Resolución de Tribunal Administrativo Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía 162/2020 de 01 de junio de 2020

Cuestión

Numero de Recurso: Recurso 497/2019

Tipo de Contrato: Servicio

Acto Recurrido: Adjudicación

Resumen: Adjudicación. Tres lotes. Alegato de inviabilidad de las ofertas de la adjudicataria y de otra entidad licitadora inicialmente incursas en baja anormal o desproporcionada: se estima para los dos primeros lotes. No es posible admitir el argumento de que la funciones realizadas por la persona coordinadora son a coste cero o sin costes al tratarse de personal de la empresa, salvo que se acredite que se encuentra subsumido dentro de la oferta global o de los gastos generales o del beneficio industrial. En el tercer lote, el principio de economía procesal impone desestimar el recurso para ese lote pues aun cuando se estimara en ningún caso podría adjudicarse el lote a favor de la recurrente. La ventaja competitiva que podría suponer el poder contar con personal formado y con experiencia de la empresa o de su grupo para determinadas funciones no permite que los costes del personal que va a ejecutar la prestación no se repercutan en el contrato. La disponibilidad por una empresa de determinados fondos propios no permite acreditar la viabilidad económica de una oferta inicialmente incursa en baja anormal. Función revisora del Tribunal. Estimación.

Contestacion

Recurso 497/2019

Resolución 162/2020

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE LA

JUNTA DE ANDALUCÍA.

Sevilla, 1 de junio de 2020.

VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad SENIORS ASISTENCIA,

S.L. contra la resolución, de 25 de noviembre de 2019, del órgano de contratación por la que se adjudica

el contrato denominado ?Servicio de talleres y actividades a impartir en los centros de participación activa

de personas mayores adscritos a la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación en la provincia

de Sevilla? (Expte. CONTR 0000126157), promovido por la Delegación Territorial de Educación, Deporte,

Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de Sevilla, este Tribunal, en sesión celebrada el día de la fecha,

ha adoptado la siguiente

RESOLUCIÓN

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. El 24 de junio de 2019, se publicó en el perfil de contratante en la Plataforma de Contratación

de la Junta de Andalucía y en el Diario Oficial de la Unión Europea anuncio de licitación, por procedimiento

abierto, del contrato indicado en el encabezamiento de esta resolución.

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El valor estimado del contrato asciende a 980.165,28 euros y entre quienes presentaron sus proposiciones

en el procedimiento se encontraba la entidad ahora recurrente, según consta en la documentación que

obra en el expediente de contratación.

SEGUNDO. A la presente licitación le es de aplicación la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del

Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento

Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP).

Igualmente, se rige por el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la

Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y por el Reglamento General de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP), aprobado por el Real Decreto

1098/2001, de 12 de octubre, en cuanto no se opongan a lo establecido en la citada LCSP.

TERCERO. Mediante resolución, de 25 de noviembre de 2019, del órgano de contratación se adjudica el

contrato, respecto a los tres los lotes licitados, a la entidad GP SERVICIOS EDUCATIVOS, S.L. (en adelante

GP).

CUARTO. El 18 de diciembre de 2019 tuvo entrada en el registro electrónico de este Tribunal, escrito de

recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad SENIORS ASISTENCIA, S.L. (en

adelante SENIORS ASISTENCIA) contra la mencionada resolución de adjudicación del contrato.

QUINTO. Por la Secretaría del Tribunal, el 20 de diciembre de 2019, se da traslado al órgano de

contratación del escrito de recurso y se le solicita que remita el informe al mismo y la documentación

necesaria para su tramitación y resolución. Dicha documentación tiene entrada en este Tribunal el 14 de

enero de 2020.

SEXTO. Mediante escritos de la Secretaría de este Tribunal de 13 de febrero de 2019, se dio traslado del

recurso al resto de empresas licitadoras, concediéndoles un plazo de cinco días hábiles para formular

alegaciones, habiéndose recibido en el plazo referido las presentadas por la entidad GP.

SÉPTIMO. La disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se

declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19,

suspendió desde dicho día la tramitación del presente recurso. El artículo 9 del Real Decreto 537/2020, de

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22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de

marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria

ocasionada por el COVID-19 ha levantando con efectos desde el día 1 de junio la citada suspensión.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Este Tribunal resulta competente para resolver en virtud de lo establecido en el artículo 46.1 de

la LCSP, en el Decreto 332/2011, de 2 de noviembre, por el que se crea el Tribunal Administrativo de

Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía y en la Orden de 14 de diciembre de 2011, de la

Consejería de Hacienda y Administración Pública, por la que se acuerda el inicio del funcionamiento del

citado Tribunal.

SEGUNDO. Ostenta en principio legitimación la recurrente -SENIORS ASISTENCIA- para la interposición del

recurso dada su condición de licitadora en el procedimiento de adjudicación, de acuerdo con el artículo 48

de la LCSP.

En este sentido, la licitación que se examina consta de tres lotes. En el lote 3, la oferta de la ahora

recurrente quedó clasificada en cuarto lugar, tras la de GP, la de STUDIUM y la de la ASOCIACIÓN

ARTEAULA. En este sentido, hay que poner de manifiesto que aunque este Tribunal aceptara -a meros a

efectos dialécticos- que las ofertas de GP y la de STUDIUM no sean viables respecto del lote 3, ello tendría

como consecuencia que el órgano de contratación en ejecución del supuesto fallo de este Órgano excluyera

dichas ofertas de la licitación del lote 3. Sin embargo, aun así, dicha circunstancia nunca le podría provocar

un beneficio a la recurrente pues continuaría quedando situada su oferta en segundo lugar, tras la de la

ASOCIACIÓN ARTEAULA, no pudiendo nunca ser adjudicataria del presente contrato, respecto del lote 3.

Al respecto, se ha manifestado este Tribunal, entre otras, en sus Resoluciones 98/2017, de 12 de mayo,

215/2018, de 6 de julio, 79/2019, de 21 de marzo, 232/2019, de 11 de julio y 374/2019, de 7 de

noviembre, en las que se indicaba que una hipotética estimación del recurso y consecuentemente la

retroacción de las actuaciones en ningún caso alteraría el sentido que la adjudicación tiene para la

recurrente, pues no podría optar a alzarse con el contrato, respecto del lote 3, ni, por tanto, se traduciría en

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la obtención de un beneficio o ventaja para ella, ya que el resultado de la licitación de ese lote seguiría sin

serle propicio.

Procede, pues, declarar la inadmisión del recuro por falta de legitimación, respecto del lote 3.

En consecuencia, ostenta legitimación la recurrente para la interposición del recurso, únicamente para los

lotes 1 y 2.

TERCERO. Visto lo anterior, procede determinar si el recurso se refiere a alguno de los supuestos

contemplados legalmente y si se interpone contra alguno de los actos susceptibles de recurso en esta vía,

de conformidad con lo establecido respectivamente en los apartados 1 y 2 del artículo 44 de la LCSP.

El objeto de la licitación es un contrato de servicios con un valor estimado superior a cien mil euros,

convocado por un ente del sector público con la condición de Administración Pública, y el objeto del recurso

es el acuerdo de adjudicación adoptado por el órgano de contratación, por lo que el acto recurrido es

susceptible de recurso especial en materia de contratación al amparo del artículo 44 apartados 1.a) y 2.c)

de la LCSP.

CUARTO. En cuanto al plazo de interposición del recurso, el artículo 50.1 d) de la LCSP establece que «El

procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles.

Dicho plazo se computará:

d) Cuando se interponga contra la adjudicación del contrato el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel

en que se haya notificado esta de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta a los

candidatos o licitadores que hubieran sido admitidos en el procedimiento.».

Por su parte, la disposición adicional decimoquinta, referida a las normas relativas a los medios de

comunicación, dispone en su punto primero: «1. Las notificaciones a las que se refiere la presente Ley se podrán

realizar mediante dirección electrónica habilitada o mediante comparecencia electrónica.

Los plazos a contar desde la notificación se computarán desde la fecha de envío de la misma o del aviso de

notificación, si fuera mediante comparecencia electrónica, siempre que el acto objeto de notificación se haya

publicado el mismo día en el Perfil de contratante del órgano de contratación. En caso contrario los plazos se

computarán desde la recepción de la notificación por el interesado.

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No obstante lo anterior, el requisito de publicidad en el perfil de contratante no resultará aplicable a las

notificaciones practicadas con motivo del procedimiento de recurso especial por los órganos competentes para su

resolución computando los plazos desde la fecha de envío de la misma o del aviso de notificación, si fuera mediante

comparecencia electrónica.».

En el supuesto analizado, según figura en la documentación remitida a este Tribunal, el acto de

adjudicación ha sido publicado en el perfil de contratante el 25 de noviembre de 2019, no constando que el

mismo haya notificado individualmente a la ahora recurrente. No obstante, aun cuando se compute desde

dicha fecha, el recurso presentado en el registro electrónico de este Tribunal, el 18 de diciembre de 2019,

se ha interpuesto en el plazo legal establecido.

QUINTO. Analizados los requisitos de admisión del recurso, procede examinar los motivos en que el

mismo se sustenta, respecto de los lotes 1 y 2, que serán analizados en este y en los siguientes

fundamentos de derecho.

La recurrente interpone el citado recurso contra la resolución, de 25 de noviembre de 2019, del órgano de

contratación de adjudicación del contrato, solicitando que, con estimación del mismo, sea dictada

resolución en la que retrotrayendo las actuaciones se resuelva la adjudicación del contrato a favor de la

entidad licitadora que garantice su cumplimiento.

Funda su recurso en la indebida admisión en todos los lotes de las ofertas de la ahora adjudicataria -GP- y

de la entidad INSTITUTO TÉCNICO SUPERIOR DE INFORMÁTICA STUDIUM, S.L. (en adelante STUDIUM),

incursas inicialmente en valores anormales o desproporcionados. En síntesis, cuestiona la justificación de la

viabilidad de las ofertas aportadas por dichas entidades, así como los informes técnicos que las consideran

viables, en relación con los costes de las personas coordinadoras.

Con carácter previo y con objeto de centrar los términos del debate, procede traer a colación en lo que aquí

interesa el contenido de las actuaciones realizadas en el procedimiento de licitación por las que se decide

admitir las ofertas de la entidades GP y STUDIUM, inicialmente incursas en valores anormales o

desproporcionados.

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Al respecto, el 6 de septiembre de 2019, la mesa de contratación adopta, entre otros, el acuerdo de

requerir a las entidades GP y STUDIUM para que justifiquen sus ofertas incursas inicialmente en baja

anormal.

Tras ser requerida para ello, la entidad GP aporta la documentación acreditativa de la viabilidad de su

oferta. En ella, en lo relativo a los costes de la persona coordinadora, se establece lo siguiente:

«3. Gastos generales:

a. Coordinación: GP SERVICIOS EDUCATIVOS, S.L., como empresa del grupo Gestión Profesional, cuenta

con una estructura más que suficiente para poder desarrollar la impartición de talleres. Por ventaja

competitiva la coordinación se realizará a coste cero, tal y como se justifica en el ANEXO X ?Declaración

responsable de coordinación a coste cero?».

También en una tabla resumen de gastos que aporta GP, en el apartado coordinación de servicios dentro

de gastos generales, se dispone como descripción del gasto: «Ver punto 3 del informe».

Por último, en el anexo X de dicha documentación acreditativa GP aporta un documento denominado

declaración responsable sobre coordinación, en la que se manifiesta que dentro del grupo empresarial

gestión profesional cuenta con personal adecuado, señalando los perfiles así como los nombres y titulación

de cada uno de ellos, entre los que destacan -según indica- dos personas y que será una de ellas la que

prestará los servicios de coordinación. Asimismo, declara que para suplir a dicho personal cuenta con

recursos humanos suficientes que describe. Finalmente concluye «Que a estos efectos, la empresa utiliza

su pertenencia a un mismo grupo, su tamaño, y disponibilidad de sus profesionales como ventaja

competitiva frente a las de su competencia por poder optimizar sus costes de personal en los distintos

proyectos. Por lo que se compromete a cumplir estrictamente durante la ejecución del servicio público en

caso de resultar adjudicatario, manifestando que la labor de coordinación será a coste cero».

Asimismo, la empresa STUDIUM aporta la documentación acreditativa de la viabilidad de su oferta. En ella,

en lo relativo a los costes de la persona coordinadora, se dispone lo siguiente: «en el caso de la

Coordinación, ya contamos con coordinadores en plantilla que son personal fijo de la empresa, y que por

tanto se incorporan de manera inmediata a este contrato desde el mismo momento de su firma. Dichos

coordinadores, desarrollan las funciones que se especifican en el Pliego en la actualidad, con lo que no

necesitan periodo de aprendizaje, ni de formación específica sobre el contrato.

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(?) Coordinador/a: Como hemos referido en el punto anterior, GRUPO STUDIUM cuenta con

COORDINADORES de Talleres que son personal fijo de la empresa, al margen de otros profesionales, no

incurriendo por ello en los mismos gastos que suponen para otras empresas que no ejecuten este servicio

concreto.

Dicho personal está contratado a jornada completa desarrollando las tareas propias de su cargo sobre

gestión, planificación, programación, coordinación y evaluación que garantiza de forma permanente el

perfecto funcionamiento de los talleres, así como la calidad y el cumplimiento de los objetivos propuestos.

El coste añadido que nos supone en relación a este contrato ya está asumido por la empresa previamente.

Además, I.T.S.I STUDIUM S.L., cuenta con 374.958,08 de Fondos Propios, tal y como se refleja en la?

página 5 del modelo 200 adjuntado, con los que hacer frente a cualquier gasto relacionado con este

apartado [sobre los recursos humanos].

(?) Coste Coordinador: En nuestro caso al tener personal fijo que ejerce esas funciones el coste es de 0,00

.?».

Acto seguido, la documentación acreditativa de la viabilidad de las ofertas de GP y STUDIUM es analizada

por la persona titular de la Jefatura de Servicio de Gestión de Servicios Sociales, que emite informes de 23

de septiembre de 2019 sobre la viabilidad de las ofertas citadas (en adelante informe o informe técnico).

Posteriormente por la misma persona fueron emitidos sendos informes, de 7 de octubre de 2019,

rectificando los anteriores, en los que se había incurrido en un error en cuanto al coste relativo a la

indemnización por finalización de contrato. Dichos informes para los lotes 1 y 2, para ambas proposiciones,

y en relación con el personal de coordinación señalan lo siguiente:

Respecto de la oferta de la entidad GP señalan para los dos lotes que «Una vez analizada la

documentación aportada por GP SERVICIOS EDUCATIVOS, S.L, se informa lo siguiente:

Gastos de Coordinador/a: Lo establece a coste 0 por formar parte de su plantilla fija, sólo imputa gastos?

referidos a desplazamientos de esta persona que asciende a 569,98 euros».

Sobre la oferta de la entidad STUDIUM indican para ambos lotes que «Una vez analizada la documentación

aportada por ITSI STUDIUM, S.L, se informa lo siguiente:

Gastos de Coordinador/a: Lo establece a coste 0 por formar parte de su plantilla fija.?

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El gasto del Coordinador sería asumido por personal fijo de plantilla, llevando a cabo actividades propias y

en exclusivas de este contrato».

Posteriormente, la mesa de contratación en la sesión de 7 de octubre de 2019 para el examen de los

citados informes técnicos, sobre la documentación acreditativa de la viabilidad de la oferta de las entidades

GP y STUDIUM, con base en los mismos adopta el siguiente acuerdo, que se traslada íntegramente a la

resolución, de 25 de noviembre de 2019, de adjudicación del contrato:

«En base a la valoración realizada en los nuevos Informes rectificativos, todos los miembros de la Mesa

deciden por unanimidad que se encuentran perfectamente concretadas las medidas adoptadas por ambas

empresas ?Instituto Técnico Superior de Informática Studium, S.L.? y ?Gp Servicios Educativos, S.L.? y que

permiten la ejecución de los lotes 1, 2 y 3 por el importe ofertado, por lo que se considera plenamente

justificada la viabilidad de las ofertas presentadas por los dos empresas licitadoras».

Así pues, para analizar el recurso y las alegaciones de las partes, habrá de estarse a lo recogido en los

informes técnicos, en el acuerdo de 7 de octubre de 2019 de la mesa de contratación y en la resolución de

adjudicación, publicados en el perfil de contratante y transcritos en los párrafos anteriores, dado que en el

expediente de contratación remitido no consta que ninguno de dichos actos le hayan sido efectivamente

notificados a la ahora recurrente.

En este sentido, en lo que aquí interesa, en lo relativo a los costes de la persona coordinadora, en la

documentación aportada por las entidades GP y STUDIUM para justificar la viabilidad de su oferta, se

afirma en síntesis como se ha expuesto que al tener personal que ejerce esas funciones, en el caso de

STUDIUM dentro de la estructura de la empresa y en el caso de GP dentro de la de su grupo empresarial,

el coste para el presente contrato es de cero euros, y por la mesa de contratación y por la resolución de

adjudicación, se consideran adecuadas las justificaciones aportadas por dichas entidades, indicando que

se encuentran perfectamente concretadas las medidas adoptadas por ambas empresas y que permiten la

ejecución de los lotes por el importe ofertado.

Contra la admisión de las ofertas de GP y STUDIUM, incursas inicialmente en baja anormal, la entidad

SENIORS ASISTENCIA interpone el presente recurso afirmando que en los informes técnicos existe

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arbitrariedad además de falta de la mínima motivación a la hora de acreditar los costes, concretamente los

de personal.

En este sentido, señala que no existe justificación alguna por los técnicos respecto al coste de coordinación,

que debe computarse en el coste total, centrándose únicamente en el coste de los expertos de taller. A su

juicio, esa arbitrariedad no es aceptable más aún cuando los costes de coordinación constan incluidos en

el presupuesto de licitación y desglosados por horas, siendo precisa la motivación y detalle de las partidas

(conceptos salariales y seguridad social), ya que de figurar incluidos la oferta de GP y la de STUDIUM no

estarían justificadas, y siendo anormalmente bajas en su inicio quedarían excluidas, por no garantizar el

cumplimiento del contrato.

A continuación, en su escrito de recurso, la recurrente realiza una simulación de lo que a su entender

supondrían los costes de personal, conforme al II Convenio colectivo marco estatal de ocio educativo y

animación sociocultural (en adelante el convenio). Al respecto, indica que para la categoría de experto de

taller el coste sería de 12,42 euros por hora y para la categoría de coordinador de 14,27 euros por hora.

Acto seguido, concluye que el coste no valorado para los lotes 1 y 2, referido al perfil de coordinación

ascendería a 15.454,41 euros.

Por último, señala que a mayor abundamiento, tampoco se desglosa ni queda justificado el coste respecto

del personal experto en talleres, recogiendo los informes técnicos un coste total por salario e indemnización,

sin contemplar los costes de seguridad social y absentismo, entre otros, cuya suma superaría a su entender

las ofertas económicas presentadas por GP y STUDIUM, causando dicha falta de motivación indefensión

respecto de la cuantificación y comprobación del resto de licitadoras.

Por su parte, el órgano de contratación en su informe al recurso se opone a lo esgrimido en el recurso. En

este sentido, señala que como refleja el órgano técnico en sus informes, no se omite el perfil de

coordinación en la documentación acreditativa de la viabilidad de las ofertas, sino que su coste para dichas

entidades es de cero euros. Al respecto, manifiesta que sobre la presentación de ofertas a coste cero,

existe una doctrina ya acuñada por los tribunales administrativos de recursos contractuales que viene

admitiendo esa posibilidad, en tal sentido señalan las Resoluciones 131/2017, de 27 de junio de este

Tribunal y la 1045/2015, de 13 de noviembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos

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Contractuales. Asimismo, fundamenta sus alegaciones en tratar de justificar que los informes técnicos,

respecto a los costes de la persona coordinadora, no incurren en error patente, están motivados y no son

arbitrarios.

El informe al recurso, trae a colación determinadas resoluciones de este Tribunal en las que, entre otras

cuestiones, se hace referencia a la discrecionalidad técnica de los órganos evaluadores. En este sentido,

señala que las alegaciones de la recurrente no pueden prevalecer sobre el juicio técnico emitido por la

personal titular de la Jefatura del Servicio de Gestión de Servicios Sociales y la decisión adoptada por la

mesa de contratación, dado que dicho parecer técnico goza de una presunción iuris tantum de acierto y

razonabilidad, lo que determina que no pueda quedar desvirtuado por la emisión de un juicio técnico

paralelo y alternativo de la recurrente, salvo existencia de error, arbitrariedad o falta de motivación,

circunstancias que no han quedado acreditadas por la recurrente, no habiéndose superado los límites de la

discrecionalidad técnica.

Asimismo, entiende el órgano de contratación que no se ha acreditado por parte de la entidad recurrente

que pudiera existir un error en la documentación acreditativa de la viabilidad de las ofertas presentadas por

GP y STUDIUM, o en los informes técnicos sobre la justificación de la misma.

Respecto a la motivación de los informes técnicos, el informe al recurso, tras traer a colación la Resolución

36/2019, de 14 de febrero, de este Tribunal, señala que habiendo considerado la mesa de contratación

que se justifica adecuadamente la viabilidad de las ofertas, no se requiere que se expliciten de manera

exhaustiva los motivos de la aceptación, dado que nada obliga a que los informes técnicos incluyan

argumentos o motivos distintos o complementarios a los ya expuestos por las entidades GP y STUDIUM,

para considerar la decisión de entender justificada la viabilidad de las ofertas.

Por último, en relación con el alegato de arbitrariedad, el órgano de de contratación señala que en ningún

caso se ha producido la misma, dado que habiéndose justificado suficientemente en los párrafos anteriores

que la motivación ha sido suficiente, y que la presunción de certeza que posee el juicio valorativo del

órgano técnico evaluador no ha sido desvirtuada, no puede haber existido una actuación arbitraria por parte

de este órgano de contratación (v.g. Resolución 231/2019, de 11 de julio, de este Tribunal).

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Por otra parte, GP en su escrito de alegaciones al recuso se opone a lo argumentado por la recurrente,

indicando que en la documentación acreditativa de la viabilidad de su oferta alegó que por las

características de su empresa era posible realizar la coordinación del servicio con medios ya existentes en

la misma y por tanto suponiendo un ahorro en su proposición. Asimismo, aporta de nuevo el documento

denominado declaración responsable sobre coordinación.

SEXTO. Vistas las alegaciones de las partes, procede su análisis. Al respecto, conforme al artículo 149 de

la LCSP, la finalidad del procedimiento de justificación de las ofertas, incursas inicialmente en baja anormal

o desproporcionada, es asegurar su viabilidad y, por tanto, la de la ejecución del contrato. En este sentido,

en la evaluación de la viabilidad de una oferta incursa inicialmente en baja anormal, este Tribunal ha puesto

de manifiesto en multitud de ocasiones que es de aplicación, esencialmente, la doctrina de la

discrecionalidad técnica de los órganos técnicos evaluadores, que ha de ser respetada, salvo error,

arbitrariedad o falta de motivación.

En este sentido, en relación con la motivación de los informes técnicos, ha de darse la razón al órgano de

contratación, cuando manifiesta, con cita de la Resolución 36/2019, de 14 de febrero de este Tribunal, que

si la justificación de la entidad licitadora se considera suficiente, nada obliga a que el informe técnico de

viabilidad incluya una motivación o argumentos distintos o complementarios a los expuestos por la

licitadora.

Asimismo, ha de estarse con el órgano de contratación cuando en el informe al recurso afirma, con cita de

la Resolución 231/2019, de 11 de julio, de este Tribunal, que no ha existido arbitrariedad en los informes

técnicos, dado que para que no se produzca arbitrariedad en la valoración de la documentación acreditativa

de la viabilidad de una oferta, es necesario prima facie que la motivación en la decisión de entender o no

justificada su viabilidad sea suficiente, circunstancia que como se ha expuesto acontece en el supuesto

examinado.

Por último, en cuanto a la afirmación del órgano de contratación de que no se ha acreditado por parte de la

entidad recurrente que pudiera existir un error en la documentación acreditativa de la viabilidad de las

ofertas de GP y STUDIUM o en los informes técnicos sobre la justificación de las mismas, este Tribunal no

puede estar de acuerdo.

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En efecto, ha de darse la razón a la recurrente cuando afirma que no existe justificación alguna respecto a

los costes de la persona coordinadora, que deben computarse en el coste total, centrándose únicamente en

el coste de los expertos de taller; y ello en base a los argumentos que se exponen a continuación. Al

respecto, ha de tenerse en cuenta que las entidades GP y STUDIUM en la documentación acreditativa de la

viabilidad de sus ofertas manifiestan expresamente que el coste para la mismas del personal de

coordinación es de cero euros, circunstancia que señala asimismo el informe al recurso indicando que no

se omite el perfil de coordinación, sino que su coste para dichas entidades es de cero euros.

1. En lo que aquí interesa, el pliego de prescripciones técnicas (PPT) en su cláusula 8,.en relación al

«Coordinador», dispone que «Se deberá contar asimismo con un coordinador a jornada completa y con

titulación académica de diplomado/grado en trabajador social y tendrá como tareas la gestión,

planificación, programación, coordinación y evaluación y que garantice de forma permanente el óptimo

funcionamiento de los talleres, así como la calidad y el cumplimiento de los objetivos propuestos. En

concreto tendrá las siguientes funciones, entre otras (...)».

Queda, pues, clara la exigencia en la ejecución del contrato de contar con una persona coordinadora a

jornada completa, lo que inevitablemente supone un coste. Así, en el mismo sentido, la cláusula 8. del PPT

exige contar con al menos 16 personas expertas en talleres serán quienes impartan los talleres y

actividades, sin que dicho pliego les requiera un grado de dedicación concreto, por lo que será la persona

contratista quien dentro de sus facultades de organización deberá atender dicha exigencia con al menos 16

personas, pero evidentemente ello supone un coste para el empresario.

Asimismo, el artículo 100.2 de la LCSP dispone que el presupuesto base de licitación se desglosará

indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) o documento regulador de la

licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación.

También y en cuanto al valor estimado del contrato, el artículo 101. de la citada LCSP establece que para

su cálculo deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de

las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los

gastos generales de estructura y el beneficio industrial.

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En este sentido, el apartado 2 del anexo I «características del contrato» del PCAP por remisión de la

cláusula 3 del mismo, recoge tanto para el presupuesto base de licitación como para el valor estimado del

contrato una tabla en la que constan un desglose de los costes del contrato, que incluye los costes

salariales, los gastos generales y de estructura y el beneficio industrial, lógicamente incluyendo los relativos

al personal experto en talleres y a la persona coordinadora. Así, entre los costes salariales incorpora el de

los salarios, el de la seguridad social, los relativos a la indemnización por cese o finalización de contrato y

los ocasionados por bajas laborales, incluidas maternidad y paternidad.

En definitiva, tanto la persona coordinadora como las expertas en talleres, suponen un coste en la

ejecución del contrato.

2. El hecho de que las funciones de la persona coordinadora fuesen ofertadas por GP y STUDIUM a coste

cero, esto es de forma gratuita, sin coste para la Administración, afirmando que en relación a este contrato

su coste ya está asumido previamente, ello no significa que no tuvieran un coste para el servicio, y por

supuesto para dichas entidades, siendo un coste que han de soportar las ofertas al estar dichas funciones

definidas e incluidas en el objeto del contrato. En este sentido, aunque se señala en las justificaciones de

las ofertas de las citadas entidades que dicho personal está ya contratado, su coste debería imputarse en

función del tiempo efectivo que estuviesen destinados al contrato que se licita.

En efecto, no es posible considerar a coste cero la aportación de personal propio de la empresa o del grupo

de empresas, pues supone en todo caso un coste para la contratista que tiene que dedicar un personal

contratado para un servicio a otro diferente, por lo que deben preverse unos costes que han de imputarse

al contrato, circunstancia que no concurre en la justificación de las ofertas de la entidades GP y STUDIUM,

como ellas mismas reconocen, al afirmar que el coste para el contrato que se examina es de cero euros

para las funciones del personal coordinador.

En definitiva, no es posible admitir el argumento de que las funciones realizadas por la persona

coordinadora son a coste cero o sin costes, al tratarse de personal de la empresa o del grupo de empresas,

como si este personal estuviera carente de costes salariales y de seguridad social, entre otros, de tal suerte

que bien se trate de personal de plantilla o de nueva incorporación, ya sea de forma parcial o en

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exclusividad, toda persona trabajadora tiene un coste, bien directo por la dedicación a esta actividad, bien

indirecto por pérdida de oportunidad al dedicarse a esta actividad en lugar de otra.

En este mismo, sentido se han manifestado el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la

Comunidad de Madrid, entre otras, en sus Resoluciones 25/2018, 17 de enero y 403/2018, 19 de

diciembre, así como el Tribunal Administrativo del Cabildo de Gran Canaria sobre Contratos Públicos en su

Acuerdo 8/2018, de 15 de mayo.

Así, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su Resolución

25/2018 dispone que «Si bien es cierto que la empresa en su justificación aduce que va a poner personal

propio adscrito a la ?Central de Madrid y la de respaldo de Sevilla? y que parece que asume los costes

correspondientes, este Tribunal ya ha señalado en varias ocasiones que esa aportación de personal propio

de la empresa no puede considerarse a coste cero puesto que, como indica el informe del Interventor, en

todo caso supone un coste para la empresa que tiene que dedicar un personal contratado para un servicio

a otro diferente, por lo que deben preverse unos costes que han de imputarse al contrato y que en este

caso no se han contemplado en el cuadro de cuenta de resultados de la justificación de la oferta.

De ahí que sea razonable el informe en su rechazo de la justificación respecto de esta cuestión.».

Y en su Resolución 403/2018 que «En consecuencia, con lo anteriormente manifestado este Tribunal ha

comprobado la no justificación de la viabilidad de la oferta efectuada por la recurrente pudiendo destacar:

(?) 2. No contempla costes ni de formación, ni de instalación y mantenimiento, que requieren cinco

formadores y cinco técnicos, todos personal cualificado, bajo el peregrino argumento de que estas tareas

serán realizadas por personal de plantilla, como si este personal estuviera carente de costes salariales y de

seguridad social. Bajo cualquier perspectiva, la plantilla tiene un coste, bien directo por la dedicación a esta

actividad, bien indirecto por perdida de oportunidad al dedicarse a esta actividad en lugar de otra.».

Asimismo, en sentido similar, se pronuncia la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo

del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia 101/2017, de 8 de marzo de 2017, recurso

87/2016, interpuesto contra la Resolución 220/2015, de 23 de diciembre, del citado Tribunal

Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. En este sentido, dispone la sentencia

en el párrafo segundo de su fundamento cuarto, lo siguiente: «Pues bien, es lo cierto que aunque se

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aceptara que la razón de no incluir las actuaciones complementarias en el Estudio Económico fuera que

eran ofertadas de forma gratuita, sin coste para la Administración, ello no significa que no tuvieran un

coste para la recurrente y para el servicio, siendo un coste que ha de soportar la oferta al implicar mayores

prestaciones de las definidas en el objeto del contrato.».

De aceptar las tesis de las entidades GP y STUDIUM y del órgano de contratación se podría llegar al

absurdo de entender el presente contrato como gratuito o lucrativo para la Administración, ya que una de

las partes, la persona contratista, realizaría la prestación por mera liberalidad, sin esperar nada a cambio.

Piénsese, que al igual que manifiestan dichas entidades que las funciones de coordinación las van a

realizar sin coste por tener en sus plantillas personal que puede realizarla, afirmaran lo mismo respecto del

personal experto en talleres y señalaran, asimismo, que los gastos generales y de estructura no les

suponen un coste añadido para este contrato al estar ya asumido por las empresas previamente y, por

último, indicaran que con objeto de asumir cuota de mercado en el presente caso no repercutirían beneficio

industrial alguno. En definitiva, se llegaría al absurdo de ofertar la ejecución de un contrato en su totalidad

a coste cero para la Administración, lo que iría en contra del carácter oneroso de los contratos, ex artículo

2.1de la LCSP.

3. Este Tribunal, así como el resto de los órganos administrativos de revisión de decisiones en materia

contractual, vienen aceptando que determinadas actuaciones a realizar en la ejecución del contrato pueden

ser ofertadas a coste cero, sin gasto para la Administración, como señala el informe al recurso, entre otras,

aquellas que puedan implicar mayores prestaciones de las definidas en el objeto del contrato, las más

accesorias dentro de las prestaciones exigidas, determinados costes y algún precio unitario, siempre y

cuando su coste se contenga subsumido dentro de la oferta global o de los gastos generales o del beneficio

industrial, circunstancias que no concurren en el supuesto examinado en el que como afirman GP y

STUDIUM las funciones de coordinación no les suponen coste añadido en relación a este contrato, al estar

ya asumidos por las empresas previamente por tener personal que ejerce esas tareas, por lo que el coste

es cero euros.

En este sentido, entre otras, en la Resolución 131/2017, de 27 de junio, de este Tribunal, en lo que aquí

interesa, la recurrente alegaba que «La oferta adjudicataria ha vulnerado la normativa laboral, pues no

puede darse cumplimiento al convenio colectivo que sea aplicable efectuando una oferta tan

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desproporcionada y temeraria como es ofrecer un puesto de trabajo a coste cero». Por su parte el órgano

de contratación en el informe al recurso señalaba que «La proposición adjudicataria no anula la nota de

onerosidad del contrato, pues el coste cero en una de las tarifas del contrato se retribuye con cargo al

precio general del mismo. La empresa adjudicataria tiene libertad para presentar su oferta de conformidad

con su estrategia comercial siempre que no incumpla los pliegos». Y por otra parte la entidad adjudicataria

indicaba «que ofertó un precio global para la realización del servicio y no cabe colegir que incurra en

anormalidad o desproporción, permitiendo dicho precio el cumplimiento íntegro de las obligaciones

asumidas». Tras lo cual, una vez examinada la controversia este Órgano concluyó lo siguiente: «(?) en

definitiva, la viabilidad de esta [la oferta de la adjudicataria] ha de apreciarse, no en atención a sus

distintos componentes por separado, sino en relación al conjunto de la prestación, siendo perfectamente

posible, como de hecho sostiene la doctrina expuesta de los tribunales de recursos contractuales,

compensar costes entre las distintas partidas en que se desglosa el contrato o aplicar otro tipo de

estrategias empresariales que permitan la ejecución del contrato del modo más satisfactorio para la

entidad contratante -que no paga ningún precio por las horas de un determinado perfil- y con margen de

beneficio, asimismo, para la entidad contratista».

Asimismo, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, entre otras, en su Resolución

1187/2018, de 28 de diciembre, concluía que «Por ello para que el contrato no sea oneroso no basta,

como afirma la recurrente, que el adjudicatario no oferte precio, es decir preste gratuitamente, alguna de

las unidades a las que se refieren los precios unitarios, si en el global del contrato, es decir sumando todos

y cada uno de los precios unitarios ofertados por lo que, conjuntamente, constituye la prestación objeto del

contrato, el ente contratante ha de pagar un precio y con el que el contratista obtiene su beneficio. En fin,

el como el licitador distribuya entre las distintas unidades los precios ?compensando unos con otros?

responde a su estrategia legitima de oferta, de modo que el hecho de que ?no impidiéndolo el PCAP?

oferte algún precio unitario en cero euros, no convierte en su conjunto al contrato en gratuito».

También el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid y el de Castilla y

León, se han pronunciado de forma similar. El primero de ellos, en su Resolución 349/2018, de 8 de

noviembre, en la que establecía que «En tercer lugar, en tanto que se pueden proponer [mejoras] a coste

cero siempre que su coste real sea asumible con cargo al beneficio industrial o los gastos generales de la

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oferta realizada tiene poco o ninguna lógica incrementar su importe con esos mismos conceptos con cargo

a los cuales se financian».

Y el segundo en su Resolución 98/2015, de 15 de diciembre, indicaba que «Pues bien, este Tribunal,

acogiendo la doctrina expuesta, comparte el criterio y los argumentos expuestos por el órgano de

contratación en su informe y considera que la proposición ofertada por la adjudicataria (cero euros por dos

de los tres servicios objeto del contrato) no es contraria a derecho ni anula la nota de onerosidad del

contrato, en la medida que puede entenderse, como así afirma la adjudicataria, que el coste de los

servicios de comidas y de lavandería se retribuye con cargo al precio general del contrato (de hecho, la

adjudicataria oferta el precio de la ayuda a domicilio más elevado de las cinco licitadores, lo que refuerza

tal conclusión)».

4. La entidad GP en su documentación acreditativa de la viabilidad de su oferta y en sus alegaciones al

recurso, señala que su pertenencia a un mismo grupo, su tamaño, y disponibilidad de sus profesionales, le

otorga una ventaja competitiva frente a la competencia por poder optimizar sus costes de personal en los

distintos proyectos. Pues bien, en el supuesto que se examina, el poder contar con personal formado y con

experiencia de la empresa o de su grupo para determinadas funciones -lo que evidentemente implicaría

condiciones favorables, pues supondría probablemente disponer de ese personal a menor coste que si

tuviese que buscarlo en el mercado laboral con la misma formación y experiencia-, no permite que sus

costes no se repercutan en el contrato que se licita.

En consecuencia, en base a las consideraciones realizadas, no siendo alguno de los supuestos de las

resoluciones analizadas en el argumento tercero el que concurre en el caso examinado en la presente

resolución, procede estimar el recurso interpuesto, declarando que conforme a la expuesto las entidades

GP y STUDIUM, en los términos recogidos en la presente resolución, no justificaron la viabilidad de sus

ofertas respecto de los lotes 1 y 2.

Por último, señala la recurrente que a mayor abundamiento, tampoco se desglosa ni queda justificado el

coste respecto del personal experto en talleres, recogiendo los informes técnicos un coste total por salario e

indemnización, sin contemplar los costes de seguridad social y absentismo, entre otros, cuya suma

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superaría a su entender la ofertas económicas presentadas por GP y STUDIUM, causando dicha falta de

motivación indefensión respecto de la cuantificación y comprobación del resto de licitadoras.

Al respecto, no se puede dar la razón a SENIORS ASISTENCIA, pues no existe falta de motivación en los

informes técnicos en el sentido expuesto ut supra, recogiéndose en relación al perfil experto en talleres en

la documentación justificativa de las ofertas de GP y STUDIUM, los costes imputados y desglosados.

Asimismo, a mayor abundamiento, aun cuando no se plantea por ninguna de las partes, se va a abordar

la afirmación recogida en la documentación acreditativa de la viabilidad de la oferta de STUDIUM, relativa a

que dicha empresa dispone de fondos económicos propios con los que hacer frente a los costes de

personal, incluido el de coordinación. En este sentido, a juicio de este Tribunal, dicha afirmación podría, en

todo caso, si así se hubiese previsto, justificar la solvencia económica y financiera de una entidad licitadora,

pero no es posible con ello pretender acreditar la viabilidad económica de una oferta inicialmente incursa

en baja anormal. De ser así, cualquier empresa con una elevada capacidad financiera (músculo financiero

en lenguaje coloquial), solo tendría que acreditarla para justificar la viabilidad de una oferta por muy

anormal o desproporcionada que fuese, lo que choca frontalmente con lo dispuesto en la LCSP, y en

concreto en su articulo 149.

SÉPTIMO. La corrección de la infracción legal cometida, que ha sido anteriormente analizada, debe

llevarse a cabo anulando la resolución, de 25 de noviembre de 2019, de adjudicación del contrato, con

retroacción de las actuaciones para que por el órgano de contratación, respecto de los lotes 1 y 2, se

proceda a la exclusión de las ofertas presentadas por las entidades GP y STUDIUM por no acreditar la

viabilidad de sus ofertas inicialmente incursas en baja anormal, al ser el competente para ello conforme al

artículo 149 de la LCSP, con continuación en su caso del procedimiento de adjudicación, sin perjuicio de

conservar aquellas partes del mismo, así como los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido

igual de no haberse cometido la infracción.

Por último, en cuanto al alegato de la entidad recurrente, SENIORS ASISTENCIA, en el que solicita que se

resuelva la adjudicación del contrato a favor de la entidad licitadora que garantice su cumplimiento, es

necesario poner de manifiesto que este Tribunal solo tiene funciones revisoras de los actos que se recurran

ante él (artículo 57.2 de la LCSP), no siendo esta la vía para solicitar que el órgano de contratación se

pronuncie sobre determinados extremos.

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Por tanto, careciendo este Órgano de competencia para pronunciarse sobre ello, ha ser el órgano de

contratación al que corresponde acordar, si ha lugar, la adjudicación del contrato (v.g. Resoluciones este

Tribunal 277/2019, de 6 de junio, 337/2019, de 18 de octubre y 428/2019, de 19 de diciembre, entre

otras muchas. En este sentido, una de las novedades de la LCSP -respecto a la normativa anterior- es la

prevista en su artículo 57.4 que exige al órgano de contratación, en el caso de estimación total o parcial de

recurso, dar conocimiento a este Tribunal de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a la

presente resolución.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales de aplicación, este Tribunal

ACUERDA

PRIMERO. Estimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad SENIORS

ASISTENCIA, S.L. contra la resolución, de 25 de noviembre de 2019, del órgano de contratación por la

que se adjudica el contrato denominado ?Servicio de talleres y actividades a impartir en los centros de

participación activa de personas mayores adscritos a la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y

Conciliación en la provincia de Sevilla? (Expte. CONTR 0000126157), respecto de los lote 1 y 2, promovido

por la Delegación Territorial de Educación, Deporte, Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de Sevilla y,

en consecuencia, anular el acto impugnado, a fin de que se proceda conforme a lo expuesto en los

fundamentos de derecho de esta resolución.

Inadmitir dicho recurso respecto del lote 3, conforme a lo recogido en el fundamento de derecho segundo

de esta resolución.

SEGUNDO. Acordar, de conformidad con lo estipulado en el artículo 57.3 de la LCSP, el levantamiento

de la suspensión automática del procedimiento de adjudicación.

TERCERO. De conformidad con lo establecido en el artículo 57.4 de la LCSP, el órgano de contratación

deberá dar conocimiento a este Tribunal de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a la presente

resolución.

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CUARTO. Notificar la presente resolución a las partes interesadas en el procedimiento.

Esta resolución es definitiva en vía administrativa y contra la misma solo cabrá la interposición de recurso

contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Andalucía, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la recepción de su notificación, de

conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,

Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

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