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Resolución de Tribunal Administrativo Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía 151/2016 de 01 de julio de 2016
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Órgano: Tribunal Administrativo Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía
Fecha: 01/07/2016
Num. Resolución: 151/2016
Cuestión
Numero de Recurso: Recurso 92/2016Tipo de Contrato: Suministro
Acto Recurrido: Anuncio y/o Pliegos
Resumen: Anuncio y pliegos. La indicación en el anuncio de los medios de acreditación de la solvencia nunca puede satisfacerse por remisión a la ley, sino por una breve descripción. El cumplimiento de los requerimientos mínimos del PPT es condición necesaria para que la oferta siga en el proceso selectivo, por lo que aquel cumplimiento obligado nunca puede ser valorado ya que es el suelo del que debe partirse en la evaluación de las ofertas. Cláusulas del PCAP que son reproducción de un acto anterior definitivo y firme. Estimación parcial.
Contestacion
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso 92/2016
Resolución 151/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS
CONTRACTUALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA
Sevilla, 1 de julio de 2016
VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la
FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE TECNOLOGÍA
SANITARIA (FENIN) contra el anuncio de licitación y los pliegos de
cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas que rigen el
procedimiento de adjudicación del contrato denominado ?Suministro de
material fungible sanitario necesario para realizar sesiones de hemodiálisis y el
arrendamiento y mantenimiento de los equipos necesarios, con destino a los
centros adscritos a la Plataforma de Logística Sanitaria de Cádiz?, promovido
por el Hospital Universitario Puerta del Mar de Cádiz, adscrito al Servicio
Andaluz de Salud (Expte. 00007/2015), este Tribunal, en sesión celebrada el día
de la fecha, ha adoptado la siguiente
RESOLUCIÓN
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. El 28 de noviembre de 2015, se publicó en el Diario Oficial de la
Unión Europea (DOUE) el anuncio de licitación, por procedimiento abierto, del
contrato indicado en el encabezamiento de esta resolución. Asimismo, el 7 de
1
diciembre de 2015, el citado anuncio se publicó en el Boletín Oficial del Estado
(BOE núm. 292) y el 30 de noviembre de 2015, en el perfil de contratante de la
Plataforma de Contratación de la Junta de Andalucía
SEGUNDO. El 18 de diciembre de 2015, se presentó recurso especial en
materia de contratación interpuesto por FENIN contra el anuncio y los pliegos
que rigen la licitación del contrato mencionado.
El citado recurso fue resuelto por este Tribunal mediante la Resolución
48/2016, de 25 de febrero, que estimó el mismo y acordó la anulación de los
anuncios de licitación publicados en el DOUE, BOE y perfil, así como de
determinados apartados del pliego de cláusulas administrativas particulares
(PCAP) y del pliego de prescripciones técnicas (PPT).
Mediante Resolución, de 1 de marzo de 2016, del Director Gerente del Hospital
Universitario Puerta del Mar se acuerda el cumplimiento en sus propios
términos de la Resolución 48/2016, de 25 de febrero, de este Tribunal.
TERCERO. El 15 de abril de 2016, se publicó el anuncio de la nueva licitación
en el DOUE y en el perfil de contratante de la Plataforma de Contratación de la
Junta de Andalucía. Asimismo, el 30 de abril de 2016, el anuncio fue publicado
en el BOE núm. 104.
El valor estimado del contrato asciende a 6.919.123,20 euros.
CUARTO. A la presente licitación le es de aplicación el Texto Refundido de la
Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), aprobado por Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Igualmente, se rige por el Real
Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la citada
Ley y por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas (en adelante RGLCAP), aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12
de octubre.
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QUINTO. El 4 de mayo de 2016, ha tenido entrada en el Registro de este
Tribunal nuevo recurso especial en materia de contratación interpuesto por
FENIN contra el anuncio y los nuevos pliegos que rigen la contratación citada.
SEXTO. Mediante oficio de la Secretaría de este Tribunal de 5 de mayo de
2016, se dio traslado del escrito de interposición al órgano de contratación y se
le requirió el expediente de contratación, el informe sobre el recurso, las
alegaciones sobre la medida provisional de suspensión instada por la recurrente
y el listado de licitadores en el procedimiento con los datos necesarios a efectos
de notificaciones.
La petición de documentación hubo de ser reiterada mediante oficio de la
Secretaría del Tribunal de 12 de mayo de 2016, habiéndose recibido aquella en
el Registro del Tribunal el 18 de mayo.
SÉPTIMO. Mediante Resolución de 23 de mayo de 2016, este Tribunal adoptó
la medida provisional de suspensión del procedimiento de adjudicación.
OCTAVO. Al haber finalizado el plazo de presentación de ofertas sin que se
haya recibido ninguna proposición, no se ha practicado el trámite de
alegaciones al recurso interpuesto.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Este Tribunal resulta competente para resolver en virtud de lo
establecido en el artículo 41.3 del TRLCSP, en el Decreto 332/2011, de 2 de
noviembre, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Recursos
Contractuales de la Junta de Andalucía y en la Orden de 14 de diciembre de
2011, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, por la que se
acuerda el inicio del funcionamiento del citado Tribunal.
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SEGUNDO. Con carácter previo al estudio de la cuestión de fondo, procede
abordar la legitimación de la Federación recurrente para la interposición del
presente recurso especial contra los pliegos que rigen la licitación.
El artículo 42 del TRLCSP establece que ?podrá interponer el correspondiente
recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica
cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan
resultar afectados por las decisiones objeto de recurso.?
Asimismo, el artículo 31, apartados 1 y 2, de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, señala que:
?1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:
- (...)
- (...)
- Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan
resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en
tanto no haya recaído resolución definitiva.
2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos
y sociales serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que
la ley reconozca.?
Sobre la legitimación activa de las Asociaciones o Federaciones de empresas
existe abundante doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo
que se ha de entender, igualmente, aplicable en el ámbito del procedimiento del
recurso especial en materia de contratación, pues la clave común en todos los
casos está en el concepto de interés legítimo.
A priori, se ha de indicar que el estudio de la legitimación pasa por analizar el
acto impugnado y su incidencia sobre los intereses defendidos por este tipo de
Asociaciones, no pudiendo negarles legitimación de partida y con carácter
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general, sin antes analizar aquella incidencia y el modo en que la misma resulta
justificada e invocada en el recurso interpuesto.
En el supuesto examinado, el artículo 7 de los Estatutos de FENIN establece ?Es
finalidad de la Federación la coordinación, representación, gestión, fomento,
defensa y tutela de los intereses generales y comunes de sus miembros y en
particular: 1. Representar y defender los intereses generales y comunes de sus
miembros en los órdenes económicos, profesionales, sociales, tecnológicos y
comerciales frente a personas físicas o jurídicas, entidades y organismos,
públicos o privados, nacionales o extranjeros.? Asimismo, el artículo 8
apartado 7 de los Estatutos prevé que, en orden a la consecución de los fines
propuestos, corresponde a la Federación: ?7. Ejercitar ante los poderes públicos
las acciones que correspondan en defensa del empresariado y de sus
intereses.?
En este sentido, FENIN impugna determinados extremos de los pliegos al
considerar que los mismos perjudican los intereses generales de sus asociados,
por lo que es posible apreciar aquella conexión específica entre el acto
impugnado y los intereses que representa y defiende la Federación recurrente,
debiendo reconocerse legitimación a la misma al amparo de lo previsto en el
artículo 42 del TRLCSP.
TERCERO. De conformidad con lo previsto en el artículo 40 del TRLCSP, debe
analizarse la procedencia del recurso especial interpuesto.
En el recurso interpuesto se impugna el anuncio y los pliegos que rigen la
licitación de un contrato de suministro sujeto a regulación armonizada que
pretende concertar un ente del sector público con la condición de
Administración Pública, por lo que resulta procedente el recurso especial de
conformidad con lo estipulado en el artículo 40 apartados 1 a) y 2 a) del
TRLCSP.
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CUARTO. En cuanto al plazo de interposición del recurso, el artículo 44.2 a) y
c) del TRLCSP dispone que ?El procedimiento de recurso se iniciará mediante
escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a
partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto
impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior:
a) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás
documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a
aquel en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los
licitadores o candidatos para su conocimiento conforme se dispone en el
artículo 158 de esta Ley.
b) (?)
c) Cuando se interponga contra el anuncio de licitación, el plazo comenzará a
contarse a partir del día siguiente al de publicación.?
Respecto al cómputo del plazo de impugnación de los pliegos, hemos de indicar
que la publicidad obligatoria de la licitación quedó completada el 30 de abril de
2016, fecha en que el anuncio de licitación se publicó en el BOE, habiéndolo sido
antes en el DOUE y en el perfil de contratante. En consecuencia, el recurso
presentado el 4 de mayo en el Registro del Tribunal se ha interpuesto en el plazo
legal.
En cuanto al cómputo del plazo para recurrir el anuncio de licitación, ha de
tenerse en cuenta, además del artículo 44.2 c) del TRLCSP, lo dispuesto en el
artículo 19.1 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de
decisiones en materia contractual, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11
de septiembre, cuyo tenor es anuncio de licitación, el plazo comenzará a contarse a partir del día siguiente
a la fecha de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, salvo que
la Ley no exija que se difunda por este medio. En este último caso el plazo
comenzará a contar desde el día siguiente a la fecha de publicación en el perfil
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de contratante del órgano de contratación, y en el supuesto de que ésta última
fecha no estuviera acreditada fehacientemente desde el día siguiente a la fecha
de publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o, en su caso, en los diarios o
boletines oficiales autonómicos o provinciales, según proceda.>>
En el supuesto examinado, la licitación ha sido publicada en el Diario Oficial de
la Unión Europea por lo que ha de estarse a la fecha de esta publicación para
computar el plazo de interposición del recurso frente al anuncio. La publicidad
de la convocatoria en aquel diario oficial tuvo lugar el 15 de abril de 2016, por lo
que el recurso presentado el 4 de mayo de 2016 también se ha interpuesto en
plazo respecto del anuncio impugnado.
QUINTO. Analizados los requisitos de admisión del recurso, procede el
examen de los motivos en que este se sustenta.
En el primer motivo del recurso, FENIN denuncia infracción de los artículos
62.2 y 77.3 del TRLCSP al no indicar el anuncio de licitación publicado en el
DOUE los requisitos mínimos de solvencia técnica.
A juicio de la recurrente, el anuncio transcrito vuelve a cometer la misma
infracción en que ya incurrió el anterior anuncio que fue anulado por este
Tribunal en su Resolución 48/2016, de 25 de febrero, toda vez que aquel sigue
sin hacer expresa referencia a los concretos medios y niveles mínimos exigibles
de solvencia técnica.
Por ello, FENIN alega que la convocatoria y los pliegos son inválidos por
haberse vulnerado los artículos 62.2 y 77.3 del TRLCSP y 51.1, 60.1 y 58.5 de la
Directiva 2014/24/UE.
Por su parte, el órgano de contratación aduce que la recurrente no tiene en
cuenta la indicación completa del anuncio que establece que ?el número mínimo
de certificados a presentar no será inferior a 2?. Por ello, a su juicio, el anuncio
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está especificando que se tendrán que presentar certificados conforme a los
preceptos allí señalados, lo que permite al operador económico disponer de
datos suficientes para deducir de la lectura del anuncio si el contrato es de su
interés.
Asimismo, alega que el artículo 79 bis del TRLCSP establece que los requisitos
mínimos de solvencia técnica se indicarán en el anuncio y se detallaran en los
pliegos, y esta distinción legal entre indicación y especificación perdería su
sentido si se trasladase al anuncio una copia del apartado 18.1.2 del cuadro
resumen del PCAP relativo a los requisitos mínimos de solvencia técnica o
profesional.
Expuestas las alegaciones de las partes, procede el examen de este primer
motivo en el que se solicita la invalidez de la convocatoria publicada, y en
concreto del anuncio publicado en el DOUE respecto a la solvencia técnica o
profesional exigible a los licitadores.
Al respecto, como ya se ha mencionado, la Resolución 48/2016, de 25 de
febrero, de este Tribunal anuló los anuncios de la licitación anterior porque a la
vista de su contenido remisión a los pliegos respecto a los requisitos mínimos de solvencia exigida en
la licitación, en particular, respecto a los criterios de solvencia técnica que es a
la que se refiere la recurrente. Solo el anuncio del DOUE resulta algo más
ilustrativo al apuntar que el medio de acreditación de la solvencia técnica es el
previsto en el artículo 77.1 a) del TRLCSP, pero sin indicar someramente cuál
sea el valor o requisito mínimo de solvencia técnica exigido, por lo que no
puede estimarse que el contenido de los anuncios examinados cumpla la
finalidad pretendida por los preceptos legales transcritos. En tal sentido, la
remisión genérica al pliego vacía de contenido el propio anuncio en los
epígrafes analizados, pues dicha remisión no aporta nada nuevo y obliga, en
todo caso, a acudir al pliego para poder obtener la información adecuada
sobre los requisitos mínimos de solvencia establecidos en la licitación.>>
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En cumplimiento de esta Resolución, el órgano de contratación ha publicado
nuevos anuncios en el DOUE, BOE y perfil de contratante, debiendo examinarse
si los mismos se acomodan ya a las previsiones legales o si siguen infringiendo
las mismas en lo relativo a la solvencia técnica que es el extremo impugnado.
En el anuncio publicado en el DOUE y al que expresamente se refiere la
recurrente en su escrito de impugnación, se señala lo siguiente:
Lista y breve descripción de los criterios de selección:
La solvencia técnica se acreditará para los lotes 1 al 7 conforme al artículo 77.1
a) del TRLCSP. Para los lotes 8 y 9 se acreditará con la clasificación Grupo P,
Subgrupo 1 y/o 2, categoría 1 ó por la solvencia técnica conforme al artículo
78.1 a) del TRLCSP. El número mínimo de certificados a presentar no será
inferior a 2>>
Si se compara este contenido con el publicado en el anterior anuncio -que
simplemente hacía una remisión a preceptos legales y a los pliegos de la
licitación- se observa que el mismo es más amplio, si bien lo relevante es que sea
suficiente a los efectos previstos en la ley.
El artículo 62.2 del TRLCSP dispone que solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para
acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán
en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser
proporcionales al mismo >> y el artículo 79 bis del mismo texto legal señala que
financiera y de solvencia técnica o profesional exigidos para un contrato, así
como de los medios admitidos para su acreditación se determinará por el
órgano de contratación y se indicará en el anuncio de licitación o en la
invitación a participar en el procedimiento y se detallará en los pliegos, en los
que se concretarán las magnitudes, parámetros o ratios y los umbrales o
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rangos de valores que determinarán la admisión o exclusión de los licitadores
o candidatos (...)>>
Asimismo, como señalamos en la Resolución 48/2016, la finalidad perseguida
con la indicación en el anuncio de los requisitos mínimos de solvencia exigibles
y de los medios admitidos para su acreditación, es que los licitadores dispongan
de una información general y básica sobre aquellos aspectos que la ley ha
considerado esenciales en una licitación de modo que, sin necesidad de acudir a
otras fuentes de información, aquellos puedan tener elementos de juicio
suficientes para considerar su grado de interés en la licitación, y sin que el
carácter somero o general de la información que denota el término >
utilizado en el artículo 79 bis del TRLCSP pueda satisfacerse con una remisión
genérica a la ley o a los pliegos.
Sobre esta base hemos de concluir que el anuncio publicado en el DOUE sigue
conteniendo una remisión genérica a preceptos legales del TRLCSP (artículos
77.1 a) y 78.1 a)) respecto a los medios de acreditación de la solvencia técnica, no
resultando tampoco revelador en cuanto a los requisitos mínimos exigidos, por
cuanto la referencia al número de certificados no permite identificar
inequívocamente el medio de acreditación elegido, ni aclara si aquel número va
referido a todos los lotes del contrato o solo a los lotes 8 y 9.
En definitiva, los términos de los artículos 62.2 y 79 bis del TRLCSP son claros y
precisos al señalar que en el anuncio deben indicarse tanto los requisitos
mínimos de solvencia técnica, como sus medios de acreditación. No basta, pues,
con que el anuncio fije el requisito mínimo y se remita a la ley respecto al medio
de acreditación, sino que es necesario que ambos se expresen en el anuncio de
forma breve y escueta pero, a la vez, suficiente para que cualquier licitador
pueda conocer estos aspectos sin tener que acudir a otra fuente de información.
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La indicación nunca puede satisfacerse por remisión, sino por una breve
descripción o reseña que, obviamente, no tiene que alcanzar el nivel de detalle y
explicación del pliego.
Procede, pues, concluir que la finalidad perseguida por los anteriores preceptos
del TRLCSP no se consigue con el contenido del anuncio impugnado, debiendo
por ello estimarse este primer motivo del recurso con anulación de aquel.
SEXTO. En el siguiente motivo, FENIN alega que los pliegos perpetúan la
infracción apreciada por este Tribunal en su Resolución 48/2016, de 25 de
febrero, respecto a la prestación de mantenimiento de las unidades de
tratamiento de agua para diálisis.
Para poder situar la cuestión controvertida, hemos de reproducir el contenido
de la citada resolución en la parte que aquí interesa. Se analizaba en la misma la
legalidad de la cláusula 1.2.2 del PPT material necesario y adecuado que permita el correcto funcionamiento de las
unidades de tratamiento de agua para diálisis, en las condiciones que se establecen en
el apartado 1.3.3 de este PPT>>, así como la previsión del apartado 1.3.3 del PPT
conforme al cual de cada centro será asumido proporcionalmente por cada empresa adjudicataria en
función del porcentaje de monitores que se le asigne en cada centro, en atención de lo
establecido en el punto 1.2 del PCAP.>>
Pues bien, en la Resolución 48/2016, de 25 de febrero, este Tribunal señalaba lo
siguiente:
limita a definir las características técnicas de una prestación
recogida en el PCAP, sino que define la prestación misma
complementando el objeto del contrato recogido en este último
pliego (...)
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En cuanto a la segunda cuestión planteada en el recurso, esto es, si
la cláusula 1.2.2 del PPT vulnera el artículo 87 del TRLCSP al no
retribuir la prestación que contempla o hacerlo con cargo al
importe abonado por las restantes prestaciones, (?) el
adjudicatario debe ejecutar una prestación para la que no existe
previa consignación en el presupuesto y que por tanto, no será
expresamente retribuida. Asimismo, la imprecisión de la cláusula
respecto al alcance o extensión de la prestación impide determinar
si la misma es accesoria o no, es decir, si es o no significativa en
cuanto a su importe, lo que arroja más incertidumbre aún sobre el
coste final de la misma.
Tampoco se señala en el clausulado de los pliegos que el coste de
esta prestación se encuentre comprendido en el precio de las
restantes. Antes al contrario, el apartado 1.3.3 del PPT determina
que todos los materiales necesarios para el adecuado
funcionamiento de las unidades de tratamiento de agua para
diálisis serán suministrados sin cargo adicional por el
adjudicatario, lo que evidencia que el coste de este suministro, así
como el coste anual de mantenimiento de las depuradoras de agua
no están ni siquiera englobados o comprendidos implícitamente en
el precio que la Administración abonará por las restantes
prestaciones contractuales.
En definitiva, la prestación examinada, como parte integrante del
objeto contractual según el propio tenor de la cláusula 1.2.2 del PPT,
debería conllevar su contrapartida en precio (...)
(?) procede estimar el motivo del recurso y anular la cláusula del
PPT examinada junto a la correlativa referida a la ejecución de la
prestación sin coste adicional o a cargo del contratista, debiendo en
los nuevos pliegos que, en su caso, se aprueben integrar esta
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prestación en el objeto del contrato definido en el PCAP y prever su
retribución (...)>>
Para dar cumplimiento a la Resolución 48/2016, en los nuevos pliegos
aprobados se incluye el mantenimiento de las centrales depuradoras de agua en
el objeto del contrato. Al respecto, las cláusulas 2.1.3 y 2.1.7 del PCAP
contemplan esta nueva prestación y el apartado 5 de su cuadro resumen, bajo la
rúbrica > se refiere a las siguientes prestaciones:
? Suministro de material fungible sanitario necesario para realizar el
servicio de hemodiálisis (lotes 1 a 6)
? Arrendamiento de 70 monitores (lote 7)
? Mantenimiento de 70 monitores (lote 8)
? Mantenimiento de las centrales depuradoras de agua de
tratamiento de hemodiálisis (lote 9).
Asimismo, el apartado 9.2 del cuadro resumen prevé un precio unitario, IVA
excluido, de 1.102,00 euros por el mantenimiento de cada central depuradora de
agua en cada mes de vigencia del contrato.
Esgrime la recurrente que, no obstante lo previsto en estos apartados del cuadro
resumen que se acaban de exponer, la cláusula 1.3.3.1 del PPT señala que coste anual del mantenimiento de las depuradoras de agua de cada centro será
asumido proporcionalmente por cada empresa adjudicataria en función del
porcentaje de monitores que se le asigne en cada centro, en atención a lo establecido
en el punto 1.2 del PCAP >>, lo que supone que el precio de la prestación no es
abonado por la Administración, sino que será asumido por los adjudicatarios.
Así pues, a su juicio, tal cláusula del PPT infringe lo dispuesto en los artículos
67.2 y 68.3 del RGLCAP en la medida que contiene una previsión sobre régimen
de pagos que debía figurar en el PCAP y además, contraviene las notas o
características esenciales de todo contrato público que es, en esencia, un
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contrato oneroso por el que el contratista realiza una prestación a cambio de un
precio cierto. Con base en ello, la recurrente solicita la anulación de la cláusula
1.3.3.1 del PPT.
En el informe al recurso, el órgano de contratación manifiesta que el
presupuesto de licitación contempla la prestación controvertida, si bien como
señala la cláusula 1.2 del PCAP la adjudicación es compartida o proporcional en
función de unos porcentajes. Señala el órgano de contratación que no entiende
por qué la recurrente sostiene la gratuidad de la prestación cuando el propio
PPT especifica que la misma está dotada de presupuesto independiente.
Para abordar la cuestión suscitada en este motivo del recurso hemos de partir
del contenido de la cláusula 1.3.3.1 del PPT, cuyo tenor es el siguiente:
depuradoras de agua para diálisis es integral y total.
Por tanto, todos los materiales necesarios para el adecuado funcionamiento de las
unidades serán suministrados sin cargo adicional por el adjudicatario, dado que su
precio se ha contemplado en el presupuesto de licitación del lote correspondiente.
(?) El coste anual del mantenimiento de las depuradoras de agua de cada centro será
asumido proporcionalmente por cada empresa adjudicataria en función del porcentaje
de monitores que se le asigne en cada centro, en atención de lo establecido en el punto
1.2 del PCAP.>>
Al respecto, hemos de indicar que la redacción de la cláusula no es afortunada, si
bien la misma ha de interpretarse en el contexto global de los pliegos que rigen la
contratación. En este sentido, las cláusulas 2.1.3 y 2.1.7 del PCAP y el apartado 5
de su cuadro resumen prevén, como parte integrante del objeto contractual, el
mantenimiento de las centrales depuradoras de tratamiento de aguas para
hemodiálisis. Asimismo, el apartado 9.2 del cuadro resumen asigna un precio
unitario de 1.102 euros al mantenimiento de cada central depuradora en cada
mes de vigencia del contrato, consignando el apartado 9.1.1 de dicho cuadro un
presupuesto de licitación de 127.212 euros para el servicio de mantenimiento de
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monitores de diálisis y de centrales depuradoras de tratamiento de agua.
Por otro lado, comparando el nuevo PCAP con el anterior en este extremo,
observamos que el valor estimado del contrato se ha incrementado como
consecuencia de haber incluido el mantenimiento de las centrales depuradoras
en el objeto del contrato y haber presupuestado el coste de este servicio. Así, se
observa que el anterior valor estimado por el mismo plazo de ejecución del
contrato (24 meses) era de 6.686.380 euros, mientras que en el nuevo pliego
asciende a 6.919.123,20 euros, correspondiendo tal aumento en el valor estimado
a la inclusión de las citadas centrales depuradoras en el servicio de
mantenimiento, el cual pasa de tener un presupuesto de 21.420 euros en el pliego
originario a otro de 127.212 euros en el actual.
Lo anterior nos lleva a concluir que el coste del mantenimiento de las centrales
depuradoras está presupuestado y se abonará al contratista, quien no ha de
asumir gratuitamente esta prestación. Otra cuestión distinta es que la redacción
de la cláusula 1.3.3.1 del PPT sea ciertamente confusa y poco afortunada, pero la
misma ha de interpretarse en conjunción con el resto del contenido de los pliegos
y es un extremo irrefutable que la prestación discutida será abonada por la
Administración conforme a lo previsto en el PCAP y su cuadro resumen. Es más,
en el primer párrafo de la propia cláusula discutida del PPT se hace referencia a
que el precio de la prestación se ha contemplado en el presupuesto de licitación.
Así pues, no puede prosperar este motivo del recurso. Pese a la ambigüedad en la
redacción de la cláusula impugnada, la interpretación que puede hacerse de la
misma nos lleva a concluir que aquella no vulnera los artículos 67.2 y 68.3 del
RGLCAP, toda vez que aquella no regula el régimen de pago de la prestación de
mantenimiento de las centrales depuradoras, y tampoco contraviene el carácter
oneroso del contrato por cuanto tal mantenimiento se encuentra retribuido.
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No obstante, tal desestimación no es óbice para que en futuras licitaciones con el
mismo objeto se modifique la redacción de esta cláusula para evitar la confusión
que pueda generar la literalidad de sus términos.
SÉPTIMO. En el tercer motivo, FENIN impugna, dentro del criterio de
adjudicación de evaluación no automática establecido en el apartado 13 del
cuadro resumen del PCAP >, el subcriterio de
denominado > que es ponderado con un
máximo de 15 puntos según el siguiente tenor:
continuación: la calidad del material objeto del suministro, la composición, medidas,
dimensiones y los parámetros de calidad de los artículos ofertados y la facilidad de
aplicación y de uso, así como otros parámetros relacionados con el manejo de los
artículos objetos de contratación.
En particular, para los lotes 1 y 2 se medirá la calidad y tipo de membrana
ofertada.>>
A continuación, el cuadro resumen establece una escala de puntuación para el
subcriterio y un umbral mínimo de aplicación para continuar en el proceso
selectivo, en los siguientes términos :
presenta mejoras significativas en cuanto a los aspectos técnico-funcionales objeto de
valoración. Desde 12 a 15 puntos.
BUENO: El artículo ofertado cumple las características técnicas solicitadas y
presenta alguna mejora en cuanto a los aspectos técnico-funcionales objeto de
valoración. Desde 9 puntos e inferior a 12 puntos.
ADECUADO: El artículo ofertado cumple las características técnicas solicitadas y no
presenta mejoras en cuanto a los aspectos técnico-funcionales objeto de valoración.
Desde 5 puntos e inferior a 9 puntos.
DEFICIENTE: El artículo ofertado cumple las características técnicas solicitadas
pero presenta deficiencias en cuanto a los aspectos técnico-funcionales objeto de
valoración. Desde 0 puntos e inferior a 5 puntos.
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UMBRAL MÍNIMO: 5 PUNTOS. Si la puntuación obtenida por una oferta en este
criterio de adjudicación es inferior al umbral mínimo, dicha oferta no podrá
continuar en el proceso selectivo de determinación de la oferta económicamente más
ventajosa.>>
Si la oferta no es adecuada a las características técnicas recogidas en el Cuadro
Resumen, el PCAP o el PPT, quedará excluida de la licitación.>>
Conviene precisar que el subcriterio expuesto ha sido objeto de nueva redacción
en el PCAP ahora impugnado, toda vez que la ya citada Resolución 48/2016 de
este Tribunal, al estimar el anterior recurso especial interpuesto por FENIN,
anuló el citado subcriterio cuya redacción en el pliego anterior era la
siguiente:técnicas y con la ponderación que se indica:
2.1.1. La calidad de las características técnicas de los monitores. Ponderación de 0 a 5
puntos.
2.1.2. La calidad de las líneas arterio-venosas objeto del contrato, así como otros
parámetros relacionados con el manejo de los artículos objeto de contratación.
Ponderación de 0 a 5 puntos.>>
La recurrente alega que el subcriterio de adjudicación en su actual redacción
debe ser igualmente anulado y funda esta pretensión en los siguientes
argumentos:
1. Los pliegos no detallan los aspectos técnico-funcionales o parámetros que
serán objeto de valoración. Si la regla o método para valorar las ofertas es que
las mismas cumplan en mayor o menor medida con los denominados
> y no se conoce cuáles son estos criterios o si
existe una primacía o peso específico de un criterio frente a otro, se vulnera el
principio de transparencia que exige que esas concretas características sea
indicadas en los pliegos para conocimiento de todos los licitadores.
2. El subcriterio, al catalogar las ofertas con la calificación de MUY BUENO y de
BUENO, hace referencia a > y a ________________________________________
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mejoras>> respecto a los aspectos técnico-funcionales, concurriendo una falta
de concreción en estos conceptos que lleva a considerar tales mejoras como
genéricas e indeterminadas. Ello, unido a la falta de determinación de los
aspectos técnico-funcionales, deja absoluta libertad a los órganos de valoración
para trazar libremente los criterios de adjudicación.
3. Resulta contrario a derecho que un licitador que se limita a cumplir los
requerimientos mínimos del PPT obtenga entre 5 y 8 puntos (por error se indica
en el recurso entre 9 y 12 ) con la calificación de ADECUADO. En tal sentido, los
requisitos técnicos mínimos del PPT son criterios de obligado cumplimiento,
cuya inobservancia debe determinar la exclusión del licitador. Por tanto, el
cumplimiento de aquellos mínimos no puede suponer una valoración preferente
respecto al resto de ofertas que también los cumplen, siendo además
desconocido el criterio que se va a seguir para otorgar unos u otros puntos sin
ningún tipo de mejora. Esto supone que se traspasen los límites de la
discrecionalidad técnica en favor de la mera arbitrariedad.
En el informe al recurso, el órgano de contratación alega lo siguiente respecto a
este motivo:
1. Son objeto de valoración con arreglo al subcriterio examinado las ofertas de
los licitadores a los lotes 1 a 6, incorporándose las características técnicas
mínimas de los bienes a la definición del objeto contractual. En cambio, la
recurrente centra sus alegaciones en las características de los monitores cuyo
arrendamiento constituye el objeto del lote 7, siendo así que las ofertas a este
lote no se ponderan con arreglo al subcriterio controvertido, ya que solo serán
objeto de valoración conforme al criterio > con un total de
100 puntos.
2. Respecto a la valoración de las proposiciones en los lotes 1 a 6, puede suceder
que no ofertándose mejoras sobre los mínimos del PPT, aquellas tengan una
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calidad superior y/o inferior y esta circunstancia debe ponderarse conforme a
los márgenes legales de la discrecionalidad técnica.
Expuestas las alegaciones de las partes, se observa que son varias las cuestiones
que deben analizarse con relación al subcriterio de adjudicación impugnado.
En primer lugar, alega la recurrente que los pliegos no detallan los aspectos
técnico-funcionales o parámetros que serán objeto de valoración; no obstante,
en la definición del subcriterio que antes hemos transcrito se alude
expresamente a varios parámetros de evaluación de las ofertas como la calidad
del material objeto del suministro, su composición, medidas, dimensiones y los
parámetros de calidad de los artículos ofertados, su facilidad de aplicación y de
uso y otros parámetros relacionados con el manejo de los artículos. También se
concreta que para los lotes 1 y 2 se medirá la calidad y tipo de membrana
ofertada.
Desde esta perspectiva, no puede asumirse el alegato de la recurrente sobre la
falta de detalle de los parámetros de ponderación de las proposiciones, pues la
redacción del subcriterio en el cuadro resumen del pliego impugnado permite a
los licitadores, a diferencia de lo que ocurría en la redacción del pliego anterior,
efectuar sus ofertas con conocimiento de los aspectos que se tomaran en cuenta
para su valoración.
Por otro lado, también se especifica en el PCAP el método o modo de evaluación
de las ofertas con arreglo a los parámetros antes descritos, pues el mismo prevé
una escala de puntos que va de 0 a 15 con diversos tramos o intervalos en
función de que las ofertas se califiquen como muy buenas, buenas, adecuadas o
deficientes, calificación que podrá obtenerse, según el pliego, atendiendo a que
se presenten o no mejoras en aquellos parámetros y a que las mismas sean o no
significativas.
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Sin perjuicio de lo que después se dirá, este método de valoración consistente en
distribuir los 15 puntos totales asignados al subcriterio en tramos de puntuación
más pequeños, según pautas de ponderación definidas en el propio pliego,
contribuye a delimitar la valoración posterior de las ofertas en el curso del
procedimiento de adjudicación, acotando el ámbito de discrecionalidad del
órgano técnico evaluador que cuenta, por un lado, con unos aspectos o
elementos a tener en cuenta en su función evaluadora y por otro, con unas
reglas preestablecidas para la asignación de puntos.
Sobre esta base, y tratándose de un subcriterio sujeto a un juicio de valor, debe
poder admitirse un margen de apreciación técnica en el órgano evaluador para
discernir cuando una oferta presenta alguna mejora en los aspectos sujetos a
valoración o cuando la mejora presentada merece la consideración de
significativa o relevante, recibiendo respectivamente la calificación de buena o
muy buena.
Este Tribunal ya se ha pronunciado en el sentido expuesto, ante un supuesto
muy similar al aquí examinado, en la Resolución 175/2015, de 12 de mayo,
donde señalábamos que:
evaluables de forma automática mediante la aplicación de fórmulas
y criterios que dependen de un juicio de valor, prevaleciendo en
estos últimos el juicio técnico de un órgano especializado emitido
sobre la base de una previa descripción del criterio, la cual debiendo
ser precisa, también ha de permitir un margen de discrecionalidad
técnica al órgano evaluador.
Como ya manifestó este Tribunal en su Resolución 24/2012, de 14 de
marzo, siguiendo doctrina ya sentada por el Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales, ?los criterios
evaluables en función de juicios de valor tienen la peculiaridad de
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que se refieren en todo caso a cuestiones que por sus características
no pueden ser evaluadas aplicando procesos que den resultados
precisos predeterminables. Por el contrario, aun cuando se valoren
en términos absolutamente objetivos no es posible prever de
antemano con certeza cuál será el resultado de la valoración.
Básicamente los elementos de juicio a considerar para establecer la
puntuación que procede asignar por tales criterios a cada
proposición descansan sobre cuestiones de carácter técnico.?
Asimismo, es doctrina de este Tribunal (v.g. Resolución 139/2014,
de 23 de junio) que ?(...) si tuvieran que definirse siempre en los
pliegos de modo pormenorizado los elementos a considerar en la
valoración de un criterio o subcriterio de adjudicación de carácter
no automático, el margen de apreciación discrecional del órgano
técnico evaluador quedaría reducido al absurdo, y la naturaleza del
criterio en sí resultaría alterada.? >>
No obstante lo hasta aquí expuesto, admitiendo la validez de una escala de
puntuación para la valoración de las proposiciones y aceptando que se
establezcan tramos o intervalos de puntos en función de unas calificaciones de
las ofertas, debe darse la razón a la recurrente en su último razonamiento al
señalar que resulta contrario a derecho asignar puntos (entre 5 y 8) a una oferta
que se limita a cumplir los requerimientos mínimos del PPT. En tal sentido, el
pliego otorga la calificación de ADECUADO cumple las características técnicas solicitadas y no presenta mejoras en cuanto a los
aspectos técnico-funcionales objeto de valoración. Desde 5 puntos e inferior a 9
puntos.>>
El cumplimiento de los requerimientos mínimos del PPT es condición necesaria
para que la oferta siga en el proceso selectivo, por lo que aquel cumplimiento
obligado nunca puede ser valorado ya que es el suelo del que debe partirse en la
evaluación de las ofertas. Por tanto, solo aquellas proposiciones que mejoren los
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requisitos mínimos fijados en la licitación y/o los aspectos técnicos definidos en
el pliego para su valoración podrán recibir puntos.
El órgano de contratación, para justificar la calificación de ADECUADO
establecida en el PCAP, aduce que puede suceder que, no ofertándose mejoras
sobre los mínimos del PPT, las proposiciones tengan una calidad superior y/o
inferior y esta circunstancia debe ponderarse conforme a los márgenes legales
de la discrecionalidad técnica.
No obstante, no es esto lo que indica el pliego donde se prevé, no solo la
asignación de puntos a ofertas que se limitan a cumplir los requisitos del PPT,
sino también la posibilidad de otorgar puntuaciones distintas -entre 5 y 8- a
proposiciones en las que no concurre ninguna mejora, sin especificar cómo se
puede valorar de modo distinto a ofertas que, según la definición de
ADECUADO contenida en el pliego, están en igualdad de condiciones, es decir,
se limitan a cumplir el PPT y no presentan un valor adicional en los aspectos
técnicos y funcionales.
La afirmación que hace el órgano de contratación en el informe al recurso para
justificar la calificación de ADECUADO dentro de la escala de puntos, parte
precisamente de la consideración de que puede haber diferencias valorables
entre ofertas que se limiten a cumplir el PPT, lo que supone admitir que en el
conjunto de tales ofertas puede haber unas mejores que otras, afirmación esta
que entra en contradicción con la definición de ADECUADO del pliego donde se
indica que las ofertas no presentan mejoras.
En un razonamiento lógico, los requisitos técnicos mínimos de obligado
cumplimiento no pueden puntuar y menos aún posibilitar valoraciones distintas
de las ofertas, sin que el hecho de establecer umbrales mínimos para continuar
en el proceso selectivo pueda alterar esta conclusión.
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Por tanto, debe estimarse este alegato de la recurrente y anular el subcriterio
examinado en cuanto a la calificación de ADECUADO de la escala de puntuación
establecida en el pliego.
OCTAVO. En el siguiente motivo, la recurrente impugna parte del contenido de
la cláusula 2.1.7 del PCAP, cuyo tenor en la parte que aquí interesa es la
siguiente:
funcionamiento y mantenimiento de los equipos será suministrado por las empresas
adjudicatarias sin coste adicional, dado que el coste de los mismos se ha tenido en
cuenta para calcular el presupuesto de licitación.
En concreto se hace referencia en este apartado a los productos recogidos en la
familia 01.21.99 del catálogo SAS:
100001 BOLSA CEBADO CON CONEXIÓN LUER-LOCK
200004 CARTUCHO LIMPIEZA PARA MAQUINA DIÁLISIS
100002 BOLSA RECOGIDA CONEXIÓN LUER-LOCK
200003 LIQUIDO LIMPIEZA PARA MAQUINA DIÁLISIS
Igualmente, será por cuenta del adjudicatario sin coste adicional (dado que el coste
de los mismos se ha tenido en cuenta para calcular el presupuesto de licitación) el
Concentrado ácido Ca/K y las líneas arteriovenosa bipunción c/línea reinfusión, en
caso de ser solicitadas por las unidades de nefrología.>>
Alega FENIN que los primeros párrafos de esta cláusula establecen un objeto
determinado y un precio cierto, si bien el contenido de sus tres últimos párrafos
-que son los anteriormente transcritos- alteran esta conclusión inicial e
infringen lo dispuesto en el artículo 9.3 a), 86 y 87 del TRLCSP, por lo que
deben ser anulados. Funda esta pretensión en los argumentos siguientes:
1. No se concretan cuáles son los productos que el adjudicatario viene obligado
a suministrar, ni la cantidad de los mismos en el caso del Ca/K y las líneas arteriovenosa bipunción c/línea reinfusión>>, quedando
tales extremos a merced de la Administración durante la ejecución del contrato.
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Se contraviene, pues, el principio de transparencia con grave perjuicio para los
licitadores tanto en el momento de preparar y presentar sus ofertas -al no
disponer de información necesaria para hacer una oferta adecuada- como
durante la ejecución del contrato -al disponer los centros sanitarios de una
libertad casi absoluta para requerir al adjudicatario la entrega de bienes muy
diversos y en la cantidad que a su arbitrio decidan-.
2. Esa entrega indeterminada de bienes se efectuará sin coste adicional para la
Administración. Y si bien el pliego señala que estos productos se retribuyen con
el precio de las demás prestaciones, alega FENIN que ello contraviene la
exigencia de precio cierto del artículo 87 del TRLCSP, puesto que el precio va a
ser mayor o menor en función de que los centros sanitarios reclamen la entrega
de menos o más unidades de productos.
Como conclusión la recurrente señala que los pliegos deberían precisar e
identificar cuáles son esos otros bienes y fijar un precio cierto por los mismos.
En su informe al recurso el órgano de contratación manifiesta que el contenido
de la cláusula impugnada ya figuraba en el pliego objeto del primer recurso
especial. No obstante, aduce en defensa de dicha cláusula que el coste de los
bienes a que se alude en la misma se ha tenido en cuenta a la hora de calcular el
presupuesto de licitación. Alega que se trata de un elemento no esencial del
contrato que no va a alterar ni el objeto ni el precio del contrato.
En el examen de este motivo, hemos de partir del dato de que la cláusula 1.2 del
PCAP inicial -que fue objeto de anulación por este Tribunal en la Resolución
48/2016, de 25 de febrero, y del que trae causa el pliego ahora impugnado- era
de idéntico tenor a la ahora recurrida.
Quiere ello decir que la cláusula 2.1.7 (en sus tres últimos párrafos) del actual
PCAP no es sino reproducción del contenido de los tres últimos párrafos de la
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cláusula 1.2 del pliego originario de la contratación, cláusula esta última que
quedó definitiva y firme al no haber sido objeto de impugnación.
La recurrente pudo impugnar la citada cláusula inserta en el PCAP de la primera
convocatoria, pero no lo hizo en aquel momento. Es con posterioridad, una vez
que el contenido del pliego en este aspecto controvertido ha quedado firme -y
aprovechando la publicación de unos nuevos pliegos en cumplimiento de la
resolución del Tribunal ante mencionada-, cuando decide interponer el recurso
contra aquella.
No obstante, conviene recordar que los pliegos examinados por este Tribunal en
la Resolución 48/2016, de 25 de febrero, y los ahora impugnados son actos
distintos pero no autónomos, pues los segundos son reproductorios
parcialmente de los primeros -al menos en el extremo ahora combatido en el
presente recurso- y se enmarcan en el ámbito de la misma contratación.
Por tanto, si fuese permitido este proceder de los interesados, es decir, si se
admitiera un nuevo recurso contra cláusulas que no fueron impugnadas en el
pliego inicial y que vuelven a tener el mismo contenido en el pliego posterior
que es reproducción parcial de aquel, dicho clausulado nunca adquiriría firmeza
y su plazo de impugnación no precluiría, sino que podría reabrirse cada vez que
concurrieran circunstancias como la aquí examinada, lo que no puede admitirse
por elementales razones de seguridad jurídica, principio que es de alcance
constitucional y se consagra en el artículo 9.3 de la Constitución.
La cuestión expuesta ya ha sido abordada por este Tribunal en las Resoluciones
408/2015, de 4 de diciembre y 94/2016, de 6 de mayo. En la primera se
señalaba lo siguiente:
Resolución 150/2015, de 21 de abril, donde señalaba que ?(...)
aunque consideremos como recurrentes independientes a
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FEDHEMO y ASANHEMO, al no haber recurrido ésta los Pliegos
del AM antes de la modificación de los mismos en cumplimiento de
la resolución, entre otras, 31/2014, de 12 de marzo de este Tribunal,
éstos quedaron ya consentidos y firmes y no puede ahora combatir
los aspectos del Pliego que no han sido modificados y que no fueron
recurridos por ASANHEMO en su momento, pues ya quedaron
firmes.?
Y, asimismo, el criterio es compartido por el Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales que en sus
resoluciones (v.g. Resolución 448/2013, de 16 de octubre) señala
que ?(...) debe considerarse que, en lo referente a la alegación ahora
efectuada, tanto el anuncio como los pliegos quedaron en su día
confirmados por su falta de impugnación, por lo que, al tratarse en
este caso de una mera reproducción de los anteriores pliegos firmes
y consentidos, alcanzaron a su vez firmeza, sin que puedan ahora
ser impugnados en la presente vía administrativa, tal como
respecto de los recursos jurisdiccionales establece el artículo 28 de
la Ley 29/1998.?
Lo expuesto nos lleva a concluir que no es admisible el recurso
especial frente a a las cláusulas del PPT impugnadas, tal como
establece para los recursos jurisdiccionales el artículo 28 de la Ley
29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa que, bajo el título definitivos>>, establece que ?No es admisible el recurso contenciosoadministrativo
respecto de los actos que sean reproducción de otros
anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos
consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma?
La propia Exposición de Motivos de la Ley procesal citada señala
que ?(?) La Ley, no obstante, depura el ordenamiento anterior de
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algunas normas limitativas que carecen de justificación, aunque
mantiene la inadmisibilidad del recurso contra actos confirmatorios
de otros firmes y consentidos. Esta última regla se apoya en
elementales razones de seguridad jurídica, que no solo deben
tenerse en cuenta en favor del perjudicado por un acto
administrativo, sino también en favor del interés general y de
quienes puedan resultar individual o colectivamente beneficiados o
amparados por él. Por lo demás, el relativo sacrificio del acceso a la
tutela judicial que se mantiene por dicha cláusula resulta hoy menos
gravoso que antaño (?) Conservar esa excepción es una opción
razonable y equilibrada.?
La Sentencia del Tribunal Constitucional 132/2005, de 23 de Mayo,
al ocuparse de esta causa de inadmisión afirma que: "La
constitucionalidad de esta causa de inadmisión de los recursos
contencioso-administrativos que, prevista en la actualidad en el art.
28 de la Ley de la jurisdicción Contencioso-Administrativa (en
adelante LJCA de 1998) (precepto éste que sustituye al art. 40 a) de
la vieja LJCA de 1956), es expresión del principio de seguridad
jurídica (punto V de la exposición de motivos de la LJCA/1998), ha
sido expresamente admitida por este Tribunal. Hemos afirmado, en
concreto, que: "el artículo 24.1 de la Constitución garantiza el
acceso a la justicia en la defensa de los derechos e intereses
legítimos, y garantiza como contenido normal el que se obtendrá
una resolución de fondo. De aquí que las causas de inadmisión, en
cuanto vienen a excluir el contenido normal del derecho, han de
interpretarse en sentido restrictivo después de la Constitución.
Desde esta perspectiva, el art. 40 a) LJCA (de 1956) tiene el sentido,
con carácter general, de evitar que el administrado pueda
impugnar actos a los que ha dejado ganar firmeza por no haber
interpuesto los correspondientes recursos, a través de la
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impugnación de otros que no gozan de autonomía, o que no son
independientes, respecto de los primeros" (SSTC 126/1984, de 26 de
diciembre, F. 3 c), y 48/1998, de 2 de marzo, F. 4; y en similar
sentido SSTC 143/2002, de 17 de junio, FF. 2 y 3, y 24/2003, de 10
de febrero, F. 4).
Asimismo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 24/2003, de 10
de febrero, señala que "Según dispone el artículo 28 LJCA, no es
admisible el Recurso Contencioso-Administrativo respecto de los
actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes
y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido
recurridos en tiempo y forma. Para comprender el sentido de esta
regulación debe tenerse en cuenta que los actos confirmatorios -al
igual que ocurre con los reproductorios a los que se refiere también
el precepto legal que estamos examinando- no son en realidad actos
nuevos, sino que se limitan a reiterar lo ya declarado en otra
resolución anterior que es firme, por lo que, si se permitiera la
impugnación de este tipo de actos, se estarían recurriendo en
realidad actos que no son susceptibles de recurso, lo que supondría
defraudar las normas que establecen estos plazos. De ahí que, para
evitar esta consecuencia, el artículo 28 LJCA establezca -como antes
establecía el artículo 40 a) LJCA/1956- que no es admisible el
recurso Contencioso-Administrativo respecto de este tipo de actos.
En definitiva, las mismas razones de seguridad jurídica que
justifican la preclusividad de los plazos procesales son las que
justifican que dichos plazos no puedan reabrirse forzando la
producción de un acto cuyo contenido es el mismo que otro anterior
que es firme por no haber sido recurrido en tiempo o forma. De este
modo la finalidad que persigue este requisito procesal respeta el
contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva, pues concilia las exigencias que se derivan del principio de
seguridad jurídica -que es, además, un principio constitucional
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(artículo 9.3 Constitución Española)- sin restringir el derecho a la
tutela judicial efectiva de los posibles interesados en el acto, pues
dicho acto, como se ha indicado, no es un acto nuevo, sino que se
limita a reiterar el contenido de otro anterior que, en su momento,
pudo ser impugnado".
Procede, pues, inadmitir este motivo del recurso respecto de la cláusula 2.1.7 del
PCAP, por tratarse de un extremo del pliego vigente que es reproducción del
contenido del anterior pliego, que devino ya en definitivo y firme.
NOVENO. Por último la recurrente alega error material en en apartado 6.4.1.2
del PCAP, en cuanto prohíbe que se incluya en el Sobre nº 2: ?documentación
técnica para su valoración conforme a criterios de valoración no automáticos?,
referencia alguna a la calidad de la membrana, que es valorable como criterio de
evaluación automática.
Alega FENIN que la calidad de la membrana -en concreto, la calidad del
material dializador capilar sintético- era un criterio de evaluación automática en
el anterior cuadro resumen del PCAP, si bien en el nuevo pliego se incluye
dentro del criterio de adjudicación > que depende de
un juicio de valor.
FENIN alega que debe corregirse tal error en la actual redacción del pliego, toda
vez que el mismo puede perjudicar gravemente los intereses de los licitadores
pues puede inducir a confusión a la hora de formular sus ofertas.
Por su parte, el órgano de contratación reconoce el error material y alega que,
por aplicación del principio de economía procesal y de conservación de los
actos, solo procedería en su caso publicar una corrección de errores con
ampliación del plazo de presentación de ofertas.
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Pues bien, ciertamente se trata de un error material del nuevo pliego que ha
pasado inadvertido al órgano de contratación a la hora de modificar el pliego
inicial para dar cumplimiento a la Resolución 48/2016, de 25 de febrero, de este
Tribunal.
Tal error es evidente y se aprecia a simple vista, examinando las vicisitudes del
expediente de esta contratación, sin necesidad de realizar ninguna operación de
calificación jurídica.
Asimismo, como tal error material y de conformidad con lo previsto en el
artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, podría corregirse en
cualquier momento, publicando la correspondiente rectificación en los mismos
diarios oficiales en que se publicó la convocatoria de la licitación y otorgando un
nuevo plazo de presentación de ofertas a los licitadores. No obstante, como
quiera que la estimación parcial del recurso interpuesto por otros motivos,
conlleva la necesidad de anular parcialmente el PCAP impugnado para que se
modifiquen los extremos anulados, deberá igualmente corregirse en el nuevo
pliego el error material denunciado por la recurrente en este alegato.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales de aplicación, este Tribunal
ACUERDA
PRIMERO. Estimar parcialmente el recurso especial en materia de
contratación interpuesto por la FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE
TECNOLOGÍA SANITARIA (FENIN) contra el anuncio de licitación y los
pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas
que rigen el procedimiento de adjudicación del contrato denominado
?Suministro de material fungible sanitario necesario para realizar sesiones de
hemodiálisis y el arrendamiento y mantenimiento de los equipos necesarios, con
destino a los centros adscritos a la Plataforma de Logística Sanitaria de Cádiz?,
promovido por el Hospital Universitario Puerta del Mar de Cádiz, adscrito al
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Servicio Andaluz de Salud (Expte. 00007/2015) y en consecuencia, anular el
anuncio de la convocatoria conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho
quinto de esta resolución, así como el apartado 2.1 del criterio del criterio de
adjudicación > descrito en el apartado 13.1 del cuadro
resumen del PCAP en los términos expuestos en el fundamento de derecho
séptimo, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento previo a la
aprobación de los pliegos de la contratación, a fin de que se proceda en los
términos señalados en esta resolución y se convoque una nueva licitación.
SEGUNDO Acordar, de conformidad con lo estipulado en el artículo 47.4 del
TRLCSP, el levantamiento de la suspensión del procedimiento acordado por
este Tribunal en resolución de 23 de mayo de 2016.
TERCERO. Notificar la presente resolución a los interesados en el
procedimiento.
Esta resolución es definitiva en vía administrativa y contra la misma sólo cabrá
la interposición de recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en
el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la recepción de su
notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra K) y 46.1
de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa.
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