Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V0018-10 de 18 de Enero de 2010

Normativa

TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-5 y 83-2

Cuestión

SI estas operaciones están exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados bajo la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas o de Actos Jurídicos Documentados.

SI los motivos alegados se consideran económicamente válidos a los efectos de la aplicación del régimen fiscal especial.

Descripción

La entidad consultante H está participada por cuatro personas físicas unidos por vínculos de parentesco. H es titular del 100% del capital de A (dedicada a la industria de ascensores) y del 49% del capital de B (cuya actividad es la promoción inmobiliaria). El resto del capital de B lo ostentan A (46,32%) y dos de los socios de A (respectivamente un 3,29% y un 1,39%).

Se pretende conseguir una estructura, de manera que H posea el 100% del capital de B de forma directa, para mejorar la gestión de la cartera y eliminar las distorsiones generadas en el reparto de dividendos y en la toma de participaciones en el grupo, que actualmente provoca situaciones de ineficiencia en la gestión de la cartera y en el circuito de canalización de los recursos económicos entre entidades.

Por ello, se plantean realizar las siguientes operaciones de reestructuración:

- Canje de valores por el cual los dos socios personas físicas de B aportarán su respectiva participación a la entidad A, que adquirirá el 51% de su capital.
- Canje de valores por el cual los dos socios personas físicas aportarán la participación recibida en A como consecuencia del canje anterior a la entidad H.
- Escisión parcial financiera impropia, por la que A aportaría el 51% de B a H. En A se mantendrá una rama de actividad dedicada a la industria de los ascensores.

Contestación

El artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores–en adelante, LMV–, determina lo siguiente en sus apartados 1 y 2.a) y b):

"1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:

a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas."

A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.

2.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.

3.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.

4.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.

Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.

En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.

b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años."

Los artículos 19.1.1º y 2.1º, 21 y 45.I.B).10 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre –en adelante, TRLITPAJD–, según la redacción dada por la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, por la que se suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolución mensual en el Impuesto sobre el Valor Añadido, y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria, vigente desde el día 1 de enero de 2009, determinan lo siguiente:

"Artículo 19.

1. Son operaciones societarias sujetas:

1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
[?]
2. No estarán sujetas:

1.º Las operaciones de reestructuración.
[?]"

"Artículo 21.

A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo."

"Artículo 45.

Los beneficios fiscales aplicables en cada caso a las tres modalidades de gravamen a que se refiere el artículo 1.º de la presente Ley serán los siguientes:

I. B) Estarán exentas:

10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados."

Por último, el artículo 83 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo –en lo sucesivo, TRLIS–, define la llamada operación de escisión financiera en su apartado 2, letra c) y la de canje de valores en su apartado 5 en los siguientes términos:

"2. 1.º Tendrá la consideración de escisión la operación por la cual:

c) Una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.

[?]

5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad."

Conforme a los preceptos transcritos y de acuerdo con la descripción de las operaciones referidas en el escrito de consulta, parece que las tres constituyen operaciones de reestructuración de las definidas en el artículo 83 del TRLIS, las dos primeras por el concepto de canje de valores (artículo 83.5) y la tercera por el de escisión financiera parcial (artículo 83.2.1º.c), lo que resulta relevante para la aplicación del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, como se explicará a continuación, sin perjuicio de que proceda o no la aplicación del régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.

En cuanto a la posible sujeción de las operaciones propuestas a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 108 de la LMV, en principio, parece que es posible su aplicación a la primera de las tres –la que la consultante denomina "primer canje"–, puesto que con la adquisición del 4,68 por 100 del capital social de la sociedad B – cuyo activo está constituido en más de un 50 por 100 por bienes inmuebles–, la sociedad A obtendría su control, al pasar a tener una participación del 51 por 100.

A este respecto, el criterio de este Centro Directivo sobre la aplicación del artículo 108 de la LMV a operaciones análogas a la descrita ya ha sido expuesto en diversas contestaciones a consultas vinculantes, como, entre otras, las de 14 de febrero, 18 y 24 de marzo, 21 de julio y 26 de septiembre de 2008 (nº V0318-08, V0569-08, V0584-08, V1505-08 y V1735-08), así como la de 8 de mayo de 2009 (nº V1027-09), esta última, ya vigentes las modificaciones introducidas en el TRLITPAJD por la Ley 4/2008. A continuación se reproduce parte de esta última contestación, que resulta plenamente aplicable al supuesto que se consulta:

«Para analizar la tributación de dicha operación en el ITPAJD, debe ponerse en relación lo dispuesto en dicho precepto –artículo 108, LMV– con las normas sobre incompatibilidad previstas en el texto refundido de la Ley del impuesto.

Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores que cumplan los requisitos y circunstancias descritos en el artículo 108.2.a) tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD como transmisiones onerosas de bienes inmuebles cuando se trate de alguna de las dos operaciones siguientes:

-Transmisiones de valores realizadas en el mercado secundario.
-Adquisiciones de valores realizadas en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma.

Ahora bien, las prescripciones anteriores deben ponerse en relación con el mandato contenido en el artículo 1.2 del texto refundido de la Ley del ITPAJD, que establece una incompatibilidad absoluta entre las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias en los siguientes términos:

"En ningún caso, un mismo acto podrá ser liquidado por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas y por el de operaciones societarias".

A este respecto, cabe advertir que si bien el TRLITPAJD establece una absoluta incompatibilidad entre transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias, no especifica qué modalidad prevalece. No obstante, esta aparente laguna ha sido resuelta por este Centro Directivo en numerosas contestaciones a consultas a favor de la modalidad de operaciones societarias, por aplicación del "principio de especialidad", es decir, el principio general del derecho de prevalencia de la Ley especial –operaciones societarias– sobre la Ley general –transmisiones patrimoniales onerosas– ("Ley especial prevalece sobre Ley general"), que tiene su origen en el aforismo del Derecho Romano "Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali" (la ley general posterior no deroga la especial anterior).

La interpretación conjunta que de los artículos 1.2 del TRLITPAJD y 108 de la LMV hace esta Dirección General de Tributos, es la siguiente:

*Regla general: En términos generales, las transmisiones de valores –que en general están exentas del IVA y del ITPAJD– tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas
-cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a esta modalidad del ITPAJD por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 7 del TRLITPAJD,
-pero no cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a la modalidad de operaciones societarias por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 19 y concordantes –entre ellos, el artículo 21– del referido Texto Refundido.

Ahora bien, siendo la regla general la expuesta en el párrafo anterior, tal regla general debe ceder ante la que ahora se indica, por expresa disposición del artículo 108.2.a):

*Regla especial: Si la transmisión de los valores se efectúa en los mercados primarios, ya sea como consecuencia del ejercicio de derechos de suscripción preferente, de la conversión de obligaciones en acciones o de cualquier otra forma,
-y, además, la adquisición de los valores emitidos en el mercado primario confieren a su adquirente el control de sociedades que cumplan los requisitos del artículo 108.2.a) o le permiten aumentar la participación en sociedades ya controladas,
-en este caso, además de la tributación que corresponda por la operación societaria (OS) que se realice,
-tal obtención del control o su aumento provocará la sujeción de la adquisición de los valores en el mercado primario a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas (TPO) del ITPAJD como transmisión onerosa de bienes inmuebles.

En este caso, la obtención del control se realizará en una operación de canje de valores –y, por tanto, sujeta a la modalidad de operaciones societarias– efectuada mediante la adquisición de valores en el mercado secundario y no en los primarios. Por tanto, no resulta aplicable la regla especial expuesta, sino la regla general, según la cual, al tratarse de una transmisión de valores sujeta a operaciones societarias, la operación no ha de tributar como transmisión patrimonial onerosa.

[?].».

En la operación primera –primer canje– ocurre lo mismo, la obtención del control de la sociedad B por parte de la sociedad A se realizará mediante una operación de las definidas en el artículo 83 del TRLIS –canje de valores, definido en el apartado 5–, es decir, mediante una operación de las que estaban sujetas a la modalidad de operaciones societarias. Desde la entrada en vigor de las modificaciones introducidas en el TRLITPAJD por la Ley 4/2008, conforme a lo dispuesto en sus artículos 19.2.1º, 21 y 45.I.B).10, tal operación tiene la consideración de operación de reestructuración, y ha dejado de estar sujeta pero –en su caso– exenta en la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD, para pasar a estar no sujeta a dicha modalidad del impuesto y exenta en las otras dos modalidades, transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.

Esta circunstancia no modifica los criterios expuestos en las contestaciones reseñadas y transcritos en esta contestación, bastando simplemente su adaptación a los nuevos conceptos introducidos por la referida Ley 4/2008. Por tanto, las operaciones de reestructuración podrán, en su caso, quedar sujetas a lo dispuesto en al artículo 108.2.a) de la LMV, y tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, en el caso de que resulte aplicable la llamada regla especial, es decir, en el caso de que la obtención del control de una sociedad con activo mayoritariamente inmobiliario o el aumento del control ya obtenido, se produzca mediante la adquisición de valores en los mercados primarios, es decir, de nueva emisión, pero no cuando la obtención o aumento del control se consigan por la adquisición de valores en mercados secundarios, como ocurre en esta operación primera.

En cuanto a las operaciones segunda y tercera, no parece que concurran los requisitos exigidos en el artículo 108.2 para quedar sujetas a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas; en la operación segunda, porque la sociedad H no aumenta su control sobre la sociedad B, que ya es del 100 por 100, si se tiene en cuenta la participación global del grupo; y la operación tercera, por el mismo motivo, pues si bien la sociedad H obtiene el control total de la sociedad B, al adquirir el 100 por 100 de su capital social, tal control ya lo tenía la sociedad A, que era del grupo, por lo que ni se obtiene el control de dicha sociedad, que ya se tenía en el grupo, ni este aumenta, pues ya era del 100 por 100.

En conclusión, ninguna de las tres operaciones descritas estará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD en virtud de lo dispuesto en el artículo 108.2 de la LMV, por no concurrir en ninguna de ellas los requisitos exigidos por el precepto. En concreto, no los cumple la operación primera –obtención del control de la sociedad B, sociedad cuyo activo está constituido en más de un 50 por 100 por bienes inmuebles, por parte de la sociedad A–, por tratarse de una operación de canje de valores –y, por tanto, con la consideración de operación de reestructuración a efectos del ITPAJD, no sujeta a la modalidad de operaciones societarias y exenta de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados– efectuada mediante la adquisición de valores en el mercado secundario y no en los primarios.

Por otra parte, en relación con la aplicación del régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, como ya se ha señalado las operaciones descritas cumplen los requisitos establecidos en el artículo 83, apartados 2 y 5, siendo éstos apartados los que establecen los criterios objetivos para la aplicación del régimen fiscal especial.

En este sentido, en relación con las operaciones de canje de valores, el apartado 1 del artículo 87 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:

"a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.

Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.

b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE."

Cumpliéndose los citados requisitos, las operaciones de canje de valores podrán aplicar el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.

Igualmente, en relación con la escisión parcial financiera, la misma está regulada en el transcrito anteriormente artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, que establece los requisitos y circunstancias exigidas para la aplicación del régimen fiscal especial (escisión de una participación mayoritaria en entidades, permaneciendo en la entidad escindida, bien participaciones mayoritarias en otras entidades, bien una rama de actividad). Estas circunstancias parecen cumplirse en el caso concreto planteado, ya que se produce la segregación de una participación mayoritaria en una entidad, mientras que en el patrimonio de la escindida si bien no permanecen participaciones de similares características, sí permanece una actividad de fabricación y comercialización de ascensores. Dado que esta operación es una escisión parcial impropia puesto que la entidad beneficiaria tiene participación en el capital de la entidad escindida, siempre que esta operación sea calificada a efectos mercantiles como una escisión y no una operación de reducción de capital con devolución de aportaciones a los socios o una distribución de reservas en especie, igual consideración tendría a efectos fiscales, en cuyo caso la operación planteada podría acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.

No obstante, dicho régimen requiere asimismo el cumplimiento de requisitos subjetivos establecidos en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:

"2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal."

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.

Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica, no es de aplicación el régimen especial.

En relación con las operaciones planteadas, se indica que las mismas se realizan con la finalidad de mejorar la gestión de la cartera y eliminar las distorsiones generadas en el reparto de dividendos y en la toma de participaciones en el grupo, que actualmente provoca situaciones de ineficiencia en la gestión de la cartera y en el circuito de canalización de los recursos económicos entre entidades, así como la separación de riesgos. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.