Resolución de Tribunal Administrativo Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía 149/2016 de 23 de junio de 2016

Cuestión

Numero de Recurso: Recurso 106/2016

Tipo de Contrato: Servicio

Acto Recurrido: Adjudicación

Resumen: Adjudicación. Readmisión en el procedimiento de un licitador previamente excluido en virtud de Resolución del Tribunal. Correcto orden de apertura de sobres. Violación del secreto de la oferta: no se aprecia. Desestimación.

Contestacion

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso 106/2016

Resolución 149/2016

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS

CONTRACTUALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.

Sevilla, a 23 de junio de 2016.

VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la UTE

GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A. - TÉCNICA AUXILIAR DE

GESTIÓN EMPRESARIAL, S.A. contra la resolución, de 13 de abril de 2016,

por la que se adjudica el contrato denominado ?Servicio de vigilancia y

seguridad de las sedes de la Delegación del Gobierno sitas en calle Sanlúcar de

Barrameda, 3, Avda. de Alemania 1 y Avda. de Alemania 12-14? (Expte. S-

7/2015), convocado por la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en

Huelva, este Tribunal, en sesión celebrada el día de la fecha, ha adoptado la

siguiente

RESOLUCIÓN

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. El 5 de noviembre de 2015, se publicó en el Boletín Oficial de la

Junta de Andalucía y en el perfil de contratante de la Plataforma de

Contratación de la Junta de Andalucía anuncio de la licitación, mediante

procedimiento abierto, del contrato indicado en el encabezamiento de esta

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resolución.

El valor estimado del contrato asciende a 297.520,66 euros.

SEGUNDO: A la presente licitación le es de aplicación el Texto Refundido de la

Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), aprobado por Real

Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Igualmente, se rige por el Real

Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la citada

Ley y el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas (en adelante RGLCAP), aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12

de octubre.

En dicho procedimiento presentaron ofertas varias entidades licitadoras y entre

ellas la ahora recurrente.

TERCERO. El 4 de enero de 2016, tuvo entrada en el Registro del órgano de

contratación escrito de recurso especial en materia de contratación interpuesto

por parte de la UTE SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. - SERVICIOS

SECURITAS, S.A. contra el acuerdo de la Mesa de contratación, de 22 de

diciembre de 2015, en el que se acordaba proponer como adjudicataria a la UTE

GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A. - TÉCNICA AUXILIAR GESTIÓN

EMPRESARIAL, S.A. y se la excluía -de facto- del procedimiento de

adjudicación del mencionado contrato de servicios.

Al no tratarse de un supuesto de suspensión automática, el procedimiento

prosiguió su curso dictándose resolución de adjudicación, de 11 de enero de

2016, a favor de la UTE GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A. - TÉCNICA

AUXILIAR GESTIÓN EMPRESARIAL, S.A..

El citado recurso se resolvió por este Tribunal mediante la Resolución 43/2016,

de 18 de febrero, en la que se estimaba parcialmente el recurso y se anulaba el

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acuerdo de exclusión impugnado, con retroacción de las actuaciones al

momento anterior a la adopción del mismo.

CUARTO. El 13 de abril de 2016, y tras los trámites oportunos, el Delegado del

Gobierno de la Junta de Andalucía en Huelva dictó nueva resolución de

adjudicación a favor de la UTE SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. -

SERVICIOS SECURITAS, S.A..

QUINTO. El 28 de abril de 2016, se presentó en el Registro del órgano de

contratación escrito de recurso especial en materia de contratación interpuesto

por la UTE GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A. - TÉCNICA AUXILIAR

GESTIÓN EMPRESARIAL, S.A. contra la resolución de adjudicación de 13 de

abril de 2016.

Dicho recurso fue remitido por el órgano de contratación junto al expediente de

contratación, teniendo entrada en el Registro de este Tribunal el 23 de mayo de

2016.

SEXTO. Por la Secretaría del Tribunal, con fecha 25 de mayo de 2016, se

solicita a la recurrente que aporte determinada documentación para la

subsanación de su escrito de interposición del recurso. Dicha documentación

fue remitida por la recurrente teniendo entrada en este Tribunal el día 27 de

mayo de 2016.

SÉPTIMO. El 25 de mayo de 2016, la Secretaría de este Tribunal requirió al

órgano de contratación para que completara el expediente de contratación

remitido, solicitando el informe sobre el recurso, las alegaciones en relación a la

medida provisional solicitada por la recurrente y un listado de los licitadores en

el procedimiento con los datos precisos a efectos de notificaciones con el

Tribunal. La citada documentación tuvo entrada en el Registro de este Tribunal

el 2 de junio de 2016.

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OCTAVO. Con fecha 3 de junio de 2016, la Secretaría del Tribunal dio traslado

del escrito del recurso a los interesados en el procedimiento, concediéndoles un

plazo de cinco días hábiles para formular las alegaciones que consideraran

oportunas, habiéndolas presentado en plazo la UTE SECURITAS SEGURIDAD

ESPAÑA, S.A. - SERVICIOS SECURITAS, S.A..

NOVENO. El 6 de junio de 2016, este Tribunal dictó resolución manteniendo

la suspensión automática del procedimiento de adjudicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Este Tribunal resulta competente para resolver en virtud de lo

establecido en el artículo 41.3 del TRLCSP, en el Decreto 332/2011, de 2 de

noviembre, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Recursos

Contractuales de la Junta de Andalucía y en la Orden de 14 de diciembre de

2011, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, por la que se

acuerda el inicio del funcionamiento del citado Tribunal.

SEGUNDO. Ostenta legitimación la recurrente para la interposición del

recurso, dada su condición de licitadora en el procedimiento de adjudicación, de

acuerdo con el artículo 42 del TRLCSP.

TERCERO. Visto lo anterior, procede determinar si el recurso ha sido

interpuesto contra alguno de los actos que, de conformidad con lo establecido

en el artículo 40 del TRLCSP, son susceptibles de recurso en esta vía.

El recurso especial se ha interpuesto contra la resolución de adjudicación de un

contrato de servicios incluido en la categoría 23 del Anexo II del TRLCSP y por

tanto, no sujeto a regulación armonizada, pero cuyo valor estimado supera el

umbral comunitario y pretende ser concertado por una Administración Pública.

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Por tanto, es procedente el recurso especial de conformidad con lo establecido

en el artículo 40 apartados 1 b) y 2 c) del TRLCSP.

CUARTO. En cuanto al plazo de interposición del recurso, el artículo 44.2 del

TRLCSP dispone que ?El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito

que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del

siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4?.

En el supuesto examinado, la resolución impugnada fue publicada en el perfil de

contratante y remitida a la recurrente el 14 de abril de 2016, por lo que el

recurso presentado el 28 de abril de 2016 en el Registro del órgano de

contratación ha sido interpuesto en el plazo legal expresado.

QUINTO. Una vez analizado el cumplimiento de los requisitos previos de

admisión del recurso, procede el estudio de los motivos en que el mismo se

sustenta.

El recurso interpuesto se basa fundamentalmente en la vulneración del secreto

de las proposiciones económicas, solicitándose en el mismo la anulación del

procedimiento de adjudicación y la imposición a la entidad contratante de la

obligación de indemnizar a la recurrente por los daños y perjuicios que le ha

ocasionado el proceder del órgano de contratación.

En este sentido, entiende la recurrente que el proceder del órgano de

contratación, a partir del 19 de febrero de 2016, no tiene ajuste legal alguno y

está viciado de nulidad, ya que, a su juicio, la valoración de los criterios sujetos a

juicio de valor debía llevarse a cabo antes de la valoración de los criterios

evaluables de forma automática a fin de evitar influir o contaminar su

imparcialidad, mientras que, en el presente caso, cuando se procedió a la

apertura del sobre n.° 2 de la UTE SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. -

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SERVICIOS SECURITAS, S.A., el órgano de contratación ya conocía del

contenido de las ofertas económicas de las restantes empresas admitidas a la

licitación, habiéndose producido la ruptura del principio de secreto de las

ofertas.

Para reforzar su alegato, la recurrente trae a colación, entre otras las

resoluciones 1077/2015, de 20 de noviembre y 950/2014, de 18 de diciembre,

del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Por su parte, el órgano de contratación, en el informe sobre el recurso,

manifiesta que el hecho de que la Administración contratante tuviera

conocimiento de las ofertas económicas de las restantes empresas admitidas a la

licitación no implica una ruptura del principio de secreto, pues se ha actuado

conforme a las prescripciones legales, en cumplimiento de lo ordenado por el

Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía.

Así, señala el órgano de contratación que, aunque el resto de los sobres 2 y 3

fueron abiertos, los de la recurrente permanecieron cerrados sin que la Mesa de

contratación, el propio órgano de contratación, ni tampoco el resto de empresas

licitadoras conocieran su contenido. Y, a fin de proceder a una valoración

técnica con todas las garantías legales, se enviaron todos los sobres 2, para su

valoración conjunta y global, y no únicamente el de la UTE SECURITAS

SEGURIDAD ESPAÑA, S.A.-SERVICIOS SECURITAS, S.A..

Asimismo, y respecto del sobre 3, manifiesta el órgano de contratación que la

Mesa actuó de manera escrupulosa no comparando el resultado con el de la

puntuación obtenida el 21 de diciembre de 2015, sino que se abrió el sobre 3

presentado por la recurrente, el cual permanecía cerrado, y se volvieron a

puntuar todas las ofertas.

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Por último, concluye su informe entendiendo que en base a todo lo expuesto no

procedería estimar la indemnización solicitada.

SEXTO. Expuestas las alegaciones de las partes, procede examinar si, en el

supuesto concreto, el procedimiento seguido se ha ajustado o no a los requisitos

establecidos para la presentación de las proposiciones, su orden de apertura,

así como su valoración.

En primer lugar, conviene recordar aquí que el procedimiento es un cauce

reglado y formal de actuaciones concatenadas previsto por el legislador con un

sentido claro y una finalidad concreta. Así, en el caso del procedimiento de

adjudicación de contratos públicos, el secreto de la oferta hasta el momento

procedimental previsto para su apertura es un objetivo perseguido por el

legislador, no solo para ordenar formalmente los trámites del procedimiento,

sino que va dirigido a un fin concreto: de un lado, a preservar la objetividad,

transparencia e imparcialidad en la selección de la oferta económicamente más

ventajosa, sin que ninguna interferencia -por mínima que sea- pueda

potencialmente enturbiar y frustrar la consecución de esas garantías, y de otro,

a proporcionar a todos los licitadores un trato igual en la licitación (artículos 1 y

139 del TRLCSP), evitando situaciones de potencial ventaja de unos licitadores

frente a otros. Así, el que se establezca que la valoración de las ofertas con

arreglo a criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor deba

realizarse con anterioridad a la valoración de las mismas según los criterios

evaluables de forma automática, resulta fundamental para evitar que aquella

pueda verse mediatizada o contaminada por el conocimiento previo de esta

última.

Al respecto, la Resolución 24/2014, de 5 de febrero, del Tribunal

Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid,

asumiendo que la valoración de las ofertas según criterios cuantificables de

forma automática debe efectuarse con posterioridad a la valoración conforme a

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criterios cuantificables mediante un juicio de valor, realiza un estudio jurídico

de las distintas causas que pueden determinar la alteración del orden de

apertura y valoración de ofertas.

La citada resolución, analiza un supuesto similar en que la exclusión de la

recurrente ha tenido lugar con anterioridad a la valoración de las ofertas y,

habiéndose continuado el procedimiento de contratación, el resto de ofertas

han sido valoradas, a diferencia de la del excluido, que no fue abierta ni

valorada, señalando que ?En este supuesto este Tribunal ha venido

considerando que la readmisión del excluido, como consecuencia de un

recurso especial, implica la continuación del procedimiento respecto de la

valoración incluyendo la oferta u ofertas excluidas puesto que, en este caso se

ha respetado el orden de apertura de los demás licitadores y la nueva

inclusión es una consecuencia sobrevenida del recurso interpuesto y no un

vicio de nulidad cometido en la tramitación del procedimiento. Además la

valoración de la oferta admitida conforme a los criterios de adjudicación

dependientes de un juicio de valor se efectuará siempre antes de conocer su

oferta económica, así como la puntuación obtenida en ésta y en el resto de

criterios de carácter automático.

La conclusión contraria, es decir considerar que en todo caso una vez abiertas

las ofertas económicas de todos o de alguno de los licitadores conlleva

necesariamente la anulación de todo el procedimiento y una nueva

convocatoria es una interpretación que resulta excesivamente formalista y

contrataría al principio de libre concurrencia, formulado en el artículo 1 del

TRLCSP, pues los preceptos que justifican el carácter secreto de las

proposiciones exigen la comprobación de que la actuación realmente ha

vulnerado el secreto de las proposiciones y ha podido influir en la valoración

de los criterios cuantificables mediante un juicio de valor y la simple

constatación de que del resto de licitadores se conoce tanto la oferta valorable

con fórmulas como las valorables con juicio de valor no impide la valoración

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de los criterios sujetos a juicio de valor de aquellas ofertas que se retrotraen

al momento anterior admitiendo a las excluidas sin que se conozca la

puntuación de los criterios sujetos a fórmulas. Lo relevante no es que una

proposición se valore en otro momento temporal que las demás, sino que se

haga en el orden procedimental establecido cuando, sin haberse infringido el

principio de igualdad en la valoración, procede la retroacción de actuaciones.

El orden procedimental de apertura de las proposiciones tiene como finalidad

evitar que las proposiciones económicas sean conocidas en tanto sean objeto

de valoración las proposiciones técnicas para evitar que pueda influir en la

ponderación del juicio técnico al conocerse previamente la puntuación que

obtendría un licitador en estos aspectos reglados o automáticos.

Este procedimiento queda garantizado cuando individualmente se procede a

la retroacción de las actuaciones, pero la valoración de la oferta concreta se

realiza en el orden que establece la Ley. Anudar como consecuencia la

anulación del procedimiento cuando las demás empresas también han sido

valoradas en el mismo orden establecido, porque en este caso ya se conoce su

puntuación total en todos los criterios, sería un criterio riguroso y formalista

que resultaría contrario al principio de competencia y concurrencia entre

licitadores, pues de anular todo el procedimiento y proceder una nueva

contratación, formalmente se cumplirá el procedimiento y la separación de

fases, pero con el conocimiento de la totalidad del contenido de las ofertas de

todos los competidores lo que permite una adecuación de los términos de la

ofertas a la vista del procedimiento anulado. En consecuencia, la aplicación

del principio de proporcionalidad aconseja el mantenimiento de todos los

actos que no se vean afectados por la irregularidad.

La inclusión del licitador excluido no supone ninguna ventaja sobre sus

competidores porque la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor se

realiza de manera previa o sin conocimiento del importe de los valorables

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mediante fórmula o porcentaje, el conocimiento que puedan tener los técnicos

del resto de ofertas no afecta a su actuación puesto que desconocen la oferta

económica de la proposición que están valorando?.

Como consecuencia de cuanto ha quedado expuesto, entiende este Tribunal que

la actuación llevada a cabo por el órgano de contratación para dar

cumplimiento a la Resolución 43/2016, de 18 de febrero, fue correcta, pues tras

la admisión de la empresa excluida se cumplió con el iter procedimental de

apertura de su oferta en fases separadas previsto en la normativa contractual,

sin que pueda apreciarse que la valoración efectuada se haya visto mediatizada

o contaminada.

Por tanto, tal y como se han desarrollado los hechos, podemos concluir que se

ha garantizado la objetividad del órgano de contratación en la selección del

contratista, así como la igualdad de trato entre los licitadores y la transparencia

del procedimiento. Más aún cuando, respecto de la ahora recurrente, no se ha

producido variación alguna en cuanto a la puntuación obtenida en los criterios

sujetos a juicio de valor, manteniéndose la misma que le fue otorgada en su día

Por tanto, a la vista de lo anterior, procede desestimar el recurso por los

motivos expuestos.

SÉPTIMO. Finalmente se debe analizar la pretensión de indemnización de

daños y perjuicios solicitada por la recurrente.

Al respecto, el artículo 47.3 el TRLCSP dispone que ?Asimismo, a solicitud del

interesado y si procede, podrá imponerse a la entidad contratante la

obligación de indemnizar a la persona interesada por los daños y perjuicios

que le haya podido ocasionar la infracción legal que hubiese dado lugar al

recurso?.

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En este mismo sentido, establece el artículo 33 del Reglamento de los

procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de

organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales,

aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, que ?El Tribunal, en

el caso de estimar el recurso, podrá apreciar en su resolución, a instancia del

recurrente, los daños y perjuicios derivados para él de la actuación del

órgano de contratación fijando al efecto la indemnización a satisfacer por

ello.

(...)?

Pues bien, de conformidad con los expuesto, hay que señalar que la solicitud

formulada por la recurrente solo procede para el caso de que se estimase total o

parcialmente el recurso, por lo que, habiéndose desestimado las pretensiones

de la recurrente, esta solicitud no puede ser aceptada.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales de aplicación, este Tribunal

ACUERDA

PRIMERO. Desestimar el recurso especial en materia de contratación

interpuesto por la UTE GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A. -

TÉCNICA AUXILIAR DE GESTIÓN EMPRESARIAL, S.A. contra la

resolución, de 13 de abril de 2016, por el que se adjudica el contrato

denominado ?Servicio de vigilancia y seguridad de las sedes de la Delegación del

Gobierno sitas en calle Sanlúcar de Barrameda, 3, Avda. de Alemania 1 y Avda.

de Alemania 12-14? (Expte. S-7/2015), convocado por la Delegación del

Gobierno de la Junta de Andalucía en Huelva.

SEGUNDO. Declarar que no se aprecia temeridad o mala fe en la interposición

del recurso, por lo que no procede la imposición de multa en los términos

previstos en el artículo 47.5 del TRLCSP.

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TERCERO. Acordar, de conformidad con lo estipulado en el artículo 47.4 del

TRLCSP, el levantamiento de la suspensión del procedimiento de adjudicación,

cuyo mantenimiento fue acordado por este Tribunal en Resolución de 6 de junio

de 2016.

CUARTO. Notificar la presente resolución a todos los interesados en el

procedimiento.

Esta resolución es definitiva en vía administrativa y contra la misma sólo cabrá

la interposición de recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en

el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la recepción de su

notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra K) y 46.1

de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa.

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