tipos de gravamen del Impuesto sobre Sociedades a los que haya estado sujeta la entidad, se determinará y tributará según las reglas que corresponda a los mismos en el momento de la trasmisión (no según la normativa vigente en los períodos impositivos en los que aplicó cada régimen o cada tipo de gravamen distinto).

 

Por último, debe indicarse que, si bien, en principio, la renta derivada de la transmisión de las participaciones se entenderá generada de forma lineal durante todo el tiempo de tenencia del mismo, esta presunción admite prueba en contrario, por cualquier medio admitido en derecho, recayendo sobre el contribuyente la carga de acreditar que la misma no responde a la realidad, tal y como prevé el artículo 103 de la Norma Foral 2/2005, de 10 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia (NFGT), donde se recoge que: "1. En los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de prueba se contienen en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo que la normativa tributaria establezca otra cosa. 2. En los procedimientos de aplicación de los tributos quien pretenda hacer valer su derecho tiene la carga de probar los hechos constitutivos del mismo". La valoración de las pruebas que, en su caso, puedan aportarse corresponde a los órganos de gestión e inspección competentes para la aplicación de los tributos.

 

No obstante, cabe apuntar que, en el caso planteado, el importe de las reservas acumuladas, y el momento en el que la sociedad participada generó las mismas, serán elementos a tomar en consideración, especialmente atendiendo a lo que se señala a continuación.

 

La última cuestión planteada es, para el caso de que la renta generada por la transmisión de la participación en la sociedad G deba tributar aplicando las reglas de la denominada linealidad de las plusvalías, contenidas en el artículo 117.3 de la NFIS, qué parte de la plusvalía puede aplicar la exención del artículo 34 de la NFIS.

 

La redacción del artículo 34 de la NFIS, en vigor desde el 1 de enero de 2022, establece que: "1. No se integrarán en la base imponible del contribuyente las rentas positivas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o los fondos propios de entidades, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo anterior, que deberán cumplirse en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación, excepto el mencionado en la letra a), que debe concurrir el día en el que se produzca la transmisión. No obstante, lo dispuesto en este artículo se aplicará, cualquiera que sea el porcentaje de participación, en los supuestos de transmisión de las acciones y participaciones en entidades respecto de las que la entidad contribuyente pudiera aplicar la deducción establecida en el artículo 66 bis de esta Norma Foral, sin que se tenga en cuenta a estos efectos lo dispuesto en el apartado 3 del mencionado precepto. Para la aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior el contribuyente deberá aportar la certificación a que se refiere el apartado 6 del artículo 66 bis de esta Norma Foral. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en el caso de que los requisitos previstos en las letras b) o c) del apartado 1 del artículo anterior no se cumplieran en alguno o algunos de los ejercicios de tenencia de la participación, la no integración prevista en este artículo se aplicará de acuerdo con las siguientes reglas: - Respecto de aquella parte de la renta que se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, no se integrará en la base imponible aquella parte que se corresponda con los beneficios generados en aquellos ejercicios en los que se cumplan conjuntamente los requisitos establecidos en las letras b) y c) del apartado 1 del artículo anterior. - Respecto de aquella parte de la renta que no se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, la misma se entenderá generada de forma lineal, salvo prueba en contrario, durante el tiempo de tenencia de la participación, no integrándose en la base imponible aquella parte que proporcionalmente se corresponda con la tenencia en los ejercicios en que se hayan cumplido conjuntamente los requisitos establecidos las letras b) y c) del apartado 1 del artículo anterior. La parte de la renta que no tenga derecho a la no integración prevista en el párrafo anterior se integrará en la base imponible, teniendo derecho a la deducción establecida en el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 60 de esta Norma Foral. (...) 4. En los siguientes supuestos, la aplicación de la no integración a que se refieren los apartados anteriores de este artículo, tendrá las siguientes especialidades: a) Cuando el contribuyente hubiera efectuado alguna corrección de valor sobre la participación transmitida que hubiera resultado fiscalmente deducible, la no integración se limitará al exceso de la renta obtenida en la transmisión sobre el importe de dicha corrección. (...) c) Cuando la participación transmitida hubiera sido valorada conforme a las reglas del régimen especial del Capítulo VII del Título VI de esta Norma Foral, y la aplicación de dichas reglas, incluso en una transmisión anterior, hubiera determinado la no integración de rentas en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, derivadas de la transmisión de la participación en una entidad que no hubiera cumplido, al menos en algún ejercicio, los requisitos previstos en las letras b) y c) del apartado 1 del artículo 33 de esta Norma Foral o de la aportación no dineraria de otros elementos patrimoniales, la no integración sólo se aplicará a la renta que corresponda a la diferencia positiva entre el valor de transmisión de la participación y el valor normal de mercado de la misma en el momento de su adquisición por la entidad transmitente, en los términos establecidos en el apartado 2 anterior. En los mismos términos se integrará en la base imponible del período el resto de la renta obtenida en la transmisión. (...) 6. Cuando se obtengan rentas positivas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o los fondos propios de entidades residentes en territorio español y no se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo pero sí concurra lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 33 de esta Norma Foral, no se integrará en la base imponible del contribuyente un importe equivalente al incremento neto de los beneficios no distribuidos imputables a su participación, incluso los que hubieran sido incorporados al capital social, con el límite de las rentas computadas, generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación transmitida. Cuando, debido a la fecha de adquisición de la participación, no pudiera determinarse el importe de los beneficios no distribuidos en dicha fecha, se presumirá que el valor de adquisición se corresponde con el patrimonio neto. Lo dispuesto en este apartado no se aplicará respecto de la parte del incremento neto de los beneficios no distribuidos que corresponda a rentas no integradas en la base imponible de la entidad participada debido a la compensación de bases imponibles negativas. (...) 7. No procederá la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo en relación con las siguientes rentas: (...) c) Las obtenidas por las sociedades patrimoniales a que se refiere el artículo 14 de esta Norma Foral derivadas de la transmisión de valores representativos de la participación en el capital o en los fondos propios de entidades. 8. Deberán ser puestos en conocimiento de la Administración tributaria junto con la declaración por este Impuesto, en la forma que se determine por el diputado foral de Hacienda y Finanzas, cuantos datos con trascendencia tributaria resulten en relación con las rentas que, en base a lo dispuesto en los apartados precedentes, no se integren en la base imponible del contribuyente".

 

Baste señalar que la limitación del artículo 34.4.c) NFIS no resultaría aplicable a quien recibe la aportación y luego vende, sino a quien realiza la aportación y luego transmite la cartera recibida a cambio.

 

En lo que aquí interesa, el artículo 33.1 de la NFIS, dispone que: "1. No se integrarán en la base imponible del contribuyente los dividendos o participaciones en beneficios, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) Que la participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad que reparte el dividendo sea, al menos, del 5 por 100, o del 3 por 100 si las acciones de la sociedad participada cotizan en un mercado secundario organizado, y que la misma se hubiese poseído de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo de este plazo, se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otra entidad del mismo grupo de consolidación a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio. b) Que la entidad participada esté sujeta y no exenta al Impuesto sobre Sociedades o a un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto en el ejercicio en el que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa. (...) c) Que los beneficios que se reparten o en los que se participa procedan de la realización de actividades empresariales, para lo que será imprescindible que, al menos, el 85 por 100 de los ingresos del ejercicio de la entidad que reparte el dividendo correspondan a ese tipo de rentas, entre las que no se computarán, en ningún caso, las comprendidas entre aquellas clases de renta a que se refiere el artículo 48 de esta Norma Foral a los efectos de incluir en la base imponible determinadas rentas positivas obtenidas por entidades no residentes. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando la entidad que reparte el dividendo sea residente en territorio español, sí tendrán la consideración de rentas procedentes de actividades empresariales las excluidas en función de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 48 de esta Norma Foral por generarse en operaciones realizadas entre entidades que formen parte de un grupo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio. A efectos de computar los ingresos a que se refiere esta letra, se incluirán también los dividendos o participaciones en beneficios de otras entidades respecto de las cuales el contribuyente tenga una participación indirecta que cumpla los requisitos de porcentaje y antigüedad previstos en la letra a), cuando los referidos beneficios y entidades cumplan, a su vez, los requisitos establecidos en las demás letras de este apartado, y también se incluirán las rentas derivadas de la transmisión de la participación en dichas entidades cuando se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 34 de esta Norma Foral. (...)".

 

De forma que, atendiendo a lo establecido en el artículo 34 de la NFIS, pueden no integrarse en la base imponible del Impuesto las plusvalías derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos en el artículo 33.1 del mismo texto legal, en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación, salvo el establecido en su letra a), el cual ha de ser cumplido el día en el que se produzca la enajenación.

 

No obstante, las sociedades patrimoniales a las que se refiere el artículo 14 de la NFIS se encuentran expresamente excluidas de este régimen de no integración, de conformidad con lo establecido en la letra c) del artículo 34.7 de la NFIS. Consecuentemente, las sociedades patrimoniales deben integrar en su base imponible del Impuesto las plusvalías que obtengan como consecuencia de la transmisión de las participaciones que ostenten en el capital, o en los fondos propios, de otras entidades, aun cuando cumplan todos los requisitos previstos en el artículo 33 y en los demás párrafos del artículo 34 de la NFIS.

 

Según el texto de consulta, la sociedad consultante resultó ser patrimonial en el ejercicio 2019, al menos, lo que implicará la aplicación del artículo 117.3 de la NFIS en la medida en que ha tenido que aplicar distintos regímenes de tributación durante el tiempo de tenencia de las participaciones transmitidas (las de la sociedad G) .

 

Por ello, la renta derivada de la transmisión de las acciones de la sociedad G que resulte imputable a los ejercicios en los que la consultante ha estado sujeta al régimen general tributará conforme a las reglas aplicables a dicho régimen en la actualidad, incluida la posibilidad de aplicar lo dispuesto en el artículo 34 de la NFIS. Por el contrario, la porción de plusvalía imputable a los ejercicios en que sea calificable como patrimonial no podrá acogerse al artículo 34 de la NFIS.

 

En resumen, la aplicación del artículo 117.3 de la NFIS se extiende también al artículo 34 de la NFIS, de forma que la literalidad del artículo 34.7.c) de la NFIS, que excluye la eliminación de ingresos derivados de transmisiones de participaciones en el caso de las rentas "obtenidas por las sociedades patrimoniales a que se refiere el artículo 14 de esta Norma Foral", queda matizada por el artículo 117.3 en el sentido indicado.

 

Con lo que, en definitiva:

 

1) La sociedad compareciente deberá calcular la parte de la renta derivada de la transmisión de las participaciones de la entidad G por la que tenga que tributar en régimen general, conforme a lo dispuesto en el artículo 117.3 de la NFIS.

 

2) Sobre esta parte de la renta, así calculada, podrá aplicar la exención del artículo 34 de la NFIS, teniendo en cuenta, especialmente, lo previsto en sus apartados 1, 2 y 6. Es decir, atendiendo a si la sociedad G ha realizado actividades empresariales en todos los ejercicios de tenencia de la participación, solo en algunos, o en ninguno.

 

3) Por el contrario, la parte de la renta derivada de la transmisión de las participaciones de la mercantil G por la que la consultante tenga que tributar como sociedad patrimonial no podrá beneficiarse de lo dispuesto en este artículo 34 de la NFIS.

 

Tal y como ya se ha indicado anteriormente, el artículo 34.1 de la NFIS permite la no integración en la base imponible del Impuesto de las plusvalías derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos en el artículo 33.1 del mismo texto legal, en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de las participaciones enajenadas, salvo el previsto en su letra a), el cual ha de ser cumplido el día en el que se produzca la transmisión.

 

En resumen, el artículo 33.1 de la NFIS exige el cumplimiento de tres requisitos, relativos: 1) al porcentaje mínimo de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad participada (del 5%, o del 3% si se trata de compañías cuyas acciones coticen en un mercado regulado), y a su mantenimiento durante, al menos, un año; 2) al sometimiento de la entidad participada al Impuesto sobre Sociedades o a un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a éste; y 3) a la exigencia de que la entidad en cuestión realice actividades empresariales.

 

No obstante, en el caso de que los requisitos mencionados en los puntos 2) y 3) del párrafo anterior no se cumplan en todos los ejercicios de tenencia de la participación, la exención se aplica de acuerdo con las reglas de proporcionalidad contenidas en el artículo 34.2 de la NFIS (arriba transcrito), en el que se indica que, en estos supuestos, la no integración se aplica: a) sobre la parte de la renta que se corresponda con los beneficios netos no distribuidos por la entidad participada generados en los ejercicios en los que haya cumplido los requisitos en cuestión (el relativo a la realización de actividades económicas y el relativo al sometimiento al Impuesto sobre Sociedades o impuesto análogo); y b) respecto de la parte de la renta que no se corresponda con el incremento neto de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación (plusvalías tácitas), sobre la parte de la renta imputable a los ejercicios en los que haya cumplido el requisito de actividad económica y el relativo al sometimiento al Impuesto sobre Sociedades o impuesto análogo, entendiéndose generada de forma lineal en el tiempo, salvo prueba en contrario.

 

A su vez, el apartado 6 del mismo artículo 34 de la NFIS añade que, cuando se obtengan rentas positivas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades residentes en territorio español y no se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 de dicho artículo, pero sí concurra lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 33 de la NFIS (relativo al porcentaje mínimo de participación, y a su mantenimiento durante, al menos, un año), no se integrará en la base imponible del contribuyente un importe equivalente al incremento neto de los beneficios no distribuidos imputables a su participación, incluidos los que hayan sido incorporados al capital social, con el límite de las rentas computadas, generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación transmitida. Sin embargo, esta regla no resulta aplicable respecto de la parte del incremento neto de los beneficios no distribuidos que corresponda a rentas no integradas en la base imponible de la entidad participada debido a la compensación de bases imponibles negativas.

 

Esta última regla también resulta de aplicación cuando el contribuyente puede aplicar lo establecido en el apartado 2 del artículo 34 de la NFIS (en relación con la parte de la renta imputable al incremento neto de los beneficios no distribuidos generados en los ejercicios en los que la entidad participada no haya realizado actividades empresariales -no afectada por lo previsto en dicho artículo 34.2 de la NFIS-).

 

En el supuesto planteado, la consultante ha transmitido en el 2022 todas las participaciones que ostentaba en la sociedad G (un 40 por 100 de participación en el capital social de "G") mediante una operación de transmisión onerosa del 28,4 por 100 de dichas participaciones y mediante una aportación no dineraria del 11,6 por 100 restante. Todas estas participaciones las ostentaba desde hacía más de un año.

 

De modo que se entenderá cumplido el primero de los requisitos exigidos para la práctica de la exención objeto de consulta (relativo al porcentaje mínimo de participación en la entidad de que se trate, y al período de mantenimiento de dicha participación).

 

Además, la sociedad G participada por la consultante cumple el segundo de los requisitos exigibles en los artículos 33 y 34 de la NFIS, referido a la necesidad de que la entidad participada se encuentre efectivamente sometida al Impuesto sobre Sociedades o a un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a éste, al tratarse de una compañía sujeta a la normativa del Impuesto sobre Sociedades vigente en el Territorio Histórico de Bizkaia que, además, atendiendo a los datos aportados, no parece ostentar la condición de sociedad patrimonial en el sentido de lo indicado en el artículo 14 de la NFIS.

 

Consecuentemente, queda por analizar si la sociedad participada por la consultante realiza, o no, actividades empresariales, en el sentido de lo exigido en la letra c) del artículo 33.1 de la NFIS.

 

A estos efectos, se exige que, al menos, el 85 por 100 de los ingresos de la sociedad cuyas participaciones se transmiten proceda de la realización de actividades empresariales, en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación transmitida, sin que quepa computar entre ellos, en ninguna cuantía, los procedentes de las clases de renta a las que se refiere el artículo 48.2 de la NFIS (en el que se recogen las rentas susceptibles de imputación en el régimen de transparencia fiscal internacional). No obstante, en los casos de sociedades residentes en territorio español, sí tienen la consideración de rentas procedentes de actividades empresariales las excluidas en función de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 48 de la NFIS por derivar de operaciones realizadas entre entidades del mismo grupo mercantil.

 

Adicionalmente, en los casos en los que la sociedad participada es una holding, para que pueda entenderse cumplido este requisito regulado en la letra c) del artículo 33.1 de la NFIS (referido a la realización de actividades empresariales por la entidad participada) es necesario que, al menos, el 85% de los ingresos del subgrupo encabezado por dicha holding, incluidas todas las filiales participadas de segundo y posterior nivel en las que ostente una participación mayoritaria, cumpla las exigencias previstas en el artículo 33.1 de la NFIS, durante todos los ejercicios de tenencia de la participación.

 

En estos casos, el análisis de la naturaleza de los ingresos percibidos por la participada, a efectos de verificar el cumplimiento del requisito regulado en el primer párrafo del artículo 33.1.c) de la Norma Foral 11/201, de 5 de diciembre, (NFIS) al cual se remite el artículo 34 de la NFIS, no debe limitarse a los estrictamente percibidos por dicha sociedad holding, sino que, debido a la peculiar naturaleza y operativa que caracterizan a este tipo de sociedades, procede efectuar un estudio de carácter más amplio, referente a los ingresos obtenidos por el conjunto de entidades del subgrupo (encabezado por la holding).

 

Consecuentemente, de cara a determinar si la participada ha obtenido en todos y cada uno de los años de tenencia de la participación, ingresos procedentes, como mínimo en un 85 por 100, de la realización de actividades empresariales, procede efectuar el análisis partiendo de los ingresos agregados del grupo (sin incluir en él las compañías en las que, en su caso, pueda participar la cabecera del subgrupo sin ostentar una participación mayoritaria), con la sola exclusión de aquéllos que se correspondan con dividendos efectivamente distribuidos (de forma que no se computen varias veces).

 

En definitiva, se trata de asegurar que la política de reparto de dividendos que en cada momento se haya podido adoptar en el seno de un grupo de entidades, no constituye una variable determinante a la hora de considerar si se cumplen o no los requisitos para poder aplicar la no integración de plusvalías regulada en el artículo 34.1 de la NFIS.

 

Según los datos aportados, hasta el año 2020, la sociedad G participaba de varias filiales. Posteriormente, tras la operación de absorción de todas ellas, la sociedad G pasó a ser una sociedad productiva.

 

Con lo que, así las cosas, el estudio del cumplimiento del requisito regulado en el artículo 33.1.c) de la NFIS exigirá analizar la naturaleza de los ingresos obtenidos por la propia sociedad G (entidad directamente participada por la consultante), distinguiendo dos períodos:

 

- hasta el año 2020, en la medida en que según parece, la sociedad G ostentaba la condición de cabecera de un grupo (ya realice únicamente actividades propias de holding, o no), se entendería que hay que analizar los ingresos agregados de ese grupo, tomando en consideración, a estos efectos, la suma agregada de todos los ingresos obtenidos por la citada sociedad "G" y por las compañías en las que participe, directa o indirectamente, en proporción al porcentaje de participación que ostente, excluyendo únicamente de los mismos (de los citados ingresos) los que procedan de dividendos efectivamente distribuidos por las participadas, ya que, en otro caso (es decir, si se tuvieran en cuenta estos dividendos) se produciría un doble cómputo de unas mismas cuantías. Con lo que, en definitiva, debe analizarse si los ingresos agregados del subgrupo encabezado por la sociedad G cuyas participaciones pretende transmitir la holding de primer nivel (la consultante) cumplen, o no, los requisitos exigidos en el artículo 33.1 de la NFIS, en todos los ejercicios de tenencia de la participación.

 

- a partir del año 2020, cuando la sociedad G pasa a ser una sociedad productiva por la absorción de todas sus filiales, bastará con que se analicen los ingresos generados por la propia entidad G, conforme a lo establecido en la redacción del artículo 33.1.c) de la NFIS. Ahora bien, si durante alguno de los ejercicios de tenencia de la participación en la entidad cuyas participaciones se transmiten (años 2020, 2021 y 2022), hubiese obtenido ingresos en forma de dividendos o rentas procedentes de la transmisión de participaciones, la propia NFIS exige analizar la composición de los ingresos (así como el cumplimiento del requisito de participación mínima indirecta del 5 por 100 por el contribuyente, y de tributación mínima), de la entidad de segundo o ulterior nivel de la que proceden esas rentas, de cara a computarlas, o no, entre el 85 por 100 de rentas procedentes de actividades económicas (art. 33.1 c de la NFIS, tercer párrafo).

 

En resumen, tal y como ya se ha indicado en párrafos anteriores, la porción de plusvalía imputable a los ejercicios en que la sociedad consultante resulte patrimonial no podrá acogerse al artículo 34 de la NFIS (en su caso el año 2019 en aplicación del artículo 34.7 de la NFIS). Y para el resto de la renta derivada de la transmisión de estas participaciones resultará de aplicación lo regulado en los apartados 1, 2 y 6 del referido artículo 34 según se cumpla en todos, en alguno o en ninguno de los años de tenencia de la participación el requisito ya expuesto de si dicha sociedad "G" (la sociedad participada por la consultante) realiza, o no, actividades empresariales, en el sentido de lo exigido en la letra c) del artículo 33.1 de la NFIS.

 

Finalmente, procede simplemente precisar que no se analiza ni valora en la presente respuesta ninguna cuestión fiscal adicional o distinta de las expresamente planteadas por la consultante en su escrito de consulta, y que pudieran derivar de las operaciones realizadas, tanto de la que es objeto de consulta, como de las previas relatadas en los hechos.